中华人民共和国民法总则(草案)的创新与不足——张民安

2016年第5期法治研究

《中华人民共和国民法总则（草案）》的创新与不足

张民安*

摘 要：

全国人大制定的《中华人民共和国民法总则（草案）》有个最大的创新之处：对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举，同时对行为人承担的民事责任作出了原则性的规

定，这两点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比。但是（草案）不应当规定诉讼时效和除斥期间这两个内容，因为，它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度，除了能够在民法的某些具体领域适用之外，无法在民法的所有领域得到适用。此外，物和财产，民事义务，以及法律规范的一般理论这三个应当规定的内容没有写入，导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均得到适用。 关键词：?《民法总则（草案）》?法律关系?民事权利?民事义务?物和财产

*作者简介：张民安，中山大学法学院教授、民商法专业博士生导师。

一、导论

2016年7月5日，中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），共十一章计186条，所规定的内容包括：民法的基本原则（第一章），三种权利主体即自然人、法人和非法人组织（第二章至第四章），权利主体所享有的民事权利（第五章）和所承担的民事责任（第八章），民事法律行为和代理（第六章和第七章），诉讼时效和除斥期间（第九章），期间的计算和附则（第十章和第十一章）。笔者认为，虽然相对于世界上最具有影响力的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言，我国的《民法总则（草案）》存在极大的创新，但是，该《民法总则（草案）》仍然存在非常大的不足。

二、《民法总则（草案）》的两个最大创新

（一）民事权利和民事责任是《民法总则（草

案）》的两个最大创新

笔者认为，?相对于世界上最著名的、最伟大的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言，《民法总则（草案）》具有相当的创新性，除了一些细微的规定之外，最重要的、最主要的创新体现在两个方面：一方面，《民法总则（草案）》第五章对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举，包括人们所耳熟能详的人格权、物权、债权、家庭权、知识产权等。这一点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比，也成为《民法总则（草案）》最具有创新性的具体体现之一。另一方面，《民法总则（草案）》第八章对行为人承担

DOI ：10.16224/https://www.wendangku.net/doc/716962376.html,33-1343/d.2016.05.002 网络出版时间：2016-09-12 08:44:24网络出版地址：https://www.wendangku.net/doc/716962376.html,/kcms/detail/33.1343.D.20160912.0844.004.html

的民事责任作出了原则性的规定。这一点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比，也成为《民法总则（草案）》最具有创新性的具体体现之一。

（二）《民法总则（草案）》将民事权利规定为独立一章的正当性

在《法国民法典》第一卷?“人”第一编?“民事权利”（Des?droits?civils）中，虽然法国立法者对民事权利作出了明确规定，但是，该编所规定的“民事权利”仅仅是最狭义的民事权利，除了人格权之外，该编并没有对其他类型的民事权利作出规定。①因此，相对于《法国民法典》而言，《民法总则（草案）》第五章所规定的民事权利要丰富得多，因为在该章中，除了对人格权作出了明确规定之外，立法者也对其他的民事权利作出了简要的规定。

在《德国民法典》第一编总则编中，除了在第12条中对自然人享有的姓名权作出了明确规定之外，②德国立法者没有对民事权利作出任何规定。因此，虽然《德国民法典》在世界上首次规定了民法总则编，但是，它的民法总则编极端轻视民事权利在民法中的地位，既没有对众多的、重要的民事权利作出明确规定，更没有将所有类型的民事权利作为单独的一章加以规定。

在德国，民事权利属于过错侵权责任制度的组成部分，它们并没有从侵权责任制度中解放出来并因此成为侵权责任制度之外的独立制度，这一点同罗马法对待生命权、身体权、健康权和自由权的态度完全一致，因为在罗马法中，生命权、身体权、健康权、自由权和名誉权依附于过错侵权责任制度。③《德国民法典》第823（1）条对此种规则作出了说明，它规定，如果行为人非法侵犯他人的生命权、身体权、健康权、自由权、财产所有权或者其他权利，他们应当对他人因此遭受的损害承担赔偿责任。④

相对于《德国民法典》对待民事权利的消极

态度而言，《民法总则（草案）》对待民事权利的态度积极多了。一方面，《民法总则（草案）》将民事权利看作侵权责任制度之外的独立制度，没有像《德国民法典》那样将其看作侵权责任制度的组成部分，因为它认为，虽然民事权利受到侵权责任法的保护，但是，民事权利独立于侵权责任制度，属于侵权责任制度之外的制度，就像物权虽然受到侵权责任法的保护但其仍然独立于侵权责任制度一样。另一方面，《民法总则（草案）》高度重视民事权利在民法中的地位，除了将其规定在《民法总则（草案）》中之外，还对包括姓名权在内的几乎所有民事权利均作出了明确的列举，使民事权利的类型空前丰富。

《民法总则（草案）》所作出的此种创新具有相当的合理性，因为，虽然民法典所规定的内容多种多样，但是，民法典所规定的所有内容均以权利主体享有民事权利作为出发点和终点。换言之，民事权利在性质上属于民法的一般理论和一般制度，是民法总论和民法总则的最主要的、最重要的内容，是民法典中所有民法分则均涉及到的共同内容。⑤《民法总则（草案）》第五章的规定还有另外一个意义，这就是，虽然在制定《民法总则（草案）》时，我们受到了《德国民法典》的影响，但是，我们的《民法总则（草案）》并没有机械地照搬《德国民法典》的规定，而是根据社会发展的需要，在《德国民法典》的基础上，我们已经作出了极大的创新，让我们的《民法总则（草案）》在实质上不同于《德国民法典》中的民法总则编。

（三）《民法总则（草案）》将民事责任规定为独立一章的正当性

在当今大陆法系国家，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，它们均没有对民事责任作出单独的、统一的规定，而是分别在不同的法律制度中对违约责任、侵权责任或者准契约责任作出规定，因此，除了几种具体的民事责任之外，大陆法

①?张民安：

《法国人格权法》，清华大学出版社2016年版，第450~452页。

②?张民安：

《无形人格侵权责任研究》，北京大学出版社2012年版，第48页；同注①，第193~194页。

③?张民安：

《法国人格权法（上）》，清华大学出版社2016年版，第64~67页。

④?同注①，第47~48页、第201~205页；张民安：

《一般人格权理论在法国民法当中的地位》，载《法治研究》2016年第1期。

⑤?同注①，第4~8页。

系国家的民法典中不存在民事责任的一般规定、共同规定。

而我国的《民法总则（草案）》则采取了不同的处理方法，因为，除了《合同法》和《侵权责任法》分别对违约责任和侵权责任作出了具体规定之外，《民法总则（草案）》第八章也对民事责任的一般规则、共同规定作出了规定。《民法总则（草案）》的此种做法恐怕是世界上独一无二的，因此，具有极大的创新性，成为《民法总则（草案）》最具有创新性的内容之一。《民法总则（草案）》所作出的此种创新也具有相当的合理性，因为民事责任的一般规则、共同规定属于民法的一般理论和一般制度，是所有民法分则均涉及到的共同内容，因此，应当规定在《民法总则（草案）》。

三、《民法总则（草案）》不应当规定的两个内容

（一）《民法总则（草案）》不应当将诉讼时效和除斥期间规定在总则中

在《民法总则（草案）》中，立法者既对法律关系理论作出了明确规定，也对诉讼时效和除斥期间作出了明确规定，前者就是《民法总则（草案）》第2条的规定，而后者则是《民法总则（草案）》第九章的规定。不过，笔者认为，此种做法极为不妥，因为，法律关系理论也罢，诉讼时效和除斥期间也罢，它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度，均属于民法的具体理论和具体制度，除了能够在民法的某些具体领域适用之外，无法在民法的所有领域得到适用。

（二）《民法总则（草案）》第2条所规定的法律关系理论的放弃并且以民事权利取而代之《民法总则（草案）》第2条规定：民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。该条规定直接源自《民法通则》，是《民法通则》第2条在《民法总则（草案）》中的延续。

在我国，即便《民法通则》第2条所规定的一般法律关系理论已经获得了我国民法学者的广泛承认和一致认同，我国立法者也不应当再将其规定在未来的《民法总则》或者最终的《民法典》当中，因为该种理论存在众多的问题，早已经被其他国家的民法学说或者民法典所放弃。如果立法者继续将其规定在未来的《民法总则》或者最终的《民法典》当中，则除了会让我国的民事法律过分落后之外，也错过了提升我国法律学科水平的机会。换言之，我国立法者应当放弃《民法总则（草案）》第2条所规定的法律关系理论。

我国《民法总则（草案）》第2条之所以应当放弃民事法律关系理论，其主要原因有三：其一，法律关系理论在性质上并不是民法的一般理论或者一般制度，它仅仅是民法的具体理论和具体制度，因此，除了应当规定在民法分则即债权法、家庭法和继承法中之外，该种理论和制度不应当规定在《民法总则》中。在民法上，民事法律关系理论能够在债法领域、家庭法领域甚至继承法领域获得普遍的适用，但是，它无法在物权领域或者人格权领域得到适用，因为在物权和人格权领域，仅仅存在享有民事权利的主体，不存在对权利主体承担任何义务的人，权利主体虽然享有民事权利，但是，他们也仅仅对其物权客体和人格权客体享有权利。

其二，绝对权和绝对法律关系理论没有任何说服力。

在物权领域，民事法律关系理论尤其无法在财产所有权领域适用，因为，当A对其房屋享有财产所有权时，A当然对其房屋所有权享有占有、使用、收益和处分的权利，不过，A虽然享有这些民事权利，但是，A能够与什么人之间形成民事法律关系呢？事实上，除非我们承认A与其享有所有权的房屋之间存在法律关系，或者除非我们像19世纪的民法学者或者我国当今民法学者普遍所言的那样让A之外的所有人（以下简称其他人）均对A承担普遍性的不作为义务：不侵犯A对房屋享有的财产所有权，否则，A无法与任何人之间建立民事法律关系，因为A无法对任何人主张其所有权，任何人也均不对A承担任何义务。

换言之，除非我们承认所谓的绝对权、绝对法律关系理论，否则，A无法与任何人之间建立法律关系。在民法上，将物权和人格权看作像债权、家庭权甚至继承权一样的民事法律关系是不恰当的，是民法学者所遵循的“为达目的而不择手段”的典

型体现，除了背离真实的生活之外，还将物权和人格权均看作一种债权。

其三，法律关系理论淡化了民事权利的地位，与民事权利在民法中的核心地位格格不入。

我国《民法总则（草案）》第2条之所以应当放弃民事法律关系理论，第三个主要原因在于，法律关系理论淹没了主体所享有的权利，让权利的至尊地位被稀释，无法突出权利主体所享有的权利的重要性。

根据一般法律关系理论，权利主体所享有的权利也仅仅是所有法律关系的众多构成要素中的一个，它虽然就像权利客体、法律事实、义务等构成要素一样是所有法律关系的必要构成要素，但是，它也仅仅是所有法律关系中的众多构成要素之一，它的地位既不比权利客体高，也不比权利客体低，既不比法律事实的地位优越，也不比法律事实的地位低劣，它既不比义务更重要，也不比义务更不重要。换言之，根据法律关系的一般理论，法律关系的所有构成要素均是同等重要的、同样缺一不可的，人们无法在权利、义务、法律事实或者权利客体之间分出高低贵贱，它们处于同等的地位，谁也不比谁更重要，谁也不比谁更不重要。

无论人们如何看待民法，他们均不得不承认，民法的目的并不是为了让他人与别人之间建立起各种各样的法律关系，而是为了让他人能够享有民法所规定的各种各样的民事权利，⑥因此，无论是讨论法律关系中的权利客体，还是讨论法律关系中的义务或者责任，或者讨论法律关系中的法律事实，他们的目的均是为了让他人享有民法所赋予的民事权利。因此，法律关系中的权利客体是为了权利主体的权利服务的，法律关系中的义务和责任也是为权利主体的权利服务的，法律关系中的法律事实也是为权利主体的权利服务的，它

们的地位均不及主观权利重要，均无法与民事权利平起平坐，在民事权利面前，权利客体、民事义务、民事责任、法律事实均应当低头。

基于上述论断，笔者建议对《民法总则（草案）》第2条作出如下修改，在放弃该条所规定的民事法律关系理论时以主观权利理论取而代之：中华人民共和国民法总则（草案）

第二条?民法规范和调整作为民事主体的自然人、法人和非法人组织所享有的民事权利。

该种修改的特点在于：其一，将民法的目的、民法的调整对象从修改之前的法律关系换成民事主体的民事权利。其二，删除修改之前的限定词语“作为平等”，因为，“平等原则”已经被《民法总则（草案）》第3条所规定，在第2条中规定属于多此一举、累赘。

（三）诉讼时效和除斥期间的恰当位置

在我国，立法者似乎没有任何理由不将诉讼时效制度规定在《民法总则（草案）》中，因为一方面，早在1896年的《德国民法典》中，德国立法者就将时效制度规定在《德国民法典》中，⑦这就是《德国民法典》第一编即总则编中的第五章，该章由第194条至第225条所规定。⑧另一方面，在我国，几乎所有民法学者均在其《民法总论》中对时效制度作出了阐述。⑨因此，似乎时效制度在性质上当然属于民法总论和民法总则的内容。

不过，实际情况并非如此，在将时效制度规定在《德国民法典》中时，德国立法者犯下了致命错误，这就是，他们将原本应当规定民法分则中的时效制度规定在民法总则编中，让原本属于民法具体理论和具体制度的时效制度人为地、不当地上升为民法的一般理论和一般制度。⑩?

笔者认为，在我国，诉讼时效和除斥期间不应当规定在《民法总则（草案）》中，而应当规定在民

⑥?张民安、王荣珍主编：

《民法总论》，中山大学出版社2013年版，第4~5页。

⑦?Raoule?De?La?Grasserie,Code?Civil?Allemande,2e?édition,PARIS?A.?PEDONE,?éditeur,1901,?Introduction,pXXXII.

⑧?同注⑦，第43~51页。

⑨?梁慧星：

《民法总论》，法律出版社2004年版，第237~251页；傅静坤主编：

《民法总论》（第3版），中山大学出版社2007年版，第202~216页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第171~181页；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年版，第190~206页；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第194~218页；同注⑥，第423~447页。

⑩?M.?Octavian?Ionescu,?Le?problème?de?la?partie?introductive?du?code?civil,?(1967)Revue?internationale?de?droit?comparé,Vol.?19?N°3,p606.

法分则即债法中，因为，诉讼时效和除斥期间在性质上不属于民法的一般理论和一般制度，仅仅属于民法的具体理论和具体制度：它们只能够在债法中适用，既无法在家庭法和继承法中适用，也无法在物权法和担保法中适用；即便将诉讼时效和除斥期间规定在《民法总则（草案）》中，它们也只能够在狭小的领域即债法中适用，无法在民法的整个领域适用。

在民法上，除了消灭时效或者诉讼时效在性质上属于民法的具体理论和具体制度之外，取得时效在性质上也属于民法的具体理论和具体制度，不属于民法的一般理论和一般制度。因此，除了不应当将消灭时效、诉讼时效规定在民法总则编中之外，立法者也不应当将取得时效规定在民法总则编中，而应当将其规定在物权法中，因为取得时效也仅仅在物权领域适用，在家庭法、继承法、债权法等其他领域均不适用。

四、《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的三个内容

在我国，除了将不应当规定的某些内容规定在《民法总则（草案）》中之外，《民法总则（草案）》还存在另外一个大问题，这就是，某些原本应当规定在《民法总则（草案）》中的内容没有被规定在该草案中，导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均得到适用，主要包括三个方面的内容：物和财产，民事义务，以及法律规范的一般理论。

（一）物和财产

在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第一个内容是，物和财产的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在物和财产的具体理论和具体制度之外，民法中也存在物和财产的一般理论和一般制度。

在17世纪，法国最著名的民法学家、被誉为法国民法典之祖父的Jean?Domat就承认此种观点，在其《自然秩序中的民法》中，他认为物和财产理论在性质上属于民法的一般理论和一般制度，因为在该著作中，他认为，法律规范、?人?和物?属于“法律最重要的构成要素”（les?premiers?éléments?du?droit），是“债”和?“继承”的共同构成要素（communes?à?toutes?les?autres），是人们准确理解“债”和“继承”所必要的（nécessaires?pour?les?bien?entendre）。?

在18世纪，法国最著名的民法学家、被誉为法国民法典之父的Robert-Joseph?Pothier也承认此种观点，在其《奥尔良习惯》和《人与物专论》中认为，物和财产属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均获得适用。

Pothier指出，在有体物领域，人们不仅能够将物分为动产和不动产两类，并且此种分类在法国法的几乎所有领域均具有异乎寻常的重要性，因为在这些领域，法国法均区分动产和不动产。

例如，在继承法中，人们明确区分动产和不动产，因为，有关动产继承的规则不同于有关不动产继承的规则。在婚姻法中，人们明确区分夫妻之间的动产和不动产，因为根据婚姻法的规定，在夫妻共同生活期间所获得的动产和通过继承所得的动产属于夫妻双方的共同财产，而在夫妻共同生活期间所获得的不动产或者通过继承所得的不动产则属于夫妻一方的个人财产，不属于夫妻的共同财产。?

再例如，在担保法中，人们明确区分动产和不动产，因为，虽然他人的不动产和动产均能够供作债权人债权的担保，但是，它们所建立的担保在性质上和效力上存在差异：当债权人的担保建立在他人的不动产之上时，该种担保在性质上属于具有追及效力的抵押担保（hypothèque），而当债权人

??Jean?Domat,??uvres?complètes?de?J.?Domat,?Nouvelle?édition?par?Joseph?Rémy,?tome?I,Paris,?Firmin?Didot?Père?et?fils,?1828,pp75-94.

??同注?，第94~113页。

??同注?，第113~120页。

??同注?，第75页。

??M.?Dupin,??uvres?de?R.J.Pothier,?contenant?les?traités?du?droit?fran?ais,Nouvelle?édition,Tome?V,Bruxelles,chez?les?éditeurs,Jonker,?Ode?et?Wodon,H.Tarlier,?Amsterdam,Chez?Les?Fréres?Diederichs,1823,p201.

的担保建立在他人的动产之上时，该种担保在性质

上属于没有追及效力的质押担保（nautissement）。

?

同样，在强制执行法中，人们同样明确区分不动产和动产，因为，当债务人不履行自己的债务时，虽然法官既能够对债务人的动产采取强制执行措施，也能够对债务人的不动产采取强制执行措施，但是，法官对债务人的动产和不动产采取的强制执行措施是不同的，例如，对于债务人的不动产，法官往往会采取拍卖方式，而对于债务人的动产，

法官则很少会采取此种方式。

?

Pothier 还认为，除了有体物领域存在动产和不动产之外，无体物领域也存在动产和不动产。鉴于无体物不像有体物那样有真正的存在、物理性的存在，鉴于无体物仅仅是一种智识性质的存在，因此，人们似乎很难想象，他们能够在无体物领域对物作出分类，并且能够像他们在有体物中采取的做法那样将无体物分为动产和不动产两类。

然而，根据法国法或者根据法国习惯法，当我们拥有物时，我们拥有的所有物均被分为动产和不动产两类，因此，只要我们承认，我们拥有的物除了有体物之外还包括无体物，则我们就必须按照法国法采取的两分法理论，将无体物分为动产和不动产两类，这就是无体物领域的动产和不动产的两分法理论。在法国，无体物或者是指人们享

有的物权，或者是指人们享有的债权。

?

在1804年的《法国民法典》中，法国立法者仅仅将物和财产置于第二卷即物和财产所有权的不同限制方式中，这说明，法国立法者没有采纳Pothier 的意见，将物和财产看作民法的一般理论和一般制度。法国立法者之所以这样做，一个重要的原因在于，法国民法典中不存在民法总则，已如

前述。不过，在1896年的《德国民法典》中，德国立法者则采取了不同于法国立法者所采取的方式，这就是，将物和财产规定在第一编即民法总则编

中，?这就是《德国民法典》第一编第二章的规定，

该章由第90条至第103条所组成。

?

在我国，虽然民法学者普遍都在其民法著作中对物和财产作出了讨论，尤其是对物和财产作出了不同的分类，但是，他们对待物和财产的态度既不同于法国民法学者Domat 或者Pothier，也不同于德国立法者，因为，几乎没有民法学者将物和财产看作民法的一般理论和一般制度，并因此建立起物和财产方面的一般理论和一般制度，即便某些民法学者在其民法总论中对物和财产作出了讨论，他们也更多地是从权利客体尤其是物权客体的角度对物和财产作出讨论。

具体来说，在我国，在物和财产的地位问题上，民法学者有三种不同的意见：其一，某些民法学者根本就不将物和财产看作民法总论的内容，因为在他们的民法著作中，他们根本就不对物和

财产作出说明。21

这些民法学者之所以不在民法总论中对物和财产作出讨论，是因为他们认为，物和财产的理论在性质上属于物权法的内容，应当在

物权法中作出讨论。22

其二，某些民法学者虽然在其民法总论中对物和财产作出了讨论，但是，他们也仅仅是从权利客体即物权客体的角度对物和财

产作出分析。23

其三，虽然认为物和财产是能够在民法中获得广泛适用的，但是，除了对有体物即物权客体意义上的物作出了讨论之外，并没有对能

够普遍适用的物作出分析。

24

??同注?。??同注?。??同注?，第9页。??同注⑦，?pXXVII.??同注⑦，第20~22页。王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版；李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版。

王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第182~190页；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第221~226页。

傅静坤主编：《民法总论》（第3版），中山大学出版社2007年版，第51~60页；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年版，第121~130页。

梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第86~96页；同注⑥，第213~231页。

因此，总的说来，我国民法学者并没有建立起物和财产方面的一般理论和一般制度，他们也仅仅建立起物权领域的物的具体理论和具体制度。这也许就是我国立法者在《民法总则（草案）》中忽视物和财产在民法总则中地位的缘故吧！

不过，笔者认为，物和财产的理论绝对不仅仅是权利客体方面的理论，绝对不仅仅是物权领域的理论，而是整个民法领域的理论，因为，除了物权领域存在物和财产之外，所有民法领域均存在

物和财产的内容：债权法中存在物和财产，担保法中存在物和财产，知识产权法中存在物和财产，继承法中存在物和财产，婚姻家庭法中存在物和财产，人格权法中也存在物和财产,已如前述。虽然这些领域的物和财产理论在性质上属于具体的物和财产理论，但是，它们之间也存在一般规则、共同规定，因此，除了我国民法学者应当将这些领域的物和财产的一般规则、共同规定提炼出来之外，我国立法者也应当在《民法总则（草案）》对这些一般规则、共同规定作出明确规定。

（二）民事义务在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第二个内容是，民事义务的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在民事义务的具体理论和具体制度之外，民法中也存在民事义务的一般理论和一般制度。

在17世纪或者18世纪，无论是Domat 还是Pothier 均没有对民事义务的一般理论或者一般制度作出说明，因此，他们并没有将民事义务看作民法的核心内容，因为他们认为，除了人、物和法律规范属于民法的一般理论和一般制度之外，其他的民法理论和民法制度在性质上均属于民法的具体理论和具体制度。换言之，他们认为，民事义务理论和制度在性质上属于民法的具体理论和具体制度，已如前述。

不过，在17世纪和18世纪，自然法学派则将民事义务看作民法的一般理论和一般制度，因为他们认为，虽然人们享有众多的自然权利，但是，他们应当首先承担三类自然义务：自然人对上帝承担的义务，自然人对其自身承担的义务，以及自然人对别人所承担的义务。例如，德国17世纪的Samuel?von?Pufendorf 25和德国18世纪的

Christian?Freiherr?von Wolff，26

他们分别在自己的著作中对自然人所承担的此三类自然义务作出了详细的阐述。

在19世纪初期，虽然德国历史法学派的著名学者Georg?Friedrich?Puchta 和Friedrich?Carl?von?Savigny 均主张民法总论并且均将法律关系理论看作民法总论的核心内容，但是，除了对法律关系中的民事权利作出了详细的分析之外，他们并没有对其中的民事义务作出过多的说明。因此，民事义

务并不属于民法的一般理论和一般制度。

27

不过，到了19世纪中后期，民事义务开始成为法律关系理论中的必要构成要素，因为在讨论法律关系时，民法学者开始认为，除了权利主体享有的民事权利属于法律关系的构成要素之外，义务主体对权利主体承担的民事义务也属于法律关系的构成要素，民事权利和民事义务相对应、相对立，没有民事权利就没有民事义务，反之亦然。消极主体对积极主体承担的民事义务或者是作为义

务，或者是不作为义务。

28

在1804年的《法国民法典》中，虽然立法者在债法领域和家庭法等具体民法领域规定了具体的民事义务理论，但是，他们并没有在该法典中规定民事义务的一般理论或者一般制度。在1896年的《德国民法典》中，虽然德国立法者规定了民法总则编，但是，在该编中，立法者也没有对民事义

同注①，第71页。

同注①，第115~126页。

V.G.F.Putcha,Outlines?of?Jurisprudence?as?the?Science?of?Right,in?W.Hastie,ed.,?Outlines?of?Science?of?Jurisprudence:An?Introduction?to?the?Systematic?Study?of?Law,Edinburgh:T.?&?T.Clark,38?George?Street,1887,pp3-134;?Friedrich?Carl?von?Savigny,?Trait é?de?droit?romain,?tome?I,?Paris,?Firmin?Didot?Fr ères,?1840,?Traduction?par?M.Ch?.Guenou,pp325-404.

Ernest?Roguin,La?R ègle?de?Droit,Lausanne,?F.?Rouge,?Libraire-éditeur,1889,p76;?N.?M.?Korkounov,Cours?de?th éorie?g én érale?du?droit，traduit?par?M.?J.?Tchernoff,?Paris,?V.?Giard?&?E.?Briere,1903,p218；M.Raoul?Brugeilles,Le?Droit?et?l'obligation,?ou?le?rapport?juridique,?Revue?trimestrielle?de?droit?civil,?Librairie?de?la?soci ét é?du?Recueil?J.-B.?Sirey?et?du?Journal?du?Palais,1909,p6.

务作出一般规定，因此，《德国民法典》中并不存在民事义务的一般理论和一般制度。在今时今日，即便社会情况发生了重大改变，《法国民法典》和《德国民法典》仍然没有对民事义务的一般理论作出规定。

在当今大陆法系国家，立法者为何不对民事义务的一般理论和一般制度作出规定？笔者认为，其原因有三：

其一，在历史上，无论是出于邪恶还是善良的愿望，

某些学者试图将民事义务绝对化，基于社会连带的考虑，他们主张人们只能够对别人、对社会承担义务，不得对别人、对社会享有权利，让人像奴隶一样没日没夜地对别人、对社会付出而不得主张任何权利。因为担心民事义务被别有用心的人绝对化，民事义务无法形成一般的理论和一般的制度。

其二，在历史上，即便民法学者在19世纪中后期将民事义务引入一般法律关系理论中，认为民事义务像民事权利一样属于法律关系的必要构成要件，但是，他们的此种做法遭遇到19世纪末期尤其是20世纪初期的大量民法学者的反对，因为他们认为，在民法上，普遍性的不作为义务是根本不存在的，义务主体是不能够承担也不应当承担的，否则，会打击义务主体的行为积极性，会妨

害社会的发展和进步。

29

其三，在20世纪60年代之前，大陆法系国家的一般民事义务理论根本就无法形成。因为除了婚姻领域、契约领域和准契约领域等少数民法领域存在民事义务的具体理论和具体制度之外，物权领域尤其是侵权责任领域很少或者根本就不存在民

事义务理论或者民事义务制度。30

人们无法在这些具体理论和具体制度的基础上形成民事义务的一般理论和一般制度。

虽然大陆法系国家的民法典并没有将民事义务作为民法的一般理论和一般制度规定在民法典中，但是，这并不意味着我国立法者也不应当将民事义务作为一般理论和一般制度规定在我国的《民法总则（草案）》中。在我国，无论是立法者制定的婚姻法、继承法

还是他们制定的物权法、合同法、侵权责任法、担保法，它们均对各自领域的具体民事义务理论和制度作出了明确规定，我们应当在这些法律所规定的各种具体民事义务的基础上抽象出、归纳出民事义务的一般理论、共同规则并且将其规定在《民法总则（草案）》中，以便作为这些具体民事义务理论和制度的一般理论和一般制度。

当然，在将民事义务的一般理论和一般制度规定在《民法总则（草案）》中时，我们也应当明确民事义务和民事权利之间的关系，这就是，民事义务仅仅是民事权利实现的一种手段和保障，民事权利是目的，两者的地位不能够平起平坐，也无所谓民事权利与民事义务之间存在对应、对立的地位，否则，民事义务可能被异化。

在《民法总则（草案）》中，我们应当对民事义务的概念、民事义务的性质、民事义务的类型、民事义务产生的渊源以及履行原则等内容作出清晰的规定。

（三）法律规范的一般理论和一般制度在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第三个内容是，法律规范的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在法律规范的具体理论和具体制度之外，也存在法律规范的一般理论和一般制度。

《民法总则（草案）》第132条明确规定：违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。请问：该条规定的“效力性强制性规定”是什么意思？当然，对于这样的问题，作为民法教授的我是能够毫无障碍地作出回答的，问题在于，大学法学院的新生能够回答吗？社会公众能够回答吗？当立法者制定了法律，或者当行政机关制定了行政法规时，他们的哪些规定属于“效力性强制性规定”？哪些规定属于立法者没有规定的“管理性强制性规定”？当A 说某一个规定是“效力性强制性规定”，而B 则说是“管理性强制性规定”时，人们如何对此作出判

张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第286~292页。

张民安：《作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错——我国过错侵权责任制度应当采取的规则》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

断？在引起纠纷时，法官如何判断应当适用的法律、行政法规在性质上属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”？

在中国，哪怕民法学家对中国的制定法了如指掌，他们也无法在中国的法律中找到这些问题的答案。因此，在立法者不对这些问题作出明确回答的情况下，民法学者只能够公说公有理婆说婆有理。为了防止法官在这些问题上擅自独断，唯有最高法院进行司法解释了！

在民法上，哪些法律的规定属于效力性强制性规定，哪些法律的规定属于管理性强制性规定，这并不是一个小问题，而是一个大问题，因此这些问题属于法律规范的一般理论和一般制度的范畴，应当在《民法总则（草案）》中作出明确、清晰的规定。在民法上，法律规范的一般理论和一般制度之所以属于民法总则的内容，是因为作为客观法律的表现形式，法律规范虽然在民法的各个领域均存在，但是，人们应当对不同领域的法律规范进行归纳、总结，并因此形成能够在民法的所有领域均适用的一般规则、共同规定。

事实上，早在17世纪，法国著名学者Domat 就已经明确指出，法律规范总论属于民法的一般理论和一般制度，因此，在其《自然秩序中的民法》中，他对法律规范的一般理论作出了详细的阐述，已如前述。在18世纪，法国著名学者Pothier 也将

法律规范看作民法的一般理论和一般制度。31

在1804年的《法国民法典》中，法国立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了简要的规定，这就是该法典的序编。法国立法者的此种做法被意大利、智利等国的立法者所采取，他们均在各自制定的《意大利民法典》和《智利民法典》中对法律规

范的一般理论和一般制度作出了或者简要或者详尽的规定。

在1855年的《智利民法典》（Le?Code?civil?chilien?de?1855）中，智利立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了规定，这就是该法典的序编，《智利民法典》的序编共6章53条。在对制定法作出了明确界定之后，《智利民法典》的序编对能够产生法律效力的制定法的适用情形作出了规定，这就是《智利民法典》的第一章；在对制定法的适用作出了规定之后，《智利民法典》的序编接着对制定法的公布、制定法的解释和制定法的废除作出了规定，这就是《智利民法典》的第二章、第四章和第六章。在对制定法所适用的人和地点作出了规定之后，《智利民法典》对民法典中所涉及的各种各样的法律术语作出了具体的定义，这就是

《智利民法典》的第三章和第五章。32

在1865年的《意大利民法典》中，意大利立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了规定，这就是该法典的

序编，该编共计12条。

33

在德国，立法者虽然在其制定的《德国民法典》中对民法总则所涉及的大量内容作出了规定，但是，它基本上忽视了作为客观法律表现形式的法律规范，没有对法律规范的一般理论和一般制度作出规定，这是《德国民法典》的最大败笔之一。

在制定《民法总则（草案）》时，我们应当总结《法国民法典》的经验和吸取《德国民法典》的教训，对法律规范的一般理论和一般制度作出明确规定，包括：法律规范的界定，法律规范的特征，法律规范的类型，法律规范的效力，法律规范的解释，等等。

同注?，第2~5页。

Henri?Prudhomme,Code?Civil?Chilien,?Paris?,A.?Pedone,?1904,pp1-10.Henri?Prudhomme,?Code?Civil?Italien,Paris,A.?Pedone,1896,pp3-6.

精选民法经典案例66例及解析[1]

精选民法经典案例66例及解析 案例1公民和法人的民事权利能力 读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题]1．根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定? 答：公民和法人的民事权利能力： 1．《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2.该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬。 案例2：民事行为能力与民事法律关系 张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。 [问题]1．此买卖是否有效? 2．分析本案中买卖法律关系的构成要素。 答：1．此买卖合同完全有效。因为合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第ll条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。 2．本案中买卖法律关系的构成要素分别为：(1)民事法律关系的主体：张某和李某。(2)民事法律关系的客体：双方买卖的标的——彩电。(3)民事法律关系的内容：张某有向李某交

民法案例分析题及答案

民法总论案例分析习题 1.[案情介绍] 李某因意外事故失踪后被法院宣告死亡。因李某是昔日上海的大财主，时值文革期间，其妻张某为表明与丈夫划清界线，便将李某留在家中的所有财物上交国家。12年后，李某从海外归来，要求撤销原死亡宣告并由政府归还已被妻子处分（上交）的财产。[问题] （1）人民法院在李某申请下是否会撤销原死亡宣告，为什么？（5分） （2）人民法院是否会判决政府返还李某的财产，请阐述理由？（5分） 2.[案情介绍] 甲男居住在乙女的隔壁，甲时常聚集三朋四友在家打麻将及其他娱乐，声音极大常至深夜点。乙女休息不好工作业绩下滑问题被所在的外企辞退。辞退当日乙女登门请求甲以后夜里小声点，以免影响邻居休息。由于双方语气都欠佳发生争执，甲拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”在双方挣扯间乙衣服被撕破，上身部分裸露。 [问题]分析本案中有哪些民事关系，并分析其构成要素。（10分） 3.[案情介绍]某木制品进出口公司因业务需要向外订购某种稀有木材，因市场信息不对称一直没有得到满意的回应。面对交货期一天天逼近，公司上下非常焦急。此时，本地另一木材公司上门提出愿出高于市场平均价3倍的价格出售相当数量的木材。进出口公司无奈之下只好同其签订合同。合同签订后，进出口公司依约支付了3倍价款，木材公司也保质保量交付货物。但一年半之后，因进出口公司领导更换，新的经理提出这一合同是无效合同，遂起争端。（本题共10分） [问题]1、经理提出这一合同无效是否正确？为什么？（2分） 2、木制品进出口公司能否请求撤销该合同？为什么？（2分） 3、如果木制品进出口公司要求变更该合同的内容，司法机关能否变更？为什么？（2分） 4、如果本案中稀有木材属国家保护物种，严禁采伐，本合同是否有效？为什么？（2分） 5、如果发生第4问的情况，本案应如何处理？为什么？（2分） 4.[案情介绍]李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。 [问题]1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担（5分） 2．药是否应由王家出钱买下为什么（5分） 分析：1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。 也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。 5.案情介绍]1987年12月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办理出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1988年7月27日出国，都一直没有还钱。此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。1990年8月，胡某回国。1990年10月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明。11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过两年的诉讼时效，可以不用还了。张某气愤至极，第二天

民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题

民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题1999年，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布，其在实践中被广泛应用，取得了良好的规范效果。如今，该法将被纳入2020年颁布的民法典，作为其中的合同编。《民法典各分编（草案）》已经向社会公开征求意见。自《合同法》颁布直到今天，世界似乎进入了一个合同法现代化的阶段。先是德国2002年《债法现代化法》施行，修正了适用百年的德国民法典；继而法国在2016年大规模修正了其民法典，合同规则发生了巨大变化；2017年，日本债权法改正，使日本民法典在公布120年后得以现代化。另外，各国在模范法或者软法方面，近些年也有不少新的进展。这些成果将成为今天我国修法的重要参考素材。 尽管《合同法》在我国既有民事立法中称得上是立法水平最高的立法，但还不能说十全十美。利用民法法典化的机会，使我国合同法规则更上一层楼，意义重大。笔者主要围绕2018年8月全国人大法制工作委员会提交常委会会议审议的《民法典各分编（草案）》（简称“一审稿”）第二编“合同”的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”展开，分析草案的问题及可能的改进方案。 一、鼓励交易与信赖保护的明文化 民法、物权法、合同法等均有其基本原则。从民法作为裁判规范的角度看，民法基本原则具有解释功能、补充功能以及修正功能，在立法中明确规定，意义重大。当然，民法的基本原则未必都在立法中明确规定，除了在法律条文中表现出来的基本原则之外，也存在若干未在法条上明确表现的基本原则。有学者分别用“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”

来指称上述两类不同的法律原则。从比较法角度观察，2017年修正后的《日本民法典》第521条新增加规定了合同自由原则，可称为合同基本原则的明文化，包括合同缔结的自由（第1项）和内容决定的自由（第2项）；还有学者认为改正法第522条第2项规定了方式的自由。这些可以说是将非实定法律原则实定化（明文化）的事例。如今，《民法总则》已经将《合同法》明确规定的几项基本原则“升格”为民法基本原则，《合同法》是否还有自己特有的基本原则，民法典合同编是否还要规定合同法的基本原则，很值得探讨。 “一审稿”第256条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”属新增规定，明确了“合同的相对性”原则。笔者认为没有太大问题。既然新增了合同法的重要原则，建议也增加相对成熟的其他重要原则，包括鼓励交易原则、信赖保护原则。这些内容可以分别规定，也可以考虑在一起表述，比如“本法鼓励交易，保护当事人及第三人的合理信赖。” 规定鼓励交易原则和信赖保护原则的理由在于，上述两项原则本属我国合同法没有明文规定的重要原则。鼓励交易原则对于合同解释、合同效力评价、合同解除等制度在实践中的运用具有重要的指导意义，明确规定可以给法官以及当事人以明确的指引；信赖保护在现代民商事活动中越来越重要并被普遍承认，明确规定可以为以后民商事规范的发展奠定基础。 二、贯彻“提取公因式”思想，协调好合同编与总则编 2017年3月8日全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国民法总则

民法总论案例分析报告

民法总论案例分析 一.甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8 000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8 000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8 000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。 问： 1.甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么？民事法律关系是否变更？ 甲、乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说，据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲、乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。 2.甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还？ 乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。 二.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。 1.甲是否有权要求丁和戊返还财产？ 甲有权要求丁和戊返还财产。 2.其围如何？

围：甲的财产最终为丁、戊继承，故丁首先应当把其直接继承的甲的财产返还；其次，丁代位继承的乙的财产中所包括的乙从甲处继承的财产，丁也应该返还；再次，丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。 三.渔民某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。某有两个孩子，分别为甲、乙，某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和甲、乙继承。某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的某。后迫于生活压力，钱某又将乙送给某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为甲的监护人，理由是钱某作为甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题： （1）某的父亲是否有权请求人民法院变更甲的监护权？为什么？ 某父亲无权请求人民法院变更甲的监护人。因为根据《民法通则》及相关司法解释的规定，只有在前一顺序具有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利，才能通过人民法院的指定，由后一顺序的有监护资格的人将其取代，而本案中某的父亲的顺序后于钱某，而且其取代某成为甲监护人的理由并不成立，所以某父亲无权请求法院变更甲的监护人。 （2）某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？ 某有权请求其返还继承的一间房屋。因为根据《民法通则》第25条的规定以及最高法关于民法通则的司法解释，被撤销宣告死亡的人有权请求继承其财产的自然人或组织返还财产或者给于适当补偿。 （3）某是否有权要求某返还摩托车？为什么？

民法学案例分析题及答案

民法学案例分析题及答案 案例１ 85岁的王老太有一子一女，儿子一向不孝顺，女儿出嫁。自女儿出嫁后，儿子根本不管母亲。王老太十分生气，时常唠叨，将来要把全部财产遗给女儿，不给儿子一草一木。儿子得知母亲心意后，立即要王老太马上立一份遗嘱，把全部财产给他一人，否则，就要把老太太“倒过来拎”、“打死她。”王老太无奈，只好按照儿子的要求，立了遗嘱。 问：1、王老太所立遗嘱有效吗？为什么？ 2、王老太想重新立一份遗嘱可以吗？为什么？ 3、王老太如果在立了案情所提到的遗嘱后死亡，她的儿子是否享有继承权？为什么？答：1、王老太所立遗嘱无效。因为这份遗嘱是在其儿子的胁迫下所立，意思表示不实。2、可以。因为：（1）原来的遗嘱无效。（2）依据我国继承法，立遗嘱人随时有权变或废除已立遗嘱，另立新遗嘱。 3、没有。因为85岁的王老太已丧失劳动能力，而有赡养能力的儿子拒不履行赡养义务，已构成遗弃被继承人。依照我国继承法的规定，王老太的儿子的继承权已丧失。 （结合案例讲清关系与法律条款。） 案例2 某养猪场担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务，每天将50头新鲜猪肉送至该副食商场。1997年8月中旬因养猪场自备车辆大修，遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运送合同，约定每天早上6点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪50头，于8点前送到某副食商场。9月2日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养猪场，下午才将该批猪肉送到副食商场，经检验，该批猪未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售，为此养猪场损失1万元，要求郑某承担，郑某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担对方赔郑某8000元，郑某也有一定责任。问：1、郑某没有按约履行合同有无过失？为什么？ 2、本案应如何处理？ 答：1、因郑某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。 2、养猪场的损失是由郑某违约造成，郑某应承担违约责任。 3、郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据《民法通则》的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方应此所受到的损失。

民法刑法典型案例分析

刑法案例 案例一、被告人邹某,女，31岁,某县幼儿教师。 1995年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅，测得粪水约75公分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 问题: 1．被告人邹某的行为是否构成犯罪？理由是什么？ 2．怎样认识中学生田某和农民范某的行为？ 案例一分析： 1.被告人邹某的行为构成犯罪. 邹某带孩子出去游玩,属于先行行为，由先行行为导致的危险行为，邹某有义务对孩子进行施救，由于其不及时施救而导致孩子死亡，存在因果关系.邹某构成犯罪。 2。大学生的行为只属于见危不救，农民的行为属于见义勇为.法律不强人所难。两人对孩子没有必须施救的义务，大学生的不施救行为只会受到道德的谴责并不构成犯罪。农民的行为值得褒奖。 案例二、汽车司机阮某要夏某给他搞汽车轮胎，按400元一只付费.夏即多次窥视本厂库房，伺机行窃。夏某又问同厂青工李某（被告人）愿不愿意一起干，李某当即表示同意。两人合谋,由李某去找熟人配一把万能钥匙，李把万能钥匙配好交给夏某,两人又合谋当晚作案，约定深夜12点在库房门口见面，由夏某负责找三轮车，并且还作了分工：李某在外望风，夏某进库房搬轮胎。李某下班回家后，感到此事不能干，万一让人发现,就要进监狱，毁了一辈子。因此,打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。夏某则按时赶到，见李迟迟不来，便一人用李某配的万能钥匙打开库房的门，盗出四只轮胎，共获赃款1600元，拿出200元要给李某,李分文未收. 此案中夏某的行为构成盗窃既遂及夏某、李某的行为构成共同犯罪并无疑义，但对李某的行为如何定性，却有两种分歧意见。 一种意见认为，李某是盗窃中止。理由是：（1）李某慑于法律的制裁，形成中止犯罪的意图；(2)李某没有按约定去作案，自动放弃了犯罪行为的继续实施；（3)李某对夏某获得的赃款分文未收。 另一种意见认为，李某和夏某一样都是盗窃既遂。理由是，李与夏是合谋盗窃，属共同犯罪，夏某盗窃既遂就表明共同犯罪既遂,因而各个共同犯罪人也都是既遂.因为在一个共同犯罪中，不能既有中止，又有既遂。 问题： 被告人李某的行为如何认定？ 案例二分析： 李某的行为属于犯罪未遂.

民法案例分析

民法案例分析 1、李某，十六周岁。一天，她到工艺美术公司以1680元购买了项链和宝石戒指。她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖行为，要求公司退货。而李某提出她是靠做临时工、自食其力的社会青年，她表示不愿退货。问：李某的买卖行为是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律规定？ 答案：第一、民法通则第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”该条第1款又规定，“具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”本案中，李某是可以“视为完全民事行为能力人”，已年满十六周岁，以自己工资收入为主要生活来源，是可以独立进行民事活动的。因而这项买卖行为是合法有效的。 第二、根据民法通则第55条和57条的规定，李某的买卖行为符合法律行为应当具备的条件，因此，从成立时起具有法律约束力，非依法律规定或未经对方同意，不得擅自变更或解除；根据民法通则第70条规定，李某父母所陈述的理由不足。本案中，李某父母要求公司退款，不符合法律规定。李某可以独立进行民事活动，不需要征得父母同意。其父母以她未成年，未征得家长同意为由，是不符合法律规定的。 2、张某今年十七岁，在本镇啤酒厂做临时工，每月有1000元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，花500元钱从李某处买一台旧彩电。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。请问：此买卖是否有效？为什么? 答案：（1）双方买卖有效。 （2）张某已有十七岁又以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为是完全民事行为能力人，并且张某患精神分裂症是在其购买彩电之后。 3、大学青年教师某甲与校出版社签订了一份约稿合同，某甲将一本外国小说译成中文，出版社负责出版。合同中明文规定：如果译稿达到出版水平，由于出版社的原因不能与译者签订出版合同时，出版社要向译者支付稿酬的40%，并将译稿归还译者。若将译稿损坏或丢失，要赔偿译者经济损失若干元。合同签订后，某甲如期完成了全书。译稿交出版社后，出版社很满意。可是在印制期间，上级行政主管部门发现此书中有大量淫秽色情描写，故作出了禁止该书出版发行的决定。销毁了纸型和半成品，并没收了译稿。某甲听说后，向出版社提出，译书是出版社主动约稿的。就是不出，出版社也应该给他约定的40%的稿酬。并要求把稿子退还他。出版社的领导研究后答复说，由于出了这本坏书，社里的前任领导被撤职了。因此有没有合同他们不管，钱绝对不能给，否则人家会说他们鼓励出黄书。某甲不服，向人民法院提起了诉讼。他主张：此书适不适合出版，那是出版社的事。书是出版社约他译的。既然他如约译完了书稿，也达到了合同要求的水平，就是不出版，出版社也应按合同的约定办事，付给他40%的稿酬，并将译稿退还。请问：本案中,双方所签订的合同是否有效？为什么? 答案：（1）无效 （2）尽管出版社与译者所签订的这份合同，从形式上看没有问题，但由于其内容是翻译一本淫秽小说，违反了国家法律和政策，违背了社会公德，危害了社会利益。 4、张某委托小刘帮自己买一辆合适的旧摩托车。几天后，小刘以7000元的价格买来一辆嘉陵摩托车给张某，但车太旧，公里数太高，顶多值4000元。后张某经打听，得知小刘给其买的摩托车是刘的小舅子早就想卖的，俩人一起做手脚坑张某。张某要小刘将车退掉，但小刘以生意已成交且其小舅子不同意退为由加以拒绝.问题：张某的损失应该由谁来承担？为什么？ 答案（1）应该由小刘和他的小舅子共同承担民事责任。

公共基础知识民法考点解析：合同的相对性

公共基础知识民法考点解析：合同的相对性 (一)合同相对性的内涵 合同的相对性，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。在司法考试中需要把握的内容是：①合同债权人只能请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任)，不能请求合同以外的第三人履行合同义务(或者承担违约责住);②合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务(或者承担违约责任);③合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。 合同相对性原理的学理基础：①自我决定，自我拘束。合同债务人仅对自己愿意受到拘束的对方当事人承担违约责枉。②维持合同当事人请求权与抗辩权之间的平衡。 (二)《合同法》总则关于合同相对性的规定 相关法条 《合同法》 第64条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承.担违.约责任。 第65条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第121条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事一方和第三人之间的糾纷，依照法律规定或者按照约定解决。 《合同法解释(二)》

第16条人民法院根据具体案情可以将合同法第64条、第65条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。 1.《合同法》第64条。向第三人履行的合同，虽突破了主体的相对性，但仍遵循违约责任的相对性(见例1和例2)。 例1董事长甲与乙花店约定：“甲支付乙10万元，乙选择上好红玫瑰999朵，于丙女生日当晚6时送至丙女宿舍”。结果，乙的雇员错将甲所订之花送给(丙女隔壁宿舍的)丁女，丙女生日当天不见—个花瓣，垂泪到天明。①甲、乙约定由债务人乙向第三人丙履行合同义务，乙违约的，甲有权请求乙承担违约责任。②第三人丙无权请求债务人乙承担违约责任。 例2甲向乙出售一批货物，约定于乙所在地交付。甲又和丙签订运输合同，约定由丙运交乙。运输途中，丙因重大过失导致货物毁损严重。①运输合同中，甲、丙约定由债务人丙向第三人乙履行。丙违约的，甲有权请求丙承担违约责任。②第三人乙无权请求丙承担违约责任。③乙只能基于买卖合同，请求甲承担违约责任。 典型真题 〔I〕神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的?(08年·卷三·5题一C) A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元 B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元 C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元 D.3中学有权请求神牛公司支付其余50万元 [答案解析]①赠与人是神牛公司，受赠人是S省红十字会。②S 省B中学只是利益第三人，不是合同当事人。

40个经典民事诉讼法案例

40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来

合同相对性及其扩张律师收藏

合同相对性及其效力扩张 令狐采学 一、合同相对性 《民法通则》第81条第1款规定：“债是依照合同的约定或者依照法令的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”“特定的”含义是指只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法令规定。债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法令性质上属于对人权。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不克不及实现，债权人不克不及依据债权的效力向第三人请求排除波折，也不克不及在没有法令依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。 二、合同相对性的效力扩张 现代市场经济迅速成长以来，陪伴经济的昌盛、社会格局的变换，出于提高社会经济运行效率、平衡社会利益的需要，合同的社会功能也产生了相应的调整，而不再完全拘束于传统的合同相对性之中，合同相对性的效力在现代各国司法中产生了扩张，主要体现在以下几方面： (一)租赁权的物权化 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间产生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即民法理论上的“买卖不破租

赁”规则，基于这一规则，租赁合同具有对立买卖合同的效力，将承租人对出租人的权利扩张至衡宇买受人，实现了合同主体的扩张。 (二)披露制度简直认 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代办署理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。这一披露制度简直立也是对合同相对性原则的一种突破。 (三)债的保全制度 在现实经济生活中，债务人为逃债而隐匿、低价转让乃至无偿赠与财富，或怠于行使自己的债权乃至保持自己的债权，而根据传统的合同相对性原则，债权人不得干预债务人的行为自由，更不得对债务人与第三人的间的合同关系主张权利，此种情况不但对债权人的债权造成了损害，还直接影响了交易过程的平安，为维护债的安定，维护诚深信用的交易基础，坚持合同相对性和债的利益间的平衡，现代法令创设了债的保全制度。所谓债的保全，是指法令为避免债务人的财富的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包含债权人代位权和债权人的撤消权。该制度的意义在于突破了债权人的权利局限于合同内容及只能向债务人主张的传统，而付与了债权人在特定情况下，为包管债权的实现，干

民法案例分析专题

民法案例分析专题 【教学目的和要求】掌握案例分析方法；通过案例分析进一步理解和掌握民事法律制度。【教学重点及难点】分析案件中的民事法律关系；准确适用法律。 【教学方法】以课堂学生讨论为主，辅之以适量的教师点评。 【辅助教学手段】电子讲稿。 【计划教学时数】12学时。 一、宣告张毅死亡案 【案情介绍】 张毅，1969年生，已婚，无子女。1995年6月张毅乘坐的轮船在江上航行时因触礁而沉没，张毅失踪，搜索人员并没找到其遗骸，当地的公安部门出具了张毅不可能生存的证明。1997年9月，张毅的妻子赵璐向其住所在地所在区人民法院申请宣告张毅死亡，以便结束婚姻关系，继承遗产。张毅的母亲已经去世，父亲张立言担心儿子万一生还时儿媳已经改嫁，因此不同意宣告儿子死亡。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，区人民法院发出了寻找失踪人的公告，期满三个月后，仍没有张毅的任何消息，该法院判决：宣告失踪人张毅死亡。 在分割了夫妻共有财产后，确定出张毅的遗产价值90万元。赵璐继承了价值45万元的房产。1998年4月2日，赵璐与他人再婚，但三天后不幸在车祸中丧生。1998年12月，张立言得知，张毅在轮船失事后并未死亡，而是被当地农民救起并奇迹般的活了下来，直到1998年5月才康复，但又在6月10日不慎跌落山谷，身受重伤，在医院里立下口头遗嘱，指定其全部遗产由赵璐继承。张毅死后，为他养伤的农民辗转找到了张立言，并记录下的张毅的口头遗嘱的文书交给了他。 1999年2月张立言向区人民法院提出申请，要求撤消对张毅的死亡宣告，同时诉请对张毅的全部遗产按照其实际死亡时间进行处理，由其继承张毅全部遗产，赵璐的其他继承人应退还原属于张毅的房产。 二、“利民百货”债务承担纠纷案 【案情介绍】

民法专题案例分析(精)

案例分析 案例一 2011年11月1日,某小学一堂体育课下课前,体育老师让学生自由活动,然后离开学生活动场所。自由活动期间,学生张某与许某在校内的沙坑边拿砖头当作铅球扔,当许耀在捡砖头时,被张某所扔的砖头砸中头部,被同学们送至该校的医务室包扎,之后被送至某市医院住院24天。后经鉴定,许某的损伤构成十级伤残。 问: 1.学校是否要担责?理由是什么? 答:学校要担责。理由是:公民的身体健康权受法律保护。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校未尽到相应义务致使未成年人遭受人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任 2.本案侵权责任应如何分担?理由是什么? 答:体育教师在体育课尚未下课时,擅自离开学生活动场所,未尽到相应管理职责,以致于学生拿沙坑里的砖头当作铅球扔,致使许某在上课期间受伤,学校应当承担主要民事责任。张某的行为与许耀的伤情具有直接的因果关系,张某应当对许某承担次要责任。 被告某中学、某建筑公司、某建筑三明分公司 案例二 2010年7月29日,被告某建筑公司委托被告某建筑公司三明分公司负责被告某中学挡墙维护工程项目的有关一切事务。7月30日,被告某中学确定被告某建筑公司为“某中学挡墙维护工程”的中标人。同日,被告某中学与被告某建筑公司三明分 公司签订《某中学挡墙维护工程合同》,合同对工程概况、发包人义务、承包人义务、工期延误、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2010年7月30日下午4

时30分左右,原告叶某在某中学A段挡墙维护工程施工过程中,因挡墙突然倒塌并 压在原告的身上,造成原告受伤。事故发生后,原告即被送往三明市中西医结合医院住院治疗,经诊断,原告的伤情为右小腿毁损伤;右胫腓骨开放性骨折,因伤情过重,原 告右小腿膝关节下方截肢。2010年10月14日,原告经治疗出院,共住院治疗76 天。原告在住院治疗期间,共支出医疗费46920.75元。原告的伤情经福建时代司法鉴定所鉴定,鉴定意见为:伤者叶某伤残等级评定为一处伤残Ⅵ级(六级。原告为此支出了伤残鉴定费700元、护理依赖鉴定费600元。原告主张的住院伙食补助费1140元,三被告均无异议。 2011年2月17日,三明市三元区劳动和社会保障局作出元劳伤不认字[2011]01号《不予认定工伤决定书》,核实情况为:经调查核实叶某属被告某建筑公司三明分公司,因被告某中学维护修缮挡墙临时用工,与被告某建筑公司三明分公司没有形成劳动关系,而是劳务关系。并作出不予认定叶某所受到的伤害是因工负伤的结论。 原告在住院治疗过程中,被告某建筑公司、某建筑三明分公司垫付了医疗费47910.75元(含殡葬收费830元及不锈钢腋拐费160元及借给原告生活费5000元。 被告某建筑公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级,承包工程范围为:一、土石方工程专业承包二级。三、建筑装修装饰工程专业承包二级。三、钢 结构工程专业承包二级。被告丰泽建筑分公司的经营范围为:接受总公司委托,为总公司联系业务。关于于本案的责任承担主体问题法院内部产生了以下几种不同观点: 第一种观点认为,原告所受到的伤害应由某建筑公司、某建筑公司三明分公司 承担责任。理由为:原告所受的伤害是原告承接围墙工程后,在拆除挡墙的施工过程中受到的伤害。根据被告某中学与被告某建筑公司三明分公司签订的合同约定,施 工过程中出现的安全事故由承包人负责。同时,事故发生时,围墙不在其控制及支配下,而是由被告某建筑公司三明分公司实际使用和管理支配,原告所受的伤害理应由被告某建筑公司、某建筑公司三明分公司承担。被告某中学对原告受到的伤害没有过错,不承担赔偿责任。

民法典解读——合同编之重要增改

合同编之重要增改 （一）选择之债与多数人之债 选择之债与多数人之债本是债法总则的重要内容，学理研究成果亦可谓汗牛充栋。《民法典》在合同编对其加以规定，填补了民事立法的空白。 其中最值得关注的是，《民法典》以成文规则明确连带之债的涉他效力，即任一连带债权人或债务人的行为对其他连带债权人或债务人而言产生何种效力。例如，《民法典》第520条第1款规定，“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。” （二）完善向第三人履行合同、第三人清偿和债务加入规则 向第三人履行合同、第三人清偿和债务加入均涉及第三人对合同的介入，系合同相对性的“突破”。相关制度在实践中已得到广泛应用，但长久以来缺乏系统性成文法规定，《民法典》弥补了该领域立法缺憾。 第一，在《合同法》第64条规定下，“向第三人履行合同”的第三人无权要求债务人承担违约责任，诉讼中其地位多被视为无独立请求权的第三人。对此，《民法典》第522条第2款则明确，第三人在“法律规定或者当事人约定”的情况下可以直接请求债务人履行债务，并有权主张违约责任。 第二，《民法典》第524条新增第三人清偿制度。值得注意的是，《民法典》并未一概肯定第三人清偿的效力，第三人仅在“对履行该债务具有合法利益的”情况下，有权代为履行。典型的，如承租人未支付租金时，次承租人代为支付，而后取得对承租人的债权。对于没有履行债务的合法利益的场合，根据体系解释，第三人清偿需建立在《民法典》第523条约定由第三人履行的基础上。 第三，《民法典》第552条新增债务加入规则。司法实践对债务加入构成要件的认识并不一致，其中争议最大的问题是单方允诺的债务加入。本条明确，第三人可以单方允诺的形式加入债务，但需债权人未在合理期限内明确拒绝。 （三）实践塑造的法定解除权 《合同法》体系下的法定解除权制度，框架完整但细节不足，后经由实践运行而渐趋丰满。《民法典》汲取了司法实践的经验。第一，解除事由方面，新增“以持续履行的债务为内容的不定期合同”下的任意解除权（563），另外将定作人的任意解除权限制在“承揽人完成工作前”（787）。第二，解除行使方面，明确解除权行使的除斥期间与附条件情形，以及通过诉讼、

民法经典案例分析

民法经典案例分析 动物致人损害赔偿纠纷案件一 基本案情：2006 年10月22日下午两点许，在广西上林县某镇，李江林（31 岁）从山上砍柴回到自家门口时，其父李桂全和其母周凤明饲养的狗便跑到李江林身旁与其亲热，随后，邻居石宏洲、张玉玲家的一只小狗也跑过来一起玩耍。两条狗玩得起劲的时候，蹲在地上的李江林右手食指突然被狗咬了一口，他没看清是哪条狗咬了他，看见伤口无大碍，便只作了简单包扎。2007年2月6日，李江林开始感到胸口闷胀，并口吐白沫，次日又到某村医处打针取药，未见好转。 2 月8 日，又到某诊所诊治，医生说没有办法医治，李桂全遂将李江林送到上林县人民医院抢救，诊断为狂犬病，已到无药可救的地步，下达《病危通知书》。次日凌晨 1 时李江林身亡。李桂全和周凤明认为是石宏洲家的狗咬死了其子，并有在近处的李灿全证明看见了石家的狗咬伤李江林，于2007 年 4 月23 日向上林县法院提起诉讼，请求判令石宏洲、周凤明赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等共计人民币 3 万元。法院认为，从现场勘验来分析，李灿全距狗咬人的地方约有5M以上，尽管看 见了李江林和两只狗，但狗咬人一口只是一瞬间的时间，认定哪一只狗咬伤受害人的证据不足。因不能确认两条狗到底是哪一条咬伤了李江林的手指，故这两条狗的饲养人应当共同承担民事责任。2007年10月18日判决石宏洲、张玉玲对所造成的损失承担50％的责任，

赔偿15000 元。 法律分析： 1、本案应该适用的法律依据是《侵权责任法》第78 条“ 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。《侵权责任法》第16 条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 2、本案侵权责任的构成要件是：本案符合饲养动物损害责任的构成要件，一是有饲养动物的加害行为；二是存在着李某死亡的损害后果；三是动物加害与李某死亡损害后果之间有因果关系；四是二只狗为饲养人或管理人所饲养或管理的动物。 3、动物致害，属于无过错责任，应当由动物所有人或者饲养人承担侵权责任。当动物在嬉戏中造成他人人身损害，则属于加害人不明，应当适用共同危险行为规则，即由共同危险行为人共同承担连带责任。本案的两只狗戏杀伤他人，不能判明哪只狗致人损害，则应当由两只狗的饲养人共同承担连带责任。本案的特殊之处在于，两只狗戏杀伤的受害人，是其中一只“共同危险狗”的饲养人，对于应由自己承担的责任，无法请求其他“共同危险狗”的饲养人承担，故应当适用过失相抵原则，被告作为“共同危险狗”之一的饲养人，应

《民法典》合同编九大实务变化全面梳理

《民法典》合同编九大实务变化全面梳理 作者：高云（汪宏杰） 徽言： 《民法典》秉持鼓励交易、强调诚信等立法原则，在《合同法》基础上，吸收成熟司法实践经验，对合同编进行了补充完善，显著变化有如下九处。 1.合同订立：新增两种合同订立方式，留白更多想象空间 《民法典》第490条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。” 其在《合同法》第32条基础上，增加按指印的合同订立方式，并引入实际履行缔约的缔约方式。即合同订立方式允许有多种，民商事主体可以充分发挥想象力，根据实际情况选择切合自身利益的缔约方式。 2.合同成立和生效：建立基本规则，充分尊重当事人约定优先

《合同法》与《民法典》相比，对于合同成立和生效时点的立法态度是不同的。以自然人借款合同为例，依据《合同法》第210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，依据法律理论，生效合同是合法合同，受到法律保护，这就容易让现实生活当中存在的高利贷合同这类明显违法合同鱼目混珠。 而依据《民法典》670规定，即使是贷款人提供了借款，借款合同也只是成立，至于是否生效，还要看合同是否符合生效要件，强调的是合同需要合法才能生效。该等规定表面上看只是“生效”和“成立”的字眼差异而已，但《民法典》的提法更符合立法本意，用词更准确。 3.合同效力：无效、无权处分、待批准和可撤销四类规则发生重大变化 立法以及司法活动中历来鼓励交易，审慎认定合同效力。《民法典》据此修订了《合同法》不利鼓励交易的规则，细化了无效合同、无权处分合同、未批准合同、可撤销合同和格式合同多种形态之间的区别，致力于尽可能促成合同效力的发生。 合同有效必须是如下三个前提条件同时成立：第一，合同主体合格和拥有相应资质；第二，意思表示真实；第三，合同不违反法律、行政法规和公序良俗。 4.赋予相对方成本更低的格式条款抗辩权 与《合同法司法解释（二）》规定的“对方当事人申请撤销该

民法经典案例2：民法经典案例及分析

民法经典案例 案例一 2000年，甲因脑血栓不治死亡。死前甲立有一遗嘱，赠将其存款5万元赠送给邻居张某。另有遗产继承问题上，在英国的儿子丁来电报说明。甲曾当着其一位好朋友的面说，其死后全部遗产由丁继承。 问（1）本案中有哪些人享有继承权？为什么？ （2）如何认定甲所立遗嘱的效力？为什么？ （3）甲的遗产当如何分配？为什么？ 【案例一】 （1）本案中只有甲的邻居张某享有对5万元遗产接受遗赠的权利。因为甲只有一子丁，但是甲的儿子丁不能享有该5万元遗产的继承权，根据《继承法》的规定，遗赠具有和遗嘱继承同样的效力，而且甲所立将财产由其子丁继承的口头遗嘱无效，因此，该5万元遗产由张某接受遗赠。 （2）甲所立的将财产由其子丁继承的口头遗嘱无效。根据《继承法》的规

定，遗嘱人在危急的情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。本案中，丁很难证明甲所立的口头遗嘱是在危急情况下所立，此外，本案中，见证人为一人，不符合口头遗嘱的见证人为两人或者两人以上的要求，因此，丁不能享有继承权。 （3）甲的5万元遗产应当全部由张某以遗赠的方式继承。 案例二 某百货商店新到一批摩托车，每台售价5000元，而商店工作人员错把售价标成3000元。消费者王强到商店购物，发现该摩托车性能优越，价格又便宜，马上买了一台回家。后商店负责人发现标价错误，于是想尽力找到王强，要求退货或者补足价款？王强予以拒绝。 问（1）如何认定本案的性质？为什么？ （2）本案应如何处理？为什么？ 【案例二】 （1）本案的性质属于可变更、可撤销的合同。因为该百货商店和购买者王强对摩托车的价格存在重大误解。重大误解所定立的合同属于可撤销的合同。