论占有
论占有
摘要：民法中占有起源于古罗马法，也是现代民法的一个非常重要制度内容。我国《民法通则》中对占有的规定是在第七十一条：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；我国《物权法》在第五篇第十九章中也用了五个相关条文对占有作了较为详细的规定。在实际中，为适应社会的需要，在相当多的法律、法规和规章中，还有一些零散的关于占有的规定。但是，我国还没有明确的占有概念，更没有明文承认的占有制度。所以，我国目前对于占有规定的立法现状要求确立占有制度，将占有的内涵等诸多方面予以明确。
关键词占有；占有的效力；权利推定；取得时效
一、占有概述
（一）占有制度的起源和发展
民法中占有的概念起源于罗马法，是民法中的一个重要制度的内容。一般也认为，近现代民法上的占有制度在法制沿革上是源自罗马法上的占有与日耳曼法上的占有，但这两者各有起不同特点。罗马法上的占有一词源于拉丁文“possession”,由“posse（权力、掌握）”和“sedere（保持、设立）”二字合成，指对物件的事实上的支配和管领。
[1]最早的罗马法的占有概念是基于实际握有物的人并不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于所有的概念和制度来解决由此可能产生的法律问题。日耳曼法上的占有为“Gewere”一字，也是指对物的事实支配状态，但这种状态通常是指法律上对物支配权的一种表现，是人与物间的权利保护。所以这两种占有，其保护的对象是不尽相同的：罗马法上的占有是与真实的支配权分离，只就占有本身承认其效力；而日耳曼法上的占有是与真实的支配权相结合的，为真实支配权，对其表象的外部状态也承认其效力。[2] 占有制度自其诞生以来，大致经历了罗马法、中世纪日耳曼法和现代资本主义立法三个阶段。可以说，每一个发展阶段都是占有制度发展过程中的重要里程碑，对占有制度的发达与完善起到了巨大的推动作用。正如澳大利亚瑞安所指
出的：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比……”。[3]自罗马法以来，各大陆法系国家、普通法系国家以及我国台湾民法均对占有制度予以确认，而占有制度也就成了这些国家和地区的民事立法中最为基本、也最为复杂的制度之一。而我国在占有制度立法上相对要滞后，有关占有的规定不尽完善，但随着我国《物权法》的颁布实施，其中有关占有制度的规定是立法上的一大进步。在现代民法中，占有成为独立于所有权及他物权的一项制度，无论所有权人的占有，还是非所有权人的合法占有、非法占有等，均应受到占有制度的保护。
（二）占有的概念以及法律特征
人类社会的生产生活，必须支配并使用外界之物不可。占有即系在社会共同生活中被承认的对物关系。何为占有？是理解占有制度首要应予阐明的问题。我们认为，所谓占有，乃是对于物有事实上管领力的事实。被管领的物，称占有物，为占有的客体。管领其物的人，称之为占有人，是占有的主体。从这一定义可简单概括出占有的如下特征：
第一，从占有的主体观察，因占有为人与物之间的关系，故任何权利主体均可成为占有主体，即占有人。非所有人成为占有人为社会所必须，所有人成为占有人乃常态。同时，占有系因自己行为而取得（如拾得遗失物），故性质属于法律事实，而不是属于法律行为。占有人不以有行为能力为必要，无行为能力人或限制行为能力人有事实上支配能力，也可以占有。
第二，从占有的客体而言，必须为物。因此对不须占有物而可行使权利的财产权，仅可成立准占有（如地役权、抵押权和智慧财产权等）。
第三，从占有的内容上看，占有系对标的物有事实上管领力。由于占有是在事实上对物的管领和控制，排除他人干涉。因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物的管领、控制，应当从人对物的空间、时间的支配来具体确认。在空间上，物应当处于人的力量作用的范围内始得为占有；在时间上，人对物的某种支
配应当是持续一定的时间方为占有，如仅是暂时的接触就只是持有而不是占有。占有人的占有，并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人的媒介，也可以成立占有。这主要有两种情况：一种是占有人依辅助人而成立的占有；另一种则是间接占有。
二、占有的效力和保护
我们认为，占有的法律效力主要表现为：占有的事实与权利的推定、动产所有权的善意取得、占有物的使用收益、占有人与回复请求人的权利义务、占有的物权法上保护等五个方面。本文仅就占有的事实与权利的推定，占有的物权法上保护此两方面作进一步的讨论。
（一）占有的事实与权利推定
依据证据法的原则，任何人为了自己的利益主张事实存在的，须负举证责任。但对于占有，各国法律规定了一些事实推定，免除占有人的举证责任。首先是推定占有人是以所有的意思或为自己而占有；其次，在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
占有的状态不同，其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明，不仅事实上做起来困难，而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以从保护占有人起见，法律应基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。这种推定应当包括：推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。
占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。因此，占有的效力必有权利的推定，即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础，即依一般情形而论，占有人是基于本权而占有，没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实，一般也有占有的权利，故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。因占有所推定的权利，其范围有多大?由于不动产以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定，所以就不动产而言，这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言，这种推定的权利范围，只要是该权利系对
标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的，无论为物权(所有权、质权、留臵权)还是债权(租赁使用权、借用权)均可。例如，占有人在其占有物上行使所有权时，即推定其有所有权；行使质权时，即推定其有质权；行使借用权时，即推定其有借用权。
权利推定的效力，可以分为以下几点来说明：
第一、受权利推定的占有人，免除举证责任，即在其有无实体权利争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证；
第二、就主张权利推定的主体言，不仅占有人自己可以援用，第三人也可以援用。例如从占有人处借用物的人，在物的真正所有人要求其返还时，该借用人也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定，此时所有人要求返还原物，必须证明自己的所有权才可以。不仅现占有人，对过去的占有人，也有适用余地。就权利推定所针对的相对人言，是对一切人皆有效力，还是有限制地排除所有人和前占有人（使其占有的人）方可适用？未有定论。
第三、权利的推定，一般是为占有人的利益，如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用，例如推定物的占有人为物的所有人时，则物上负担，如税收，亦应由占有人负担；
第四、权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
（二）占有的保护
为稳定财产的占有关系，以维护物的秩序和社会平和，法律给占有以相当于本权的保护。占有为一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应再受到非法行为的侵害。例如甲侵占(如偷窃)了乙的电视机，丙不能因甲是无权占有再去侵夺。因此，对占有的保护，就是对社会安宁、稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害，有自力救济权和占有保护请求权。
1．占有人的自力救济权
占有人的自力救济权乃在确保现已存在的事实上管领
力，以维护社会的安定，并非有违私力救济禁止的原则。从消极方面言，指占有防御权，从积极方面看，指占有物取回权，二者合称自力救济权。自力防御权是指占有人对于侵夺或防害其占有的行为，可以以自己的力量进行防御的行为，如将侵入者驱逐出房屋。自力取回权系为贯彻占有保护目的，于消极赋予占有人自力救济权基础上，更进一步赋予对侵害人取回占有物的积极权能。（下文将做论述）
2．占有保护请求权
占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时，占有人可直接对侵害人，也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项：其一是占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物；其二是占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。当然在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害，只是有妨害的可能时，占有人也可以请求预防这种妨害的发生。
占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉，它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同，本权之诉则以确定权利、义务关系为目的。因此占有之诉与本权之诉两不相妨，即占有人如果是有权占有，可以提起占有之诉，也可以提起本权之诉。二者可以分别提起，也可以同．时提起。但本权之诉属于终局的保护，它在某种情况下具有决定性的作用。例如在本权之诉中，已经确认了他人对物的占有权，占有人就不能再提起占有之诉。
三、《物权法》中占有制度的不足与完善
占有是民法的一个重要制度内容。在立法体例上，其通常被规定在民法典的物权编。但是对于占有在物权编中的体系地位安排，各国立法例却又多有不同。我国物权法在最后一编（第五编），即最后一章（第十九章）中，通过五个条文规定了占有的相关法律规则。
物权法对占有制度的专门性规定极其简略，只有短短的五条。但是占有制度是涉及面很广且极具争议的一项物权制度，并在物权法体系中被独立成编，可体现出其重要性。在《物权法》第19章总计5条的占有制度条款中，前后两条
主要是调整有权占有和占有权的，中间的三条是调整无权占有和占有事实所引发的法律关系冲突解决机制的。如《物权法》第242、243、244条中对善意占有和恶意占有进行了区分规范。还有就是占有保护请求权的规定。占有制度的调整范围是极其广泛。可以说，凡是涉及到物权内容的，多数有可能涉及到占有制度。但是，对整个物权法体系中的占有制度却并不能狭隘地理解为其仅存于“占有”一章中，实际上其他实体或程序法均有可能规定占有制度的内容。
（一）《物权法》中占有制度的不足
我国《物权法》的制定颁布实施，是立法上的一大进步，其中有关占有的规定同样为占有制度的发展提供了良好的开端，为占有的理论研究和实践操作提供了有力的依据，但其中存在的不足还是有的，也是我们应该引起重视的，本文就《物权法》中的不足提出以下观点：
第一，我国物权法通过五个条文规定了占有的相关法律规则，但是并未对占有的法律属性做出明确界定，而实质上占有的性质在理论上历来聚讼甚多，[4]但无论是作为事实状态的占有还是作为权利的占有，在本质上都是一种受到法律保护的特定法律地位，即都是法律赋予某种自然事实以一定的法律效果，并加以保护。本文认为占有是人对物的受到法律保护的事实上的管领力。
第二，我国《物权法》第242、243、244条中对善意占有和恶意占有进行了区分规范。但在司法实践中，恶意与善意的区分还面临着如何认定的问题。就这一点而言，通常在立法上采取善意推定的方式解决。如日本民法典第186及我国台湾民法第944条都规定，对占有人，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有。但我国《物权法》对此未做出相关规定，这也是其中不足之一。在这里还需要注意的是，我国物权法对于占有物毁损或灭失情形下（无论善意还是恶意）的赔偿责任的规定与台湾民法、日本民法都不同，后两者强调“可归责于占有人”，而我国物权法则认为对于善意占有人及恶意占有人都不考虑是否可归责问题，实质上苛责严格得多。如此立法是否科学妥当尚需进一步斟酌研究。
第三，《物权法》的占有篇中缺少有关占有保护私力救
济的规定。占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依据其占有进行自力救济，包括自力防御和自力取回（前文已作简单论述）。前者是指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，可以以自己的力量进行防御和反击；后者是指占有人对于他人别侵夺的占有物有权取回。
占有保护是占有制度的核心问题，而对占有保护首要的是维持和恢复对物的控制支配，这就是对占有的物权法保护方式。[5]我国目前的《物权法》对占有的保护规定在第245条中：“占有的不动产和动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”这试图对复杂的占有物权保护和债权保护用一个条文“一网打尽”。其中对物权法保护的欠缺私力救济的规定，这些缺陷根本上是由于缺乏对占有物权法保护的全面分析所致。
第四，本文认为物权法另外一个较大的缺陷，就在于没有确定取得时效制度。取得时效，取得时效是罗马法上一项古老制度，它反映了社会经济客观的要求，是生产力不断发展的产物。
时效制度最初是为了调解财产人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废弃闲臵之物，以达到物尽其用。众所周知，法律上的原则是“权利胜于事实”，可是时效制度恰好相反，它的实质是“事实胜于权利”，其目的在于维护现有的持续状态，以免法律关系和经济关系长期处于不稳定、不确定状态中。[6]因一人长期的、和平的、公然地占有、使用某物，权利人未提出异议，其权利将不受法律保护。同时如果法律不保护这种已然存在的持久而和平的状态，允许有人在某日任意的取回占有人所占有之物，则无疑会影响物的利用，不利于生产力的发展。
权利人长期不使用某物是对物的一种现实的浪费，法律为了避免社会财富的损失与浪费，应当保护占有者的权利，而对权利人的不使用行为持否定态度。由于我国法律仅规定
了消灭时效，该消灭时效采用的又是诉权消灭说，权利人丧失了通过诉讼程序来救济实体权利的权利，但实体权利本身并不消灭，这样的得不到救济的物权完全不符合物权的本质。而对占有人来说，当请求权因诉讼时效期间届满消灭时，物（权利）的占有人虽然可以支配占有之财产，享受其利益，这种法律上的权利与事实支配脱节的情况，无法律上的救济之道。[7]一方面真正的权利人仍然享有物权，但得不到救济，另一方面占有人可以占有但不能享有所有权，从而在出现了权利的相互脱节局面。而通过取得时效则可以很好的解决这种相互脱机所带来的空白区域。
（二）有关《物权法》完善的建议
第一，对于占有的法律属性，但无论是作为事实状态的占有还是作为权利的占有，在本质上都是一种受到法律保护的特定法律地位。
第二，对于善意占有和恶意占有，在立法上我国《物权法》应该借鉴和吸收日本民法和我国台湾民法的相关规定，采用善意推定的方式解决。
第三，我认为我国物权法中在占有的保护类型中应规定占有人的私力救济权，具体可做如下规定：“占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，有权加以防御。”
第四，规定取得时效制度，既可还原因长期、和平、自主占有而取得所有权的取得时效的本质属性，还可解决我国目前只有消灭时效制度所带来的理论与实践之间矛盾的尴尬。[8]所以在占有制度中，为了保护占有者合理的期待权，尤其是长期占有者的权利，应当建立起与占有制度相匹配的时效取得制度来保护占有者。
四、结语
综上说述，我们认为我国占有内容涵义的不断完善、加深，人们认识的不断提高、占有制度的建立，将有利于构建合理的中国民法立法机制。诚如有的学者所指出的，我国的占有概念和占有制度应与我国民法物权制度的总体设计结合起来，而不应自行其是。同时也有利于弥补现行立法对现实中占有保护的不足。也有利于完善我国物权法中若干欠缺的制度。最后也将有利于树立我国对法律程序尊重的观念。
论合同责任归责原则
论合同责任归责原则 来源：作者：日期：2011-06-10 归责原则是确定当事人合同责任的根据和标准，也是贯穿于整个现代合同责任制度并对责任规范起着统驭作用的指导思想。新《合同法》在分析过错责任原则和严格责任原则的基础上，充分借鉴了发达国家和地区的有益的立法经验和成功的判例学说，采用了以严格责任原则为主、以过错责任原则为辅的双重归责原则体系，丰富和发展了我国合同责任制度。 一、归责原则的功能 归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。[2]合同责任的归责原则也就是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则，具体地说，当事人违背诚实信用原则违反合同法律规定或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时，应当依何种根据使其负责。由此，在归责原则问题上，归责事由居于极为重要的地位。所谓归责事由是指立法者基于特定的物质生活条件的要求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的主要的责任原因。市场经济一方面要求对人们从事生产、进行交易的积极性主动性加以鼓励和保护，另一方面要求把过错规定为归责事由，强调对人们进行生产交易活动所遭受的损失予以补偿，因而这些要求反映在归责原则上，就是法律应该规制过错责任原则。而且这一原则的产生，与强调理性、承认个人扶择和区分善恶能力的哲学以及道德伦理观念密切相关。而随着市场经济的不断发展，交易范围的进一步扩大，交易关系的日趋复杂化，不幸损害日趋严重。法律欲合理解决这一问题，无过错责任原则便又应运而生，以此来合理分配不幸损害，所以现代法律在仍然承认过错责任原则的前提下，又确立了无过错责任原则即严格原则，这与合理分配不幸损害的公平理念相统一。 归责原则在合同责任制度中具有决定性的作用：第一、归责原则直接决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下，以过错为核心，有过错便有责任，无过错便无责任：在严格责任原则下，诚然过错在归责事由中不是绝对不加以考虑的因素，但它已不构成严格责任的一般要件。第二、归责原则决定了举证责任承担的问题。在过错责任原则下，一般采用过错推定的方式，即要求非违约方仅就对方违反法定或约定的事实负举证责任，而在严格责任原则下，因其不以过错为一般构成要件，故违法、违约方不负证明自己没有过错的举证责任。第三、归责原则决定着合同责任的承担方式。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则。在过错责任原则下，损害赔偿责任系最重要的责任承担方式，而且承担损害赔偿责任须以其过错为条件;在严格责任原则下，损害赔偿责任只是其承担责任的一种方式，且它不以过错要件，而是以损失为前提。第四、归责原则决定着损害赔偿的范围。在过错责任原则下，确定赔偿范围主要依据损失的多少、过错的程度等因素，在有些国家和地区还考虑缔约时是否预见到或应否预见到损失;而在严格责任原则下，在确定责任范围时原则上不考虑过错及其程度等因素，而只受合理分配不幸损害这种基本思想的制约。第五、归责原则
西南大学2018年12月网络与继续教育[0322]《民法分论》答案
1、答：物权法规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 物权是支配权、绝对权、财产权，并具有排他性。物权是和债权对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。与债权相比，物权具有如下特征：1、物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。物权是指特定主体所享有的、排除一切不特定人的侵害的财产权利。物权是一种绝对权和“对世权”。物权的权利主体特定，义务主体不特定，权利人以外的任何人都负有不得非法干涉和侵害的义务。而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，因此被称为对人权。2、物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人干涉。物权的权利人享有对物直接支配，并排斥他人干涉的权利。所谓直接支配，是指权利人无须借助于他人的行为就能够行使自己的权利。物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他支配方式。所谓排斥他人干涉，是指物权具有排他性。这种排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质；另一方面是指同一物之上不得同时成立两个内容不相容的物权，例如同一物之上不得同时设立两个所有权。3、物权的客体是物。物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系，所以，物权的客体是物而不是行为。当然根据《物权法》的规定，物权的客体还可以是权利。 物权的效力主要有：1、物权的排他效力。在同一标的物上不能同时存在两个以上内容不相容的物权，亦即在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容互不相容的物权的效力。2、物权的优先效力。物权的优先效力包括物权相互间的优先效力，物权优于债权的效力(例外：买卖不破租赁原则)。3、物权的追及效力。物权的追及效力，又称物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权均得追及其所在而之间支配该物。4、物权的损害排除效力。物权的损害排除效力，又称物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，物权人得请求排除侵害或防止侵害，以回复其物权的圆满状态的权利。 2、刘某可以依据善意取得制度取得该电脑的所有权，保护自己的合法权利。对此制度，我的理解是：因为《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。在本案中，如果刘某作为善意第三人，那么王红事后对李明的卖电脑行为进行追认，追认可以是通过将该电脑卖给李明或赠予给李明的方式，那么李明和刘某之间的买卖合同有效，刘某基于基础法律关系有效的买卖合同而取得电脑的所有权；如果王红事后知道不对李明的行为进行追认，那么刘某作为善意第三人的角度而言，依据善意取得制度取得该电脑的所有权，基础法律关系的李明与刘某之间的基础法律关系买卖合同无效，刘某仅仅是依据善意取得制度而获得该电脑的所有权。对于王红和李明之间则是王红如何追究李明的责任的问题。 3、债权人的代位权，是债的保全制度的一种。我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
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民法分论复习重点 一、单选 二、名词解释 1.所有权：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、处分的 权利。 2.善意取得：无权处分人在不法将其占有的他人的财物（动产或不动产）转让给第三 人的。如受让人取得该动产时出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧 失所有权。 i.善意取得制度构成要件：?无权处分人处分他人财产?受让人受让财产时须 为善意?以合理的价格有偿转让?完成了法定的公示方法 3.业主建筑物区分所有权概念：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有 所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 相邻关系：指两个或两个以上相互毗pí邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权 或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系 地役权：指为自己土地的便利而使用他人土地的权利 提示：用益物权：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。 地役权和相邻关系的区别： 4.留置权：指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有 权依法留置该财产，并有权就该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿 的权利 5.无因管理：没有法定约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有 权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 不当得利：指没有法律或合同上的根据取得利益而使他人受到损失的事实 6.代位权：指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债务人债权实现时，债务 人为保全自己的债权，有权以自己的名义代债务人之位行使属于债务人的权利 代位权的成立要件：①债权人对债务人的债权合法并到期②债务人对第三人享有权 利③债务人怠于行使其到期债权，且对债权人的债权造成危险④债权人代位权的行 使范围以保全债权的必要为标准 撤销权：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权 人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对 债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务
论 行 政 法 信 赖 保 护 原 则
论行政法信赖保护原则
论行政法信赖保护原则 摘要：本文主要论述的是信赖保护原则的发展及成的要件。信赖保护原则在我国立法中的具体体现，以及它的意义所在。 古人云：人无信，而不立。诚信一直是我国自古以来最为重视的一种道德品质，也是作为人与人之间交流最起码的准则。时代发展到今天，诚信这个词语被赋予了多种含义，但是最初的释义却是人们一直追寻的所要达到的那种境界。人与人之间的交流不仅如此地需要诚信，现在人与行政机关打交道更是如此。行政机关相对于他人来说，在行政法领域具有地位上的优势及强势，因此，行政机关的一言一行，及如何行使手中的权力，都关系到大多数人的利益。从另一个层面来说，行政机关是一种服务性质的机关，若想做好人民的“服务员”，就必须具有诚信这种品质。相对于此，行政相对人便由此产生一种信赖。行政法学有多种原则，信赖保护原则作为其中重要的一项的原则，到底是如何产生及规定的，它的意义所在，便是本文所要阐述的。 信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则是行政法的一个基本原则，与依法行政原则、比例原则具有相同的效力等级，具有直接的适用性，全面约束行政立法和行政执法。 一般认为，信赖保护原则德国行政法院在授益行政行为的撤销判决中发展起来的一个原则。行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。根据该原则，经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得保护的信赖利益，行政机关不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予合里补偿的前提下才能撤销。信赖保护原则的实质是建立人民对政府的信任，因此适用于一切行政领域。信赖保护原则与依法行政原则是相对的，依法行政原则要求保持合法的状态，撤销一切违法的行政行为，对此应当一如既往的遵守。而信赖保护原则则要求保护受益人对行政机关作出行政行为所造成的状态的信任，维持违法的行政行为。 构成信赖保护原则应具备以下三个要件： （一）信赖保护存在的基础。此为信赖保护原则存在的前提，无此前提信赖保护原则无从适用。通说认为构成信赖保护原则之基础是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。○1此在理论上不是没有争议，如有学者认
论身份的占有——在事实和法律之间(一)
论身份的占有——在事实和法律之间(一) 摘要：在现代亲属法体系中，人伦秩序上的事实关系，未被全部纳入其调整范围，于是产生了事实和法律相背反的现象。为解决该现象导致的法律调整和事实需要的脱节，以系统地分析各类事实身份关系，本文借用了法国法系中身份占有的概念。首先，文章对身份占有的内涵及认定问题进行分析，在此基础上论证了其性质为一种事实状态，它与当事人是否具有占有的意思无关。其次，文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有，分别就其应被赋于的法律效果作出了比较法上的研究。 在现代民法上，身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲属之关系的总称。可以说，亲属之身份的共同生活关系秩序，本来就是事实性质的人伦秩序，这种事实的发生和消灭，就是亲属身份之得丧效果的发生根据。但是，在现代各国的民法规范中，人伦秩序上的事实关系，并未被全部纳入其调整范围。换言之，事实上成立的亲属身份关系，若要在法律上发生亲属身份关系的效果，尚须具备法律规定的实质和形式要件。于是，法律与事实相背反的现象也就出现。例如，由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致“夫妻关系”的发生，但“夫妻双方”在法律上却被视为路人（参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第138-139页。）这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出现在亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事实背反现象，往往导致法律调整和事实需要的脱节。和市民法中的财产法不同，身份法不能仅仅顾及法律所承认的生活关系，而忽视事实关系固有的存在意义。诚如日本学者所言，身份关系，不论是夫妻关系还是亲子关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来.易言之，身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一种关系。因此，和其他法律领域相比，身份关系相当尊重具体事实。（B12、B13、B15、B16、B17、B19 参见（日）我妻荣、有泉亨：《日本民法。亲属法》，工商出版社1996年版，第6页，第85页，第87页，第87-88页，第88页，第87页，第88页。）许多国家对事实婚的态度经历了一个从立法上不考虑其法律效果发展到在判例法上承认其一定法律效果的过程，即为适例。 我国关于亲属身份关系的立法，相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋，由此造成大量的事实与法律相背反现象。以事实婚为例，随着社会条件的变化和婚姻法制的强化，我国在这方面实现了由有条件地承认到完全不承认的转变。这种转变固然有其积极性的一面，但由于法律对包括事实婚在内的所谓非法同居关系采取全盘否定的态度，以至于不被法律承认的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救济。这种不尊重人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整范围的做法，漠视事实身份关系因其持续而形成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承认事实身份关系的一定法律效果的制度，不仅是构建健康人伦秩序的应然内容，同时也是避免亲属法脱离其社会事实基础的固有要求。 纵观各国关于事实身份关系的立法，可以发现对此问题各有不同表述。法国法系的亲属法中有所谓“身份的占有”之说，而从功能比较的角度看，这种关于身份占有的立法和理论，实与德国法系的所谓身份权的时效取得、“内缘婚姻”（日本亲属法上的概念）、非婚同居、事实婚等理论有着共通的制度价值。依笔者愚见，身份占有的概念更为科学、更为系统地概括了各类事实身份关系现象。因此，笔者拟采身份占有的理论，就社会生活中出现的各种事实身份关系以及应对其赋予的法律效果作一粗浅分析，以期为我国相关立法和学理提供另一种思路。 一、身份占有的内涵和界定 在亲属法中，身份的占有是指某人不依靠相应的身份证书而在家庭领域占据某一确定的地位，并享受该地位所生的利益和承担这一身份所固有的义务。 和物的占有所发生的情况一样，占有身份之人一般也拥有身份证书。但这种正常情况在现实生活中并不必然如此，事实往往是身份证书和身份的占有相分离。例如未进行结婚登记而以夫妻身份同居，或者父亲未正式认领其非婚生子女，但又为其提供生活费和教育，从而待如子女。这种状况就是所谓的“事实上的表见身份”或曰“无证书（title）的身份占有”，我们在本文中
论环境民事责任的归责原则
环境侵权民事责任，是指环境侵权行为人因其环境侵权行为所应承担的对其不利的法律后果。作为民事责任的一种，环境侵权民事责任首要目的和功能在于填补受害人的损失，使受害人得到相应的民事救济，它是环境法责任体系下的一种常见的、重要的法律责任。因此，研究环境侵权民事责任的构成，即法理上的归责原则，是侵权行为人对受害人承担民事责任所首先要解决问题。 目前，世界上大多数国家包括中国大都已将无过错责任原则确立环境侵权民事责任的归责原则。只是，作为对传统归责原则的突破，无过错责任原则的产生并非一蹴而就。无过错责任，在国外多称为无过失责任，在国内则称为无过错责任，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。由此可见，环境法领域的环境侵权民事责任的无过错责任原则的概念可以界定为：因污染环境而给他人造成财产或人身损害的单位或个人，即使主观上没有故意或过失，也要对造成的损害承担赔偿责任。环境侵权民事责任的归责原则是在因人为原因造成环境污染和其他公害，并致他人权益危害时，应采用何种标准和原则确定行为人的侵权责任。从总体上看，在民法上，侵权责任归责原则实行过错责任原则是一个普遍原则，无过错责任原则是例外，而在环境保护法中无过错责任原则却是一个普遍和基本的归责原则。它的创立和广泛适用则是对过错责任的突破、补充和修正。 环境侵权民事责任中的无过错责任原则是在工业化大生产造成了日益严重的环境污染和破坏以及传统民法过错责任的归责原则无法给予环境侵权这一新类型的侵害充分救济的情况下产生的，它得以在环境侵权领域广泛适用是具有一定的社会经济基础和法理学价值的。 环境侵权不同于一般侵权行为，其有别于之处在于，环境侵权原因行为可能是主观上有过错的行为，也有可能是主观上无过错的行为。即使在侵权人主观上没有过错，甚至其排污没有超过国家规定的标准，或者已经设置了相当的设备以防止污染损害的发生，尽了相当的注意，也难免会发生污染损害。"有损害就应有救济"，过错责任原则却以"无过错即无责任"为指导思想，使得传统民法侵权行为的归责原则在环境侵权问题面前显得苍白无力，它的局限性显现出来，成为其适用于环境污染侵权行为的弊端。 同时，如果环境侵权行为者对其合法的排污行为不承担损害责任，结果将是由受害人自己负担损失，这种结果显然与法律追求社会公平正义的价值取向相悖离。这是因为，环境侵权行为人的行为虽然可能合法、主观上也无过错，但他毕竟实施了积极的且致人损害的行为，如果对此他不承担任何责任，反而让没有实施任何行为、多数情况下无可避让、完全暴露于环境之中的受害人承担如"祸从天降"般的损害，显然是不公平的。而且，正所谓"利之所生，损之所归"，大多数的环境侵权行为人所进行的排污等生产行为，都是获得经济利益的过程，对其造成的损害不予赔偿，反由没有获得直接经济利益的受害人自负责任，显然也有失公平。 环境侵权对社会所带来的各种影响，在环境法领域，为无过错责任原则突破过错责任的局限性，进而取代过错责任原则成为环境侵权民事责任的主要归责原则，奠定了相当的社会基础。 综上所述，由过错责任原则过渡到无过错责任原则的适用，是与资本主义经济的高度发展和法哲学理念的演变是分不开的。环境侵权民事责任领域使用无过错责任的归责原则，也是与民法理论从个人本位发展到社会本位的历史过程相契合的。
民法分论葵花宝典(终极版)
民法分论葵花宝典 (本课程考题分名词解释、简答、论述和案例分析四类。其中名词解释和简答题只要求答要点即可，直来直去，不须做任何发挥；论述题主要考重点、核心概念，需要书本知识与自己的理解相结合，无自己的观点会影响得分；案例分析考察知识运用能力，每问要分开回答，并需要回答分析理由。 说明：红色字体标明的为老师期末串讲的重点内容；蓝色字体为作业中试题；其余部分系根据老师提供的期末复习提纲整理而成。 经再次认真聆听语音答疑，老师说对占有、不当得利和无因管理不作过高要求。) 一、名词解释： 1、物权：是直接支配特定物，并排他性的享受其利益的权利。 2、物权的客体：指被物权人直接支配的物。 3、物权的公示：是指物权享有与变动的可取信于民的外部表现形式。 4、物权的追及效力：指不管物权的标的物辗转落入何人之手，物权人均可凭借其享有的物 权追回该物的效力。 5、所有权：是所有人在法律规定的范围内，对特定物全面支配和排他的权利。所有人在法 律规定的范围内，对属于他的物享有占有、使用、收益和处分的权利。 6、所有权保留：是指在买卖合同中，买受人虽占有、使用标的物，但在买受人交付全部价 金前，出卖人仍保留标的物所有权，待买受人将全部价金交付出卖人后，再将所有权移转给买受人的制度。 7、建筑物区分所有权：是专有所有权、共有所有权和成员权的总称。 8、专有所有权：是业主对专有部分享有的占有、使用、收益、处分的权利，它与一般的单 独所有权并无本质差异。在建筑物区分所有权中，专有所有权是占据主导性的权利。 9、共有所有权：是业主按照法律或者管理规约的约定，对建筑物的共有部分享有的所有权。 10、共同管理权：是指业主基于对同一建筑物的使用，作为管理团队的成员享有的权利。 11、征收：征收是国家以行政权力取得他人财产的行为。 12、相邻关系：是指相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，因 相互间依法应当给予对方方便或接受限制而发生的权利义务关系。 13、不可量物质侵入：指煤气、热气、臭气、蒸汽等气体、煤烟、碎屑等固体、噪音和 其他类似物质的侵入。 14、共有：指两个以上的民事主体对同一标的物享有所有权。是数个权利人对同一标的 物仅有一个所有权，各个共有人均可行使所有权人的权利，但不得影响其他共有人的权利。 15、按份共有：是指两个以上民事主体对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权 的共有形式，它是共有的主要形式。 16、共同共有：是指两个以上民事主体对共有物共同享有所有权的共有模式。（在我国 共同共有主要有以下几种：第一，夫妻共有财产；第二，家庭财产的共有；第三，继承人对未分割的遗产的共有。） 17、拾得遗失物：是指发现他人遗失物而予以占有的一种法律事实。 18、善意取得：又称为即时取得，是指不动产或者动产的受让人以所有权移转为目的而 善意受让该不动产或者动产的，纵然让与人无权处分，受让人仍然可以取得该不动产或
浅析信赖保护原则
浅析信赖保护原则 [摘要]信赖保护原则，作为行政法的一项重要原则，最先由德国行政法学者提出，后为世界各国立法所接受。随着内容、理论体系的日趋成熟，行政信赖保护原则逐渐完善国家行政法律制度，彰显公平正义、人权等现代法治精神。该原则的合理运用对保护行政相对人的合法权益，制约行政公权力，规制行政行为等具有重要的现实意义。 [关键词]信赖保护原则；行政机关；行政相对人 信赖保护原则的确立和运用是必须而迫切的，它在诸多方面发挥着重要作用：保护行政相对人的正当权益；约束行政机关对行政行为的肆意变动；塑造诚信政府形象；重视行政法治的健全与完善，最终实现建立法治国家的目标等等。《行政许可法》中对信赖保护原则精神的体现和规定，具有里程碑式的、航标式的非凡意义，不仅为行政许可给予了正确的指引，更是为今后整个行政法的发展指明了道路。 一、信赖保护原则的基本解读 （一）关于信赖保护原则的定义 学术界对于信赖保护原则的定义向来各持己见，观点不一，近年来兴起了对这一原则的不断讨论。姜明安教授认为“信赖保护原则的基本含义是指政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。”[1]应松年教授觉得信赖保护原则是指：“当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。” 基于以上的介绍，笔者分析概括如下：信赖保护原则是指在某一行政法律关系中处于弱势的行政相对人对行政主体所作的行政行为产生合理充分的信赖，且此信赖利益是被法律所认同、值得被法律保护的，则行政主体不得随意撤销、变更或废止已经生效的行政行为，若因社会公共利益的需要不得不变动既存法律状态，须对因此变动而给行政相对人造成的损失承担一定的责任，进行赔偿或补偿。 （二）信赖保护原则的特性 信赖保护原则，充分突显了人民正当权益的保护性、法律系统的有序性以及诚信道德的高尚性，其特征如下： 第一，普适性。即信赖保护原则适用于各种行政程序，不区分行为类型、体系，亦无论具体抽象，均可适用。 第二，制衡性。信赖保护原则适用的终极目标旨在寻求两种利益间的制衡点。在行政法领域，双方地位悬殊，显著不平等，信赖保护原则的适用得以使行政相对人的私人利益有机会与一向追寻的公共利益站在同一层面上，公平地进行利益较量，以最大的利益保护程度来判断二者之间的取舍、去留。打破了传统的唯公共利益无限是从的格局，更利于实现价值利益最大化与社会的和谐。 第三，救济性。即补偿信赖利益人因信赖而为处分，却因变动而致可能利益的实际损失，它并不具备惩罚性。在行为关系中，此类救济性措施对于相关行政部门并不是处罚性手段，而只是出于对其公权力的制约而必须采用的一种补偿手段。 该原则具有双向保护功能，是传统行政法理论的一种背向发展新思路，属于例外于一般规定的特殊情形，作为原则，它的适用不像某一规则的适用那样有规
论占有及其分类与财产犯罪侵犯的法益
论占有及其分类与财产犯罪侵犯的法益 一、民法和刑法中占有概念比较占有概念始于民法，占有首先是作为所有权的一项权能而存在，对于所有权来说，占有的作用是确定所有权的效力问题。更重要的是我国物权法增设了占有制度，占有作为物权法中的一项制度，在物权体系中又具有着非常重要的价值和地位。确立占有制度在现代社会经济生活中具有重要意义，占有制度的社会功能极为丰富，一般而言，占有能以占有保护请求权形成对占有事实本身的保护，从而实现维护社会经济秩序，确定人与物之间正常关系的功能。民法上创设占有概念的根本目的是确定事实状态的占有人对物所享有的权利，基于民法是私法的特质，民法上的占有要求占有人对占有物的合法性。因此，作为调整平等主体关系的民法，强调的是占有本身的状态和对占有对象性质上的合法性，没有权利基础的非法占有不被民法所保护。合法财产的一体保护是我国物权法的基本原则，因此，占有作为我国物权法新增设的内容，当然也必须符合这个立法精神。但在确定占有的合法与否之前，若没有证据证明占有的非法性，根据对现有秩序维持的法律效果，对于该占有，原则上应当推定其为合法占有。在《物权法》设立占有制度的根本目的上，学者均已达成共识，其主要“在于从法律上确立占有者的利益是合法的，受到法律的保护”。但在实际问题中，在把这种推定享有的合法的利益与所有权和他物权等权利相矛盾时，无疑占有无法对抗所有权之类的本权利。所有权遇到非法占有的情况下，当然有要求返还原物的原物返还请求权。在有权占有和无权占有相对抗
时，显然有权占有权利人可以要求无权占有权利人返还，即占有返还请求权。与民法不同，刑法所保护的法益不仅是合法的，也保护非法的。刑法作为公法，一方面要保护法益，另一方面还有规范保护的功能，对现有状态的维护。因此，在刑法上的占有也有保护法益和维持秩序的功能，例如，对于行为人非法占有的他人财物等，虽然占有人采取犯罪手段取得财物，虽是非法占有，但也不容许任何人侵犯，即必须通过法定程序改变现状的占有仍然需要通过刑法予以保护，一般情况下，不得用私力对侵害财产的犯罪行为进行救济，即不得以暴制暴。“法益与合法权益并非等同概念，需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵犯这种占有，而不意味着主体的占有本身是合法的。因此，即使是盗窃、抢劫他人非法所得的，也是侵害了财产犯的法益”。行为人必须通过法律所设定的程序来进行还原到原有状态，而不能由当事人或他人肆意通过私力手段改变这种占有。如甲抢劫乙的财物，丙得知后从甲处盗窃乙的财物归还给乙，或者据为己有，是为黑吃黑，丙的行为无疑是非法的，达到盗窃罪标准的话当然构成盗窃罪。其立法目的即是防止公民通过私力手段对犯罪行为进行救济，这是对社会秩序的再度破坏，这种私力救济也会让原本的非法状态变得更加混乱。财产所有和财产流转秩序的稳定是社会秩序稳定的重要方面，因此，在刑法规制范围内，即使是法律禁止占有的违禁品禁止或流通物，除了通过公力救济依法没收外，他人不得随意侵害，否则就是对社会秩序的扰乱，因此，我国刑法规定了诸如收购赃物罪、洗钱罪等，都说
(法律法规)论身份的占有——在事实和法律之间
论身份的占有——在事实和法律之间 摘要：在现代亲属法体系中，人伦秩序上的事实关系，未被全部纳入其调整范围，于是产生了事实和法律相背反的现象。为解决该现象导致的法律调整和事实需要的脱节，以系统地分析各类事实身份关系，本文借用了法国法系中身份占有的概念。首先，文章对身份占有的内涵及认定问题进行分析，在此基础上论证了其性质为一种事实状态，它与当事人是否具有占有的意思无关。其次，文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有，分别就其应被赋于的法律效果作出了比较法上的研究。 在现代民法上，身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲属之关系的总称。可以说，亲属之身份的共同生活关系秩序，本来就是事实性质的人伦秩序，这种事实的发生和消灭，就是亲属身份之得丧效果的发生根据。但是，在现代各国的民法规范中，人伦秩序上的事实关系，并未被全部纳入其调整范围。换言之，事实上成立的亲属身份关系，若要在法律上发生亲属身份关系的效果，尚须具备法律规定的实质和形式要件。于是，法律与事实相背反的现象也就出现。例如，由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致“夫妻关系”的发生，但“夫妻双方”在法律上却被视为路人（参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第138-139页。） 这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出现在亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事实背反现象，往往导致法律调整和事实需要的脱节。和市民法中的财产法不同，身份法不能仅仅顾及法律所承认的生活关系，而忽视事实关系固有的存在意义。诚如日本学者所言，身份关系，不论是夫妻关系还是亲子关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来 .易言之，身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一种关系。因此，和其他法律领域相比，身份关系相当尊重具体事实。（B12、B13、B15 、B16、B17、B19参见（日）我妻荣、有泉亨：《日本民法。亲属法》，工商出版社1996年版，第6页，第85页，第87页，第87-88页，第88页，第87页，第88页。）许多国家对事实婚的态度经历了一个从立法上不考虑其法律效果发展到在判例法上承认其一定法律效果的过程，即为适例。 我国关于亲属身份关系的立法，相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋，由此造成大量的事实与法律相背反现象。以事实婚为例，随着社会条件的变化和婚姻法制的强化，我国在这方面实现了由有条件地承认到完全不承认的转变。这种转变固然有其积极性的一面，但由于法律对包括事实婚在内的所谓非法同居关系采取全盘否定的态度，以至于不被法律承认的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救济。这种不尊重人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整范围的做法，漠视事实身份关系因其持续而形成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承认事实身份关系的一定法律效果的制度，不仅是构建健康人伦秩序的应然内容，同时也是避免亲属法脱离其社会事实基础的固有要求。 纵观各国关于事实身份关系的立法，可以发现对此问题各有不同表述。法国法系的亲属
论侵权责任的归责原则
论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定
和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》
《行政许可法》的信赖保护原则条款释义
第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政 机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许 可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可 以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组 织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 【释义】本条是关于信赖保护原则的规定。 一、信赖保护原则的含义 信赖保护原则起源于早期的“不准翻供”原则，二战以后在世界许多国家行政法治实践中得到广泛认可和运用，其中德国是推行这一原则的代表。 信赖保护原则的基本含义是：行政决定一旦作出，就被推定为合法有效。 法律要求相对人对此予以信任和依赖。相对人基于对行政决定的信任和依 赖而产生的利益，也要受到保护。禁止行政机关以任何借口任意改变既有 的行政决定甚至反复无常，即便是自我纠正错误，也要受到一定的限制。 有错必纠是一项重要的法律原则，但在撤销行政行为这一点上，主要限于 对相对人课以义务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已 超过行政复议或者行政诉讼期限，行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为；但在授益性行政行为方面，信赖保护取代法律优先原则而居于主导地位，对于违法的授益性行政行为，尤其在违法原因可归责于行政机关的情 况下，应当首先着眼于保护受益相对人的权利或者利益，行政机关原则上 不得擅自撤销。如确实基于明显重大公共利益的需要而收回该项权利或者 利益，也必须给予受益相对人补偿，以免让相对人承担政府自身违法的责任。信赖保护的具体要求是：（1）行政行为具有确定力，行为一经作出， 未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变；（2）对行政相对 人的授益性行政行为作出后，事后即使发现违法或者对政府不利，只要行 为不是因为相对人的过错所造成的，亦不得撤销、废止或改变；（3）行政 行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益 造成重大损失的，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此 种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。行政许可法体现了这一 原则精神。公民、法人或者其他组织已取得的行政许可受法律保护，行政 机关不得擅自改变已经生效的行政许可决定。 信赖保护原则的理论基础在于：第一，无论是民事行为，还是行政行为，都要以诚信为基础。诚实守信既是一项道德原则，也是一项法律原则。
民法：占有保护请求权
相关法条《物权法》 第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。 《物权法》第245条规定了对侵害占有的公力救济。法律精神是，占有虽仅为一种事实，不是权利，但体现了一定的物之归属秩序，为了维护社会平和、促进物尽其用，占有（无论有权占有或无权占有；也无论直接占有或间接占有），均受保护，仅保护程度不同而已。民法对占有提供两大类保护： (1)对占有的物权法保护方法。侵害或者妨害占有的，占有人享有占有保护请求权。包括三种：①占有返还请求权；②占有妨害排除请求权；③占有妨害防止（消除危险）请求权。 (2)对占有的债权法保护方法。侵害占有给占有人造成损失的：①有权占有人可根据情况主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还；②无权占有人可主张侵权损害赔偿，但范围仅限于直接损失，不包括间接损失（可得利益损失）；无权占有人原则上亦无不当得利返还请求权。 有权占有的保护VS无权占有的保护(1)有权占有与无权占有均受保护。但保护程度不同。①对无权占有的保护仅为暂时、非终局的保护，程度低。②本权可强化占有，有权占有（特别是基于物权的占有）获得终局、确定之保护，程度高。(2)有权占有与无杈占有受不同程度之保护。①对占有的物权法保护方法如此（见例1和例2)。②对占有的债权法保护方法亦如此（见例3和例4)。 例1甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间，因乙言语冒犯，甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。①甲侵夺乙对房屋的占有，根据{物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②因乙为有权占有人，甲应返还房屋的占有。③乙还可对甲主张返还房屋的违约责任，自不待言。 例2甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间届满，乙拒不返还房屋。甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。① 甲侵夺乙对房屋的占有，根据《物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②若乙起诉对甲主张占有返还请求权，而甲对乙提起返还原物请求权的反诉，因乙为无权占有人，最终仍会维持法律上应有的状态，法院应判决乙败诉。③对此通说观点。王泽鉴先生不无遗憾地评论道：“甲针对乙的占有之诉，得提出返还所有物的反诉。其结果将造成有本权之人，得以私力实现其权利于先，以反诉维护其权利于后，与禁止私力的原则，未尽符合。”（王译鉴著：《民法物权》第二版，第551页，北京大学出版社） 例3甲将汽车出租给乙，租期2年。租赁期间，丙从乙处盗走该汽车，致使乙1年内不能使用该汽车运营。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为有权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，可一并获得直接损失（给汽车造成的损害）与间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 例4甲将汽车出租给乙，租期2年。租期届满，乙拒不返还，继续使用该车运营。丙路见不平，纵火烧毀该汽车。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为无权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，只能获得直接损失（给汽车造成的损害）的赔偿，不能获得间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 典型真题
论民法中的归责原则
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/718142546.html, 论民法中的归责原则 作者：王迎迎 来源：《环球市场信息导报》2016年第16期 归责原则在侵权行为法中占有重要地位，他决定着民事责任的构成要件、损害赔偿范围及举证责任等问题。脱胎于加害原则的过错责任原则是当前民事法律制度中最为重要的归责原则，涵盖了过错责任与过错推定责任归责原则，过错推定规则方式的产生使过错责任举证责任倒置因此受到修正。随着社会实践的发展和变化，无过错责任规则方式产生并被广泛接受。公平责任原则是道德观念与法律意识结合的产物，是过错责任原则与无过错责任原则的有效平衡方式。 民法中的归责原则是承担民事责任的原则，它决定着民事责任的构成要件、损害赔偿范围以及举证责任的分配等问题，对当事人的利益产生直接甚至是决定性影响。司法机关在推动民事诉讼过程中，审判人员如何迅速有效的确定民事责任成为解决诉讼纠纷的关键。本文对民事归责原则进行探讨，从而实现对民法中的归责原则进行系统的研究和分析。 民法归责原则概述 我国民事法律制度一共规定了三种归责原则和方式，我们通过对立法和归责原则发展进行分析和研究，从而明确这三个原则的基本情况。 立法现状。我国立法中对民法归责原则的规定主要体现在《民法通则》和《侵权责任法》中，《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，该条确认的是过错原则；第三款规定了无过错责任原则即：“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这主要是对因高空坠物、饲养动物商人等问题进行的规定，采取的是客观归责方式而对主体是否存在主观过错不予考虑，只要产生的损害结果符合法律规定的内容，就应该承担相应的责任。公平责任原则主要体现在第132条，即：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任” ，公平责任原则是特殊的归责原则，贯穿于民事法律制度体系中，起作用在于衡平和填补规则原则的空白。《侵权责任法》以上归责原则主要体现在第6条、第7条和第23 条。 过错责任原则。过错归责原则是在探讨责任追究过程中，以行为人的过错作为要件，行为人无过错的就无需承担责任，行为人只需对自己的故意或者过错造成损害的承担相应的责任。过错责任原则并非对加害原则的否定与抛弃而是通过对其修正和发展产生的。在承认“遭受不法侵害的权利应得到恢复”的前提下，进一步强调可“原宥的行为可以免除责任”。这将过错的不同程度进行区分，行为人的主要责任依据其过错程度进行确定，并严格区分加害人过错与混合过错的情况，要求当事人依据自己过错程度承担责任。这对侵害人个圈的赔偿、恶意侵权行
民法分论考试试题及参考答案.doc
西南科技大学200X —— 200X 学年第X 学期 《民法学分论》期末考试试卷（X 卷） 10 命题单位法学院民商经济法教研室 课程代码1 2 3 1 5 0 8 学院 :_______________ 班级 :_____________ 姓名 :_______________学号 :____________ 一、判断题（正确的打√，错的打×。每题 2 分，共 20 分） 1. 某甲将某乙的假牙打掉，则甲侵犯了乙的身体权。（） 2.某乙有婚外恋行为，某甲知此事并在一次与朋友聊天时说乙作风不正，则甲没有侵犯乙的名誉权。 （） 3. 物权是一种排他权，即一物不可二主，故于任何情形，同一物上不能有两个物权并存（） 4. 根据我国《物权法》的规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记， 并不导致行为不生效，而仅不得对抗善意第三人。( ) 5.质押与抵押一样，都是转移财产于债权人作为债的担保，只不过质押中转移的是动产，抵押中转移的是 不动产。（） 6. 依据我国《物权法》的规定，善意取得既可以适用于不动产也可以适用于动产。（） 7.选择之债一经选择确定，便转化为单一之债。( ) 8.某甲拾得一头猪，他一边将猪弄回家中喂养，一边贴出失物招领寻找失主。某甲的行为属于不当得 利。（） 9.从事高度危险作业致人损害，如果能够证明损害是由受害人自己的过错造成的，不承担民事责任。 （） 10. 共同侵权行为的构成须以各加害人主观上上存在着共同故意为要件。（） 西南科技大学200X —200X学年第X学期 《民法学分论》期末考试试卷（X 卷） 二、单项选择题（每题 1 分，共 20 分） 1.下列权利中，属于身份权的是（ d ）。 A. 健康权 B.身体权 C.隐私权 D.亲属权 2. 下列行为中，属于侵害自然人肖像权的行为是( b ) 。 A. 在新闻报道中展示照片 B.未经本人同意在商品包装上使用照片 C. 在通缉令上使用逃犯的照片 D.在庭审纪实中，使用犯罪人的图像 3.物权属于（ d）。 A.请求权、绝对权、支配权 B.绝对权、撤销权、用益权 C. 相对权、支配权、排他权 D.绝对权、支配权、排他权 4.甲将电视机寄存于乙处，乙私自将电视机赠与丙，假设丙在接受时不知道乙是非法转让，那么下