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指南针2011年司考综合提高阶段考点速览
民事诉讼法与仲裁制度
(一)
第一章 民事诉讼法的基本原则与基本制度
考点1 辩论原则
1.当事人没有主张的事实不能作为判决的基础和依据;
2.法院应将当事人无争议的事实作为判决的事实依据;
3.法院只能就当事人双方在辩论中提出的证据进行调查。
4.可以是口头的,也可以是书面的;可以是实体方面的,也可以是程序方面的;贯穿审判程序的始终。
注意:在非诉程序中,辩论原则是不适用的。或者由于没有对立的对方当事人,或者因为非诉程序本身决定了无需适用辩论,比如特别程序、督促程序等。
考点2 处分原则
1.不告不理,一告即理,诉讼程序的启动由当事人决定(法院为开发案源,上门服务);
2.当事人决定审理对象的内容和范围,当事人可以决定诉讼请求的变更;
3.诉讼可以基于当事人的意思而终结。
4. 判决内容不能超出原告的请求范围;调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许;法院可以进行必要的监督。
注意:(1)第三人无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人,都有处分权,只不过无独立请求权的第三人的某些权利是受到限制的;(2)处分权包括对程序权利的处分,而且对实体权利的处分通常通过处分程序权利来实现。
考点3 合议制度
1.独任制
(1)适用案件:①简易程序:②特别程序,但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。
(2)组织形式:审判员一人;
(3)适用法院:基层法院及其派出法庭;
2.合议制
(1)第一审合议庭:①可以由审判员组成合议庭;②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件,必须由审判员组成合议庭审理。《民事诉讼法》
第40条第1款、第161条
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(2)第二审合议庭:必须由审判员组成。
(3)二审发回重审或再审程序:原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
(4)审判长:①院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任;②由院长或者庭长指定审判员1人担任。
(5)合议庭评议:实行少数服从多数的原则。不同意见,必须如实记入笔录。
考点4 公开审判制度
公开审判制度是指人民法院审理民事案件,除法律规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开。所谓向群众公开,是指允许群众旁听案件审判过程(主要是庭审过程和宣判过程);所谓向社会公开,是指允许新闻记者对庭审过程作采访,允许其对案件审理过程作报道,将案件向社会披露。
根据法律的规定,公开审判也有例外。下列案件法定不公开审判:一是涉及国家秘密的案件,包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密;二是涉及个人隐私的案件;三是法律另有规定的案件。
下列案件当事人申请不公开审理的,可以不公开审理:一是离婚案件;二是涉及商业秘密的案件。所谓商业秘密,是指技术秘密、商业情报及信息等,主要包括生产工艺、产品配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。无论是公开审理的案件,还是不公开审理的案件,宣判时一律公开。
第二章 管辖
考点1 一般的地域管辖
1.被告或原告住所地的确定
(1)公民
①经常居住地为所在地:公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。
②住所地为所在地:公民的户籍所在地
③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足1年:其原户籍所在地法院管辖。
④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年:其居住地法院管辖。
(2)法人:①主要营业地或者主要办事机构所在地。
2.原告所在地法院管辖
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
(3)对被劳动教养、被监禁的人提起的诉讼。(双方当事人都被监禁或被劳动教养的:①被告被监禁或被劳动教养不到一年:由被告原住所地人民法院管辖。②被告被监禁或被劳动教养1年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。)
(4)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。
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考点2 特殊地域管辖
1.合同纠纷法定管辖
合同纠纷的法定管辖指除了保险合同、运输合同等法律对管辖另有规定的合同以外的合同,如果双方当事人之间不存在约定管辖的协议,或者虽有约定,但该协议管辖无效时,则应按照法定管辖确定具体合同纠纷案件的管辖权。即由被告住所地或由合同履行地人民法院管辖。注意如果合同没有实际履行,双方当事人住所地不在合同约定的履行地的,则由被告住所地法院管辖。
合同履行地的确定:
(1)约定的合同履行地优先。注意以下例外:①购销合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地为合同履行地。约定货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,不能视为合同履行地。②购销合同中明确约定了履行地点,但实际履行中以书面形式或双方一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定地点为合同履行地。
(2)未有约定的合同履行地确定,依合同类型的不同而不同:①加工承揽合同——加工地;b .财产租赁/融资租赁——租赁物使用地;②补偿贸易——接受投资一方主要义务履行地;③借款合同——贷款方所在地。
2.侵权纠纷案件的管辖
因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地,也包括侵权行为结果发生地。在确定侵权纠纷案件的管辖时,特别应当注意侵权行为地的确定。
(1)产品质量侵权纠纷案件的管辖确定。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
(2)新闻侵权纠纷案件的管辖确定。在新闻侵权纠纷案件中,报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。
(3)因侵犯地方注册商标专用权和侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
(4)网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
3.其他特殊地域管辖
(1)保险合同纠纷——被告住所地或保险标的物所在地。如果标的物为运输工具或运输中的货物,则还包括运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地。
(2)票据纠纷一票据支付地或被告住所地。票据支付地是指票据上载明的付款地,未载明的票据付款人(代付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。
(3)运输合同纠纷——运输始发地、目的地或被告住所地。铁路运输合同纠纷或与铁路运输有关的侵权纠纷,由铁路运输法院管辖。
(4)铁路等事故损害赔偿纠纷——事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地。
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(5)船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷——碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地。
(6)海难救助费用纠纷——救助地或被救助船舶最先到达地。
(7)共同海损纠纷——船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地。
考点3 协议管辖
协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定特定案件的管辖法院。根据民事诉讼法第25条的规定,非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件:
1.协议管辖只适用于合同纠纷,当事人对合同以外的其他民事纠纷不得协议管辖。
2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件,对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。
3.协议管辖是要式行为,必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖,将协议管辖作为合同的内容之一;也可以在合同订立后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款:即使合同被确认为无效,协议管辖条款的效力亦不受影响。
4.当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院,这五个地点与合同具有较紧密的联系。
5.当事人必须做确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定,不明确则管辖无法依协议而确定。当事人在选择时只能选择上述五个法院中的一个,不得选择两个或两个以上。
6.当事人选择法院时,不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖,不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖,否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖,因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。
7.当事人以协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。
考点4 裁定管辖
1.移送管辖。移送管辖是案件的移送,而不涉及管辖权的转移。移送管辖通常发生在同级法院之间,但有时也发生在上下级法院之间。根据《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《级别管辖异议规定》)第7条规定,当事人未依法提出管辖权异议,但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。《级别管辖异议规定》第9条规定,对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定,当事人未提出上诉,但受移送的上级人民法院认为确有错误的,可以依职权裁定撤销。
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2.指定管辖:(1)受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权,报上级法院指定管辖。(2)有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。(3)通过协商未能解决管辖争议,报共同的上级法院指定管辖。
3.管辖权转移
(1)向上转移。指管辖权从下级法院转至上级法院。分为两种情况:一是上级法院认为下级法院管辖的一审案件应由自己审理时,有权决定把案件调上来自己审理;二是下级法院认为自己管辖的一审案件需要由上级法院审理时,报请上级法院审理。在第一种情况下,上级法院作出决定后管辖权即发生转移;在第二种情况下,必须经过上级法院同意后管辖权才能发生转移。
(2)向下转移。指上级法院将自己管辖的一审案件交给下级法院审理。向下转移应发生在上级法院受理案件后。《级别管辖异议规定》第5条规定,对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件,下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。
考点5 管辖权异议
1.异议的提出主体是本案当事人,一般为被告。原告如果在案件发生移送管辖或指定管辖的情况下,原告可提出管辖权异议。第三人无权提出管辖权异议。
2.异议的提出时间为第一审当事人提交答辩状期间。例外是被侵权人对违约责任与侵权责任择其一进行起诉时,在一审开庭前变更诉讼请求,人民法院准许的,对方当事人可以提出管辖权异议。
3.异议的对象只能是第一审法院的管辖权。
4.异议提出后的处理。
(1)人民法院对当事人提出的异议,应当审查,并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。法院对管辖权异议未作处理的,不得进入实体审理。而且由于对管辖权异议可以上诉,并非作出裁定即生效,在裁定未生效之前,法院不应当对案件进行实体审理。
(2)异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。
(3)当事人对管辖权异议裁定不服可以在裁定送达后10日内提出上诉,当事人提出上诉的,第二审人民法院应当依法作出书面裁定。其中,对被告管辖权异议成立的裁定,原告可以提起上诉。
(4)管辖权异议裁定生效后,当事人申请对该裁定再审的,不影响法院对案件的审理。
5.与执行程序中的管辖权异议的区别:(1)提出时间不同。执行程序中的管辖权异议的提出是在人民法院受理执行申请后,对当事人发出执行通知书,当事人收到之日起10日内提出。(2)对异议的处理的救济不同。执行程序中当事人对异议不成立裁定驳回的,可向上一级人民法院申请复议。
第三章 诉
考点1 诉的种类
1.确认之诉是指一方当事人向人民法院起诉请求确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者其对某一事物是否具有某种权利之诉。
2.给付之诉是指一方当事人向人民法院起诉请求判令对方当事人向自己履行一定义务或者履行一定给付的诉。以请求给付的内容为标准,可以将给付之诉进一步划分为实物给付之诉和行为给付
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之诉。
3.变更之诉是指一方当事人向法院起诉请求作出裁判改变或者消灭其与对方当事人之间的某种既存的民事法律关系之诉。当事人提起变更之诉的前提是必须承认有一个基础民事法律关系的存在。
应注意的问题:
1.变更之诉与消极行为给付之诉的区别:给付之诉中包括行为的给付和不给付,在行为的不给付中表现为权利人要求义务人不能违反实体义务,以实现权利人的实体权利,这与变更之诉中的消灭现存某种法律关系不同。两者都以存在某种法律关系为前提,但前者是对此法律关系发生争议要求补正,但不消灭,后者是消灭。
2.变更之诉与消极确认之诉的区别:变更之诉的双方当事人之间已经存在了某种法律关系,而消极确认之诉的前提是双方为是否存在法律关系发生争议。
考点2 反诉
反诉,是指在诉讼程序进行中,本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉的构成要件:
1.本诉的被告对本诉的原告提出。
2. 向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权。
3.在本诉进行中提出。只有在举证期限届满前提出才合并审理。
4. 反诉与本诉有牵连关系。
5.反诉应与本诉适用同一诉讼程序。
(二)
第四章 当事人
考点1 必要共同诉讼
1.必要法律规定的必要共同诉讼的情形包括:
(1)个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
(2)在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的应在法律文书中注明登记的字号。个体工商户与实际经营者不一致的,两者为共同诉讼人。
(3)个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。
(4)企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。
(5)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。
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(6)因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。
(7)在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。
(8)被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。
(9)共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。
(10)名誉权纠纷案件中,原告对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,两者为共同被告,如果作者与新闻单位为隶属关系的,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告。
2.法院对必要共同诉讼人的追加
(1)人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
(2)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
(3)依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。
考点2 代表人诉讼
1.代表人诉讼的特点
(1)当事人一方人数众多的共同诉讼:一般指10人以上。
(2)代表人为2至5人,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。
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2.人数确定的代表人诉讼
(1)起诉时当事人人数已经确定。
(2)多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。
3.人数不确定的代表人诉讼
(1)起诉时当事人人数尚未确定。
注意:代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
考点3 第三人
1.有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人对当事人双方的诉讼标的有独立的请求权,可以针对该诉讼标的向人民法院提起诉讼,并参加到他人已开始的诉讼中来,成为当事人。
(1)诉讼地位相当于原告,实际上是提起了一个新的诉讼。在新诉中原告是有独立请求权的第三人,被告是原诉中的原告和被告。
(2)参诉方式。有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼,人民法院在审理案件过程中发现有独立请求权的第三人没有提出诉讼请求,应当告知其诉讼发生的情况,但不得主动追加其为当事人。是否参加诉讼或另行起诉由其自行决定。
2.无独立请求权的第三人
无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的,虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系,因而参加到当事人一方进行诉讼的人。所谓法律上的利害关系,是指与争议的法律关系有法律上的牵连关系。
(1)不具有与当事人相同的诉讼地位。无独立请求权的第三人基于法律上的利害关系而依附于当事人一方,支持该当事人的主张,反对对方当事人的主张而参加诉讼。
(2)参诉方式。无独立请求权的第三人参加诉讼,可以自己提出申请,也可以由人民法院通知他参加。
(3)诉讼权利。无独立请求权的第三人参加诉讼后享有一定的诉讼权利,如提供证据、参加辩论等。如果人民法院判决其承担民事责任,则享有当事人的诉讼权利义务,如不服该判决可以提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
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无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经第三人的同意,调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时判决。
(4)不得作为无独立请求权第三人的情形包括:
①受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
②人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
③人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
3.共同诉讼人与第三人的区别
第五章 诉讼代理人
考点1 法定诉讼代理人的确定
(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
(2)事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。
(3)法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
考点2 委托诉讼代理人的确定
(1)以下人员可以作为委托代理人
①律师;②当事人的近亲属;③有关的社会团体或者所在单位推荐的人;④经人民法院许可的其他公民。
(2)以下人员不能作为委托代理人
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①无民事行为能力的人;②限制民事行为能力人;③可能损害被代理人利益的人;④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。
注意:一般授权与特别授权
(1)特别授权:诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
(2)一般授权:授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,不是特别授权。
第六章 民事证据
考点1 证据种类
1.书证与物证的区别
(1)证明方法的差异。书证与物证的根本差异在于书证是用事实材料表达的思想内容来证明案件事实,而物证是用事实材料的物质特征来证明案件事实。
(2)要结合证明对象来区别书证和物证。因为证明对象不同,可能会使同一事实材料在不同情形下表现出不同的证据属性。
2.书证与视听资料的区别
书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上,具有直观性,因此,书证具有不可更改的特征。而视昕资料的内容则存储于特定的仪器之中,不具有直观性,较容易更改,而且一旦更改之后,不易发现。虽然视听资料有类似于书证之处,如书证与视听资料均以其记载的内容作为证据证明案件事实;也有类似于物证之处,如用视听资料所反映的物品特征作证,但是,视听资料不同于书证、物证的核心特征在于,视听资料作为证据使用需要借助于一定的仪器,如借助录音机听录音带所录制的内容,借助电脑看电脑或者软盘中所记载的内容等。可见,视听资料的本质特征是借助于特定的仪器以其记载的内容证明案件情况。但是,如果在侵权损害赔偿纠纷案件中,以录音带、录像带或者电脑、软盘本身的价值或受损害程度来证明原告所遭受的经济损失的具体数额时,则该录音带、录像带或者电脑、软盘应当作为物证。
3.鉴定结论
(1)申请鉴定的主体:当事人。
(2)申请期间:举证期限内提出;申请重新鉴定的除外。
(3)鉴定机构和人员的确定:
①由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员;
②协商不成的,由人民法院指定。
(4)申请重新鉴定的法定情形:
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
②鉴定程序严重违法的;
③鉴定结论明显依据不足的;
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
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⑤不予重新鉴定的条件:对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的。
4.证人问题
(1)证人资格:凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。
未成年人可作证人:待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。
(2)证人出庭作证的申请
①申请时间与方式:在举证期限届满10日前提出,并经人民法院许可。
②费用承担:由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。
(3)不能出庭的法定情形及替代方式
①年迈体弱或者行动不便无法出庭的;
②特殊岗位确实无法离开的;
③路途特别遥远,交通不便难以出庭的;
④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;
⑤其他无法出庭的特殊情况。
⑥替代方式:可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
考点2 证据的理论分类
注意:按照证据与当事人所主张事实的关系,可以把证据分为本证与反证。
(1)本证,是负有举证责任的一方当事人为了证明自己主张的成立而提出的证据;反证是不负有举证责任的一方当事人为了证明负有举证责任的对方当事人的主张不成立而提出的证据。本证与反证的区别不在于提出的主体,而在于是否为了完成举证责任。原告和被告都有可能提出本证,或者都有可能提出反证。
(2)反证和证据反驳不同。证据反驳是针对对方的证据本身,就证据的客观性、关联性和合法性进行质疑,进而否定对方证据的效力。证据反驳针对的是证据,而不是直接针对事实,也不提出新的证据。例如,被告提出原告的书证是伪造的,原告提出被告的证据不具有合法性等。
(3)有些情况下,同一证据可能既是本证,又是反证。
第七章 民事诉讼中的证明
考点1 自认制度
1.自认的方式:(1)明确承认:(2)默示承认:
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2.自认的撤回:(1)当事人在法庭辩论终结前撤回。(2)撤回经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。
3.自认的范围:掌握不能够自认及不构成自认的事实。(1)涉及身份关系的案件不能自认。(2)涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。(3)在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
考点2 证明责任
1.证明责任的倒置
2.合同案件中证明责任的分配
(1)在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;
(2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任;
(3)对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任;
(4)对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
3.劳动案件中证明责任的分配
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(1)在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。《证据规定》第5条
(2)如果劳动合同发生争议,按照合同案件分配证明责任。
考点3 举证时限
1.举证时限的确定
(1)法院指定的举证期限不得少于30日,《关于适用(关于民事诉讼证据的若干规定)中有关举证时限规定的通知》规定了五种不受“不得少于30日”限制的例外:
①一审普通程序,人民法院指定举证期限,只要双方当事人同意,可以少于30日。
②前述规定的举证期限届满后,人民法院可能酌情指定当事人提供证据或者反证的期限,该期限也可少于30日。
③简易程序中,人民法院指定举证期限可以少于30日。但转化为普通程序后,人民法院应当补足30日期限,除非当事人同意减少。
④二审程序中,当事人提出新的证据,人民法院指定举证期限,可以少于30日。
⑤发回重审的,若因证据、事实原因发回重审,人民法院指定举证期限,不受30日限制。
(2)该通知规定了三种需要重新确定举证期限的情况:
①当事人提出管辖权异议的。人民法院应在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后,重新指定不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后,可以指定少于30日的举证期限。
②当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。
③若程序中追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼,则人民法院为新参加诉讼的当事人指定举证期限,且该举证期限适用于其他当事人。
另外,当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以申请延长,经人民法院准许可以适当延长。同时,该延长的期限适用于未申请延长的对方当事人。
2.对新的证据的认定
再审案件新证据的认定,《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第10条及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序解释》)第10条对此进行了规定。《审判监督程序解释》第10条第1款规定将原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据等三种情形明确为“新的证据”。对于当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但又属于足以推翻原判决、裁定的,视为新的证据。
至于如何对待新证据,《审判监督程序解释》在第39条第2款中规定新的证据证明原判决、裁定确有错误的,人民法院应予改判。该款规定还明确了申请再审人或者申请抗诉的当事人因自身原因,在原审程序中未能在指定的举证期限内举证的,人民法院可以根据被申请人请求,要求提出新的证据的当事人承担一定的民事责任。
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考点4 质证
1.质证的主体。《证据规定》第47条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。”
2.不公开质证。《证据规定》第48条规定: “涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。”不公开质证与不公开审理案件的区别在于不公开质证与不公开审理的案件方面,涉及国家秘密和个人隐私的案件是相同的,既属于不公开审理的案件,也属于不公开质证的案件;而涉及商业秘密的案件属于当事人申请不公开审理的案件,但即使当事人未申请不公开审理,涉及商业秘密的案件也属于不公开质证的案件。
第八章 法院调解
考点1 适用范围
1.调解原则:审判程序,一般都适用调解。
2.不适用的情形:
(1)执行程序不适用调解。
(2)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件,不适用法院调解。
(3)婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。
考点2 调解协议的生效及效力
1.调解发生效力的时间
(1)对于需要制作调解书的调解协议来说:原则上调解书在经双方当事人签收后发生法律效力。但当事人也可以约定在调解协议上签名或者盖章后调解协议发生法律效力。当事人各方同意在调解
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协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。在该种情形下,当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
(2)对于不需要制作调解书的协议,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。
2.调解的效力。调解协议或调解书生效后,与生效判决具有同等的法律效力,具体表现在以下几个方面:(1)诉讼结束,当事人不得以同一事实和理由再行起诉;(2)一审的调解协议或调解书发生效力后,当事人不得上诉;(3)当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭,当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定;(4)具有给付内容的调解书,具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时,权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。
3.下列情形不影响调解协议的生效:(1)当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的;(2)对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的。
另需注意:当事人对调解书不得上诉,但对于已经生效的调解书,在有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的情形下,当事人在2年内可以申请再审。但解除婚姻关系的除外。
考点3 调解书的制作
1.当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书,注意此处修正了《民事诉讼法》第89条规定的“调解达成协议,人民法院应当制作调解书”。调解书不是必须制作的,但如果当事人提出请求,法院应当制作。二审人民法院审理上诉案件,调解达成协议,应当制作调解书。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。二审法院无须另行制作撤销原审判决的裁定书。
2.人民法院不需制作调解书的案件:(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;
(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。
3.(1)原则上,法院不能根据和解或调解协议制作判决书。当事人自行和解或者经调解达成协议后,如果请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。
(2)法院可以根据协议内容制作判决书的情形:①无民事行为能力人的离婚案件,其法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。②涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书。
应予区别仲裁法的不同规定:当事人经仲裁庭调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。
第九章 财产保全与先予执行
考点1 财产保全
1.诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别
(1)申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出;诉讼中财产保全
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是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请,必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请,法院不得依职权采取保全措施。
(2)申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请;诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。
(3)对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全,人民法院责令提供担保的,申请人必须提供担保,不提供担保的,驳回申请。没有责令申请人提供担保的,申请人可以不提供担保,人民法院依职权采取保全措施的,有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全,申请人必须提供担保,不提供担保的,驳回申请。
(4)做出裁定的时间不同。诉前财产保全人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;诉讼中财产保全的,人民法院接受申请后,只有对情况紧急的,才必须在48小时内作出裁定。
(5)管辖法院不同。诉前财产保全申请必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出。对于诉讼中财产保全,在一审诉讼中,由第一审法院裁定保全;对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。
2. 解除保全措施
诉讼中财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。但在诉讼过程中,因为下列情况需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。
(1)被申请人向人民法院提供担保。
(2)诉前财产保全的利害关系人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的。
(3)申请人撤回保全申请,人民法院同意的。
(4)人民法院确认被申请人申请复议的意见有理,作出新裁定,撤销原财产保全裁定的。对当事人不服财产保全裁定提出的复议申请,人民法院应及时审查。裁定正确的,通知驳回当事人的申请;裁定不当的,作出新的裁定变更或者撤销原裁定。
(5)保全的原因已经不存在。如被申请人依法履行了人民法院判决的义务,财产保全没有存在意义的。
(6)在司法实践中,对被申请人的银行存款予以冻结,一次冻结的有效期为6个月,如果6个月期满当事人没有继续要求财产保全并由法院裁定继续采取保全措施,原冻结措施解除。
(7)对专利权、注册商标权保全的期限一次不得超过6个月,到期后如果当事人没有继续要求财产保全并由法院裁定继续采取保全措施,视为自动解除对该专利权、注册商标权的财产保全。 人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。
考点2 先予执行
1.适用案件范围
(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(2)追索劳动服酬的;
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(3)需要立即停止侵害、排除妨碍的;
(4)需要立即制止某项行为的;
(5)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;
(6)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
2.适用条件
(1)当事人之间权利义务关系明确。
(2)不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。
(3)被申请人有履行能力。
(4)先予执行必须依当事人的申请适用,人民法院不得依职权适用。
(5)受理案件后终结判决作出前采取。
(三)
第十章 普通程序
考点1 起诉审查后的处理
1.法院认为起诉符合法定条件的,应当在7日之内立案并通知当事人。重点掌握以下应予受理的情形。
(1)裁定不予受理、驳回起诉的案件,原告再次起诉的,如果符合起诉条件,人民法院应予受理;
(2)当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理;
(3)当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,当事人一方起诉的,人民法院有权受理;
(4)病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见,仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应予受理;
(5)当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理;
(6)判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的,人民法院应当受理;
(7)夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理;
(8)赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应将其作为新案受理。
2.法院认为起诉不符合法定条件的,应当在7日之内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以上诉。重点掌握以下不予受理的情形。
(1)对于判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人就同一事实再次提起诉讼的,法院不予受理;
(2)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;
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(3)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理;
(4)原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,6个月内又起诉的,不予受理;
(5)对本院没有管辖权的案件,告知原告向存管辖权的人民法院起诉;原告坚持起诉的,裁定不予受理;
(6)当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
3.当事人的起诉属于其他情况的,按照下列规定分别予以处理:
(1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;
(2)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;
(3)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;
(4)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;
(5)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。
4.不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别
考点2 撤诉与缺席判决
1.一审撤诉
(1)申请撤诉
申请撤诉需要符合以下条件:①在第一审普通程序中,申请撤诉的主体包括原告、有独立请求权的第三人和提出反诉的被告,法定诉讼代理人以及经当事人特别授权的委托诉讼代理人。在必要的共同诉讼中,必须取得全体共同诉讼人(共同原告或共同被告)一致同意才能达到撤诉的效果。此外,最高人民法院《民诉意见》明确规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院依法准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。②申请撤诉应当在人民法院受理案件后,宣告判决之前。③申请撤诉应当自愿、合法。④撤诉必须经法院审查同意。
(2)按撤诉处理
由于按撤诉处理产生与申请撤诉完全相同的法律后果,因此,只有出现下列法定情形时,人民法院才可以裁定按撤诉处理根据民事诉讼法及司法解释的规定,按撤诉处理的情形为:①原告或上诉人未按期交纳诉讼费用。②原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭。③原告未经法庭许可中途退庭。④原告应预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的,按撤诉处理。⑤无民事行为能力的原告的法定代理人,经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的,可按撤诉处理。⑥有独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可按撤诉处理;无独立请求权的第三人,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。
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2.二审撤诉
(1)对判决上诉后,在二审程序中撤诉后再诉的处理。一审判决作出后,当事人上诉意味着不服该判决,但是,在二审中撤回上诉又意味着愿意接受一审判决的结果,并且撤回上诉一旦获得法院准许,其后果是一审判决生效,当事人不得就该案件再次起诉,而只能按申诉处理。
(2)对允许上诉的裁定上诉后,在二审程序中撤诉后再起诉的处理。在民事诉讼中,当事人对管辖权异议的裁定、不予受理和驳回起诉的裁定不服,可以上诉。二审程序中,如果当事人撤诉,则导致一审裁定生效。此时,就管辖权异议所涉及的案件而言,当事人不得再起诉;而对于驳回起诉与不予受理的案件,当事人可以再次起诉。
应予注意,当事人针对管辖权异议的裁定提起上诉后,申请撤回起诉,此时,应由第二审人民法院先对管辖权异议裁定的上诉案件处理之后,再由第一审人民法院根据具体情况处理当事人的撤回起诉问题。
3.缺席判决
(1)原告不出庭或中途退庭按撤诉处理,被告提出反诉的。
(2)被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的。
(3)法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的。
(4)无民事行为能力的被告人的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的。
(5)在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可以缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。对于缺席判决,人民法院同样应当依照法定的方式和程序,向缺席的一方当事人宣告判决及送达判决书,并保障当事人上诉权利的充分行使。
考点3 延期审理、诉讼中止及诉讼终结
1.延期审理
有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(2)当事人临时提出回避申请的;(3)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(4)其他应当延期的情形。延期审理只能发生在开庭审理阶段,延期审理前已进行的诉讼行为,对延期后的审理仍然有效。但延期的时间不计算在审理期限内。
2.诉讼中止
(1)有下列情形之一的,中止诉讼:①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。
(2)其他应当中止诉讼的情形:①在借贷案件中,债权人起诉时或在法院审理时债务人下落不明的,如果借贷关系不明确或事实难以查清的,人民法院应裁定中止诉讼;②在实用新型或外观设计专利侵权案件中,被告在答辩期内请求专利复审委员会宣告实用新型或专利无效的,人民法院应中止诉讼。
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(3)可以不中止诉讼的情形:①在实用新型或外观设计专利侵权案件中,被告在审理过程中请求专利复审委员会宣告实用新型或专利无效的。②在发明专利侵权案件中或经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件,被告在答辩期请求宣告该项专利无效的,人民法院可以不中止诉讼。
(4)延期审理与诉讼中止的区别:①导致诉讼暂时停止的事由在性质上是不同的,可以裁定诉讼中止的事由无法通过人民法院的客观努力而消除,延期审理则相反。②诉讼中止可以发生于诉讼程序开始之后、案件终审判决作出之前的任何阶段,而延期审理则只能适用于开庭审理阶段。③诉讼中止后,案件的一切审理活动都告停止,而延期审理只是推迟了庭审日期或暂停正在进行的庭审活动,其他的诉讼活动并未停止。
3.诉讼终结:(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(3)离婚案件一方当事人死亡的;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第十一章 简易程序
考点1 简易程序的适用范围
1.根据民事诉讼法的规定,可以适用简易程序审理民事案件的人民法院,仅限于基层人民法院和它的派出法庭。
2.基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的民事案件,仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
注意:下列案件不得适用简易程序审理:(1)起诉时被告下落不明的案件;(2)发回重审的案件;
(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件;(4)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序审理的案件;(5)人民法院认为不宜适用简易程序审理的案件。
当事人对基层人民法院适用普通程序审理的案件,可以通过协商自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意后,可以适用简易程序审理。
考点2 简易程序与普通程序的转换
1.适用简易程序审理的案件,在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序(这主要有两种情况:当事人就适用简易程序提出异议,人民法院认为异议成立的;或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的),由合议庭进行审理,并及时通知双方当事人。
2.简易程序转为普通程序的,审理期限从立案的次日起计算,不是从程序改变之日起算。
3.已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,一般都不得改用简易程序审理。但如果基层人民法院适用第一审普通程序审理的案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则,将普通程序转为简易程序。
注意:不管是简易程序转换为普通程序还是普通程序转换为简易程序,最终决定权都在法院。