转型期行政自由裁量权的运行及控制

社会科学２∞１年第５期法学研究与探索社会转型期行政自由裁量权的运行及控制

李志勇

行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”（１）扩大自由裁量权是现代依法行政的要求，加强对行政自由裁量权的控制更是依法行政的必然趋势。行政自由裁量权通常是指在具体行政行为实施过程中，行政权力行使者依据法律法规的授权，在职权范围内可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的权力。行政自由裁量权的存在与行使，客观上具有“双刃剑”的作用，它一方面适应了行政权的行使快速高效的特点，在法律无法达到的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面，它也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，使自由裁量变为“自私裁量”提供了可能。在社会转型期，行政自由裁量权的存在与运用，对于我国政府主导型改革，尤其是依法行政具有特殊重要的意义，正因如此，对行政自由裁量权的有效控制显得尤为重要。

一、行政自曲裁量权的合理性及限度

合理性是行政自由裁量权得以存在的基本条件，同时，任何一种权力的行使需要有一定的限度，方能使它保持健康运行，行政自由裁量权更是如此。

１．行政自由裁量权合理存在的依据

第一，适应行政管理快速高效的要求。国家权力由立法、行政、司法三部分组成。就立法权和行政权而言，立法是对纷繁复杂的社会关系根据统治阶级的意志制定出周密、严谨和科学的法律规范，因此，立法权的行使周期较长。而行政实际上是对法律的执行，它要求对复杂多变的行政事务做出及时有效的决断，以保持各种社会关系的连续性和社会活动的正常开展，因此，它的基本要求是快速高效。这样，为了保证行政管理的快速高效，客观上需要为行政权力的运行设置一个自由裁量的空间。当今世界各国，立法权的行使一般都采用委员会制，以确保立法的民主、科学和严密；而行政权的行使多采用行政首长负责制，以确保行政的快速高效。所以，行政自由裁量权的存在适应了行政管理的特殊要求。

第二，在政府职能不断扩大的历史条件下，弥补立法不足的需要。现代政府职能经历了一个不断膨胀扩大的过程。亚当?斯密在＜国富论＞中，把政府比喻为“守夜人”，其职能只是根据法律的规定，对内维持秩序，保护市场主体的自由，对外保障安全，保持国家的独立。亚当?斯密的理论成了自由资本主义时期自由放任政策的理论基础。这一时期在政府职能上奉行“管得最少的政府是最好的政府”的哲学。为防止政府滥用统治权，侵犯个人自由，干预企业的自由竞争，采用了“机械法治主义”的思想，它要求法律规定应具体详明，主张政府应严格依法行政，不承认政府的自由裁景权。同时由于行政管理机关权力小，立法机关也有能力制定相应的

一４３—　万方数据

法律来全面规范行政活动。但是，本世纪２０年代末３０年代初爆发的“经济大危机”之后，自由资本主义时代的“市场中心主义”被西方世界视为失灵，国家由消极地维持秩序，转变为积极地促进社会福利发展，行政权力随之扩张，政府职能日趋扩大。行政权不再仅局限为治安、国防和外交，而是渗透到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。加上行政管理的专业性、技术性不断增强，立法机关不可能制定出包罗万象的、周密的法律，来满足行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对于行政活动的每一环节甚至所遇到的突发情况作事无巨细、详尽无遗的全面规范。在这种情况下，行政自由裁量作为确保政府充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式，就得以合理存在并不断扩大。

第三，充分发挥行政权力行使者主观能动性，保证实体正义实现的需要。法治以实体正义和程序正义作为双重目标，但就法律而言，它强调的是程序正义，因为法律是以静态和抽象的规则来匡正动态和具体的社会关系，法律在具体行为发生之前就已存在，所以它只能以形式合理性作为起点，以达到社会整体的正义。不能保证具体由法律调整的单个社会关系的公正，这是法律作为社会调控方法的不足之处。而行政自由裁量权则允许行政执法者在实施具体行政管理时考虑到具体社会关系的特殊性，在法定裁量范围内调动执法者的主观能动性，最大限度地保证立法意图的实现，从而最终实现实体正义。

２．行政自由裁量权必须受到控制

“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律能够控制它的行使。现代统治要求尽可能广泛的自由裁量权。”④所以对自由裁量权的行使加以控制是现代法治社会的必然要求。

首先，这是权力运行的一般规律。权力就其本身本说具有自我腐蚀和自我扩张的特性。几千年的人类文明向人们昭示一个真理，即正如没有绝对的自由一样，也没有绝对的权力，凡权力皆应受到制约。法国政治思想家孟德斯鸠在总结以往的社会的经验时指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”④因此，对权力的规范和制约就成为权力健康运行的一条规律。行政自由裁量权作为行政权的一种表现形式，它赋予权力行使者以更大的灵活性，因此，对行政自由裁量权进行规范和制约，使其在一定限度内运行符合权力健康运行的一般规律。

其次，这是实现依法行政的关键。依法行政是依法治国的核心。行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，具体行政行为因其直接体现行政行为的法制化水平，所以，直接关系着依法行政的水平和力度。行政自由裁量权主要发生在具体行政行为过程中。因此，对行政自由裁量权进行规范和制约，是规范行政行为的关键，进而成为实现依法行政、依法治国的关键。

再次，它是保障市民社会权利的需要。在政治学的视野中，马克思曾以政治国家和市民社会来划分整个社会结构，在经济学和现代法学的视野中，这一社会结构则被概括为政府与市场。政府与市场实际上代表着国家与社会两种力量，这两种力量相对独立和协调运作，是使整个社会生活有序运作的基本保证。但是在政府与市场二者体现自身力量的过程中，政府因其以国家强制力作后盾，所以显然具有市场所不具有的优势。表现在具体行政行为实施过程中，体现政府权力的行政自由裁量权对体现市场力量的行政相对人具有强制支配的作用。所以，政府权力的行使具有主动性且有自我膨胀的自然倾向，而市场权利的实现则带有被动性，它往往依赖于政府的自我约束和司法救济，因此，规范和制约行政自由裁量权，就成为保障市场主体合法权利，协调政府与市场关系，进而保障市民社会权利的需要。

一４４—

　万方数据

最后，这是保证政府职能得以实现的基本条件。行政自由裁量权存在的目的是为了有效地实现政府职能。然而，行政自由裁量权本身却不会自然朝着政府职能指向的目标运作，相反，如果滥用这种权力，则会使权力的运作背离政府职能的目标指向，因此，规范和制约行政自由裁量权，保证其合理运用，有利于提高权力行使者即政府官员的廉洁，并最终成为政府能得以实现的必要条件。

３．自由裁量权的适用原则

自由裁量权的适用必须遵循两个原则，一是合法性原则，二是合理性原则。合法性是法治社会一切权力行使的基本原则，自由裁量权的适用首先必须以法律的授权为前提；其次，自由裁量区间的确定必须遵循法律的精神和法定的幅度。合理性也是自由裁量权适用的主要原则，因为自由裁量权的滥用往往都披着“合法”的外衣。由于法律赋予权力行使者以自由裁量区间，使其在自由裁量区间内的不同选择可以体现截然不同的价值取向。不同价值取向的行为选择在形式上是“合法”的，这就为权力行使者披着合法的外衣滥用自由裁量权提供了可能。这种权力的滥用比一般的权力腐败更为隐蔽，更难受到制约，所以，必须强调行政自由裁量权的合理性适用原则，使权力行使者在法律条文无法规范的自由裁量区间内，自觉体现法律的本质和精神，合理运用自由裁量权。

二、社会转型期行政自由裁量权运行特点及存在问题

我国社会目前处在体制转型期，改革所呈现的政府主导性特点，使行政自由裁量权作为改革的推动力和改革的对象，贯穿于改革的全过程，这客观上使行政自由裁量权的运作空间大大扩展，而且其合理运用显得尤为重要。

１．现代法律调整方式不完善。导致行政自由裁量权适用范围过宽

政府与市民社会实际上代表两种力量，法治的根本特点就是在于要把政府与市扬的关系纳入到法律的调整之下，把政府与市民社会二者的行动空间提升为法律上的权利空间，用法律的形式明确地规定出二者的行动边界。在传统体制下，法律对政府行动空间的规范方式是“法不禁止即为允许”，法律用列举的方法对政府义务划定界限，凡是不在法律禁止范围之内的都属于政府的权力空间；法律对于市民社会的权利空间，是“法不允许即为禁止”，法律采用列举的方式指明市民社会的权利空间，凡是法律没有明确授权的即为禁止。由于传统法律调整方式对政府实行“法不禁止即为允许”，政府的权力是开放性的，法律侧重列举政府行为的禁止性规定，而在开放性的政府权力空间内，缺少相应的权力运行程序和规则，这就造成一种“行政权＝自由裁量权”的格局。社会主义市场经济体制的建立客观上要求转变传统体制下的法律调整方式，建立符合现代法治要求的，与市场经济运行相适应的法律调整方式，这种法律调整方式对政府行为的规范方式是“法不允许即为禁止”（它不同于机械法治主义），而对于市民社会的调整方式是“法不禁止即为允许”。在这种法律调整方式下，行政权力的运行空间是封闭的，法律在明确界定政府权力的同时，也规定出权力运行的规则。这实际上就限定了行政自由裁量权的适用范围。但是，当前社会正处于体制转型期，法律调整方式也处于变革之中，从立法上看，既要加强单项立法，又要加快整个法律体系的健全和完善，因为法律调整方式的转变则是以整个法律体系的总体变革为前提的。我国目前法律调整方式仍然较多地受到传统模式的影响，自由裁量的合理规范仍然较弱。

２．“先改革，后立法”的立法模式导致行政权运行出现“规则真空”

～４５—

　万方数据

长期以来，我国在立法问题上强调法律必须是成熟政策的上升。表现在改革进程中，就是改革积累了比较成熟的实践经验时才立法，以法律形式来确认和巩固改革成果；或是在改革中出现了严重问题，难以继续向前推进而迫切需要法律以强制力量来排除障碍时，才匆忙立法。这不可避免地导致在法律出台之前，行政权力的运行缺乏权威的运行规则，或者说是出现了“运行规则真空”。比如，市场经济的健康发展，迫切需要规范政府宏观调控的法律出台，但是作为这一方面的基本法律，如宏观调控组织法、计划法等目前依然空白。政府在履行宏观调控职能，实施具体行政行为时，大多是在国家政府指导下，根据改革实践和具体情况，灵活处置，这样势必造成行政自由裁量的范围过宽，幅度过大。

３．“宜粗不宜细”的立法指导思想适应了转型期的特点，却造成了行政自由裁量幅度过大稳定性和适应性是对法律的基本要求，但二者又会经常发生矛盾，因为任何法律都要调整一定的社会关系，而社会关系又总是处于不断发展变化之中，稳定的法律很难适应不断发展变化的社会关系。特别是在社会转型期，社会关系更是体现出复杂多变的特点，为保持基本法律的稳定，并使其具有较大的适应性，改革开放以来，我国在立法指导思想上遵循“宜精不宜细”的原则，法律就实体总是做出较为原则的规定，赋予行政机关以较大幅度的自由裁量权，具体的操作性规则在没有成熟之前主要由政策来规定调整。这种立法指导思想可以在社会关系急剧变革时期，建立起较为稳定的基本法律框架，但由于出现立法权的实施空间，从而加大了自由裁量权的实施空间。随着社会主义市场经济体制的不断健全，在立法上应逐步改变“宜粗不宜细”的指导思想，科学界定立法权与行政权的界限，改变行政自由裁量权过大的局面。

４．行政程序立法滞后，导致自由裁量权运行呈现非程序化现象

尽管行政自由裁量权的存在为政府具体行政行为实施提供了相对的灵活性，但依法行政却是对行政权行使的一般要求。从我国行政自由裁量权的运行现状来看，却呈现非程序化的倾向。首先，传统立法体制“重实体轻程序”，表现在立法上就是重实体立法而轻程序立法，对于行政自由裁量权的运行缺乏明确的操作规则。１９９６年＜行政处罚法＞的颁布虽是我国行政程序法治化的里程碑，但它的适用范围有限，且程序的公正性有待提高；其次，“宜粗不宜细”的立法指导思想客观上也造成了程序立法的滞后；最后，长期以来在法权关系的认识和实践上，行政权力的运行在很大程度上靠权力行使者的觉悟来保证，忽略了法律对行政权的制约，特别是缺乏对行政权力运行进行程序立法。为此，大力推动行政程序的法治化、公开化，保障公民的行政知情权和直接参与权，有助于对行政自由裁量权运行的规范。

三、社会转型期行政自由裁量权运行的控制

在现代法治国家，权力的行使与控制总是相伴而行的，控制行政自由裁量权是依法行政、依法治国，建设社会主义法治国家的关键。针对转型时期我国行政自由裁量权的运行特点及存在问题。有必要加强对行政自由裁量权运行的有效控制。

１．适应市场经济的要求，转变政府职能。使行政机关的权责一致

在我国，法权关系的变革主要依赖于政府的放权和积极推动，所以，要合理界定行政自由裁量权的范围和幅度，必须转变与传统体制相适应的“大而全”的政府职能观，切实从体制上转变政府职能，使政府职能与社会主义市场经济的深层次要求统一起来。新体制下的政府应着力进行宏观调控，减少对社会生活的直接干预，同时，还要改变“有权无责”的局面，把各级行政机关的权责统一起来。行政自由裁量权之所以被滥用，一个很重要的原因就在于权力行使者

一４６—

　万方数据

“有权无责”，对权力行使的结果不承担责任。因此，在转变政府职能的同时，把行政机关的权责统一起来，一方面使行政自由裁量权的范围和幅度有了基本的依据，另一方面也有助于行政自由裁量权的行使遵循“权责一致”的价值取向，减少权力被滥用的可能性。

２．加强行政立法，规范行政程序，以明确行政自由裁量权的范围、幅度和程序

诚然，行政自由裁量权的存在本身就意味着行政权的运行具有一定的灵活空间，法律法规不可能规定过细。但是自由裁量的幅度、裁量的方式和种类不明确，又势必会导致任意裁量行为的发生。因此，在承认自由裁量权必要性的前提下，明确自由裁量的范围、幅度，是规范行政?自由裁量权行使的要求。目前，关键是完善现行立法体制，健全法律体系。在具体操作上，对于同公民和法人权利义务关系有较大影响的各种行政行为，包括行政许可、行政监督、行政强制执行和行政处罚等行政行为，应加强立法、强化行政程序，对行政自由裁量权设立的目的、内容、范围、条件、方式、程序和监督控制方式等作出明确的法律规定。

３．把合理性原则作为行政自由裁量权运行的基本原则

行政合理原则和行政合法性原则一起，构成行政法的基本原则。行政合理性原则的提出，一方面承认了行政自由裁量合理存在，另一方面要求行政机关和行政权力行使者在行使行政自由裁量时，不仅应当在法律、法规规定的条件、种类和幅度内进行，而且应当合理适度，即行政自由裁量权的行使要符合“法律精神”和立法宗旨。针对我国行政自由裁量权的运行现状，加强行政合理性原则主要包括两个方面的内容：其一，运用自由裁量权作出具体行政行为必须符合法律目的、具有正当的动机，克服在地方利益、团体利益和个人利益的驱使下，歪曲法律精神，肢解法律条文，使法律形同虚设的现象发生；其二，必须把“自由度”建立在对具体情况的基础上，为了贯彻这一原则，应该建立个案分析制度，同时把判例引入行政执法之中。

４．加强对行政自由裁量权违法行使的救济．矫正滥用自由裁量行为

无救济即无权利；无有效救济即无真实的权利。有效救济是规范行政自由裁量的“最后防线”，是依法行政的根本保障。当前的重点是进一步加强行政救济、完善司法救济。?目前，我国已构架了救济体系，先后制定了＜行政诉讼法）、＜国家赔偿法＞、＜行政复议法＞、等重要法律，创设了司法救济、国家赔偿救济、行政救济和信访救济等救济形式。其中加强行政救济，重点是加强制度建设，其一，建立行政执法检查制度，上级行政机关对下级行政机关的行政执法应依据制度定期或不定期进行执法检查，对于具体行政行为中产生的问题，及时予以纠正或解决，其二，建立具体行政行为备案制度，对于具体行政机关依职责和制度对所属部门和下级行政机关作出重大具体行政行为进行备案。同时法律救济也是现代法治社会矫正滥用自由裁量权的有效方式。

注：

①袁曙宏：（行政处罚法的创设、实施和救济＞，中国法制出版社１９９４年版，第７ｌ页。

②威廉?韦德：＜行政法）（中译本），中国大百科全书出版社１９９ｒ７年版，第５５页。

③孟德斯鸠：＜论法的精神）上册，商务印书馆１９６１年版，第１５４页。

（作者单位：中国人民解放军南京政治学院哲学系南京２１０００３责任编辑：段钢）

一４７—　万方数据

社会转型期行政自由裁量权的运行及控制

作者：李志勇

作者单位：中国人民解放军南京政治学院哲学系,南京,210003

刊名：

社会科学

英文刊名：SOCIAL SCIENCES

年，卷(期)：2001，""(5)

被引用次数：3次

参考文献(3条)

1.袁曙宏行政处罚法的创设、实施和救济 1994

2.威廉·韦德行政法 1997

3.孟德斯鸠论法的精神 1961

引证文献(3条)

1.曹美阳行政自由裁量权的行政程序规制[期刊论文]-湖北警官学院学报 2008(5)

2.徐连栋试析行政法治中的自由裁量权及其规制[期刊论文]-十堰职业技术学院学报 2005(2)

3.刘俊.黄毅峰浅谈公共政策执行中自由裁量权的必要性及其控制[期刊论文]-江西社会科学 2005(12)

本文链接：https://www.wendangku.net/doc/7919096534.html,/Periodical_shkx200105010.aspx

授权使用：中南大学(zndx)，授权号：3cb07c99-0c41-4384-9f7d-9e53009ddda2

下载时间：2010年12月21日