【参考】法理学进阶笔记(2-14章)
第二章法律本位
课前提示
法律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。
第一节法律权利
一、权利的存在形态
从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。
应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。
法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。
现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。
二、法律权利概述
法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。
从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。
法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。
三、法律权利的结构
结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：
第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；
第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利；
第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；
第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。
任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。
利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。
权能是权利主体行使权利的资格和能力。
自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。
利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。
四、法律权利与权力
人们对权力的理解呈现多样性和复杂性。有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的方式被改
变的能力。也有人认为，权力指影响或控制他人行为的力量。总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。
权力与法律权利的区别主要表现为：
（一）二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。
（二）二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。
（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。
（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。
（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。
（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。
第二节法律义务
一、法律义务概述
广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。法治社会中法律义务往往倍受重视。
法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者有助于对方权利的实现。首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。法律义务的积极意义不仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的树立和良好秩序的建立上。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有：
1.法律义务的法定性；
2.法律义务的国家强制性；
3.法律义务的从属性；
4.法律义务的必为性。
二、法律义务的种类
法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。
作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。
不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。
第三节法律权利与法律义务的关系
一、法律关系中的对应关系
法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须
承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。
二、社会生活中的对等关系
社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。
社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。
三、功能发挥中的互动关系
法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。
四、价值选择中的主从关系
1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。
2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。
3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。
我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。
思考题：
1．如何理解法律权利的结构？
2．试述权利本位论与义务先定论的含义与优缺？
案例：
广东省人事部门《录用公务员体检标准》中关于身高要求的歧视规定所引发的争议
见《法理学进阶》31页。
第二编法律价值论
第五章法律价值总论
课前提示
本章系“法律价值论”之总论，主要讨论价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。在学习时，要重点把握研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。
第一节价值与法律价值
一、价值释义
价值，从词义上说，是在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准，其含义是“可重视的、可珍贵的、可尊敬的”。
在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。其次，价值又是一个属性范畴。价值具有自身的特点和属性。
首先，价值具有社会性或者主体性。
其次，价值是绝对性与相对性的统一。
再次，价值是客观性与主观性的统一。
综上所述，价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以，任何一种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。
二、法律价值
法律价值是古往今来法学家们着力探究的一个学术问题。
早在古希腊时期的柏拉图就在《法律篇》中使用过法律价值这一概念。中世纪基督教哲学家托马斯·阿奎那也用了“法律价值”一词来指称法律的正义性。
到了近现代，法律价值这一概念被大量地使用。自然法学、哲理法学、存在主义法学、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值问题提出过自己的观点。
（一）自然法学有时被称为价值法学，因为它注重研究法律产生和存在的根源或基础、法律的目的和意义以及法律应追求的理想境界和评价标准等问题，而这些问题无不与法律价值相关。自然法学家通常认为正义是法律的最高价值。
（二）哲理法学派的代表人物是康德与黑格尔。康德把法律价值看成是法律的理想境界，它属于应然领域，只能由个人的信仰去把握。黑格尔所谓的法律价值，乃是指法律存在的必然性。
（三）存在主义法学一般认为，法律是用来实现一定价值的规范体系。保护个人自由和实现正义是法律的最高价值。
（四）社会法学派在总体上强调法律的功能和效果，但其中一些代表人物如庞德，则重视研究法律价值问题。他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这种评价标准只能通过经验的方法取得。
（五）法律政策学认为，价值体系包括：权力、启蒙、财富、福利、技能、情爱、尊重和正直八种，法律是权力价值的一种形式，是“社会中权力决策的总和。”
（六）综合法学认为，法律是价值、事实和形式的统一体，法律价值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多种目标。
西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。事实属于实然领域，价值属于应然领域；他们对法律价值问题的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。
我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚，对法律价值概念也存在一些不同看法，往往从不同角度加以使用：或指法律本身有哪些价值；或指法律促进哪些价值；或指发生价值冲突
时法律依据什么标准作出评价。
我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人与法律的关系。
第二节法律价值体系与法律价值冲突
一、法律价值体系
法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值既可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以依据同一标准进行多层次的划分。
第一，从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。群体价值是指法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果。可以分为民族价值、国家价值、阶级价值、阶层价值以及社会团体价值等层次。法律的个体价值是相对于群体价值而言的，反映一定的国家的社会个别成员的需要。这种需要所表现出来的价值内容包括：个人的行为自由、平等、权利、人格尊严、个人财产的保护以及个人发展条件获得法律的保护等。
第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。法律的规范性价值，是法律在形式上所具有的优良品质，即指通过法律的规范作用所肯定的人们行为的正当性、有效性和合理性，从而使行为主体达到自己的行为目标。法律的社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体的社会需要，反映着法律的创制和实施的宗旨。
第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。法律的工具价值主要是指，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以维护一定的社会秩序。法律的目的价值就是体现在法律中的人类目标追求。没有法律的工具价值，法律目的价值便成为空中楼阁。如果法律不具有目的价值，那么，法律便不具有任何实质意义。
第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。国际法价值，是指全人类价值需求的法律化。对个人而言，国内法往往是比国际法更为完整有效的保障系统和塑造人们意识的支持系统，因此，其价值的现实表现更深刻、更具体、更实在。与国际法相比，国内法并不直接明确地反映全人类价值追求。然而，在全球化时代，国内法价值必须与国际法价值相一致或相适应。
此外，还可以把法律的历史作为划分根据，划分成法律的历史价值、现实价值、未来价值；依照法律对主体效应的形式，可以分为物质价值和精神价值；以法律对社会生活的作用的程度可以划分为现存价值、已经实现和正在实现的价值、潜在价值、尚待认识和开发的价值；从法律价值的可能后果看，可以分为正价值、零价值和负价值；从法律价值的内容来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等等。
二、法律价值冲突
法律价值是一个多元化的庞大体系。该体系中多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有相互冲突的可能性。这种冲突既可以是纯理念形式的或纯粹逻辑的抽象的冲突，也可以是具体而实在的冲突。
导致法律价值冲突的原因是多方面的。
首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。
其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法律价值的主体不
仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原因。
解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。
思考题：
⒈如何理解“法律价值”这一概念？
⒉各法学流派对“法律价值”的理解有何不同？
⒊引发法律价值冲突的根源何在？
⒋法律价值冲突的解决原则有哪些？
案例：
某市为规范交通秩序出台措施鼓励全体市民主动纠察违法所引发的争论
见《法理学进阶》61页。
第六章法律与秩序
课前提示
本章阐述作为法律的一切价值之基础的最基本价值——秩序，内容主要有秩序和社会秩序的基本含义及其分类、法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。本章的关键问题，是要理解现代社会秩序乃是一种法律秩序，而法律秩序相对于传统社会秩序具有其优缺点。在学习时，要重点理解法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用。
第一节秩序与社会秩序
一、秩序
在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。
从广义上来讲，秩序与混乱、无序相对，指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。
二、社会秩序
秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。
社会秩序具有下列一般的共同特征：
（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；
（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；
（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；
（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。
依照社会规范可将社会秩序分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。
人类社会的秩序最早是通过宗教来维系。在原始部落社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。随着社会和国家的分离，国家公共政治生活的出现，宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心。国家就是一个以实现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。法律秩序是继宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一种新型的社会秩序。在这种秩序下，法律和秩序二者达到最高度的统一，法律取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。随着法律秩序的形成，人类社会也就由以前的宗教社会、道德社会变成一个法律社会，一个由法律进行规范和统治的社会。
与西方社会相似，我国社会秩序的发展也大致经历了三个大的阶段，而且前两个阶段基本上是一致的。《国语·楚语下》中记载，我国古代曾经有一个民神杂糅的时期，这是宗教与生活绝对为一的时期。尽管历经殷商时期的“绝地天通”，以宗教来规范社会秩序的传统并没有改变。天天要祭祀，事事须占卜，典型地体现出了宗教对于社会生活的巨大影响。从周朝开始，这种宗教秩序就开始为道德秩序所代替。到了春秋战国时期，“礼崩乐坏”，以孔子、孟子、荀子等人为代表的儒家，试图在“仁义道德”的基础上重建社会秩序，强调统治者的“道德”在社会秩序中的领导地位。战国时期，天下大乱，社会完全陷入混乱之中，表明单单依靠道德已经不足以维持社会秩序。至于汉代，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后所形成的“礼法合一”或者“德主刑辅”的政治秩序，或者说一种混杂“道德秩序”与“法律秩序”的社会秩序，就成为汉代之后中国传统社会的常规秩序。
美国著名法学家R.M.昂格尔指出，这种社会秩序中的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种“官僚法”。他进一步指出了中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，法律实质上成了统治者手中的工具和玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。
第二节法律秩序
一、法律秩序的含义
一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。此种观点见诸于凯尔森就和庞德的著述以及《牛津法律大词典》的词条解释。另一种观点认为，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。持该种观点的论者如N.卢曼和苏联学者雅维茨。
我们认为，法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不只是如法律现实主义者所认为的那样，法律仅仅是其在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。在规范与事实之间，既存在着一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。
二、法律秩序的基本特征
（一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个非常重要的差别，即一般而言，法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础。
（二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感，道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重，两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必然性；而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。和法律的实在性一样，法律的强制性使法律规范进一步摆脱了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。
（三）普遍性。我国古代就有“王子犯法，与庶民同罪”的说法。在西方，亚里士多德早就指出，法律始终是一种一般性的陈述。
法律秩序的普遍性是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制。这种普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面，对于一个具有良好法律秩序的国家来说，这两个方面缺一不可，否则法律秩序的普遍性就不可能实现。
法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。
（四）自治性。美国法学家昂格尔认为，法律秩序的自治性和普遍性一道，构成了法律秩序与官僚法的本质区别。他认为，法律秩序的自治性表现在四个方面。实体内容的自治性指的是，一种自治的法律制度不是某种神学观念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。最后，还有法律职业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。此外还有学者指出，法律的自治性还体现在法学和法律教育上。
第三节法律的秩序价值
秩序与正义、自由一道，构成法律最基本的价值。一方面，法律基于社会对于秩序的需求，并且是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。
一、法律是社会内在规律的体现和表达
（一）法律就内容上来说，本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。马克思很早就在《黑格尔法哲学批判》和《政治经济学批判导言》中揭示出了这一点。西方许多其他思想家也认识到了法律与社会经济秩序之间的这种内在关联，如哈耶克对英国普通法的考察。
（二）就法律与政治秩序而言，也具有相似的关系。现代西方政治中确立起来的权力分立与制衡原则、主权在民的原则、平等和自由的原则等等，是近代西方人在对于政治秩序的追求中逐渐发现、提出并且最终在法律中得到确立的。法律自身并不能提出上述政治法则，法律只不过是为这些来自于政治实践的基本原则披上神圣的合法的外衣。
因而，法律从内容上来说依赖于具体的社会生活，是社会政治、经济等各领域内在规律的体现和表达；从形式上来说，法律既不是经济，也不是政治，或者其他任何东西，而是一种独立于它们之上的强制性的力量。
二、法律对于社会秩序的维持
在现代社会中，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下几个方面：（一）建立和维持社会政治秩序
法律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。法律权威的理想状态被称为法治，对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客
观化的产物。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也便于遵守，使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会政治秩序得到很好的维持。（二）维护权力运行秩序
在现代民主政治中，人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中的少数人来执行。这可能带来两种弊端，一是专制主义这种权力异化现象可能会出现。二是自由裁量权的滥用。法律是消灭专制主义、限制自由裁量权、建立健全的权力运行秩序的重要手段。其作用主要体现在以下两个方面。第一，明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权利主体（各国家机构）之间的权限划分以及相互间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等。
（三）建立和维持社会经济秩序。
第一，保护财产所有权。
第二，对经济主体的资格进行必要的限制。首先是要明确各类经济主体的最低成立条件。其次要对各类主体的权利能力加以必要的限制，明确各类主体能够从事的活动范围，以便监督、控制。
第三，调控经济活动。首先，法律严禁经济活动中偏离正常经济秩序的行为。其次，将计划、税收等宏观调控手段纳入法律体系，对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节。
第四，保障劳动者的生存条件。
（四）维护社会生活秩序
第一，确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。法律一般以三种方式划定权利义务的界限。一是由法律直接确定权利义务，并赋予明确的内容。二是法律只提供依据或者规定某些标准，由当事人自行确定权利义务的具体内容。三是法律设立了权威解释制度。
第二，以和平、文明的手段解决纠纷。法律逐渐以公力救济手段来取代私人手段，解决私人纠纷。公力救济主要指司法救济，私人可以通过一定司法程序，与对方平等辩论，澄清事实，得到依法做出的判断，使冲突和纠纷得到缓和或者解决。
第三，对社会基本安全加以特殊维护。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等属于社会基本安全，它们是人类社会生活正常进行的最起码条件。所以任何国家的法律都对社会基本安全加以特别的维护。
思考题：
⒈人类社会秩序是如何演进到法律秩序的？
⒉怎样理解我国古代法律的特征？
⒊法律秩序的基本特征是什么？
⒋法律如何建立并维护生活秩序？
辅助材料：
昂格尔关于法治秩序形成之历史条件的经典论述
昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版第63页。
第七章法律与利益
课前提示
利益是法学研究的基本范畴之一，利益法学派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示
利益的内涵，然后论述法律作为社会调控机制对利益的三种作用，最后着重探讨了法律对利益关系的处理。在学习时，要重点掌握法律对利益的调控机制。
第一节利益与法律概说
一、利益释义
利益，是法理学中的一个基本范畴。所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。其本意为“利息”，原被用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。利益意识的觉醒，利益观念的形成，无疑是人类思想史上的一个伟大进步。
二、利益与法律关系的思想
早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。乌尔比安( Ulpianus，约160-228) 所提出的著名的公、私法划分理论，也是以利益为标准的。
到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著《战争与和平法》中，也从利益角度定义国际法。在他看来，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。
在18世纪，利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修（Helvetius , 1715-1771）较早地系统论述了利益规律问题。他从其利益规律理论出发，论述了以法治国问题。
英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。
德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）继承了边沁的功利主义传统。他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。
马克思恩格斯认为人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中，是以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴，从而正确地解决了利益的本质和历史作用问题。因而，西方有的学者把马克思列为19世纪世界上最有影响的法律社会学家之一。
19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪的德国法学家赫克（ Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想，并形成独立的新学派——利益法学派。在立法问题上，利益法学派主张，利益是法律的原因，法律规范中包含着立法者为解决种种利益冲突而遵循的各种原理。法律只表明某一社会集团的利益胜过另一集团的利益，或双方的利益都应服从第三个集团或整个社会的利益。在司法活动中，法官要作出公正的判决，决不应象一台按照逻辑机械法则运行的法律自动售货机，也不应只是根据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。
在20世纪，西方法学三足鼎立，其中社会法学派专门对利益问题进行了研究。庞德认为，法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。所谓个人利益，指直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益指国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益
则是指，包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。
中国自春秋战国以来长期存在着义、利之争，直接关涉到对道德与法律功能的不同看法。今天，在社会主义条件下，我们应当提倡义、利并举，以义取利。在人治社会里，人际关系决定着利益关系；在法治社会中，法律对利益加以适当地调控，必须正确处理好各种利益关系。
第二节法律的利益调控机制
法律对利益的调整机制主要是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法---惩罚、赔偿等来实现。具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。
一、表达利益要求
法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主体的利益。法律不可能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度。
二、平衡利益冲突
法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。20世纪以来西方“法律的社会化”倾向，其实就是法律对个人利益与社会利益的关系的一种平衡。
法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突，相互制约和相互妥协的结果。
三、重整利益格局
在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。在政治领域，法律要对国家权力结构加以固定化；当权力结构发生变动时，往往相伴着宪法的修改或更新。权力斗争的结果导致利益格局的重整，此时，法律便担当着重整利益格局的功能。在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。
第三节法律对利益关系的处理
法律对利益的承认、协调或重整体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。
一、公共利益和私人利益的关系
公共利益表现为社会利益、国家利益。私人利益即每一社会成员的利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个人利益的相加，在法律上其实也是一种私人利益。个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。自由资本主义时期占主导地位的是个人本位的法律观。２０世纪开始，为了社会利益可以对私人利益加以限制。今天，即使在西方资本主义国家，也已不存在绝对自由的市场经济。
社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。
但是，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。严格说来，国家利益是一种和社会利益有区别的公共利益。在公权
关系中，国家利益对于私人利益占主导乃至绝对支配地位；但在私权关系中，国家与私人在法律上地位平等，此时便不能要求私人利益绝对地服从于国家利益。法律协调好私人利益和公共利益的关系，有利于促进社会的全面进步。
二、短期利益和长远利益的关系
一方面，不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，比如进行现代企业制度的改革，对于职工的短期利益必须适当照顾，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益损害长远利益。《土地法》要求保护耕地，恰是为了中华民族的生存和可持续发展，为了子子孙孙的长远利益。
为了处理好短期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向，审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。
三、物质利益和精神利益的关系
利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。
精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿。然而，物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿。从一定意义上可以说，国家的经济利益和政治利益就是国家作为法律主体所追求的物质利益和精神利益。
四、整体利益和局部利益的关系
“不谋全局者，不足以谋一域。”整体与局部是相对而言的。国际法上要求国家作为利益主体承担各种义务，目的就是使特定国家的局部利益服从人类生存的共同整体利益。我国进行市场经济建设，要求调动地方积极性，实行一定程度的地方自主(自治)。然而，同时又要求打破地方封锁，反对地方保护主义和部门保护主义，以维护国家和人民的整体利益。
如果经济体系内部对利益关系调整不当，势必影响法律功能的发挥和实现。立法和司法中严重存在的地方保护主义现象，正是将局部利益凌驾于整体利益之上的一种突出表现。
思考题：
⒈“利益”是怎么发展成为法理学核心概念的？
⒉怎样理解庞德关于利益的分类？
⒊法律是如何通过利益来调控社会的？
⒋当代中国法律应注重调整哪几组利益关系?
案例：
李文诉陈渊宇及新京报名誉侵权案
见《法理学进阶》81页
第八章法律与平等
课前提示
平等作为法律的基本价值之一，与法律的其他价值诸如正义、秩序、人权、自由有密切的关系。本章梳理了平等观念的历史发展过程，分析了平等的含义，并着重探讨平等与法律相互之间的关系。本章难点是法律对平等的保护，要注意理解作为实现平等的重要途径之平等的法律化、权利化问题。
第一节平等的含义
一、法律所追求的平等
首先，平等是历史的范畴。在不同的历史时期，对平等有不同的认识。
其次，人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播，特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。
平等观念的真正形成是近代的事情。启蒙运动时期，启蒙思想家们把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性论成了天赋人权说的理论基础。人权的基本内容是指生命权、自由权、平等权、财产权等基本权利。而在当时，平等权的提出是为反对封建等级特权。卢梭把平等提到十分重要的地位。他明确要求道德平等、法律平等、财产平等和交换平等。斯宾诺莎也强调法律平等。
最后，对现代平等的概念可以如下理解：每个成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。平等可以作为原则从两个方面去理解：一方面，在人类美好生活所必需的物质条件方面，它要求实现人类状况的平等，并且在个人能力允许的前提下实现工作和娱乐机会上的平等；另一方面，它要求采取一视同仁的普遍原则，以保证分配标的不会在第一方面的要求实现以后又被一部分人掠走。但一视同仁的原则必须有一些例外，区别对待那些有特殊需要的人。平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社会关系。”
（一）平等不是平均
平均就是没有差别，就是在机会的占有和财富的分配上无视能力和特殊需要的存在而简单的按份分摊。平均在本质上是与平等背道而驰的，它的最不可取之处在于表面上虽然反对剥削，但是在其背后却生存着新的剥削，是在批判和反对剥削的基础上同时又确立并维护着新的剥削，同时使这种剥削合理化、普遍化，这是与平等不相容的。
（二）平等和特权相对立
平等与特权是相对立、相矛盾的，特权是对平等的否定。只要有特权的存在，平等就不可能实现。在奴隶社会，贵族官僚享有各种特权，所以不可能有真正的平等。在封建社会，封建帝王在拥有特殊的地位同时具有特殊的权力，他凌驾于一切人之上，也凌驾于法律之上。贵族和官僚也拥有各方面的特权。所以也不存在真正的平等。
（三）平等和歧视相对立
如同特权一样，歧视是对平等的否定。歧视与特权具有内在的密切联系。一方面存在特权，另一方面就必然存在歧视。一方面存在歧视，另一方面就必然存在特权。只不过特权侧重于权利的不当膨胀，歧视侧重于权利的不当剥夺。特权与歧视同样有害于平等，与人类进步格格不入。
（四）平等不反对适当的区别对待
区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生，但并不必然如此。适当的区别对待甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。法律也不绝对排斥区别对待，而更多的是为区别对待提供标准和界线，以更好地确保平等。
二、平等与法律的其他价值间的关系
平等是法律的重要原则，与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由，人权等。
（一）平等与正义
法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。平等应当是具有正义的平等，正义应当是具有平等的正义。在平等与
正义之间，没有平等的正义是空洞的正义，没有正义的平等是畸形的平等。
（二）平等与秩序
没有平等的秩序是等级的秩序，等级的秩序对一些人来说是平等的，而对另外一些人来说就根本没有平等。秩序原初状态的设计中，平等的理性应该在其中得到最充分的体现。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益，进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成为现实，在法律秩序设置的过程中，平等的社会秩序价值不应是一部分人的意志的体现，而是全体人民的意志体现。
（三）平等与人权
如果没有平等，人权就失去了它最基本的内容。作为对人权的强调，出发点是平等，整个过程是平等，而最终的结果也是平等。需要注意的是，权利和平等是两个在实质上不同的概念，权利的出发点是个人的，表示一个人在社会上应该拥有或实质拥有；平等的出发点是社会的，表示一种人与人之间的关系。只讲人权而不讲平等，人权是不可能实现的；反过来，如果只是讲平等而不讲人权，也只能是以一些人的不平等为前提的平等。
（四）平等与自由
法律的自由是平等的自由，没有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人却没有自由。自由不是一种任意的自由，是在平等基础上的自由，这就是说一个人的自由不能侵犯其他人的自由，因为当你在行使你的自由权利时，别人也是在平等地行使自己的自由权利。平等不是针对一个人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。
第二节法律的平等价值
一、平等对于人的意义
法律追求的平等首先是建立在“人与人的对等对待的社会关系”这一基础之上的。人与人之间的平等，是人们自然平等的一种形式和必然结果。要使人与人之间的社会关系得以对等对待，平等的规则就成为必不可少的要求。法律作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等对待的规则，其本身的平等就成了人与人之间是否真正存在平等的前提条件。因而立法本身就应当要求平等，如果没有立法上的平等，一切以法律为名义的平等都是不存在的。
（一）法律的平等性要求人的社会机会的平等。
（二）法律的平等性要求人的政治权利平等。
（三）法律的平等性要求人们的经济生活平等。
（四）法律的平等性要求人们法律上的平等对待。
二、平等对于法律本身的价值
法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在：首先，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。
其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。
最后，法律的不平等是对法律本身的否定。
第三节通过法律实现平等
一、平等的信念及其法律化
平等首先作为一种信念，存在于社会意识中，信念是人类精神世界的高级存在，是一种理想状态，是人类对某一种社会现象的内心追求。平等作为社会的共同价值，必须是现实的。所以，就需要将平等的信念，对平等的的追求转化为现实，使平等在现实中得以实现。
平等的法律化是平等信念发展的必然。将平等的信念转化为共同规则，当然需要得到每个人的一致认同，并得到共同遵守。法律是众多社会规则中的一种，在人类社会发展的过程
中，作为规范存在的不仅仅是法律，但法律作为社会规范是迄今为止最完备的、最强有力的规范形式。平等作为信念要在现实中得以实现，必须将自己转化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才会得到普遍的实现。
二、法律对平等的保护
平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现以作为自己的目的。
第一，法律将平等权利化。将平等权利化，即在法律中明确地规定每个人所应该平等地享有权利和平等地承担义务。法律不允许有人只是享受权利而不承担义务。通过法律规范的量化，把权利和义务平等的分配给每一个人，并要求每一个人按照自己所分配的份额尽情地享受权利和无条件地承担义务。在享受自己的权利时，法律不允许对他人权利的损害。
第二，法律为平等提供统一标准。平等不可能最终在没有一个统一标准的情况下实现，存在于人们主观中的平等也并不就是真正的平等，平等必须具备统一的标准，同时也必须对有些以平等的名义出现而实际上根本不是平等的状况予以校正。由于法律的客观存在，不管人们主观上的平等观念有多大的分歧，如果统一在既定的法律规定下，并以国家的强制力作为保证，平等都将获得一致的结论。
第三，法律保护被确认的平等。法律体系自成一体，在法律实施的过程中与其他的规范体系是相对独立的。平等的观念并不仅仅存在于法律体系之中，在其他规范体系中同样有平等的观念存在。但是，法律并不对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平等。
思考题：
⒈怎样理解法律上的平等？
⒉怎样理解平等与其他法律价值之间的关系？
⒊平等对于法律本身的意义何在？
⒋怎样通过法律最终实现平等？
案例：
陕西某农村“出嫁女”王某诉该村村民委员会要求征用土地补偿款案
见《法理学进阶》89页
第九章法律与自由
课前提示
自由，内容涵盖自由在哲学和法学上的基本内涵、自由作为法律价值的意义、如何通过法律保障自由、自由受到法律限制的根据以及怎样合理限制自由等。要求熟知有关法律与自由关系的经典论述，重点掌握法律与自由的辨证关系，深刻领悟自由作为法律精神的意义。
第一节自由的哲学含义与法学含义
一、自由的词源
我国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。在《汉书·五
行志》中就有“自由”一词；汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到宋朝时，“自由”已成为流行俗语。然而，我国长期处于封建君主专制统治之下，广大人民是少有自由的，我国历史上还不象古希腊、古罗马那样出现过“自由民”阶级。
在古拉丁语中，“自由”( Liberta )一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。而Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。
二、哲学上的自由
在哲学上，近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。
首先，从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，自由与必然相对应，构成辩证法的一对重要范畴。所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。在客观规律未被人认识的时候，它是一种异己的力量支配着人们。面对未被认识的客观规律，人类是不自由的。但是随着人类的社会实践的不断深化和发展，人们对各种各样的客观规律的认识也越来越深入。然后，人们可以利用这些规律来实现自己的目的，驾驭必然，从而获得行动的自由。另一方面，自由乃是对客观规律的认同。人类要实现真正的自由，不仅要对必然性加以认识，而且还能够自愿作出选择。意志自由是自由的内在状态，行动自由是自由的外在状态，两者都是建立在对客观必然性的深刻认识和对目标选择和支配的能力上。总之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。
其次，从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性，自由指的就是意志自由。自由的最初的、首要的含义是任意。任意是对于一切规范、习俗和文明的否定，因而是一种否定性的、破坏性的力量，但是另一方面，当一定的规范、习俗已经成为自由的桎梏的时候，任意就表现为一种积极的力量。与任意相比，自律（autonomy）是意志自由的更高体现。在自律中，意志真正回到了其自身，自由地对自身进行规定，而且这种自我规定（同时也就是自否定）是一个无限的、不可穷尽的过程，而在这一自我规定或者自我否定的过程中，自我或者自由一直始终又保持着一贯性。在西方近代哲学中，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，在他看来，一个自由人，就是纯粹根据理性的指导而生活的人。理性担当起控制激情和欲望的责任。而在康德认为真正的自由乃是人在道德实践中所具有的摆脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。如果说，康德是从个体的角度出发对意志自由进行思考和规定的话，那么卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。因而在他们这里，意志就体现为个体意志和普遍意志（公共意志）的内在统一，而意志的自由或者自律就表现为一个公共意志或者共同体的自我立法。黑格尔更是从哲学的角度来论证这一点，认为国家作为自由理念的现实性，乃是实体的自由和个体自由的内在统一。
第三，从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。自由作为自由感，它既不受制于一个客体或者对象；也不受制于一种理性的法度；而是在对自由的感受中，个体彻底返回到自身，自由因此而达到极致。在这种意义上，自由又类似于任意，但是一种更高的精神上的自由。尼采将自由理解为权力意志的无限扩张，而极度的自由就是自身与原始生命的融合，它的表现就是“醉”的感觉。而基尔凯郭尔则将这种自由感置于极度绝望的孤独感之中。绝望把人带到孤独的境地，在绝望中，人作为孤独的个体，独自面对上帝，承担着个人的罪责。从基尔凯郭尔出发，并与之不同，海德格尔将“畏”（Angst）理解为最基本的情感状态。在这种畏的感受中，个体体验到了其自身的个别性和最独特的存在，并且体会到自身之为一种自由的、可能的存在。马克思可谓与之异曲同工。
在对异化劳动的批判中，马克思提出要恢复人的自由感觉，使劳动成为人的自由自觉的感性活动的思想。和海德格尔一样，萨特也从人的感觉和情绪出发来考察人的自由，但是他更偏重从个人自由与他人自由的角度来思考。
三、法律自由
哲学上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由，而法律上的自由则是关涉到人的外部行为的、外在的自由。对此，康德很早就做出了明确的界分：“如果一种行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德，前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践中的自由，后一种法则所说的自由，指的却是内在的自由。”英国思想家伯林(Isaiah Berlin,1909-1997)曾经将自由区分为 Negative Liberty 即“免于……的自由”（be free from …）和 Positive Liberty 即“从事……的自由”( be free to do … )。前者指的是不受他人的干预和限制；后者指的是“自己依赖自己，自己决定自己”。我国学者则把前者译作“消极自由”，把后者称为“积极自由”。
所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。
法律自由主要包括这样几层含义：
首先，法律自由受到国家法律的保障。法律自由是被法律所认可和保障的那种自由，是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯，也不能被任意扩大，因为它已经具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。如马克思所说，对于法律来说，除了人的行为外，人是根本不存在的。相对于意志自由而言，现代法治社会更为推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意义因而日益重要。
其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，属于人权范畴。马克思指出：自由不是任何人赐予的，它无疑是一种基本人权；法律自由是一种个人按照自己的意志，在现行法律范围内行动的权利。权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。“权利”一词和“自由”一词往往通用，比如政治权利又叫政治自由，人身权利又叫人身自由等等。
再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。法律自由受到一定社会的经济发展水平、社会状况、阶级本质、历史条件等多方面的因素的决定和制约。从这个意义上说，自由是有条件的，而非无条件的。此外，法律自由的相对性还表现在，它总是与法律责任密切相关。英国当代著名的自由主义思想家哈耶克(Friedrich August Von Hayek，1899--1992)认为，责任是自由的题中应有之义；就法律意义而言，责任可以帮助人们确定义务，并因此而确定惩罚的适用与否，这构成对人们行为自由的约束。
自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法，就应当受到谴责。同时，法也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。
第二节法律的自由价值
一、“法典是人民自由的圣经”
法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。
青年马克思继承了资产阶级的民主主义启蒙思想，在为《莱茵报》写的一篇《关于出版自由的辩论》的评论文章中，就大大弘扬了这一信念。他认为，自由是人类的天性，是人民不可剥夺的普遍权利；谁反对自由，谁就是反对人民，也就是违背了国家和法律的本质。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别
人的任性的性质。“法典就是人民自由的圣经”。马克思在这篇文章里，还吸收了黑格尔关于自由和必然的辩证法思想，指出自由是对必然的认识和掌握，就是按人们意识到的规律办事，对人类社会来说，在国家生活里就是按照法律办事。哪里的法律成为真正的法律，那里的法律就真正地实现了人的自由。当时，马克思的这些论述，虽然带有理性法观点的印记，但却充满了革命民主主义的激情，为人民的自由而大声疾呼。后来，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中，把他们的理想社会概括为这样一个联合体：“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”
所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。
二、通过法律实现自由
人们通过法律才能实现自由。
第一，法律把自由意志转化为自由权利。法律上的自由权利反映的是主体的个人意志与国家意志之间的同一性。这种受到国家确认的自由就获得了国家强制力的保障而使其实现有了可靠的后盾。
第二，法律确定各种自由权利的范围。其采取的形式主要可归纳为两类：一是限制自由权的滥用，直接界定自由权利的范围；二是对等地设定义务，通过促进彼此自由权利的共同实现，来间接确定自由权利的范围。
第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。人正是在选择中获得了自由，自由在选择中得到实现。法律为人们的选择提供依据。法律增加了可预测性，即增加了行为选择的自由度。假如没有法律规则，人们就会无所适从，因而也就没有什么自由可言。
第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。要保障自由不被侵犯，就必须对自由的侵犯者及其侵犯自由的行为予以惩罚。同时，自由也存在着被滥用的可能性。所以，法律必须在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的被滥用，由此保障自由的全面实现。
三、对于通过法律实现自由的进一步思考
哈耶克指出了存在于西方思想界之中的关于法律与自由的关系两个不同的传统，即英国传统与法国传统。前者为经验的且非系统的自由理论传统，而后者则是思辩的唯理主义的自由传统。两者之间的差异体现了西方近代自由主义的两个根本不同的路向。英国传统的代表人物主要有英国古典自由主义者大卫·休谟、亚当·斯密、亚当·福格森以及埃德蒙·伯克等人，法国人孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔等人也属于这一传统之列；而法国传统的代表人物则以百科全书派、卢梭、重农学派、孔多塞等为代表，英国思想家托马斯·霍布斯、葛德文等人偏向这一传统。
法国传统建立在以笛卡儿为代表的理性主义基础上，认为人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，构建一切；在对于法律制度的观念上，法国的自由主义者就表现为积极的自由论者，他们认为自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和枷锁中解脱出来，就是最大的自由，因而要获得自由，就要如伏尔泰所言：“君欲取良律，焚旧而立新可矣”，要砸碎旧制度，而从头开始，从自由的理念出发，建立起一种全新的自由的制度。因而法国传统或者大陆传统特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用。这一传统在法国大革命中，以及在后来欧洲大陆的法典化运动中鲜明地体现出来。与英国人强调保障个人自由不同，这一传统诚然也要实现自由的法律，但是它更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。
英国的古典自由主义者认为，自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质，从而认为自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化
的、因而是一种无意识的发展的结果。因而制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。在西方历史上，古代希腊罗马和近代英国的法律制度就是这样建立起来的。
对于正确理解法律与自由之间关系，以及建立起合乎我国实际情况的自由的法律来说，这两条不同的路向都有着极其重要的启发意义。我们所当思考的并不是遵从哪一种传统的非此即彼的抉择，而是在考虑到中国独特的传统和现实背景下，如何将这两种传统的精神内在地结合起来，逐步建立起属于我们自己的自由的法律。
第三节法律对自由的限制
一、法律限制自由的根据
法律既是一种自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。但对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说：
(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展，现在已为许多国家的立法所广泛采用的原则。他认为，人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人。“人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，……唯一的目的只是要防止对他人的危害。”
(二)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。法律家长式强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。在纯粹的家长式法律强制中，其自由受到限制的人同时也是利益受到保护的人；在非纯粹的家长式法律强制中，除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。
(三)“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓“冒犯行为”，是指明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。冒犯原则同法律道德主义在许多情况下要达到的结果是一致的。它们的区别在于，冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。
(四)“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会是由一些看不见的共同思想的纽带连结在一起的。如果这些纽带太松弛，社会成员就会离散，社会就要瓦解。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。
二、法律对自由的合理限制
我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项。
原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。
自由除受物质生活条件的限制外，也不能不受社会经济生活条件、道德意识、风俗习惯的限制。法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。
原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。
禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。
原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。
法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。法律限制自由有时是为了促进被强制者的自我利益。运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。
原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。
法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证。对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。
思考题：
⒈法律自由的内涵是什么？
⒉法律上的自由与哲学上的自由有何不同？
⒊怎样理解“法典是人民自由的圣经”？
⒋如何通过法律实现自由？
案例：
陕西“黄碟案”所引发的对法律自由价值的思考
见《法理学进阶》137页。
第十章法律与人权
课前提示
本章首先简要考察了人权思想的历史演进，然后重点论述了人权的基本内涵及其与法律的关系，最后介绍了中国关于人权问题的认识历程。在学习时，应重点领会人权与法律的关系，尤其注意紧密结合现实，分析讨论人权保障对于法律发展的重要性。
第一节人权思想的历史演进
维护和保障人权，最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。
（一）人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。
（二）近现代意义上的西方人权理论，源于13－14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。以个人主义为核心的人文主义，以自由、平等为口号的人道主义，以唯心史观为基础的抽象的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。
（三）17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化。古典自然法学派的创始人格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在《战争与和平法》一书中，专章论述了“人的普遍权利”问题。斯宾诺莎（Benedictus de Spinosa,1634—1677）在《神学政治论》中明确提出“天赋人权”。“天赋人权”理论的系统化，得力于17世纪
大一法理学的复习资料总结和考试重点
大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
人民大学法理学(法哲学)学习推荐书目
目前，在法学理论学习领域，大百科全书出版社出版的江平主编《外国法律文库》，中国政法大学出版社出版的季卫东主编《当代法学名著译丛》，苏力主持的《波斯纳文库》，皆精选域外名作，有利于拓宽同学们的知识视野，培养同学们的法学思维，提升同学们的人文素养。此外，出版谢晖教授主编并由山东出版社的《法理文库》、中国政法大学出版社出版的《当代中国中青年法学家文库》等等，均具很高水准，对大家学习法理学有非常重要的参考价值。不揣浅陋，列一些参考书如下： 1、博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版。 2、（美）罗斯科.庞德著：《普通法的精神》，法律出版社；《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版。 3、（英）约翰.奥斯丁著，刘星译：《法理学范围》，中国法制出版社。 4、勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。 5、勒内?达维德：《英国法和法国法》，潘华舫、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学印行，1984年版。 6、亨利?梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，西南政法学院印行，1983年。 7、罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。 8、约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。 9、亨利?莱维?布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版。 10、《马克思恩格斯全集》，人民出版社1965年版。 11、《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版。 12、《列宁全集》，人民出版社1972年版。 13、吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上、下卷），中国大百科全书出版社2000年版。 14、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版。 15、王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版。 16、孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。 17、朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版。 18、黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。 19、黄建武：《法的实现--法的一种社会分析》，中国人民大学出版社1997年版。 20、苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。 21、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1995年版。 22、康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版。 23、霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。 24、霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、睦茂译，商务印书馆1994年版。 25、波斯纳：《法律的经济分析》（上、下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。 26、费希特：《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编：《费希特著作选集》，第2卷，商务印书馆1994年版 27、卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。 28、卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版。 29、尼布尔：《道德的人与非道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版。 30、张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988年版。 31、穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版。
自考5677法理学小抄.自考笔记.自考预测押题
第一编总论 第一章法学绪论 1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。 （1）法是社会科学，具有科学性。 （2）法学的产生以法的产生为前提。 法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。 （3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？ 马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。 首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。 第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。 第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。 2、法学是历史和国情的范畴 法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。 法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。 不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。 在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。 在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。
[重点]法理学重点笔记
[重点]法理学重点笔记 法理学重点笔记 (约占卷面分值的10%一12%) 基本要求 应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析，判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。 第一节:重点难点 一、法的本体 (一) 法 1、法的特征 (1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。 (2)法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。 (3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。 (4)在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。 (5)法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。 2、法的本质 法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质
生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。 3、法的作用 (1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。 (2)法的规范作用:根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为: 第一，指引作用。 第二，评价作用。 第三，预测作用。 第四，教育作用。 第五，强制作用。 (3).法的社会作用 法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为: 第一，维护阶级统治方面的作用。 第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。 (4).正确认识法的作用 那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在:?法只是社会调整方法的一种。?法的作用范围不是无限的。?法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。?实施法律受人员与物质条件的制约。 (二)法律价值 1、法的价值的含义
法理学讲义大纲
第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生
第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度
第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验
第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给
司考法理学笔记法的历史类型的概念
2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （一）马克思主义法学关于法的历史类型的理论 1.法的历史类型的含义 所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。 2.法的历史类型的种类 马克思主义认为，人类历史上存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中，并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。 3.法的历史类型更替原因 法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 （二）法的历史类型的其他划分方式 （1）英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法； （2）美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段；原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法； （3）德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等； （4）美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）； （5）日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 （6）我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制与民主的法等。
2015北大法学考研法理学简答题：法律关系构成要素(附答案)
2015法硕考研法理学简答题：法律关系构成要素(附答案) 法理学是法律硕士考研的重点科目，只有掌握了法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值才能够更好地利用法律解决实际问题。今天大家分享法理学简答题，并附有答案，希望考生能够利用自己的所复习的知识点去解决实际问题，提高自己的做题能力。 凯程在2014年北大法学考研中录取8人，其中2人勇夺细分方向状元，3人复试第一名，北大法学院作为国内最好的法学院，培养了大量的人才，包括总理，凯程对法学的理解，具有独到的优势，三级法是北大法学考研的法宝，并且北大法学专业课6+1，凯程都有全面而应试性的辅导，集训营提供了最强的专业课和公共课保障，也是凯程法学成功的保障。 2015法硕考研法理学简答题：法律关系构成要素(附答案) 1.简述法律关系的构成要素? 答：法律关系由主体、客体、内容三个要素组成。 ①主体：自然人、法人。 特殊权利能力须以一定法律事实出现为条件才能享有。
责任能力是行为能力在刑事法律关系中的表现形式。 ②客体：权利义务所指向的对象，将法律关系主体间的权利义务联系的中介。 成为法律关系客体条件：1)一种资源2)有稀缺性3)有可控性。 法律关系客体种类：1)物(主要地位)2)行为3)精神产品4)人身利益。 ③内容：法律关系主体间的权利义务，是人们之间利益的取得或付出的状态。 权利义务是表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴。 本质上，权利是法律保护的某种利益;行为方式上，权利表现为要求权利相对人可以怎样为、必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的自由。 义务是必须履行的某种责任，表现为必须怎样为、不得怎样为，是意志与行为的限制。 权利义务是法律调整特有，区别于道德行为最明显标志，法律与法律关系内容的核心。
【最新2018】法理学怎么写读书笔记-推荐word版 (2页)
【最新2018】法理学怎么写读书笔记-推荐word版 本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！ == 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ == 法理学怎么写读书笔记 法理学怎么写读书笔记呢？下面为大家带来了法理学读书笔记范文，仅 供参考~ 用了几天的功夫，读完了苏力的《送法下乡——中国基层司法制度研究》这本书(尽管这本书并不算是新书了，早在201X年年底已经出版，但是居然一 直没有兴趣翻开来过，也是很惭愧的事，或许人和书的结缘也需要过程吧!)。 感觉除在中国基层司法制度相关问题方面有所启发以外，还有一个意外的收获，那就是可以作为我阅读波斯纳的《法理学问题》最好的导读。 波斯纳的这本《法理学问题》，也是由苏力翻译的，早在1994年——也就是十年前——就已经出版。而我得到这本书的时候是1996年的春天(那是大学 时代两个朋友合送给我二十岁的生日礼物，至今翻开书来，里面当年那张小小 的生日贺卡还在，使我能时时重温青春岁月以及温馨友谊)，至今也有八年之久的时间。在这么长的时间里，我都没有读完过这本书，甚至是它的十分之一都 没读完过，遭到相同命运的，还有书架上的波斯纳的一套《法律的经济分析》(不过，这套书稍微好一点，因为它要被我时时翻阅当字典，当注解的出处)。 当然，显然地有我不勤奋以及在相当长的一段时间内缺乏学术兴趣和热情的原因。不过，我认为还是有另一个很重要的原因：我读不懂它。也记得曾很期盼 地打开它，但是，我先前一直认为它太零碎，和我以往的阅读经验和学习 进路相比是迥异的。因此，在好几次打开又困惑的情况下，我放弃了想通读它 的打算。 但是，这次真地不一样了。在苏力的《送法下乡》中，他所使用的经验材 料倒丝毫不使我感到惊奇。其实，我想，不止是我，任何一个稍微有些中国农 村或者小城市生活经验的人；或者任何一个还比较关注这些问题，以前曾多多 少少有过类似问题阅读经验的人都不会感到太惊奇。这些材料如果说是苏力调 查得来的，还不如说是天天都生长在我们身边的，甚至，它就是我们的生活世 界本身。真正启发我阅读兴趣的，而且，也如同苏力写作时所希望的，真正让 我感觉受到“智识的挑战”的，是他的分析，他对这些我们先前就已经很熟悉 的材料的独特解读。我不能不承认，这种解读的视角吸引了我，也打破了我的 通常的解读习惯和分析习惯。我们通常的分析习惯是什么呢？带着观点看问题，在看一个实际问题时，我们是用早已形成的观点去不断地型塑它，用苏力的批 判来说，就是“先验的”而非“经验的”。其实，我们看实际问题，是要发现 里面的问题所在，用一个早已形成的观点去看问题，恐怕实现不了我们的初衷，而只能是一遍又一遍地强化我们对头脑中已有观点的肯定，这必然造成一种认
法学法理学课本笔记整理——法律技术方法
第八章法律技术方法 第一节法律技术方法的概念 一、法律技术方法的概述 1.法律技术方法，亦即常说的法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法 2.法律方法的特征 ⑴专业性 法律职业者有自己思考和解决问题的方式，存在与其他职业者相区别的思考与解决问题的方法，其核心是法律思维⑵法律性 法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法律是法律职业者判断是非的标准 ⑶实践性 ①法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题 ②法律方法的主体是法律实践的主体 ③法律方法的评价标准是实践标准 二、法律技术方法的分类 （一）法律解释 1.法律解释是通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动 2.只有被授权的国家机关才能进行法律解释，法律解释属于官方解释或有权（有效）解释 3.法律解释的必要性 ⑴法律解释是抽象的行为标准，具有概括性、相对稳定性的特征，而人们的行为和社会关系却是具体的和千差万别的 ⑵法律词语、术语、概念经常具有多种含义，所以对法律规范的理解就会发生分歧。为了消除分歧，就需要有权威性的法律解释 ⑶社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题不断出现，在改革时期尤其如此。有些新情况、新问题无需通过制定法律、法规或修改法律、法规来应对，可以通过法律解释来解决 （二）法律推理 1.法律推理是人们由一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念，判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程 2.法律推理分为形式推理和实质推理 （三）法律论证 1.法律论证是指在同时存在多种不同的法律主张的情况下，通过论述一系列理由来说服其他人接受其中最佳主张的活动 2.法律论证的特点 ⑴社会性 社会性是针对论证的性质和目的而言的，即并非自我的内心思维活动，而是在多元化社会背景下说服他人或社会公众的社会活动 ⑵说理性 说理性是指论证的内容在于通过陈述一系列的理由影响他人的思维并使他人接受 ⑶言辞性 言辞性是指论述的手段，即论证必须通过言词（包括口头和书面）的表达来陈述理由 ⑷论争性 论争性是指论证的过程，即为了说服对方、决策者（如法官）或公众，论证必须经过一定的公开程序，反驳和否定
法理学笔记-重点
新编法学教程复习笔记 1. 法学的主要研究对象： ①法的本体； ②法的运动； ③法与社会现象的关系 2. 法学，又称法学或者法科学，是以法现象及其发展规为研究对象的科学，是社 会科学的一个学科。 3.法学的性质： ① 具有科学性，它属于社会科学，因为运用法来管国家和社会，是有规可循的； ② 具有阶级性，因为法的产生是与阶级的统治要求直接相联系的，法学产生于统治 阶级有效运用法实现统治的要求。 4. 法学的职能： ① 意识形态的职能； ② 认识论的职能； ③ 应用的职能 5. 法学的产生以法的产生为前提，又以文字的表述和记载为重要条件。 6. 社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们所组成的有机体。 7. 社会调整是指一定的社会组织，为建、保护和发展社会关系和社会秩序，而对集体 的或个人的社会为按照一定规则进指导、管、监督和制约的活动。 10. 法产生的主要根源： ① 法产生的经济根源：法产生的根本原因是社会生产的发展； ② 法产生的政治根源：由于社会分为益用、甚至对的阶级，少数奴隶主阶级 的统治取代原始的民主管。原始的氏族制最终被一种驾于社会之上的由职 业官所组成的，以有组织的为基础的特殊公共权所代替； ③ 法产生的文化根源 法的起源是社会内部生产的发展引起以生产关系为基础的社会
关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社 会规范的变革。 11. 法产生的一般规： ① 法的形成表现为由个别调整发展为规范调整的过程； ② 法的形成经历由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程； ③ 法的形成经历与道德、宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独的过程。 12.法产生的标志： ① 国家的产生；②权和义务的划分；③解决纠纷的专门机关的出现 15. 广义的法，是指国家制定、认可，并以国家强制保障实施的为规范的总称；狭义 的法，即特定或具体意义上的法，专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法 。 16. 社会规范是调整人与人之间相互关系的为规则，它包括法规范、道德规范、宗教规 范、社会规章、习俗礼仪等。 17. 法区别于其他社会规范的特征： ① 法由国家制定或认可。所谓制定，是指掌握政权的阶级，通过国家机关，按照一定 的权限和程序，创制成文法；所谓认可，是指掌握政权的阶级，根据其需要，由国 家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些为规则（如风俗习惯、宗教信条、 道德礼仪等）为现的法规范，赋予法效，如判法、习惯法。 ② 法以权和义务为基本内容。所谓权，亦称法权，是指法所确认和保障的人 们可以从事某种为的权能；所谓义务，亦称法义务，是指法所规定的人们必须 某种为的责任。
【精品】2019年法理学笔记整理篇汇总完整版
法理学笔记整理篇汇总 法学体系是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 习惯法，习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。 理论法学：指主要研究法的基本概念，原理和知识的法学分支学科，如法理学，法律思想史。 应用法学：通常是指在社会中实际运用的法学分支学科，其内容包括国际法学和国内法学以及关于法律的制定，解释和实施的学问。 技术规范：技术规范是有关使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。当这些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规。 技术法规：一般是指使用设备工序，执行工艺过程以及产品，劳动，服务质量要求方面的准则和标准，技术规范如被法律确认，就成为技术法规，具有法律上的约束力。 [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可以这样行为→授权性法律规范(鼓励性规范、容许性规范) ②应该这样行为→命令性法律规范(“令行”法律设定了积极的、行为的义务;) ③不应该这样行为→禁止性法律规范(“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务;) [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。 法的概括性(一般性)：法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复使用的，而不是仅适用一次的;它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。 法的评价准则：它是法的价值一个方面，它是指在不同类价值之间或同类价值之间发
人民大学法学院法理学主要导师介绍
人民大学法学院法理学主要导师介绍 朱景文教授:人大法学考试参考书目的作者，法理学宇宙超级至尊无敌牛人！ 1948年生，1982年中国人民大学法律系法学理论专业研究生毕业，法学硕士，教授，博士生导师，中国人民大学法律与全球化研究中心主任，兼任中国法学会法理学研究会副会长，国际社会哲学和法律哲学学会中国分会副会长，法学院学术委员会主席。 随着越来越多的人加入考研大军，研究生就业问题近年来也成为热点话题。官方发布的研究生总体就业率高达95%以上，但有的专业首次就业率甚至低至5.56%。究竟什么才是真实的情况，也许永远也无法知道，但多几个渠道了解信息，或许能在作决定时提供帮助。 七成高校研究生就业率超95％ 凯程考研以"专业、负责、创新、分享"的办学理念，突出"高命中率、强时效性、全面一条龙服务"的特色，成为考研学子选择专业课辅导的首选。10年来已有千余位考生在凯程的帮助下顺利考取全国著名高校，引发业界强烈关注。 讲授课程： 1．法理学 2．法社会学 3．比较法总论 4．Introduction to Chinese Law, 5．Introduction to Constitutional Law in the PRC 研究方向: 1．马克思主义法理学2．比较法总论3．法社会学 4．法律与全球化研究5．现代西方法哲学 张志铭教授 1962年2月出生，浙江籍。北京大学法学学士（1983）、法学硕士（1986），中国社会科学院研究生院法学博士（1998）。自1986年以来先后任中国社会科学院《中国社会科学》杂志社编辑、副编审；中国社会科学院法学研究所副研究员、研究员，法学理论研究室主任、《法学研究》杂志副主编；中国社会科学院研究生院教授、博士生导师；国家检察官学院教授、副院长、党委委员、《国家检察官学院学报》主编。2005年调入中国人民大学法学院工作，任教授。《法学家》杂志常务主编。 讲授课程 硕士生：1．法理学2．法学方法论 博士生：1．法理学专题2．法律方法3．司法理论和司法改革专题 主要研究方向 1．法治与公共政策2．司法理论和司法改革3．法律解释 4．法律方法5．法律职业
法理学笔记重点
法理学笔记重点 集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-
第一编法学导论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法（五个）P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质（10个）P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地位P15 第二节中国法理学 1、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解
第三节马克思主义法学中国化的进程 了解 第二编法的本体 第四章、法的概念 第一节“法”概念的语义分析 1、法律的广义狭义P39 第二节法的本质 1、马克思主义经典作家关于法的本质的论述P41 2、法的阶级本质P42 3、法的本质由特定的社会物质生活条件决定P44 第三节法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范P45 2、法是由国家制定或认可的行为规范P45 3、法是规定权利和义务的社会规范P46 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范P47第四节法的作用 1、法的作用的分类（填|选|判）P48 2、法的局限性（简|论|选|）P50 第五章、法的渊源、分类和效力 第一节法的渊源 1、法的渊源类别P54 2、当代中国法的渊源P55 第二节法的分类 1、国内法与国际法P58 2、成文法与不成文法P59 3、实体法与程序法P59 4、根本法与普通法P59 5、一般法与特别法P59 第三节法的效力 1、法的效力的概念P60 2、法的效力与法的实效P60 3、法的效力范围P60
北京大学法学院法理学考研真题
2015年北京大学法学考研参考书（育明考研推荐） 北京大学法学院考研参考书 宪法： 1.肖蔚云《宪法》（2008版）；《宪法学概论》北大出版社 2.张千帆《宪法学导论——原理与应用》（第二版）；《宪法学》（第二版）法律出版社 3.魏定仁、甘超英《宪法》 4.周叶中《宪法》第二版北大、高教出版社 5.胡锦光《宪法学原理与案例教程》（第二版）人民大学出版社 6.王磊《宪法的司法化》、《选择宪法》中国政法出版社 7.魏定仁《宪法学》自考版北京大学出版社 行政法: 1.姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（第三版) 2.罗豪才、湛中乐《行政法学》第二版 刑法: 1.陈兴良《规范刑法学》 2.双杨《中国刑法论》（第四版） 3.张明楷《刑法学》（第三版) 4.陈兴良《刑法案例教程》中国法制出版社2003 5.杨春洗，杨敦先郭自力《中国刑法论》（第4版）北京大学出版社2008 刑事诉讼法:1.汪建成《刑事诉讼法概论》
2.陈光中《刑事诉讼法》（第二版） 3.陈瑞华《刑事审判原理论》（第2版） 4.陈瑞华《刑事诉讼前沿问题研究》人大出版社 民法: 1.魏振瀛《民法》（第三版） 2.陈华彬《物权法》 3.崔建远《合同法》 4.刘凯湘《民法总论》北大出版社 5.梁慧星、陈华彬《物权法》（第四版）法律出版社 6.尹田《物权法理论评析与思考》（第二版）人民大学出版社2008 7.梁慧星《民法总论》《物权法》 民事诉讼法:1.潘剑锋《民事诉讼法学》（2008版）;《民事诉讼原理》北大出版社 2.江伟《民事诉讼法》（第三版） 3.刘家兴、潘剑锋《民事诉讼法学教程》（第二版）北大出版社08 国际法：《国际法》人大版远程教育系列，白桂梅，朱丽江主编。 法理：《法理学》北大版远程教育系列，周旺生著。 《法理探索》周旺生著 经济法 《经济法学》北大版，张守文主编(必看) 《经济法》杨紫煊，北大高教版第2版，反垄断部分这本书稍好 《企业与公司法》北大版，甘培忠著，第四版 《财政税收法》，法律出版社，刘剑文主编，第三版 《经济法理论的重构》，人民出版社，张守文著
法理学笔记(重点)
论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法（五个）P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质（10 个）P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地 位P15 第二节中国法理学 1 、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与 发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解 第三节马克思主义法学中国化的进程 了解
3、 法的效力范围 P60 第四章、法的概念 第一节 “法”概念的语义分析 第二节 法的本质 第三节 法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范 P45 2 、法是由国家制定或认可的行为规范 P45 3 、法是规定权利和义务的社会规范 P46 第四节 法的作用 第五章、法的渊源、分类和 效力 第一节 法的渊源 1、 法的渊源类别 P54 第二节 法的分类 第三节 法的效力 第六章、法的要素 第一节 法的要素释义 1、 法的要素的定义 P65 1、 法律的广义狭义 P39 1、 马克思主义经典作家关于法的本质的论述 P41 2、 法的阶级本质 P42 3、 法的本质由特定的社会物质生活条件决定 P44 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范 P47 1、 法的作用的分类（填 | 选| 判） P48 2、 法的局限性（简 | 论| 选| ）P50 2、 当代中国法的渊源 P55 1、 国内法与国际法 P58 2、 成文法与不成文法 P59 3、 实体法与程序法 P59 4、 根本法与普通法 P59 5、 一般法与特别法 P59 1、 法的效力的概念 P60 2、 法的效力与法的实效 P60 4、 法的效力冲突及其解决的原则 P63
北大考研辅导班-2021北京大学610法理学考研经验真题参考书
北大考研辅导班-2021北京大学610法理学考研经验真题参考书北京大学610法理学考试科目，2020年初试时间安排为12月22日上午8:30-11:30进行笔试，用时3小时，北京大学自主命题。 一、适用院系专业： 北京大学法学院030101法学理论 二、考研参考书目 北京大学610法理学没有官方指定的考研参考书目，盛世清北根据专业老师指导及历年考生学员用书，推荐使用如下参考书目： 《西方法律思想史》-徐爱国-北京大学出版社 《现代西方法理学》-明辉-法律出版社 北大法理学各位老师的论文 盛世清北建议： （1）参考书的阅读方法 目录法：先通读各本参考书的目录，对于知识体系有着初步了解，了解书的内在逻辑结构，然后再去深入研读书的内容。 体系法：为自己所学的知识建立起框架，否则知识内容浩繁，容易遗忘，最好能够闭上眼睛的时候，眼前出现完整的知识体系。 问题法：将自己所学的知识总结成问题写出来，每章的主标题和副标题都是很好的出题素材。尽可能把所有的知识要点都能够整理成问题。 （2）学习笔记的整理方法 A:通过目录法、体系法的学习形成框架后，在仔细看书的同时应开始做笔记，笔记在刚开始的时候可能会影响看书的速度，但是随着时间的发展，会发现笔记对于整理思路和理解课本的内容都很有好处。 B:做笔记的方法不是简单地把书上的内容抄到笔记本上，而是把书上的关键点、核心部分记到笔记上，关上书本，要做到仅看笔记就能将书上的内容复述下来，最后能够通过对笔记的记忆就能够再现书本。 三、重难点知识梳理 北京大学610法理学2019年暂未提供考试大纲，但盛世清北的课程中总结了复习的大体方向，考试重难点知识梳理内容如下：
法理学笔记
法理学导论（一） 法理学的价值： 1.法的价值、理念 2.修身养性 一.法学的研究对象： 法学是研究法律现象及其规律的科学 法律现象：立法活动、执法活动、调解活动等 规律： 问题：法学是科学吗？ 回答方向：可验证的、可重复的、可操作的是科学。 法律的调整对象的特点：规范性的调整，而非个别的调整（缺陷：每个案件与事实的个别调 整有差异）。 有规律就有科学性。 调整要调整人心、人性、人的活动。 二.法学发展的历史的逻辑 1.先有法律现象后有法学 2.法学是从其他学科分离出来 问题：中国法学的发展？ 课外知识的补充： 亚里士多德名言：统治国家的是制定良好的法律，制定的良好的法律得到了人民群众的良好的遵守。 学者的论述：罗马人曾三次征服世界 1.用武力，没有成功 2.用宗教，有成就但是总体失败 3.用法律，成功了，全世界（中东等国家）都接受了罗马法 问题：法治与人治的区别（当人的意志和法律在当前，规定谁优先就是何治） 法理学的分类：理论法学、法律史学、部门法学、国际法学 法理学导论（二） 各学科与法理学的关系： 一. 哲学与法理学 现代主义哲学的概念： 后现代主义哲学的概念： 后现代：打破模式，打破传统 后后现代：回归传统，回归本真 现代法学强调国家的作用，宏观与整体 后现代法学强调具体案件的作用，个案及个案解决与意义 二. 社会科学与法理学 社会化的统计方法 三. 自然科学与法理学 人是万物的尺度 法是存在存在的尺度，是不存在不存在的尺度。 法理学导论（三） 法的概念：法是国家制定的行为准则 （法的形式与内容）
法的三大特点： 1.法是有国家制定与认可的 2.是通过权利与义务的关系进行调整 3.得到国家强制力的保障实施 （斟酌语句：当道德被拉入到法律的范畴，就实现了权利与义务的平等）法的形式：1.结构：法可以通过结构去类别，划分（横向：部门法，纵向：渊源） 2.表现：法通过什么表现出来-----成文与不成文（有无法典） 3.实现：靠什么来实现（司法、执法、守法、实施） 马克思关于法的本质： 1.经济决定性 2.阶级的意志性 问题：“一国两制”下的法的本质：（两国论、一边一国论、主权未定论） 法的实然与应然 实然法是现实法的存在，应然法是理想之法 实然法：自然法学派观点、分析法学派的观点，源于古希腊 实然法：法是什么样子应然法：法应该是什么样子 奥斯丁：恶法亦法 哈特：（实证法学派）法应符合价值观，接近自然法学派 凯尔斯：二战前，为统治者辩护-----------我的作用就是解释法律 二战后，开始走向问题。 （以上的人名要记住同时要查阅相关的书籍了解他们的核心的主张及他们所属的派别）应然法对现实的实然之法具有导向的作用，实然法是解释已被普遍接受的应然之法。自然法学派：强调原则的作用（平等、公平、诚实、权利不得滥用等） 分析、实证法学派：强调规则的作用 德洛金：原则重要，规则同样不可或缺，有明确规则时，原则不起作用。 法理学导论（四） 法理学的方法论： 1.哲学方法 2.实证科学的方法 ○1历史文献的方法 ○2调查的方法 ○3观察的方法 ○4实验的方法 ○5比较的方法 问题3.法学规范研究的方法： 作业：如何理解实然之法与应然之法？ 如何理解法在人类生活的作用？ 法理学导论（五） 概念：法的应然是指法应当是什么，法的实然是指法实际是什么
大一法理学重点归纳
大一法理学复习总结归纳用，考研也可用以复习 第一章绪论 第一节法学 一、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或 知识系统。 二、法学的产生和发展 法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 三、马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的 产生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下： 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。 3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第二节法理学 一、法理学的含义 （一）法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。 法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规 律性。 其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。 （二）法理学在法学体系中的地位
法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。 法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。 二、法理学的研究方法及意义 （一）法学和法理学研究的方法论原则 （二）法学和法理学研究的基本方法 1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。 （1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。 除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究 方法上还应当注意以下问题： 第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。 第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。 第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。 （三）研究法理学的意义 1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。 2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。 3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。 4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。 第二章法的本质与特征 第一节法、法律的含义 一、汉语中“法”与“法律”的词义 二、西语中“法”与“法律”的含义 三、当代中国“法”与“法律”的使用 第二节法的本质
2015年北京大学法理学资料、复试真题,真题解析,考研真题,考研笔记,复试流程df
北大考研详解与指导 法理学期末闭卷考题发信站:北大未名站(2012年06月11日12:21:57星期一),站内信件选答题四选一50分1、恶法需不需要遵守2、从理性和激情的角度论述霍布斯、霍姆斯、韦伯与柏拉图等古典思想的差异3、宪法与主权的关系4、理解“灵魂秩序是法律秩序的基础”，结合谈谈你对中国法制建设的看法 2012年春季刑事诉讼法期末考试题【陈瑞华老师】发信站:北大未名站(2012年06月13日16:15:16星期三),站内信件总分：70分一、法谚解释（5分*2=10分）1、迟来的正义为非正义2、如果原告就是法官，那么只有上帝才能进行辩护二、简答题（10分*4=40分）1、为什么在定罪判决前，受到刑事追诉的人只能成为嫌疑人或被告人，而不能成为罪犯？2、简述被害人在公诉程序和自诉程序中的诉讼地位的区别3、在审判前程序，委托辩护律师可以从事哪些辩护活动？4、简述非法证据排除原则，简述强制性排除和自由裁量排除的区别三、论述题（14分）简述刑事诉讼程序的横向构造理论，并借此分析我国第一审程序的特征四、深度思考题（6分）分析“任何人不得强迫自证其罪”和“如实供述罪行”的关系，你同意哪种观点？ 2012年春季中国法制史考试题发信站:北大未名站(2012年06月13日11:40:12星期三),站内信件攒人品啊攒人品，攒人品啊攒人品~~不知道有人已经发过了没……而且不确定这个应不应该发，但是考虑到未来学弟学妹们复习的时候看看题会心里有点底，还是发了吧……~~其实感觉题目和之前的题目有点像……以下回忆内容顺序可能不对，以及欢迎补充……一、填空1、清末两个宪法性文件是2、开皇律是哪朝的3、厂卫是什么4、唐律中职制律惩罚什么犯罪5、留养的条件6、唐代五刑7、历史上第一部刻板颁印的法典是好像还有点什么，但是记不清了……二、选择1、刑部是哪个朝代的中央最高主审机关2、《风宪宏纲》是哪朝的3、张斐注疏中的“不意误犯谓之过失”4、秋审审理什么5、南京临时政府成立的法律依据是6、“五年一小修，双五年一大修”是从什么年间开始7、领事裁判权8、轻其轻罪重其重罪三、名词解释八议大清新刑律明大诰折杖法四、简答中华民国临时约法制定的背景、内容、特点、历史意义大赞建国爷爷和帅一哥~感谢建国爷爷和帅一哥带给我们的知识和各种欢乐，感谢助教师兄师姐无比负责和耐心的指导，尤其是师兄不厌其烦的查看同学们是否忘记了录音笔……以及祝建国爷爷早日康复！ 09级知识产权法2012年春张平老师发信站:北大未名站(2012年06月14日10:50:56星期四),站内信件知识产权张平老师一.单选1*20二.多选2*5三.名词解释（4*2）信息网络传播权商业秘密四.简答（6*2）1.著作权的法定许可的情况2.简述专利复审委员会对专利的无效决定的法律效力五.案例（10*2）1.公司甲委托大学乙研发一个系统，双方委托合同没有说明权属；大学乙指派教授丙进行研发；教授丙找其学生丁帮助研发，丁自己写了研究报告；老师戊对成果进行了审定和测试，提出了改进意见。这些人现在都主张自己有专利申请权。问：专利申请权应该归谁？每个人都有什么权利？（每个人2分）2.北京酒厂注册了一个商标“华灯”，河北酒厂采用了未注册商标“华表”，并用了相似的商标装潢。北京某仓储公司帮助河北酒厂储存运输其商品，北京某商场销售商品。北京酒厂告了三家共同侵权。问：这三家是否侵权？（一家3分，总体1分） 【攒人品】2012年亲属与继承法期末试题发信站:北大未名站(2012年06月14日09:38:13星期四),站内信件一、案例薛某和陈某结婚。薛某在婚后继承了一套房产，后来这个房产被拆，得到拆迁补偿费71万元。