依法行政的范式转换——从计划帝国迈向法治国家

内容提要：在我国，“依法行政”虽然是一个流行话语，但是尚未形成统一的法律思维方式。透过社会学视角，本文认为，中国行政权是在“计划帝国”和“法治国家”两个操作系统之下运行的，它们相互迥异的历史和特征决定了依法行政的不同范式。计划帝国之下，行政即法。法治国家之下，“行政在法”，行政与法律分离，行政权受到人民代表大会的制定法、抽象的人权法以及人民法院的司法审查、行政程序的控制和约束。关键词：范式依法行政计划帝国法治国家引言当下，“依法行政”日益变成一个流行话语，[1]它表征了多重主体的不同价值维度。反观现实就会发现：多重主体话语的视角迥异，并未对“依法行政”形成一个统一的、彼此能够接受的法律共同体，即共同的思维方式和利益冲突调整模式。“依法行政”被恣意滥用，迫使有良知的法学家们不得不思索中国行政权赖以成长的社会关系背景，不得不追问行政与法治、宪政的关系，不得不给出“依法行政”的基本内涵和制度架构。否则，脱离宪政和法治基础的“依法行政”只能导致行政专制主义。“范式”是人们认知客观世界的一套信念模式和框架，它是观察问题、解决问题的一种“理想类型”。一种范式与其说是精心设计出来的，不如说是不断演化而来的。所以，范式的选择必须内含力量。一种范式的形成至少有如下要素：首先，从语言的角度看，构成认知范式的话语从流行话语转换成强势话语进而形成不需要证实或证伪的信仰。其次，从自治体（个人和非公共权力团体）的角度看，人们的行为以之为参照系，进而人们以之为行为规则，且在遵守上具有不可质疑的标准化性。再次，从政府的角度看，范式已经演变成判断问题、解决问题的价值尺度，且政府愿意或者不由自主地推广该种范式所形成的调整社会关系的理念和方式。最后，从性质上看，范式的功能是多样化的。它既是未来价值的原点，又是社会关系的模型以及事物运动的时空坐标点。透视历史，中国行政权是在“计划帝国”和“法治国家”这两个“操作系统”之下运转的，它们所负载的相互不能兼容的“模板”决定了行政与法律的关系样式，从而型构了不同的依法行政范式。计划帝国之下，“行政即法”。法治国家之下，“行政在法”、“行政在人大”。今天，我们正走在历史的断裂之间。本文试图以社会学视角，客观描述计划帝国简史和特征、行政与法律的关系，从中管窥我国依法行政范式转换的艰难过程，重新界定依法行政的内涵和制度建构。一、计划帝国之下：行政即法社会和行政体系自身的需求是行政权膨胀的根本原因。如果我们不从社会关系中寻找中国行政法治的演化路径，就无法分辨出行政权持有和行使的正当性，也无法跳出“控权”与“维权”学术之争的窠臼。“帝国”是指在一定的时空里建构的庞大组织和严密的管制制度。帝国主要有两个类型，脆弱的帝国仰赖于庞大的军事力量，持久的帝国仰赖于缜密而有弹性的制度。计划帝国的基本特点是：通过严密的组织、管制措施和广泛的社会动员来进行社会建构。在其之下，计划与行政是等值的概念和手段，由于行政权极端地关注计划目标的崇高性和结果性，行政与法律必然冲突。只要计划“脱法”，行政亦无法治可言。[!--empirenews.page--] （一）计划帝国简史从1927年井冈山根据地建立到1956年社会主义改造完毕，计划帝国经历了漫长的形成时期。毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中有句名言，“革命不是请客吃饭，不是做文章，不是绘画绣花，不能那样雅致，那样从容不迫，文质彬彬，那样温良恭俭让。”但是，在土地革命时期，苏区的行政工作是“绘画绣花”式的。政权组织架构高度细密、对经济活动严加控制、行政区域集约化，这些构成革命根据地以至新中国的社会基本治理方式。“民众像网一样组织于苏维埃之下，去执行苏维埃的一切工作，这就是苏维埃制度优胜于历史上一切政治制度的最明显的地方。”[2]据记载，1933年闽西的才溪乡共4928人，除1011人参加红军外，只剩下三千多常住人口（几乎全为老弱病残和妇孺）。然而，乡苏维埃仍下设了17个常设委员会：扩大红军、优待红军家属、慰劳红军、查田、选举、土地、劳动、山林、逃兵归队、赤色戒严、粮食、备荒、户口、教育、防空防毒、水利、工农检查委员会，每个委员会十至二十名委员不等。有的乡委员会还下设村委员会，工会、贫农团、妇女会、儿童团、互济会等群众组织也相当完备。乡苏维埃对经济

活动的安排同样事无巨细，建立了严格的劳动力统筹制度，成立了数十个油盐肉合作社、布匹合作社、豆腐糖果猪子合作社、贩米合作社、犁牛合作社等经济合作组织，实行货物统筹统销。为了便于社会动员，中华苏维埃颁布法律来调整行政区划。[3] 埃德加•斯诺在《红星照耀中国》中扼要叙述了抗日战争时期陕甘宁边区苏维埃社会的政权组织网络和经济生活。他说，凡是政权稳定的地方，苏维埃工作进展得很顺利。代议制政府结构是从最小的单位村苏维埃开始建立的。上面是乡苏维埃、县苏维埃、省苏维埃，最后是中央苏维埃。每一乡苏维埃下设教育、合作社、军训、政训、土地、卫生、游击队训练、革命防御、扩大红军、农业互助、红军耕田等等委员会，形成统一的政策执行体系。而且，组织工作并非到政府机构为止。“苏维埃组织的目的显然是使得每一个男女老幼都是某个组织的成员，有一定的工作分派他去完成。”陕甘宁边区的经济生活也是管制性和计划性的。斯诺说，“我弄到了土地委员会发给各个分支机构，指导他们组织农民从事耕种和在这方面进行宣传的许多命令，范围之广和内容之实际，使人相当惊讶。”[4] 从1956年到1978年农村土地改革，计划帝国处于巅峰状态。经过解放战争和土改运动，有效的乡村政权资源网络促成了新中国的诞生，严密的城市政权网络导致了市场和契约在中国的消亡、法律为计划和政策让路。受《政治协商会议共同纲领》指引，中央各部委、各大行政区、省级政府开始设立“计划局”。1952年底全国计划委员会成立，并编制了《国民经济年度计划暂行办法》，在全国范围内对包括粮食、油料、棉布在内的重要物资实行统购、统销、统分。1954年中央要求：中央人民政府所属的各经济部门和文教部门必须建立和健全计划机构，并把计划机构逐级建立到基层企业单位。从此，不仅仅计划经济登上了历史舞台，而且不可避免地促成行政权登峰造极时代的君临。几乎与此同时，新政府很快就意识到了法治的局限性。“法治与正在推进的更高的社会目标及其计划经济体制是相互冲突的，后者要求的制度应当具有更大的灵活性和适应性，并突出领导者个人的权威和感召力，即国家的理性重建应当是‘卡里斯马’式的统治，而非法理型统治。”[5]在“大跃进”时期，毛主席明确提出“要人治，不要法治”，认为“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”刘少奇也认为，比较法治和人治，还是人治可靠些，法律只是办事的参考。相应地，中央政法小组在《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定了。[6] [!--empirenews.page--] 我们同时注意到，就在这一时期（包括八十年代初期），中国法学确立了计划和政策的高度权威地位。民法学家认为“国家有权干预一切违背国家规划、国家法律和法令的民事活动”。[7]经典的法理学教科书认为“立法应以党的政策为基础，法律实施亦应以党的政策为指导。……政策居于主导地位……法律帮助实现政策[1][2][3][4]下一页。”[8]这些结论集中表明：权利被国家利益淹没，法律被政策宰制。从安徽凤阳小岗村“义举”到今天，计划帝国正在有序解体。它有两个基本标志：首先，契约终于恢复其本来面目和功能。改革开放之初，“经济合同”是为经济计划服务的，实际上是行政行为，工商局等行政机关都有权裁决合同是否有效。直到1999年，中国的合同法才与国际上通行的契约制度初步对接。从计划到契约是我国社会类型和法律理念的重大转换。计划和契约作为安排社会关系的两种方式，前者是单方性支配权，后者由双方来确定，而“确认契约优位的原则却是唯一与市场经济相适应的法律理念。”[9]然而，契约制度从根本上重构中国市民社会秩序尚需时日。其次，社会恢复了其自治功能。20世纪最后的20年，国务院和地方政府进行了艰难的、持续的机构改革、人事改革。不仅减少了机构的数量，而且缩小了政府对社会的干预范围、深度和强度，使行政权逐渐顺应了市场经济和法治国家的要求。但是，清除计划帝国的遗产是一件极其艰难的工程，改革仍然不得不遗留下新的“遗产”。譬如，我国已经有300多家全国性行业协会，许多是由主管经济的政府部门演化而来的，现在名义上是非政府组织，实际上有些已经变成了“二政府”。[10] （二）

计划帝国的特征管窥历史，中国的计划体制主要不是受前苏联影响而成的，它与新政权成长的背景和社会目标选择息息相关。计划体制也并不局限于经济领域，它实际上使整个社会关系处于计划和管制状态。计划帝国的基本特征是：1、仁慈性。波普认为，“计划者有着无限的、始终如一的仁慈”。[11]“它预先假定存在一个完整的伦理准则，其中人类的各种不同的价值都适得其位。”[12]计划帝国与乌托邦主义完美的社会构想有相通之处。它对人性抱着至善的观念，对社会抱着进化的理想，坚信自己目的的崇高性和正义性。这样，行政权的持有和行使获得了正当性，但是，它也断然拒绝了形式理性和法律的约束。2、全能性。社会主义有许多计划是乌托邦性质的。“计划理论设想一种完整知识，一种决定论的世界，在这种世界上可以制定现在和未来的无比完整的计划。实际上，我们对生活在其中的世界上的现在和未来都有部分的情况不明，在这个世界中灵活的方法是非常重要的，而且我们的理论、体制和政策必须对此加以考虑。”[13]然而，计划帝国并不顾及计划的复杂性、预测的非精确性和信息的不对称性，计划目标和目标实现经常处于矛盾和冲突状态。为了消解二者的紧张关系，行政权不得不采取多变的强制性的手段来兑现目标。前苏联曾经搞过计划和管理自动化系统以配合行政手段完成计划目标，但是失败了。在21世纪，经济和社会所需的信息预测手段已经相当成熟，然而人类仍不可能全能地解决社会矛盾。市场自治和社会自治仍然是解决社会问题的基础性手段。 [!--empirenews.page--] 3、无限性。计划帝国在自身“规模、职能、权力和行为方式上具有无限扩张、不受有效法律和社会制约的倾向。”[14]布哈林把社会想象成一个大工厂，所有的人都根据簿记局和统计局的指导从事工作，国家为唯一的雇主，私人没有选择权，“不劳动不得食”变成了“不服从不得食”。[15]“计划本身的每一个细节，实际上就是政府的每一个行为，必须是神圣的和免受批评的。”[16] 4、无畏性。一个政府应该有所畏惧。例如，独角兽和火怪、民间习俗和禁忌、上帝、社会舆论、雷电等自然现象，都是早期帝王畏惧的象征物和图腾。在英国宪政史上，从布雷克顿到柯克都清晰地表达了如下观念——“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”，[17]即“法律至高无上”原则。在计划帝国之下，行政无所畏惧，也就无所谓约束。5、无私性。首先，计划帝国自身无私。“公共利益”等词汇渲染了政府的纯洁性、神圣性以及人的圣人秉性的潜质。“它决不带有‘私人的’性质，而总是具有‘公众’的性质。它的目的在于按照一个确定的计划或蓝图来改造‘整个社会’；……扩大国家权力……直到国家变成几乎与社会一样。

[18]其次，没有形成私人为主体的市民社会。列宁说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私法范围。”[19]我国法学家也认为，“事实上公法、私法的划分是以公有制为基础的，在社会主义国家一般不做出公法与私法的划分。”

[20]所以，在相当长的时期内社会主义国家的民法几乎完全融合在行政法之中。［21］为了解决国家计划与私人的冲突，现代计划者中的第一人圣西门甚至预告，对那些不服从他所拟议的计划委员的人，要“像牲畜一样对待”。[22] 6、无形性。人所共知的事实是，政府的计划越多，个人计划就越困难。政府行为的政策化导致了私人行为的局促性和窘迫性，私人丧失了自治力、竞争力和创新力。法治首先强调其形式性和程序性。正如哈耶克所言：“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事物。”[23] 在计划帝国这一操作系统之下，行政权必然呈现如下特点：其一、行政伦理的至善主义。行政权的正当性基础不是基于国民的同意以及议会和法律的授权，而是行政行为自身的善意和善行，多样性的政策是善行的化身。合目的性成为行政权行使的正当理由，即“只要目的可欲就视实现这些目的的几乎所有手段为合法的”[24]。“结果，在中国合法性不是建立在来自于人民的人民主权。相反，政府的合法性是基于政府为人民利益服务的能力——或者统治者决定人民的利益的能力。”

[25] 其二、行政行为的工具主义。在计划权威面前，人被变成了不完整的、片面的工具，

人是“零件”、“螺丝钉”、“齿轮”、“砖瓦”、“蜡烛”、“筷子”、“小河”……。私人被彻底客体化，行政权的高尚性被凸现出来。在现实中，民众认同了非程序性的行政行为的正当性，甚至未经质辩就接受了冒充的行政执法者的惩罚……。这些都表明：私人在行政权面前丧失了主体意识和必要的私性空间。 [!--empirenews.page--] 其三、行政陷入“自恋情结”。随着行政组织和规则的发达和缜密，行政权越发处于自我封闭状态。在未能分权的政治架构下，行政依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己。“依法行政”的判断标准也就是行政主体自己的行为，行政即法，“法”即行政的法，“许可证是国王”。其四、法律消亡。计划帝国之下，行政与法律不仅未能分离，而且行政逐渐吞噬法律。可以说存在“依法行政”，也可以说不存在“依法行政”，因为按照法律实证主义的逻辑，行政与法律之间已经没有重大区别，“法律这一术语延伸至包括由国家机关制定的各种强制性规范或措施”，国王（行政）之手“所触之物都会变成法律”。[26]正如命运多绛的前苏联法学家E.Pashukanis所言：“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以，一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”[27] 法治国家之下：行政在法我们不应该否定计划帝国之下中国行政权曾经拥有的巨大价值和正当性基础，但是，继续以其作为一种治国方略已经不合时宜了。因为，人类的宪政史归根结底是以约束和控制行政权的方式使之保障人权，法律与行政的分离既是法治国家又是行政法产生的根本标志。（一）行政与法律的分离行政权的存续历史可以概括为王朝和共和国两上一页[1][2][3][4]下一页个时代。对于前者，王权的正当性基础依次为：人的自然能力、神的旨意、血统、民族主义。对于后者，在民族国家形成之后，行政权的正当性基础在于宪法约束，即经由人民同意的社会契约，包括代议制机构的立法规则和决议。行政与法律的分离最早发轫于英国的都铎王朝时代，“国王在议会”的政体制度以及“以法治国”原则共同构成了约束专制君主的两条界限，当时的人们认为：“国王只有在议会中才不会做出违反上帝之法律的决定，国王与议会在一起才可能辨别何为上帝之法律”。

[28]18世纪末，美国形成了三种控制权力的方式，即社会契约性质的宪法、法治和正当程序。然而，在欧洲大陆国家，行政与法律分离的过程相对滞后，行政法的产生是区别专制国家与立宪国家、行政与法律的分水岭。近代德国法学家拉德布鲁赫精湛地叙述了这一历史，他说：19世纪行政法兴盛的根源，即在于行政抛弃了国家活动绝对不受法律拘束的旧习，……。只要国家的行政活动仅仅由国家利益和合目的性来左右，而不受任何法律约束，就只可能有行政技术，而无行政法可言……。专制国家根本不可能实现法律对行政首脑、统治者的拘束。因为专制统治者作为行政首脑，甚至可以在偏离法律时，作为立法主体随时为此而更改法律，使不可能作为行政行为的行为，倒作为立法行为而具有效力……。只有在立宪国家基于分权说，剥夺由行政首脑——邦主所独占的立法权之后，才可以设想通过立法机关制约行政机关，用国家的立法制约国家的行政。“国家的自我约束”、“依法行政”以及作为这一切的后果，臣民相对国家所拥有的“主体的、公共权利”及与此相应的对行政的法律限制——即可以想象的一种行政法。[29] [!--empirenews.page--] 行政与法律的分离可以精炼为一句话——“行政在法”，即指行政权的持有和行使必须经过议会及其制定的法律的允许和监督。从发生学角度看，法治国家的核心就是以法律约束和控制行政权力，即行政法首先是一种设防的学说和制度。（二）依法行政的涵义由于我国社会结构正处于计划帝国向法治国家转换的行进当中，法治理想并没有成为“公共意见中的坚实要素”[30]，旧制度对新制度尚有迁延性。所以，我们对“依法行政”及其制度的理解必须保持相当谨慎的态度，万万不可步某些经济学、经济法学理论之后尘——它们曾经以“真理的面目”阻碍了市场经济体系的建立。首先，行政权必须受“人大”、法院及其法律规则的控制和限制，社会必须从行政意志统治转向法律统治。在法治国家，控制行政权是实现社会正义的最重要手段。“控权”

既指行政权不得做出“人大”及其法律禁止之事，又指行政权必须做出“人大”及其法律要求之事。有一种观念认为，现代行政法必须维护行政权。单从人性的弱点和行政权的积极功能与效果看，“维权”思想并不错，但若从行政的性质看，行政权只是实现国民意志的一种手段，行政除了必要的自由裁量权以外，本身不再有其他意志和目的。从语义学的角度看，“维权”过程同时就是控制行政权合目的性行使的过程，法律真正要维护的只能是国民的意志和利益。在中国，“主权在民”的宪政思想还没有建立，国家和政府被奉为不可动摇的唯一主体，维护其权力亦成为社会追求的目标。其实，国家、政府及其权力都只是一个健全社会不可或缺的手段而已，国民才是唯一的主体。“依法行政”就是控制行政权以达致国民意志之实现，“行政法所主要关注的并不是传达任何形式的国家意志。就行政法最基本的表现形式来看，它所关注的乃是对行使这种意志所作的限制。”[31] 其次，“依法行政”所依之实在法必须符合法律规范等级秩序。按照凯尔森的理论，每一个法律规范的效力都是由另一个更高级的法律规范授予的，宪法是根本规范，它决定了其他法律规范的效力。[32]对行政权而言，它必须坚守宪法至上、议会至上、法律优先、法律保留原则。行政系统内部的法规、规章、规则和命令也可以成为行政权行使的根据和依据，但是，一旦涉及国民的权利和义务之时，必须经过授权。简而言之，“依法行政不仅意味着行政行为不得违背法律，而且更强调任何设定负担的行政行为，任何对自由和所有权的干预，都必须以法律为依据（法律保留）。法律授权可通过十分概括的方式做出……。”[33] 再次，在本源意义上，行政权行使必须符合人权保障原则。人权是指人之为人所应该享有的权利，它是道德性的权利，与人的社会属性无关。政府对人权保障负有不可推卸的义务，首先是消极义务，即政府除非正当理由和正当程序不得干涉个人权利和自由，做即侵权。其次是积极义务，即政府必须竭尽全力保障个人的权利和自由，不做即违法。虽然行政权及其自由裁量权是必要的，但是，“我们不能把（行政）治理效率本身视为一个终极目的，而应当把实现保护人权的适当措施视为是开明进步的行政司法的一个基本条件。”[34] [!--empirenews.page--] （三）依法行政的制度建构如果把法治国家看作一种理想状态，依法行政就是促其形成的手段；如果把依法行政看作一种理想状态，法治国家就是促其发生的前提。对中国而言，依法行政与法治国家之间存在复杂的关系，依法行政的制度建构之路决非坦途。首先，必须通过宪法典确立人民权利保留制度。立宪主义的基本原则是，“作为社会契约的宪法，人民保留的权利，政府服务于人民所同意的目的。”[35]美国宪法及其权利法案最先采纳权利保留制度，禁止特定人权领域的任何立法活动。“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域（Publicsphere）的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[36] 其次，必须建立“人大保留”（立法保留）制度。人民代表大会必须在基本人权领域保留垄断性的专属立法管辖权和重大事项决策权。按照传统的、普遍的法律信仰，“国会保留除了具有法律保留的传统功能

，即确保法的安定外，还具有议会民主之公开讨论，形成共识的整合作用。”[37]我国宪法典没有规定“人民保留”事项，1999年通过的《立法法》确认了立法保留制度。它从根源上钳制了“行政即法”观念的滋生与蔓延，结束了行政法规和行政规章在新中国五十年立法史上的特殊地位。复次，必须建立授权立法制度。在法治国家，立法权专属于议会，行政立法本质上只能有授权立法和执行立法两种属性，涉及公民权利义务的行政法规和规章断无“自主性”或“职权性”的法律身份。我国《立法法》虽然规定了授权立法制度，但是，它能否发育为成熟的立法技术、行政技术和司法技术，尚需观察和努力。再次，必须建立司法审查制度。司法主义是西方法治国家观念的重要组成部分，“使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查”，是

19世纪自由运动的支配性理想。[38]无论普通法院还是行政法院都既可以审查行政主体是否滥用了自由裁量权，也可以审查行政执法之根据的合法性。历史上，以行政目的和效率为借口，在行政与司法之间曾经爆发过激烈冲突。当美国最高法院一次次宣布罗斯福总统的“新政”措施无效后，“整顿最高法院法案”出台了。但是，参议院司法委员会认为，“要持续且恒久地维护与人治的政府区别的依法而治的政府”，宪法确立的三权分立原则必须坚守，因此罗斯福整顿最高法院的措施被彻底挫败。最后，必须完善行政程序。正当法律程序能有效扼制行政恣意，保障行政自由裁量权的理性选择，保证公民产生稳定、合理的预期，促使相对人冷静接受行政决定，平息、弱化社会上一页[1][2][3][4]下一页矛盾，降低社会成本，形成实体正义。 [!--empirenews.page--] 此外，我们必须看到，中国的法治国家之路是由政府推动的，然而，政府自身仍然深受计划帝国的诸多理念、习性和制度支配。学者对法治的探讨亦是在信息不对称的情形下进行的，许多有用的信息（制度和理论）都被有意无意地忽略了，因此法治建构之结论相当片面。在经济改革初期，正直的经济学家曾经无数次警告中国改革不要走回头路。时至今日，他们仍然认为：“由于国有企业改革长期没有取得突破，从经济资源配置的角度看，可以说改革的‘大关’还没有过。”[39]与其相似，如果我们依然执意建立法治国家，“依法行政”观就必须统一。其中，百姓的呼声、法学家的谨慎、媒体的公益信仰、政治家的法律思维是至关重要的。结束语：“析权”时代的来临透过行政权的社会关系史，我们认为：我国行政法学的焦点问题不仅仅是如何“控权”和“保权”，还要科学地整理行政权力，即“析权”。“依法行政”的一项重要工作是，实证地分析不同社会领域之中行政权应该如何进入与退出、设定与撤销、强化与弱化。因为，我们无法保证行政权不做坏事，也无法保证行政权在缺乏法律控制的条件下愿意做好事。以亿万人民关注的“打假”为例，我国投入的行政资源总量已经相当之大，但因行政腐败，“打假”效果甚微。虽然“打假”是一项公益事业，然而笼统地提倡“维护行政权力”似乎于情于理皆不相宜。在中国刑法学“精雕细刻”、民法学“开疆拓土”之际，公法学急需整理公权力体系，并将权力的行动界限和程序以法律规则形式确定下来。注释：[1]有一个有趣的现象，“依法行政”被肢解为“依法治省”、“依法治市”“依法治县”“依法治乡”、“依法治校”、“依法治厂”、“依法治家”……。但是，它们往往不包含宪法至上与法律至上的旨意，与法治和宪政相去甚远。[2]《毛泽东文集》，第一卷，《才溪乡调查》，中共中央文献研究室编，1993年版，第325页。[3]吴重庆：《革命的底层运动》，《读书》，2001年第1期，第19页。[4]（美）埃德加•斯诺著，董乐山译：《红星照耀中国》，新华出版社1984年版，第200-203页。[5]包万超：《儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗》，《北大法律评论》（1998），第1卷•第2辑，第563页。

[6]同注[5]，第563页。[7]]陶希晋：《起草民法的一些问题》，载《民主与法制》，1981年第9期。[8]陈守一、张宏生：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第231页。[9]郑成良：《法律、契约与市场》，《新华文摘》，1994年第12期，第22页。[10]蔡未名：《行业协会不应是“二政府”》，《南方周末》2001年5月1日，第11版。[11]（英）波普著，杜汝楫、邱仁宗译：《历史决定论的贫困》，华夏出版社1987年版，第72页。

[12]（英）哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第60页。[13]（英）埃尔曼著，江春泽、秋亭译：《社会主义计划工作》，中国社会科学出版社1987年版，第67页。 [!--empirenews.page--] [14]转引自毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第135页。[15]同注[13]，第73页。

[16]同注[12]，第152页。[17]转引自萨拜因：《政治学说史》，下册，商务印书馆1986年版，第510页。[18]同[11]，第53页。[19]《列宁全集》36卷，第587页。[20]《中国大百科全书》，法律卷，1984年版本，第80页。［21］（德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第137页。[22]同注[12]，

第29页。[23]同注[12]，第73页。[24]（美）哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，上册，三联书店1997年版，第240页。[25]（美）皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，载《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第123页。[26]（美）博登海默著，邓正来译：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。[27]同注[24]，第303页。[28]钱乘旦、陈晓律：《在传统与变革之间——英国文化模式溯源》，浙江人民出版社1991年版，第48页。[29]同注[21]，第130-132页。[30]同注[24]，第262页。[31]同注[26]，第367页。[32]（奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第149页。[33]同注[21]，第132页。[34]同注[26]，第370页。[35]（美）路易•亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第116页。[36]同注[24]，第264页。[37]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法律学系法学丛书，1993年，第21页。[38]同注[24]，第252页。[39]吴敬琏：《改革：我们正在过大关》，《读书》2001年第3期，第33页。

托马斯库恩范式转换 俞力洋

托马斯库恩的范式转换 （学号：0617242 姓名：俞力洋专业：机械工程） 摘要：托马斯·库恩科学革命的结构在马克思主义和历史主义的基础上，“扬弃”了证伪主义和逻辑实证主义，定义了“范式”----这一新的科学哲学模式。库恩力图表明：我们在一些基本方面已经被一些陈旧的“范式”所误导，而科学革命的本质就是旧“范式”全部或部分地被一个与其完全不同的新“范式”所取代。之所以将这种新旧“范式”之间的转换称之为革命，一个机其明显的方面是，科学共同体中某一小部分人逐渐感觉到现存的、起引导作用的“范式”已无法有效的探究自然界的某一方面，因此，必须用革命的手段、改变看待问题的角度总结出更加正确的、新的常规科学。 关键词：库恩；范式；科学革命 正文：1947年，库恩以哈佛大学物理学博士研究生的身份开始其学术生涯，后来库恩将自己注意力从物理学转移到科学史方面。库恩最基本的目的是要敦促学术界改变对熟悉资料的看法和评价。如果我们总是考察和验证那些从经典著作或教科书中得出的、旧规老套的科学成就，而反对个别有足够理由支撑的新的客观结论视之若无物，甚至极力打压，那么新的科学观将永远无法诞生。如此一般，那科学的发展就变成了无数科学家对已有科学成就的编年史梳理以及对阻碍科学累积的“错误”和“神话”进行解释和描述。但是，科学史不是编年史学科，也不是科学累积发展观。因为研究牛顿是哪一天被苹果砸中的、勾股定理是谁先想到的是毫无意义的，并且那些被贴上是“错误”和“神话”标签的结论从某些角度来考虑确是更加符合客观实际，而大多数的科学家却视若无睹而继续着他们对科学的编年史累积的大学问。然而，这样的选择将很难把科学发展再看做是一个知识添加而增长的过程，同时这无疑也阻碍了科学的进步与发展。 库恩发现，一些基本观念，特别是一些经典著作或教科书上用于教学的、“言之有理”的观念与如今历史研究所展现的事业完全不相符。比如，人类在2006年之前一直坚信不疑地认为太阳系有九大行星，而这一观点在经历了很多年的科技进步和外部环境变化后受到质疑。由于美国天文学家当时错估了冥王星的质量，后来还发现冥王星虽然质量足够大且能依靠自身引力使天体呈圆球状，但是

依法治国和依法行政的关系

竭诚为您提供优质文档/双击可除依法治国和依法行政的关系 篇一：依法治国与依法行政试卷及答案 篇二：依法治国、依法执政、依法行政的关系 依法治国、依法执政、依法行政的关系 江苏顾建华 20xx年9月19日，中国共产党第十六届四中全会审议并通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。《决定》全面分析了当前的形势，着重研究了加强党的执政能力建设的若干重大问题，其中依法执政是党执政55年来的重要经验之一，并作为党执政的基本方式，是党的执政能力建设的目标和任务之一。那么，依法执政与依法治国、依法行政有什么区别和内在联系？ 一、主要区别 1.三者含义不同 依法治国就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务。它是党领导人民治理国家的基本方略。 依法执政就是执政党接受宪法和法律的规范，努力建立

科学的领导机制和工作机制，通过完备的制度和法律体系来治理国家。它是中国共产党在新的历史条件下的执政方式。 依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行 使其权力，依法处理国家各种事务。 2.三者行为主体不同 依法治国的行为主体是全体人民群众，范围最广。 依法执政的行为主体是执政党，主要是各级党组织和党员干部。 依法行政的行为主体是各级政府部门及其工作人员。 二、内在联系 1.三者紧密联系，不可分割 实施依法治国的基本方略，关键在于中国共产党必须按照法律规定的范围、程序、内容和手段来行使执政权力。坚持依法执政，体现在政府工作中就要严格依法行政。依法行政是依法治国的重要环节。只有各级政府及其工作人员严格依法行政，才能把依法治国落到实处。依法执政是中国共产党执政方式的重要创新，是政府正确行使权力的基本保证。提高党的执政能力，巩固党的执政地位，必须不断提高依法行政的能力和水平。 因此，提高党的执政能力、加强和改善党的领导、坚持依法执政是依法治国的根本保证，是改革和完善中国共产党的领导方式和执政方式的重要途径。推动政府依法行政是实

依法行政与法治政府相关基础知识

依法行政与法治政府相关基础知识 编辑丨笑语盈盈 一、依法行政的概念 依法行政是指行政机关及其公务人员根据法律法规的规定取得、行使行政权力，并对其行政行为的后果承担相应的责任。其中，依法行政所依据的法律法规不仅包括法律的规定，也包括法规、规章的规定；不仅包括法律规范，也包括法律原则、法律精神和法律目的。 行政工作人员要切实做到依法行政，需要做到以下内容： （一）行政主体要合法 行政主体是指依法享有公共行政权力，能以自己的名义行使行政职权，并能独立地承担相应法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体必须依法设立并具备相应的资格和条件。 （二）行政权的取得和行使要合法 1.行政权的取得必须有法律依据 任何行政机关都必须依法设立，否则不仅不能取得行政主体资格，而且其行为还是违法行为，应受到法律追究。 2.行政权的行使必须符合法律法规的规定 首先，行政活动必须有法律法规作为依据，必须在法定的权限范围内活动，越权无效；其次，行政行为应当符合法定程序。 3.行政行为内容应当合法、适当 行政行为所涉及的权利、义务等均应符合法律法规的规定和社会公共利益。

（三）行政权的行使必须要权责统一 行政职权、职责具有同一性，行政职权同时也是行政职责。行政机关不履行或者不当履行职责，要承担法律责任。 【以案释法】 工商执法公报私仇，违法行政处罚无效 【案情介绍】李某1999年下岗后依法登记注册一家百货商店。李某每月准时缴费并依法纳税，其生意经营得很好。2001年2月13日，三名区属工商人员以检查工作为名来到商店并要求李某请其吃饭，遭到拒绝后，对李某怀恨在心。2001年3月15日，区工商行政管理局三名工作人员借着“打假”的机会再次来到了李某的商店，以李某涉嫌经营假冒伪劣产品为由，吊销了李某的营业执照，并当场罚款3000元。李某一直守法经营，并没有经销过假冒伪劣产品。此次由于营业执照被吊销，李某遭受了近10000元的经济损失。李某感到被冤枉，向人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销区工商行政管理局的行政处罚决定。法院经过审查，认为区工商行政管理局的行政处罚属于违法行为，依法予以撤销。 【以案释法】本案三名执法人员因为李某拒绝请他们吃饭，在“打假”活动中，以李某涉嫌经营假冒伪劣产品为由对其做出吊销执照、罚款3000元的行政处罚。这一处罚行为属于严重的行政违法行为。首先，该行政处罚不符事实，李某一直守法经营，从未经销过假冒伪劣产品。其次，该行政处罚程序违法。根据行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中三名执法人员没有告知李某有要求听证的权利，并且当场做出处罚决定，违反了行政处罚法规定的程序。行政人员在执法时有行使权力的责任，也有告知义务，应做到责权统一。

教育的范式转换

教育的范式转换1 所谓范式（paradigm），是一套被普遍接受的信念、理论或世界观2。此术语是由科学哲学家托马斯·库恩（Kuhn, Thomas）在《科学革命的结构》（The Structure of Scientific Revolutions ，1962）一书中提出的。由于一个成熟的范式将直接为实践者提供主题、工具、方法及前提。因而，"范式"的概念一经提出，就被科学界人士广为关注，继而成为各门学科的一个重要研究范畴。 范式不是静态的，而是通过应用来不断完善与拓展的3。用库恩的话来讲，范式是一个在新的、迫切的环境下进一步清晰和细化的对象。从这个意义上来讲，在某个范式初步成形后，其后的研究者所做的工作往往是为这一范式添砖加瓦，使这种范式更加完善与丰满。然而，随着时间的推移，某种新的范式将以竞争的姿态出现4。通过新的实践的选择，新的范式可能会取代旧有的范式，而成为学科的公认范式，我们将这种情况称之为范式转换。 信息时代，知识的编码化与数字化将把人类带入知识经济与数字化生存的知识社会，知识老化的速度大大加快。据专家们分析：农业经济时代只要7~14岁接受教育，就足以应付往后40年工作生涯所需；工业经济时代，求学时间延伸为5~22岁；在信息技术高度发达的知识经济时代，由于科技急速发展，因此每个人一辈子的工作生涯中，必须随时接受最新的教育，人们都必须持续不断增强学习能力，方能获得成功。因此，知识经济时代的人类必须把12年制的学校义务教育延长为"80年制"的终身学习5。 终身教育的理念，最早是由蓝格朗（Paul Lengrand）在1965年联合国教科文组织在巴黎召开的会议上提出的6，此后，"终身教育"就成为联合国推动发展教育的基本理念。在此基本理念的引领下，人们越来越认识到，与学习一个固定的知识相比，学习如何学习更为重要。正如世界著名的未来学家阿尔文·托夫勒（Alvin Toffler）所言："21世纪的文盲将不是那些不会读写的人，而是那些不会学习、不会选择、不会反思的人。" 90年代初，学习范式已被提出，当时批评与质疑之声颇多，有人甚至斥之为"狂热"。然而，近十几年来，有关学习的研究与实践异常活跃，将学习范式的理念原则、实现方法勾勒得越来越清晰。整个教育界的变革姿态无疑都在表明：在教学范式与学习范式的竞争中，学习范式胜出！ 教学范式的基础理论是客观主义的，即认为世界是实在的、有结构的，而这种结构是可以被认识的，因此存在着关于客观世界的可靠知识。教学的作用便是将这种知识正确无误地传递给学生，学生最终应从所传递的知识中获得相同的理解7；而学习范式的基础理论是以建构主义为代表的诸多新生代理论，认为理解是在个人经验的基础上建构的，因而知识不是通过教师传授得到，而是学习者在与情景的交互作用过程中自行建构的8。（详见第二章第一节） 教学范式向学习范式的转换，是在整合了教学范式中的积极要素的基础上进行的，但却也是一种质的变化。我们可以从两个维度上加以阐释：一个是"以教师为中心"向"以学生为中心"的转变，另一个是"面向结果"向"面向过程"的转变。 一、"以教师为中心"向"以学生为中心"的转变 在教学范式中，是以教师为中心的，教师是主要的教学源，控制着学生对信息的访问。随着时代的发展，信息的广泛分布与方便获取改变了教育者与学习者之间的关系，教师不再（事实上也是不可能）维持自己作为"专家"的角色，而是通过帮助学生获得、解释、组织和转换大量的信息来促进学习以解决实际生活中的问题9。在学习范式中，学生承担着自我学习的责任，他们的角色由被动的接受者变为主动的知识建构者，并将最终被培养成为具有处理信息能力的、独立的终身学习者。下表展示了"以教师为中心"的教学和"以学生为中心"的

推理与解释_寓于其中的法律思维

【文章编号】1002—6274(2005)06—005—07 推理与解释:寓于其中的法律思维 陈金钊 (山东大学威海分校,威海264209) 【内容摘要】法律解释与法律推理是两种相对独立的法律方法,它们对法治建设有着不同的意义。法律解释的功能是要充分展示法律文本的各种可能意义,而法律推理则强调结论的必然得出。由于二者都强调根据法律进行解释或推理,因而拥有大体相似的思维走向,但作为不同的方法却有着许多细微的区分。正是这些既相互联系又有区别的方法(如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理等)构成了法律方法论体系。当我们对这些法律方法有了深入系统的了解后,方法论向本体论的转向就水到渠成了。【关键词】法律方法　法律解释　法律推理【分类号】DF2Π75Π5 作者简介:陈金钊(1963—),男,山东大学威海分校教授、博士生导师,主要研究方向为法律解释学。 一、被颠覆的推理? 对法律推理与法律解释是不是两种相对独立的法律方法,学界的认识并不一致。依冯文生博士的见解,司法推理和法律解释是两种理解技术。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式,而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称之为诠释学范式。他的区分不在于明晰法律推理与法律解释,而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。他认为,“如果置身于诠释范式中,‘法律思维’不过是旧范式的虚构与想象,即使在那个旧范式之下,它也不能表征法律存在状况及法律人所进行的思维的本质。因此,这是本书为什么不去研究法律思维而讨论司法技术的原因”。① 但在我们看来,以三段论为主要思维模式的法律推理是一种典型的法律思维方式,法律解释结果的运用并不能最终脱离法律推理的应用。法律解释的整体要求仍是根据法律进行解释。狭义法律推理的概念,是指以三段论为主要形式并根据法律所进行的推理。这种认识承继了实证主义法学的基本姿态。在英国法理学家哈特和麦考密克的著述中都是坚守这种观点。他们都是“把基于规则的推理放在中心地位来加以阐释”。② 但我们在阅读其他法学学人的著述时,发现许多学者都是在宽泛意义上理解法律推理的。如张保生、解兴权 等,在他们的著述中都把实质推理当成法律推理的重要组成部分。 ③ 我们赞成实证主义关于法律推理的狭义用法,但不同意冯文生关于推理向诠释的研究范式转型的论断。因为, 哲学诠释学在实现了方法向本体的转向以后,基本上否定了主客关系,作为理解主体的人变成了此在。这种理论上的努力应该说是值得肯定的。但是,哲学诠释学对方法论功能的抹杀却是我们不能接受的。在本文中,我们试图说明狭义的法律推理对法治建设是有积极意义的。以法律解释、推理等为代表的法律方法还没有完成其历史使命,我们还应深入研究法律方法论对中国的意义。如果我们像许多西方学者那样,把形式推理与实质推理都视为法律推理,只能使逻辑在法学中的地位更加低下。实质推理与另外的法律方法,如价值衡量、社会学解释、目的解释等方法几乎是重合的。我们在实质推理的理论中几乎看不清什么是法律推理。 自从霍姆斯等人提出反对法律形式化以后,美国等西方法学都一直把对实质正义的追求当成主流,法学似乎远离了形式逻辑,虽然学人文章的写作仍在运用形式逻辑的规则,但却都在反对法律中的形式主义,尤其是1960年西方法学界兴起法律论证理论后,学者们更多的是在强调非形式逻辑的新修辞学、商谈理论以及关于法律外部证成的学说,这些都是在强化 　第6期 No.6 2005年12月 Zheng Fa Lun C ong Dec.10,2005

公务员依法治国与依法行政

公务员依法治国与依法行政

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依法治国与依法行政 试卷满分：100 一.单项选择题（每小题3.0分,共30分） 1.依法治国，是党领导人民治理（）的基本方略。 A 、国家 B 、社会 C 、民生 D 、政权 自己得分：3.0 2.法治中国必须改革（）体制。 A 、执法 B 、学法 C 、立法 D 、用法 自己得分：3.0 3.下列选项不属于建设法治中国必须坚持的原则是（）。 A 、依法治国 B 、依法执政 C 、执法为民 D 、依法行政 自己得分：3.0 4.中共十八届四中全会指出国家治理能力的现代化就是要紧紧围绕提高科学执政、民主执政、（）水平深化党的建设制度改革。

A、依法办事 B、合法执政 C、合理执政 D、依法执政 自己得分：3.0 5.中共十八届四中全会强调，坚持依法执政首先要坚持()。 A、依宪治国 B、法治政府 C、依宪执政 D、以人为本 自己得分：0.0 6.社会主义市场经济的根基是()。 A、坚持公有制的主体地位 B、多种所有制共同发展 C、公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度 D、公有制经济和非公有制经济 自己得分：3.0 7.（）的成功实践为全面深化改革提供了重要经验，必须长期坚持。 A、政治建设 B、经济建设 C、市场经济 D、改革开放

自己得分：3.0 8.必须毫不动摇巩固和发展公有制经济，坚持公有制（）地位，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。 A、重要 B、首要 C、主体 D、主导 自己得分：3.0 9.我国经济社会发展的重要基础是（）。 A、个体经济与私营经济 B、公有经济与私营经济 C、公有制经济与非公有制经济 D、公有经济与个体经济 自己得分：3.0 10.十八届三中全会指出，要紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革。使市场在资源配置中起决定性作用的基础 是()。 A、健全宏观调控体系 B、建设统一开放、竞争有序的市场体系 C、加快转变政府职能 D、正确处理好政府与市场的关系 自己得分：3.0

伯克利学派的理论纲领——兼评

整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领——兼评《转变中的法律与社会：迈向回应型法》 作者:侯瑞雪 | 发布时间:2008-4-14 16:23:01 | 阅读数: 895 整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领 ——兼评《转变中的法律与社会：迈向回应型法》 侯瑞雪 [摘要]伯克利学派是在工具主义思路和改革法制、解决社会问题的指向下探求一种规范主义的法社会学，力图超越自然法和法律实证主义的二元对立，重新整合法律、政治和社会的理论。伯克利学派的理论纲领主要沿着一种整合进路展开，其中所运用的发展策略对其法律理想类型的建构起着重要作用，但也存在自相矛盾：强调法律的“内在动力”而忽视外部条件；法律理想类型的构建与强烈的社会改革倾向之间呈现一种紧张，从而弱化了这一理论的有效性。 [关键词]伯克利学派法律理想类型整合进路发展策略 法社会学在二战后特别是在1960年代广泛流行并繁荣起来。在社会变革需要和社会科学发展的促动下，在继承霍姆斯的现实主义法学和庞德的社会工程法学之传统的基础上，美国的“法—社会”研究运动蓬勃发展，并形成了“法与社会”研究范式。季卫东将美国1960年代的“法—社会”研究运动的范型分为两种：科学主义和规范主义。[①]规范主义范型的代表是伯克利学派，它始自美国社会学家塞尔兹尼克创建的“伯克利法律与社会研究中心”，并聚集了一批以其弟子诺内特为首的法律社会学学者。该学派成为法社会学的一个重要流派。他们不断地探求能够说明法是怎样适应社会需求、解决现实问题，试图在法律的稳定与发展变革之间保持一种平衡。他们的学术研究有着强烈的改革动机和应用倾向，为解决各种社会问题提供法律对策，使法学贴近社会、贴近现实。塞氏著述颇丰，比较著名的有《行政中的领导地位》、《法律社会学》、《社会学与自然法》、《法律、社会和工业正义》、《转变中的法律与社会——迈向回应型法》以及《道德联邦：社会理论与共同体诺言》等等。其中我感兴趣的是塞氏与诺内特合著的《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，之所以对它感兴趣，主要是因为《转变》一书提供了伯克利学派的理论纲领和方法论特征，它展示了伯克利学派对法律与社会之间关系的基本观点和框架，有助于我们在总体上把握其论证策略和理论进路。因此，本文主要关注伯克利学派的理论纲领是沿着什么样的进路展开的及其发展策略中存在的问题：首先对伯克利学派所针对的现实问题及知识背景进行分析，指出其理论目标与贡献所在；接着探究伯克利学派的理论纲领之进路如何展开；最后探讨发展策略中的自相矛盾。 一、法律社会学的伯克利观点

依法行政存在的问题及对策

科目：行政法学 依法行政存在的问题及对策 年级2012 专业法学 班级大连瓦房店 学号122118 姓名

依法行政存在的问题及对策 依法行政是现代法制国家政府行使权力时普遍奉行的基本原则，是依法治国的必然要求和根本标志。只有依法法行政,才能保证各项工作的有序进行,但是，当前依法行政方面还存在一些问题。严重影响了依法行政进程和依法治国目标的实现.因此,必须采取积极有效措施研究和解决这些问题,保证依法行政落到实处,保证依法治国,建设社会主义法治国家目标如期实现。 一、依法行政过程中存在的问题 党的十五大将依法治国、建设社会主义法治国家作为我们党领导人民治国的基本方略。依法行政既是依法治国的重要方面，也是社会各界的普遍要求。因此，立法步伐明显加快，以宪法为核心的社会主义法律体系己经初步形成并日趋完善。据有关资料透露，20多年来全国人大及常委会制定的法律约400个，国务院制定的行政法规约1000个。这些法律法规的出台和实施，规范和调整了社会法律关系，有力地推进了中国社会进步和经济的发展。但是，在实际推进依法行政的过程中，确实存在一些不可忽视的问题，必须认真研究，尽快予以解决。 （一）政府对依法行政工作重视程度不够。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，各级人民政府和政府

各部门要从“立党为公、执政为民”的高度，充分认识全面推进依法行政的必要性和紧迫性，真正把依法行政作为政府运作的基本准则。各地方、各部门的行政首长作为本地方、本部门推进依法行政工作的第一责任人，要加强对推进依法行政工作的领导，一级抓一级，逐级抓落实。但从现状看，首先在省市政府的考核体系中，始终未把依法行政作为独立指标进行考核，由此使各级政府不能对依法行政产生足够的重视，一定程度上影响了基层政府对依法行政的推进。其次中国是世界上经历封建社会最长的国家，长期封建人治思想和中央集权制度对社会政治生活的影响很深，在政府管理中，重人治轻法治的思想在一定程度上存在。各级政府对行政权利的喜好还没有消除，基层政府在处理矛盾、发展经济和各项社会事业时偏好行政权力，而不重视依法行政。最后基层领导干部自身法律知识的欠缺，也往往使他们认识不到依法行政的重要性，导致在基层依法行政未引起足够的重视。 （二）依法行政意识淡薄。依法行政在我国是一个全新的管理理念和管理方式，是带有方向性和全局性的工作，做好依法行政工作就必须使依法行政成为自觉的行为，并使之真正融入到行政管理的各个环节和领域中去。但在现实工作中，一些行政机关的工作人员特别是领导干部对依法行政还存在模糊的、甚至是错误的认识和做法，认为依法行政不管

法学方法论的范式转换

法学方法论的范式转换 [摘要]法学方法在德语语境中指法律适用的方法。德国的法学方法论最具有代表性，在先后经历了历史法学、概念法学、自由法学和利益法学的百年发展后，方法论完成了从“概念法学”到“利益法学”的最大范式转换。二战后，评价法学崛起，在吸收新理论的同时进一步补阙旧理论的不足，使法学方法论日臻完善。当然，理论是灰色的，生命之树常青，法学方法论亦有自己的“阿喀琉斯之踵”。 [关键词]法学方法论；范式转换；阿喀琉斯之踵 一、法学方法论的概述 在德语语境下，法学方法专指法律的适用，即将规范应用于事实而获得判决的方法。法学方法论与法本体论关系密切，存在何种本体观就会衍生出何种方法论。不同于法律研究的方法，这里所说的方法论既与法律自身所具有的实践面向有关，又同欧洲大陆所因循的法传统相联系。欧陆法系历来就有精进方法论的传统，古罗马时五大法学家的法律解释就有法律效力，中世纪后期的前、后注释法学派也曾致力于法学方法的复兴。而其中尤以德国凭借其质朴、严谨的性格和深邃的哲理素养在方法论领域的研究中长期独领风骚。 历史法学派的萨维尼堪称近代法学方法论的集大成者，概念法学在萨维尼的基础上不断拓展，最终形成了一套体系完整逻辑严密的法律适用方法。随后，利益法学在批判概念法学的同时亦吸收自由法学的合理因素，从而完成了由“概念”到“利益”，这一法学方法论上最大的范式转换。二战后的价值法学在此基础上日臻完善，上世纪70年代后受“法诠释学”、“法论证学”进路的影响方法论也对新时代的思潮作出回应。 二、法学方法论的范式转变 （一）概念法学范式的形成 1.历史法学 萨维尼所属的历史法学派反对18世纪盛行的普遍理性主义，主张法是民族精神的产物，随民族精神发展而发展、灭亡而灭亡。在条件尚未成熟前冒然立法不啻为一种僭越是人类恣意的傲慢。萨维尼主张“历史”与“系统”的方法并重，一方面只有回溯历史我们才能探明民族精神的内涵；另一方面在纷繁复杂的法规范背后存在着一个贯穿始终的主线，如同罗马法，把握这条主线是法律人应尽的职责。由于萨维尼强调“直观的”研究，他并未寻求构建一个包罗万象的体系。从萨氏早期的作品看，萨维尼曾有着坚定地实证法倾向，法律适用的主要目的就是明确法律的内容，就是关于涵摄模型中作为大前提的法的发现。其在总结前人的基础上提出了包括文意解释、历史解释、体系解释、目的解释在内的法律解释体系。萨维尼明确主张法官应机械地适用法律，法官造法不被允许，法的解释要探寻法

行测言语理解与表达归纳

1、自文艺复兴以来，特别是第一次世界大战期间，因为民族主义和阶级斗争等意识形态作祟产生了一系列伤亡惨重的战争。其中，许多知识分子起到了推波助澜的作用，他们或打扮成青年导师和精神领袖，鼓吹种族差异、民族至上和阶级对立，或投笔从戎，直接参与战争。对这一现象，哲学家班达不以为然，认为知识分子假借种族主义、民族主义和阶级斗争背叛了知识分子的价值思想。 2、少年儿童好奇心强，但对是非判断能力弱，他们很难对消极不良的作品进行理性区分，因而正确的引领很重要。 3、不论是恢弘而惨烈的战争场景，还是浪漫凄美的烽火情缘，都在强烈的历史质感中表露出一种博大的正义情怀。 4、环保局与污染企业应是一种“猫和老鼠”的关系，但是现在环保局“失节”，委身于污染企业，甘当污染企业的保护伞。 5、紫藤很适合作花架、绿廊，可形成浓叶满架、繁花浩荡的美景，千姿百态，甚为优美。紫藤长长的花序都是上面的先盛开，下面的待放，花的颜色便是上浅下深，好像是那紫色是沉淀下来的；唐代诗人李白“紫藤挂云木，花蔓宜阳春。密叶隐歌鸟，香风留美人。”的诗句，生动地刻画出紫藤优美迷人的姿态。 6、近来，微博上流行一句“是中国人就转”的口号，这是用一面澎湃激昂的民族情怀大旗，迎风一展，遮住大众的眼睛，眼花缭乱间，既剥夺民族独立思考的能力，又裹挟他人自由的意志。爱国主义是其廉耻外衣，使人跟风盲从是其内在属性，看似强大逻辑的背后，实则是批判的缺失与思想的贫瘠。 7、欧债危机在2012年继续恶化，拖累了世界其他国家的经济增长。美国虽然没有像欧洲那样陷入第二轮的经济衰退，但美国的经济增长仍然非常疲软，只有2%左右。欧债危机、美国的“财政悬崖”及由于钓鱼岛问题导致的日趋恶化的中日贸易关系，有可能引发一场新的全球性衰退。 8、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对此决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决。 9、所谓“市场经济”是法治经济，就是倡导用法治思维和法律手段解决市场经济发展中的问题，通过立法、执法和司法以及法律服务调整经济关系、规范经济行为、指导经济运行、维护经济秩序、推动经济发展，使市场经济在法治的轨道上健康有序发展。

浅谈中国的依法行政

浅谈中国的依法行政 学院 专业 班级 学号 姓名 指导教师 完成时间

目录 提纲…………………………………………………………………2页摘要、关键词………………………………………………………3页Abstract、key word………………………………………………4页正文…………………………………………………………………5页参考文献……………………………………………………………18页

提纲 1.依法行政的必要性 1.1依法行政是中国历史发展的必然。 1.2依法行政是依法治国的关键 2.依法行政的基本内容 2.1依法行政的概念 2.3依法行政的基本原则 2.2依法行政的目标 2.4依法行政的基本要求 3.我国依法行政的现状 4.解决对策

浅谈中国的依法行政 摘要：依法行政是“依法治国”的重要内容。宪法理论、市场经济和市民社会构成了政府依法行政三位一体的理论前提分别提供了依法行政的自身追求、动力源泉和压力机制。从总体上来说，中国的依法行政正逐步向良性方向发展，但与法制政府的要求相比还存在着不少差距。只有实现行政主体内在规则的主动拘束和外在规则的客观拘束来相结合，才能使依法行政得带落实。 关键词：依法行政；现状；对策

Discuss ion on China’s administrative law Abstract: Administrative law is the "rule of law" an important content. Constitutional theory, the market economy and civil society constitute the trinity of government administration by law provide, respectively, the theoretical premise of administration by law to pursue its own power source and pressure mechanisms. Generally speaking, China's administrative law gradually to the positive direction, but compared with the legal requirements of the government, there are still many gaps. Only the internal rules of the administrative body to achieve the objective and external binding rules binding initiative to combine, have to take in order to make the implementation of administrative law. Keywords: administration according to law; Status; countermeasures.

行政法范式转换

行政法范式转换 引言 究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念：管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法；控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法；而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法[1].中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注，肇始于十年前行政法平衡论的正式提出[2].10年来，行政法学界给予平衡论的诸多完善建议[3]、理论商榷[4]、理论评述[5]，显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情，这在客观上推动了平衡论的发展与完善，并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。 平衡论者认为，由于传统行政法在权力（利）结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的，因此，现代行政法要实现平衡，就必然要依赖行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权力（利）格局的结构性均衡。由此可见，行政法学要研究行政法的平衡，关键在于探讨实现行政法权力（利）结构性均衡的对策。这就意味着要基于传统行政法学范式的转变，建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。 一、行政法的失衡与传统行政法学范式的困惑 作为社会科学的一个分支，行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。由于存在着价值判断与解读方法的区别，行政法学范式必然是多样的。在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的不对等或者不平等，被视作行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要，传统行政法学范式因此陷入困境之中。 1、行政法的失衡类型 在平衡论者看来，尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中，行政法主体各自的法律地位相去甚远，行政法的失衡现象也因此千差万别，但概而言之，行政法的失衡类型主要有两种： 失衡类型一：行政权过于强大、相对方权利过于弱小。当行政法被定位为治民之法时，就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小，从而导致行政法律关系的失衡。一方面，行政权过大、过强。行政权的运作领域过大，行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域；或者行政权的强度过大，行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力；而且，行政法偏重于实体授权，严重缺失制约行政权的行政程序制度。另一方面，相对方权利过小、过弱。行政法赋予相对方的权利范围过小，不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利[6]；或者相对方的权利过弱、权利结构不合理，不能依赖行政程序与行政主体博弈。概而言之，此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次：行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能；行政法制度结构不协调，重实体授权、轻程序制约，重行政效率、轻公平保护，重行政管理、轻监督行政；这就必然导致行政法权力（利）结构的失衡。 失衡类型二：行政权过于弱小、相对方权利过于强大[7].与前种行政法失衡类型截然相反的是，如果行政法被视作制约行政权或者行政官员之法，这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。此种行政法失衡的基本形态有两种：一方面，行政权范围过小、强制性不够。行政管理范围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制；而且受制于严格的司法审查；在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”；行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段，难以满足公共管理与公共服务的需要；由于政府软弱无力、缺乏活力，从而产生管理危机与信任危机。另一方面，相对方权利过大、实力过强。立法机关在进行权力（利）配置时，或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度，从而赋予相对方-尤其是市场主体与行业组织- 过多的权利，却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。由此可见，控权法的失衡也主要表现为三个层次：行政法机制过于苛刻地制约行政、却疏于监督相对方，行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能；行政实体制度与行政程序制度不协调；这就导致了行政法权力（利）配置格局的失衡。 2、传统行政法学范式的困惑 当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时，传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕，传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性[8].在管理论看来，凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的，能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富；公益应优于私益，旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。惟此，行政法中行政权优于相对方权利天经地义，行政主体与相对方的不平

法治思维的定义和内涵

法治思维的定义和内涵 法治思维，是一种运用法治价值来认识世界的思维方法，是法治价值在人们头脑的思维形态中形成思维定势，并由此产生指导人们行为的思想、观念和理论。与“法治思维”相对应的思维方法通常可界定为“非法治思维”。 法治思维是一种新理念。我国从传统人治向现代法治转变需要经历一个较长的历史过程，理念的改变必然是一场思想的革命。法治思维改变了一些领导干部思想中存在的重权力轻权利、重治民轻治官、重管理轻服务等思维误区；改变了一些领导干部思想中超越法律的特权思想，铲除以言代法、以权压法、违法行政等悖离法治精神现象的温床；要求领导干部学法、尊法、守法、用法，自觉在法律授权范围内活动，维护国家法制的统一、尊严、权威，保障人民享有更广泛的权利和自由。 法治思维是一种方法论。法治思维要求行政管理主体运用法律精神、法律原则、法律规范等对各种社会问题进行分析、思考、判断。行政管理主体为了认识和解决各种社会问题，首先要根据问题的类型确定适用法律依据的类型，然后按照法律的思维规则、逻辑推理和证成方式来分析、思考和理解问题，形成认识和解决相应问题的决策、结论。法治思维把个案与法律结合起来，具体问题具体分析，从而杜绝机械使用法律及其方法的陈旧模式；克服了法律和一般法律方法的机械性，抛弃了法律虚无主义和法律万能论对法律的套用。 法治思维是一种价值观。治国理政面临诸多问题，思考、分析和解决各种问题对应的有政治、道德、经济和法治等多种思维方式。政治思维方式的核心是利与弊的权衡，道德思维方式的核心是善与恶的评价，经济思维方式的核心是成本和效益的对比，法治思维方式的核心则是合法与非法的预判，即把合法性作为处理问题的前提；围绕合法与非法对有争议的行为、主张、利益和关系进行思

依法治国、依法执政、依法行政的关系

依法治国、依法执政、依法行政的关系 江苏顾建华 2004年9月19日，中国共产党第十六届四中全会审议并通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。《决定》全面分析了当前的形势，着重研究了加强党的执政能力建设的若干重大问题，其中依法执政是党执政55年来的重要经验之一，并作为党执政的基本方式，是党的执政能力建设的目标和任务之一。那么，依法执政与依法治国、依法行政有什么区别和内在联系？ 一、主要区别 1. 三者含义不同 依法治国就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务。它是党领导人民治理国家的基本方略。 依法执政就是执政党接受宪法和法律的规范，努力建立科学的领导机制和工作机制，通过完备的制度和法律体系来治理国家。它是中国共产党在新的历史条件下的执政方式。 依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。2. 三者行为主体不同 依法治国的行为主体是全体人民群众，范围最广。 依法执政的行为主体是执政党，主要是各级党组织和党员干部。 依法行政的行为主体是各级政府部门及其工作人员。 二、内在联系 1. 三者紧密联系，不可分割 实施依法治国的基本方略，关键在于中国共产党必须按照法律规定的范围、程序、内容和手段来行使执政权力。坚持依法执政，体现在政府工作中就要严格依法行政。依法行政是依法治国的重要环节。只有各级政府及其工作人员严格依法行政，才能把依法治国落到实处。依法执政是中国共产党执政方式的重要创新，是政府正确行使权力的基本保证。提高党的执政能力，巩固党的执政地位，必须不断提高依法行政的能力和水平。 因此，提高党的执政能力、加强和改善党的领导、坚持依法执政是依法治国的根本保证，是改革和完善中国共产党的领导方式和执政方式的重要途径。推动政府依法行政是实施依法治国的关键，是依法执政的必然要求。 2. 三者统一于法律规范、党的领导和人民群众的根本利益 （1）统一于宪法和法律的规范 实行依法治国就是将国家和社会生活的各个方面都纳入依法治理的轨道。依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威。在现代法治国家中，执政党必须在法治的框架内活动，它有依法执政的责任与义务，不能享有任何超出法律范围以外的特权，执政党的活动要纳入国家法制的轨道。我国是社会主义国家，宪法和法律是党领导人民通过一定的法律程序制定的，是党的主张和人民意志相统一的体现，所以中国共产党也必须在宪法和法律的范围内活动，必须依法执政。党的政治领导主要依靠法律来实现。在国家机关体系中，行政机关所占的比重最大，人数最多，对国家和社会的影响也最大，所以各级政府及其工作人员必须依法行使权力，依法处理国家各种事务。 （2）统一于党的领导 依法治国必须在党的领导下进行，党的领导是依法治国的根本保证。加强党对立法工作的领导，使党的主张通过法定程序成为国家意志，从制度上、法律上保证党的路线、方针、政策的贯彻实施，保证有法可依。依法执政本身就是针对中国共产党而言的，依法执政是检验党

考试复习指南答题第四章 法治思维和法治方式

第四章法治思维和法治方式 1、（单选题）依法行政是（）的基础和保障。A.文明执法 2、（单选题）在依法治国不断深入的当今，行政机关（）往往成为了行政权力运行中 的一大风险。 C.不依法决策 3、（单选题）（）是中国特色社会主义法律体系中的一项基本原则，这一原则贯穿于宪法始终、体现在各部法律之内。B.权力制约 4、（单选题）培养法治思维和法治方式，首先必须要（），深入学习宪法和法律的相关规定，切实做到严格依法行使职权、履行职责。C.结合实际 5、（单选题）下列关于职权法定的表述错误的是（）。 C.非经法律授权，不得作出行政管理行为，超出法律授权范围，不享有对有关事务的管理权，否则都属于刑事违法 6、（单选题）（）是法治思维和法治方式的基础内容和基本遵循。 B.中国特色社会主义法律体系 7、（单选题）党的十五大明确提出：“（）就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”C.共产党执政

8、（单选题）十届全国人大二次会议通过宪法修正案，首次将“人权”概念载入宪法，明确规定“（）”。B.国家尊重和保障人权 9、（单选题）行政机关的岗位职责来自于（），必须要牢固树立岗位权力清单意识，在想问题、作决策和办事情中，必须严格遵循法律规则和法定程序，切实做到依法尽职、依法行权。C.法律授权 10、（单选题）党的十八届三中全会明确要求，推行地方各级政府及其工作部门（）制度，依法公开权力运行流程。D.权力清单 11、（单选题）1991年11月1日，中国国务院新闻办公室向世界公布了新中国第一份（）的白皮书，以政府文件的形式正面肯定了人权在中国政治发展中的地位。 D.《中国的人权状况》 12、（单选题）（）成为推进依法行政和建设法治政府的一项重要抓手。 D.强化行政执法监督 13、（单选题）行政垄断指行政机关（），违法提高市场准入门槛、违法指定特定企业从事特定业务、违法设置条件限制其他企业参与竞争等行为。 A.滥用行政权力 14、（单选题）有关部门要切实按照中央的要求，把（）作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系。 C.法制建设成效

法学专业教育中法律思维的培养

法学专业教育中法律思维的培养 摘要：法律思维培养是法学专业教育的核心目标，法律思维品性是法律思维培养的核心内容，法律思维的养成，需要综合运用多种教学手段，在一种理论和实践相结合的综合教学范式中，循序渐进，不断渗透，从而塑造具有法律思维习惯和法律思维能力的人才。 关键词：法学专业教育；法律思维；法律思维品性 一、法学专业教育的核心目标 迄今为止，我国法学专业教育改革(以下法学教育都指狭义的法学专业教育)论争与实践几十年。这场论争看似轰轰烈烈，热热闹闹，法学教育实践也看似一片生机勃勃的繁荣景象，但是仔细审视，我国法学教育并未取得突飞猛进的进步。培养的人很难适应社会实践对法律人才的需要，法学教育目标难以很好实现。 我国法学教育究竟怎么了，我们不得不重新审视这一问题。法学教育不同于其他专业教育的特点就是它的法律属性。法学教育应当培养具有比较系统的法律专业知识、法律应用能力以及法律专业思维的人才。理论知识与应用能力可以说是任何专业教育培养的共同目标，而法学教育与其他专业教育的最大不同就在于法律思维的培养，因为法学专业知识的理解与领会，法律职业能力的掌握，都需要运用法律思维。而许多法学教育的改革和实践并没有很好重视学生法律思维的培养，人们关注的视角多是培养什么人(是法官、检察官、律师或法学家)，而不是这种人应该具备的独特思维品质。 诚然，法学教育既要培养像律师、法官、检察官一样的法律实践工作者，又要培养法律研究者，而且我们也可将他们统称为“法律人”。但是，法学教育关注的不应该只是培养的学生今后干什么，而是无论他们干什么，都必须具有“法律头脑”，即要善于运用法律规则，法律逻辑、法律技术去发现问题、分析问题及解决问题。无论培养的学生今后是做法官、检察官、律师也好，做法律研究工作也罢，都要学会法律推理、法律适用与法律解释等，而这些都体现为法律思维能力，而且法律本身是随着社会的发展变化而变化的，学生在大学学习法律，不可能穷尽所有的法律条文，必须具备批判性和创造性的法律思维方法，这样才能解决不断变化着的社会问题，才能成为合格的法律实践者和研究者。因此，不管采用那种法学教育模式，法学专业教育的核心目标应该是法律思维的培养。正如有学者提出的一样，良好的法律思维品质的形成，是学习法律的主要目的。