国际损害责任的法理基础探析
中山大学研究生学刊(社会科学版)
第31卷第4期JOURNAL OF THE GRADUATES VOL.31?4
2010SUN YAT-SEN UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES)2010
国际损害责任的法理基础探析*
陈敏
(中山大学法学院，广东广州510006)
【内容提要】本文从国际损害责任的性质出发，再从三个方面探析其法理基
础。首先，从“责任产生基础”的角度驳斥“过错原则”、保留“无过错原
则”并赞同“严格责任”。再通过不当履行国际义务和不当行使权利和权力阐
明“不履行国际义务”属于损害责任的法理基础。最后从损害责任的过错方
和非过错方两方面分析“公平原则”是损害责任的法理基础。
【关键词】国际损害责任;法理基础;责任产生基础;不履行国际义务;公平
原则
国际法上的损害性后果的责任，在文中被称为“损害责任”。国际法委员会称其为“国际法不加禁止行为所产生的损害后果的国际责任”。此外，还有称“合法活动造成域外损害的国家责任”［1］(p111)、“国际赔偿责任”［2］(p162)、“跨界损害之国家责任”［3］(p41)、“国际损害行为的责任”［4］(p170)等等。具体来说就是:一个国家或者其他国际法主体在从事国际法不加禁止的行为而给他国造成损害性后果所应该承担的法律赔偿责任。［5］(p175)
一、国际损害责任的性质分析
国际损害责任制度的产生较晚，它与工业化的发展和现代科技的开拓利用活动密不可分。例如，核能的和平利用、航天航空活动、石油或危险物质的运输、跨界河流的开发等活动造成他国国民的人身、财产及其环境的跨国界损害。这些活动本身并不为国际法所禁止，但对它们造成的跨界损害性后果又不能置之不顾。［6］(p193)于是，国际损害责任制度作为传统国家责任制度的补充和发展，被逐渐确立起来。［7］(p233)学界也普遍认同，损害责任并非独立于国家责任之外，而是根据其责任的特殊性将其与国家责任并列于国际法律责任之中，其与国家责任的内容相辅相成，互不对立。
(一)从历史发展看，国际损害责任不等同于传统国家责任制度
为更好表现出国际损害责任与传统国家责任制度的联系和区别，作者制作了下表:［8］(p100)
*收稿日期:2010－12－25
作者简介:陈敏，女，中山大学法学院2010级诉讼法硕士研究生，联系方式:135********。
中山大学研究生学刊(社会科学版)二○一○年第四期国家责任(国际不当行为责任)国际损害赔偿责任
产生基础国际不法行为(包括国际不法行为和国
际罪行)。责任的产生取决于行为不法性
国家不加禁止的行为造成的损害。责任
的产生取决于损害事实和结果，而不是
行为本身
规则限制与初级义务有联系，但不涉及，而是规
定次级规则，赔偿义务通常被认为是次
级义务
涉及一系列初级义务的实体规则，赔偿
义务属于初级义务
行为归因强调国家承担责任，有关国际不法行为
必须归因于国家
不强调这一点，只要行为在国家的管辖
或控制之下，就可能引起
关联因素损害并不是国家责任的必要考虑因素，
即使未造成损害也构成对责任主体追究
责任的理由
赔偿的初级义务只有在产生损害或明显
损害后果时才发生
赔偿范围对损害充分赔偿是不法行为所引起的必
然后果，包括恢复原状、抵偿等等
赔偿的意义很有限，国家无义务对损害
充分赔偿，只有在条约有规定时，才能
引发赔偿义务，且不包括间接损失、精
神损害，赔偿方式也不包括抵偿
责任免除如果国家或其他主体能证明它已经采取
了可采取的合理手段来阻止违法义务事
实和结果的发生，即使努力失败，也可
免除责任
一般而言，只要行为造成了损害性后果，
行为国就负有损害赔偿责任或其他国际
责任
立法功能确保国际义务得到遵守，是一种禁令分配损害，对活动进行协调而非禁止，所禁止的只是活动造成的损害
(二)从学界观点看，国际损害行为不等同于合法行为
国际法不加禁止的行为从范围上来说既包括国际法明确肯定的行为，也包括法律未规定的行为。［9］(p66)庞德曾说过:“法律对其没有明白加以谴责的东西并不一定表示赞同。”［10］(p119)也就是说，法律未规定的行为也存在着非法的可能性。
国际法立法质量不高甚至出现立法漏洞，人类认识的局限性使得对某些行为的性质在现阶段不能作出准确的法律判断都可能导致损害结果发生，但该损害行为在国际法上却没有加以禁止。进一步讲，国家在从事此种行为时，如果造成了跨国性损害后果，行为本身就含有“违法”的成分，只是这种行为的“违法”性没有不法行为责任那么直接、明显。所以，追究责任时的直接焦点未针对“违法”而针对在“损害结果”方面。［9］(p67)
而且，实践、立法证明，即使是合法行为也可能造成损害结果。例如:1964年《苏俄民法典》第444条之规定:“在法律有规定的情况下，由于合法行为造成的损害应予赔偿。”英国1973年《土地补偿法》规定:“对合法的侵害行为予以补偿”等。［11］(p265)
(三)从法律文件看，国际损害行为不等同于危险行为
《国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案》第一章第一条指出: 65
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“本条款适用于:
a．国际法未加禁止的、含有通过其物质后果而引起重大跨界损害的风险的活动;
b．国际法未加禁止的、不含有(a)所指之风险、但仍引起该损害的其他活动。”［12］(p133)
可见，国际法不加禁止行为不一定含有危险因素。如果不能意识到这一点，“会使损害责任的适用范围过于狭窄，因为它不能说明责任的性质和产生的全部原因。”［13］(p22)
二、国际损害责任的法理基础之一———责任产生基础说
国际损害责任的法理基础是指损害责任这一制度赖以存在和发挥作用的归责根据。具体来说，就是某一国家或其他国际法主体从事国际法不加禁止的行为而给他国造成损害性后果时，该行为主体在法律价值判断上是否应承担国际法上的责任以及如何承担法律责任所依据的法律原理。
王铁崖教授曾说:“在赔偿问题上，对责任基础始终不能达成共识，其分歧的要点是:责任是因行为而产生，还是因后果产生。如以其行为作为基础，则必须证明行为国的行为有过失，它才对损害的后果承担赔偿责任;如以后果为基础，则行为国承担严格赔偿责任。”作者由此将因行为而产生的“过错责任”和因后果而产生的“无过错责任”或“严格责任”归纳为“责任产生基础说”，并以这一学说提纲挈领，展开第一部分法理基础的论述。
(一)过错责任
由于受格劳秀斯“无过失即无责任”的影响，传统国家责任理论一直以行为的不法性作为国家承担责任作为前提，认为国家只对在有“过失”或有“故意”的主观因素下从事的不当行为承担责任。换句话说，若一国加害另一国的行为如果无故意又无疏忽，就不是国际不法行为，国家责任就不成立。［14］(p252)
虽然有学者认为“过错责任并未随着其他归责基础的出现而完全消失，其在损害责任领域仍然不乏实证”［15］(p58)，但随着社会的进步，国际交往的不断深入，出现了用传统国家责任理论无法解决的案件，如特雷尔冶炼厂仲裁案、苏联“宇宙954号”核动力卫星坠落事件、切尔诺贝利核电站泄漏事故、美国埃克森公司油轮严重泄油事故等等。这些案件都表明:过错责任不能作为国际损害责任认定案件中最主要的责任基础。
(二)无过错责任
无过错责任是指在行为主体并无故意或过失的主观因素的情况下以行为者行为的存在或损害结果为依据的国际责任，其基本思想在于“对不幸损害之合理分配”［16］(p363)，其法律特征是:“不考虑双方当事人的过失;不能推定加害人有过错;因果关系是决定责任的基本要件;不可抗力不宜作为免责事由。”［17］(p39－43)
通过实行“无过错责任原则”，在一定程度上制约了意外灾害之严重性、频发性，使责任人尽最大努力注意他们的义务，也解决了受害人对加害人是否有过错难以举证的问题，而且实现了损害补偿的可行性，从而实现公平正义。
但是慕亚平教授指出:“无过错责任”只强调了即使在双方均无过错的情况下，受
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害方的相对方也要承担责任，却未能阐明损害责任的法理基础。因为“损害的发生乃事实现象，损害本身不具有法律价值判断上的作用，充其量只能作为产生责任的前提条件，而不能作为归责基础。”［18］(p70)
(三)严格责任
严格责任是指“一国不论有否过失均对其行为所引起的损害担负赔偿的责任。”［14］(p252)也就是说，过错不是判断责任的依据和标准。只要行为与损害之间有因果关系就足以确定某国际法主体的赔偿责任，除非行为者可以证明损害是由于受害者的过错而引起的。
笔者认为，严格责任是损害责任主要的法理基础，原因如下:
1．责任主体与损害结果之间有直接因果关系，责任主体从事了“应受指责的行为”———损害行为，那么也应有“由于作出应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务。”［19］(p236－237)
2．责任主体能够在一定程度上控制危险，或阻止损害结果的发生。若令其承担严格责任可促使其克尽注意，使其在从事可能带来损害结果的危险活动时有所顾及，采取更加审慎的态度和更加缜密的预防措施，客观上减少损害事件的发生，降低损害的程度。
3．责任主体一般会因损害行为获得一定收益，基于利益和风险平衡的考虑，利益获得方应对此行为可能带来的消极后果承担风险，要求其承担严格责任符合公平正义要求。
4．若严格责任作为损害责任的法理基础，受害方只需证明行为与结果的因果关系，也免去了受害者繁琐的举证责任，使受害方不会因传统国家责任的过失责任带来的举证困难而丧失法律救济，司法认定的成本也相对较低。
三、国际损害责任的法理基础之二———不履行国际义务
从法理上看，黄建武教授认为，法律责任是“由于违法行为或者不属于违法的某种法律事实的出现而使责任主体应对国家、社会或者他人承担的法律上的责任。”［20］(p243)周永坤教授认为，法律责任是“由于违反了法定义务及契约义务或不当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救(赔偿、补偿)的必为状态。”［11］(p264)
上文所述的“违法行为”或者“违反法定义务及契约义务”被国际法学者理解为“侵权行为责任”［21］(p59)，即损害责任侵犯了国家在国际法上某一项或者某一些权利，比如国际法规定的国家的独立权、平等权、自保权和管辖权四项基本权利［5］(p118－119)，以及在政治、经济、文化上的发展权，保护本国居民的人身和财产不受他国侵犯的权利等。
而“不属于违法的某种法律事实”及“不当行使法定权利、权力”则是“义务之不履行所处之必为状态”［22］(p9)。国际损害责任正是国际义务不履行所处之必为状态，是对不履行国际义务的否定。只是“这种义务有别于国际不当行为的直接的积极的义务，损害责任的义务是消极的派生的义务。”［5］(p179)
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周永坤教授曾经说过:“义务之不履行”包括“不当履行义务”和“不当行使权利和权力”。所以笔者认为，国际损害责任的法理基础之一在于国际义务之不履行，具体包括不当履行国际义务和不当行使国际权利和权力。
(一)不当履行国际义务
不当履行国际义务包括两个方面:完全不履行义务和履行义务带有瑕疵。
“完全不履行义务”是指无视法律规定的义务，做出与国际条约法和习惯法相抵触的行为，那么行为国承担法律责任毋庸置疑。
“履行义务带有瑕疵”是指行为国一国在进行国际不加禁止之活动时，虽然履行了义务，采取了一定预防措施，但所采取的措施不当，使得“该风险从一个地区直接或间接转移到另一个地区，或从一种风险形式转化为另一种风险形式”［23］(p135)，仍然给他国造成了损害性后果。这时，行为国仍然要负损害责任。
该义务体现得最明显的就是预防与合作义务。
由于世界各国或一些国际组织在环境保护、工业生产、核能利用、航空航天、远洋石油运输、跨界河流开发等关乎国际稳定和国家安全的领域合作的不断深入，怎么在这些“危险”领域安全而高效地行使己国的发展权同时，不损害他国的利益，创造一个相对和谐的周边环境，必然需要法律尤其是国际法的支撑。而对于国际法未明确是合法还是违法的“未加禁止之行为”，就引起了比较大的争议。
如《国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案》(下面简称《草案》)第6条规定:“有关国家应善意合作，并在必要时寻求任何国际组织的援助以预防重大跨界损害的风险或将其减至最小程度。如此损害业以发生，则应合作并在必要时寻求任何国际组织的援助以使受影响国和起源国将损害的影响减至最小程度。”《草案》第二章明确指出了“预防的义务责任主体在从事造成或可能造成损害的活动时承担预防义务，采取预防措施以避免或减轻跨国损害”。我国代表在讨论《草案》的发言中也指出:“如果制定了预防措施的一系列条款，确定了国家负有遵守这些条款的义务。那么未能实施上述预防措施，或对上述措施未能给予‘应有的注意’，……就产生了国际责任问题。”［24］(p424－428)
除了《草案》，在其他国际条约以及联合国或其他国际组织的文件中，一般都规定了成员国预防与合作的义务，且通常都包含有这样的条款:“国家保证采取‘适当措施’或‘作出适当努力’以控制或减少其活动造成的跨国损害”。如果国家在从事国际法不加禁止的活动时造成跨国损害，则是没有遵守条约所确立的行为准则，违反了合作与预防的义务，因此直接产生了国际责任。
(二)不当行使权利和权力
从法的渊源上看，“权利不得滥用”最早源于罗马法中的著名法谚“使用自己的权利应不损及他人的权利”。在国际法上，“权利不得滥用义务”是互相尊重国家主权原则的具体体现。“根据国家领土主权原则和领土完整原则，一个国家在使用本国领土时，不得滥用权利，给他国的领土和国民造成损害”［2］(p118)，也就是“一国不得对他国领土造成损害以及各国承担国际义务不得允许本国领土被用来从事有害他国权利的活动。”［2］(p163－164)
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该义务体现得最明显的就是权利不得滥用义务。
主权是国家对内具有的最高权威，有权以它自己认为适当的任何方式处理其行政，制定它所需的法律，确定其国家形式，政治和经济体制，［2］(p107)但这种权力的适用不是毫无限制的。任何一个国家都不能以行使领土主权为借口而进行损害他国利益的活动。如在1972年《联合国人类环境会议宣言》第21条原则规定:“国家负有确保在其管辖或控制下的活动不致使其他国家或在国家管辖范围以外的其他区域的环境遭受损害的责任。”
相对来说，一国有权按其意愿在其境内自由从事活动，就必然负有尊重他国领土主权的义务。如果一国违背他国意愿，在他国境内从事国际法所不禁止的活动，只要损害超过他国可以容忍的程度，就是“滥用权利”。因为这损害了睦邻友好关系，违背了己国的国际义务，违犯了互相尊重主权和领土完整这一国际法基本原则，就应当承担国际责任。我们在国际文件及司法判决中都可以看到这一原则被广泛引用来解决国际损害赔偿问题。
在国际法的立法实践上，联合国国际法委员会于2001年通过的《关于预防危险活动的越境损害的条款草案》，就对损害责任的实体法规范做了以下明确规定: a．各国应采取一切适当措施以预防引起重大跨界损害的风险或将其减至最小程度;
b．有关国家应建立核准制度和风险评估制度;
c．所有当事国应进行合作和协商，包括通知、交换资料和制定预防措施等。［6］(p193)
四、国际损害责任的法理基础之三———公平原则
公平原则是“基于公平的考虑，一个从他支配下的某物或某项活动中获取利益的人，应当对所造成的损害承担适当责任，不论他有无过错，而不能仅由受害人承受损失”。［25］(p216)其目的是“衡平当事人之间的财产状况和财产损失，从而对不幸的损失在当事人之间进行合理的分配，努力恢复被破坏的财产利益的平衡”。［17］(p46)笔者认为，公平原则是国际损害责任的法理基础。一国在实施国际法不加禁止的活动时，由于获得某种利益的目的或者怠于履行某项义务，同时因为损害行为的“危险性”和损害结果的“可预见性”或“可能性”使得他国的权利或利益面临侵犯、失去的危险或者导致损害结果发生，受害国的权利和利益就已被侵犯和剥夺。
在国际损害责任的责任分配问题上，要求损害责任由过错方承担，学界和实践上争议都较少。假如因为“法无明文不为罪”的僵化思想而放任了国际损害行为，必然导致受害国面对巨大的利益损失和排除妨碍、恢复原状或消除危险必然付出的巨大成本，行为国继续处于疏于履行义务或维持不当得利的状态，继续对他国进行损害行为或妨碍他国的权利行使，这绝对是违背了公平原则，导致了双方的利益失衡和社会不公平不正义的发生。
但是即使一方对损害结果没有过错，仍然需要承担损害责任，更多就是基于损失分配和社会公平的人道主义援助的考虑，也就是公平原则。这是因为“公平责任的目的不在于对不法行为人的过错实施制裁，而在于在当事人双方造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担责任”。［26］(p34)
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五、结语
在探讨“损害责任的法理基础”时，由于问题的新颖性和特殊性，我们必须从多方面多视角进行考量和探讨，避免让思维限于程式化的僵局。笔者围绕“损害责任的法理基础”进行的集中探讨是综合了历史上和近年来的研究成果，认为其法理基础包括“责任产生基础说”、“不履行国际义务”和“公平原则”。论证的正确与否，都有待于理论研究的进一步深入和国际实践的进一步发展来证实。而由于国际损害责任在理论上还没有形成完善的体系，实践上也没有形成一套统一的操作规则，而且随着国际损害行为日趋多样化，国际损害责任的理论完善和实践运用也面临越来越多的挑战。
参考文献:
［1］周晓林．合法活动造成域外损害的国家责任［J］．中国法学，1988，(5)．
［2］王铁崖．国际法［M］．北京:法律出版社，1995．
［3］林灿铃．国际法上的跨界损害之国家责任［M］．北京:华文出版社，2000．
［4］曹建明．国际法［M］．北京:法律出版社，1998．
［5］慕亚平．国际法原理［M］．北京:人民法院出版社，2005．
［6］黄瑶．国际法关键词［M］．北京:法律出版社，2004．
［7］周忠海．国际法［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．
［8］法学硕士考研全攻略·国际法卷［M］．北京:中国法制出版社，2007．
［9］慕亚平、郑艳．国际损害责任的性质和法理基础［J］．法学评论，1998，(2)．
［10］罗·庞德．通过法律的社会控制———法律的任务［M］．北京:商务印书馆，l984．
［11］周永坤．法理学———全球视野［M］．北京:法律出版社，2000．
［12］梁而．国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案［J］．法学评论，1999，(6)．［13］张伟．论国际损害责任［D］．华东政法学院硕士学位论文，2003．
［14］王铁崖．中华法学大词典·国际法学卷［M］．北京:中国检察出版社，1996．
［15］李文凯．国际损害责任归责原则新论［J］．中国地质大学学报(社会科学版)，2007，(4)．［16］李雅云．核损害责任法律制度研究［J］．环球法律评论，2002，秋季号．
［17］王利明、杨立新．侵权行为法［M］．北京:法律出版社，1996．
［18］孔俊祥．论侵权行为的归责原则［J］．中国法学，1992，(5)．
［19］雅维茨．法的一般理论［M］．莫斯科:进步出版社，1984．
［20］黄建武．法理学［M］．广州:广东高等教育出版社，2005．
［21］黄瑶．国际组织责任规则与国家责任规则之比较———以联合国国际法委员会有关条款草案为视角［J］．法学评论，2007，(2)．
［22］周永坤．法律责任论［J］．法学研究，1991，(3)．
［23］王曦．国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案［J］．法学评论，1999，(6)．［24］王铁崖．中国国际法年刊［M］．北京:中国对外翻译出版公司，1994．
［25］佟柔．中华法学大辞典民法学卷［M］．北京:中国检察出版社，1995．
［26］陶然．浅析国际损害责任［J］．贵阳师范高等专科学校学报(社会科学版)，2005，(2)．
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On the Legal Basic of International Prejudicial Act
CHEN Min
(School of law，Sun Yat-sen University，Guangzhou Guangdong，510006)
【Abstract】This paper begins with the analysis of international prejudicial act's nature，and elaborates the legal basis of act from three aspects．Firstly，on duty occurring basis，the paper objects to liability of fault，reserves liability without fault，and approves of strict liability．Secondly，it points out breach of international duty is the legal basis of international prejudicial act．Finally，it agrees with principle of equity from party in and without default．
【Key words】international prejudicial act;legal basis;duty occurring basis;breach of international duty; principle of equity
【责任编辑:邓小梅】26