浅谈责令改正的法律属性及适用
浅谈责令改正的法律属性及适用
文/陈少江
在行政管理法律法规中，责令改正这一行政管理手段已被相当一部分法律法规赋予有关行政机关在管理公共事务或履行职责中行使。作为一种常用的重要行政管理手段，责令改正具有灵活性、可操作性强等特点，在行政管理过程中发挥着重要的作用。因此，准确界定责令改正的法律属性，确保合法适用责令改正对行政机关推进依法行政，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。
本文对责令改正的法律属性及其适用展开探讨，认为“责令改正”是一种行政命令。
一、责令改正的定义
学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧，在行政管理过程中适用也存在着差异有的认为责令改正是行政处罚，包括“新罚种”说、“申诫罚”说等；有的认为责令改正是行政强制措施。笔者认为，责令改正既不是行政处罚，也不是行政强制措施，责令改正是一种对特定行政相对人作出的行政命令。这里强调“特定”主要是在于区别具有普遍约束力的行政命令（抽象行政行为）。
责令改正，是指行政主体依法作出要求违法行为人停止和纠正违法行为的行政行为。
责令改正的特征有：（1）作出责令改正的主体是行政机关或法律、法规授权的组织。（2）责令改正的对象是违法行为人，即违法的公民、法人或其他组织。（3）责令改正的作出以行政相对人违法为前提。（4）责令改正是行政主体依据法律、法规、规章或依职权作出。
行政处罚是指行政机关对行政相对人违反行政法上规定的强制性义务、破坏行政管理秩序的行为的一种行政惩戒措施。行政处罚与责令改正的区别主要有：（1）行政处罚包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等，惩罚性是行政处罚的基本特征。责令改正的目的在于制止和纠正违法行为，不具有惩罚性。（2）行政处罚的作出除特殊情况外需要遵循立案、调查、取证、决定、告知等严格的法定程序，而作出责令改正程序相对较为简单。另外，从行政处罚的立法上看，首先《行政处罚法》设定的行政处罚种类未纳入“责令改正”这一罚种；其次《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。从而可以推定“责令改正”不是行政处罚。
行政强制措施是指行政机关为维护行政管理秩序，预防、制止社会危害事件或者违法行为的发生，依照法律规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时处置的限权性强制行为。责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为，但是二者有明显区别：（1）强制性不同。行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为，责令改正是以行政命令的要求当事人纠正或停止违法行为，不具直接强制性。（2）部份行政强制措施不以违法行为为前提，作出责令改正必须以当事人的违法行为为前提。
二、责令改正与相关概念的区别
（一）责令改正与警告。虽然责令改正与警告都有警示的功能，但两者也是有区别的。“警告”属于行政处罚中的申诫罚，是《行政处罚法》规定的处罚种类，必须遵循“法无明文规定不可为”原则，即无法律明文规定不可作出警告的行政处罚；责令改正可依据有关法律法规的设定作出，在法律法规未明确对违法行为作出处理的规定时，也可依职权作出。
（二）责令改正与责令停产停业。责令改正是要求行政相对人停止或纠正违法行为，责令停产停业是限制或制止行政相对人停止生产经营活动。责令停产停业直接处分当事人的权利义务，在本质上，责令停产停业是行政处罚，与责令改正有着本质上的区别。
三、责令改正的适用
（一）作出责令改正的条件
1、行为人的行为违反法律、法规、规章的规定。
2、法律、法规、规章有明确授权由行政机关对某一违法行为给予责令改正或法律、法规、规章虽未明确规定，但依法属于行政机关职权管辖的范围。
根据《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚的同时，也应当责令当事人改正或限期改正违法行为。
（二）实践中适用责令改正应注意的问题
1、作出责令改正的期限问题。现行质量法律、法规、规章一般未对责令改正的期限作出规定，实际工作中，法律、法规、规章对责令改正期限有作出规定的，应按规定来确定改正的期限，法律、法规、规章未明确改正期限的，应根据违法行为的性质确定责令改正的期限，可以当场改正的，应当当场改正。需要一定期限改正的，应当根据实际情况确定改正期限。
2、作出责令改正的形式问题。理论上，责令改正可以口头也可以书面形式作出，但是口头形式不利用证据的固定保存，容易引起争议，因此建议责令改正应当以书面形式作出，特别是对部份将责令改正作为行政处罚的前置性行政行为的，更应以书面形式作出，避免后续的行政处罚因无程序证据而处于被动。
3、作出责令改正的程序问题。责令改正虽没有像实施行政处罚一样设置了严格的程序，但是作出责令改正也应当遵循一般的行政监督管理程序，即表明身份、进行检查、指出问题、听取当事人陈述、申辩、下达通知书、签字确认等等。
4、《责令改正通知书》表述的问题。《责令改正通知书》中表述的内容应是责令当事人停止或纠正违法行为的意思表示，及未在限定期限内改正可能引起的法律后果。避免将责令改正表述为行政处罚、要求当事人行使其享有的权利或者其他行政行为。
“责令改正”是否属于行政处罚？如果属于行政处罚，那么就应当按照行政处罚的程序，要立案、取证、告知、决定等。否则，就是程序不合法。如果不是行政处罚，它的法律属性是什么？这对于我们正在实施市场监管的“巡查制”、“预警制”不可避免的要使用“责令改正”的手段，这是工商行政管理机关基层执法中
必须要回答的一个现实问题。
一、责令改正的概念
要明确责令改正的概念必须要先明确什么是行政处罚，这个问题各国的概念不一，我国通用的概念，行政处罚是行政机关对行政相对人违反行政法上规定的强制性义务、破坏行政管理秩序的行为的一种行政惩戒措施。包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。违反强制性义务而受到惩罚，是行政处罚的本质特征。在工商法规中，可以将“责令改正”定义为：工商行政管理机关作出责令改正的行政行为是对违反行政法规定的经营者要求其履行法定义务的行政措施。行政处罚的概念包括了对工商法规在内的所有行政处罚的概括，但工商行政管理部门所使用的“责令改正”与“行政处罚”还是有明显区别的（本文不探讨其他行政机关的责令改正）：行政处罚是对违反了法定的强制性义务的处罚；“责令改正”是对违反了法定义务的纠正措施。而“法定义务”的概念比“法定强制性义务”的概念要广泛得多。因此，可以说：并不是所有的“责令改正”都是行政处罚。工商行政管理机关所适用的“责令改正”可以分四类：
1、属于监管措施的责令改正。这是依据工商行政管理部门的监管职责对当事人提出改正的行政行为。这个行为没有增加当事人新的义务，而是要求当事人履行原本就应当履行的法定义务，因此，不是行政处罚。作出这类“责令改正”的决定，可以单独适用于所有违反工商法律法规和规章的的违法行为；由于这类“责令改正”是依据负有的监管职责而作出的，因此，是不须要法律法规明确规定就可以作出的。可以书面作出，也可以口头作出。例如：一经营者诋毁另一经营者的商业信誉或者商品信誉的，虽然《反不正当竞争法》没有规定对该行为可以作出行政处罚，但是可以依据该法授权工商行政管理部门的监管职责，作出责令改正的决定。
2、属于程序性的责令改正。很多工商法律法规都规定：“责令改正，拒不改正的处以……的处罚”，如：《法人登记条例细则》规定：“不按规定悬挂营业执照的，予以警告，责令改正；拒不改正的，处以2000元以下的罚款”。就是这类；当事人不改的，将承担不利的法律后果；这类“责令改正”也不属于行政处罚，而是在处罚前的警示。作出这类“责令改正”的，不能用口头形式，而必须用书面形式，而且应当有法律法规的明确规定，这是为下一步的处罚留下证据，也是作出行政处罚的法定前置程序。
3、属于附加罚的责令改正。对当事人处以罚款还不足以纠正违法行为时的附加处罚。如虚报注册资本，对其进行了罚款，但虚报注册资本的行为还没有得到改正，不能仅对其进行了罚款就完事，还必须责令改正。原则上，对所有违法行为的行政处罚，都应当同时责令改正。这类“责令改正”，属于行政处罚的附加罚，但不能单独适用。
4、属于强制措施类的责令改正。这类“责令改正”多是要求违法行为人恢复原状，或者强制为一定行为。因此，将其列为强制措施类。比如：《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定：“ 对当事人交代的家存或者寄存的违法物品，需要查扣的，责令当事人取出；当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门将其取出，并办理扣留手续”。《产品质量法》规定：服务业的经营者将禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；还有“责令赔偿”、“责令销毁”等都属于这类。这类“责令改正”不属于行政处罚，在适用时必须要有法律依据的明确规定，应当书面作出决定。
二、与责令改正相关的概念
（一）、与“责令改正”与“警告”。两者相同的是：责令改正与警告都有警示的功能；都必须遵循“先取证、后裁决”的行政原则；当事人不服的，都可以复议或者诉讼。但两者也是有区别的。“警告”属于行政处罚中的申诫罚，是《行政处罚法》规定的处罚种类，给予警告处罚的，必须遵循行政处罚的程序；而责令改正除附加罚外，都不是行政处罚，作出“责令改正”的行政行为时，不必履行告知程序；大部份责令改正可以依职权作出，而警告必须要有法律依据。需要指出的是：在给予当事人警告处罚时，往往是在警告决定里含有责令改正的内容。这时的责令改正就是警告处罚的实体内容，而并非责令改正就是行政处罚。
（二）“责令改正”与“责令停产停业”或者“责令停止经营活动”的关系。很显然，责令停产停业是行政处罚，而且当事人有听证权，这是与责令改正完全不同性质的行政决定。但在实际工作中却产生了异议，先看后面的相关规定：《产品质量法》49、50、51条对生产销售不符合人体健康、财产安全的产品、掺杂
掺假以及生产销售国家明令淘汰的产品等等，都规定了可以“责令停止生产销售”。《无照经营经营查处取缔办法》第9条规定：对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；《法人条例细则》66条（一）规定：未经核准擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动。前面三个法律法规都是对违法行为责令停产停业的意思，但它们的法律含义却相去甚远。
《产品质量法》规定的“责令停止生产销售”是行政处罚，当事人有听证权；而《无照经营查处取缔办法》和《法人条例细则》规定的“责令停（终）止经营活动”不是行政处罚，当事人没有听证权。这是因为：作为一个取得合法主体资格的经营者来说，违反了法律法规的规定而被行政机关责令停产停业，是对已经取得的行政许可的撤消，当事人当然有听证权；而未取得许可资格就从事经营活动的，责令其停止经营活动并不是对其经营资格的剥夺，而是要求他履行原本就应当履行的“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”的法定义务。因此，对未取得合法经营资格而从事经营活动的经营者来说，行政机关责令停止其经营活动，属于行政强制措施类的“责令改正”，当事人没有听证权。当然，没有听证权并不是排除行政机关认为确有必要而组织的听证。
三、适用“责令改正” 中的常见错误：
1、责令改正出问题的是在《责令改正通知书》上，其填写的内容不对，比如：对销售商品标识不规范的经营者，在《责令改正通知书》上填写“责令停止经营活动”就错了，这就属于“责令停产停业”，是行政处罚，而且应当告知当事人有听证的权利。
2、无照经营者发出的《责令改正通知书》上填写：“责令停止相关经营活动，限期办理营业执照”。这里，“责令停止相关经营活动”是对的，但“责令限期办理营业执照”就错了。我们知道，营业执照是行政许可，行政许可是依申请的行政行为，“申请”是当事人的权力，权力是可以自由处分的，一般来说，行政机关只能要求当事人履行义务，而不能要求当事人行使权力。
3、对于属于强制措施类或者程序性的“责令改正”，只是给予口头告戒，没有书面通知，使随后的行政处罚没有程序证据而无法处罚。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
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二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
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摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
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国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
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论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页
法律规则与法律原则的冲突适用
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
《合同法》中的公平原则及法律适用
《合同法》中的公平原则及法律适用 依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。 一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。 二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经 济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利
益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。 三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。 四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法
关于合同法的基本原则(1)
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/8710409599.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
经济法基本原则
经济法基本原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属
法律原则的适用
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
论法律原则的作用
论法律原则的作用 内容摘要：法律规则与法律原则都是法律的要素，法律规则具体明确，大部分案件都以法律规则为依据。但是，社会生活中总有不确定性，某些明确的规则有时并不能完全解决问题，这时，我们就需要运用到法律原则，在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此，法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。 关键词：法律原则法律规则 提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官遭遇了一个难题：帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢？因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该项遗嘱是有效的，帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑：这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗？它违背了法律的正义原则。 那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢？法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出了最终判决：作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。 从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用，那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢？首先，我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在，因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同，才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素，其中，法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，例如，我国刑法规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见，法律规则明确具体，可实施性强。而
劳动合同法律适用的若干规则
劳动合同法律适用的若干规则 《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重 要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为 中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展 为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅 面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲 突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、 矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。 一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法 （一）一般界定标准和依据 法理上的一般法与特别法，在我国《立法法》第83条中称之为 特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（ius singulare）与共同法（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规 范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之 规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范 围之外而被适用的一般规范为一般法。 学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主 体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一 般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事 项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围 区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律
浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用 诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。 但诚实信用原则能否适用于公法领域即本文所要讨论的民事诉讼法领域呢？如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域，谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。[1]有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。 一。简介诚实信用原则的渊源以及在民法中学者对之的不同理解 一般认为诚实信用原则起源丁?罗马法，但在当时仅有“善意”（bona fide) 的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptio dol generalis)。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictio indebiti)。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。 1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler)认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik)称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。 2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider)认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger)称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。 3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要
法律原则的功能及具体案例(20200708174359)
法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 （一）法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是法律精神 的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 （二）法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整， 可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 （一）泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去 世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原 配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发， 也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。） （二）里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承 权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。 但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得 利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的 生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判 意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性， 当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和 不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深 刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不 确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则方得适用法 律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法 律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分 说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害
合同法律适用的主要原则及规定
合同作为大家的权益保障的一种方式，在社会中被广泛使用。但是合同当中也会有许多的陷阱，所以在与他人签订合同时要格外小心。那么合同法律适用的主要原则是什么，有哪些规定？ 武汉知名律师事务所严律师在线解答： 合同法律适用的主要原则： 《合同法》第三条，平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第四条，合同自由原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条，公平原则 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条，诚实信用原则 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条，遵纪守法原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条，依合同履行义务原则 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
同时严律师还做了进一步的解析，提醒注意如下几点： 合同法在为经济交易关系提供准则，保护合同当事人的合法权益，维护正常的交易秩序方面具有重大意义，一部好的合同法能够促进一国经济的发展。 ①合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示(意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为)。 ②双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。 ③合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。 ④合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。 合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系;或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。 以上是关于合同法律适用的主要原则是什么，有哪些规定的相关回答。更多问题欢迎随时来电咨询。 湖北武银律师事务所是由京鄂两地老一辈革命家、先烈的子女、后代在武汉投资成立的大型综合性合伙制律师事务所。因律所核心团队和领导班子成员自幼受到中共老一辈革命家、军事家长辈之精神、思想的教育和熏陶.故律所始终坚持秉承我党我军传统的"红色文化"核心价值观，律所致力于维护法律尊严、践行法治精神、助力司法公正、彰显人文关怀。