国际法复习

国际法复习

第二章国际法的渊源

一、国际法渊源的内涵

本书所称“国际法渊源”,是指国际法的具体表现形式。

在五十九条规定之下,司法判例、学说作为确定法律原则之补助资料者。

需要说明的问题有四个方面:第一,《国际法院规约》规定的是国际法院的工作程序和规范,所以不必然具备对于国际法的宏观概括和指导功能。第二,国际法院的地位确立了该规约所具有的重要地位。第三,《规约》具有悠久的历史并且行之有效,虽无意创制国际法渊源的标准,其列举的渊源却仍然被广泛接受和采用。第四,有可能也有必要被拓展。

38条将国际法的主要渊源归结为三种:条约、习惯国际法、为各国承认的一般法律原则。二、国际条约

国际条约是国家间、国家与国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。

当代国际法最主要的渊源:20世纪后条约数量增加

绝大多数条约是特别法,而非普遍法:仅约束成员国

约束力来源:“约定必须遵守”(罗马法的谚语)

三、国际习惯

(一)国际习惯的内涵与基本要素

国际习惯——习惯国际法,是指被接受为法律的一般实践或通例或做法

国际习惯形成的两个因素

1.客观因素:一般实践或通例存在

2.主观因素:一般的实践或通例被各国接受为法律,即法律确信

法律确信是指国家确信其一贯的行为是基于国际法义务要求的。

(二)国际习惯在一般实践方面的要求

实践的持续性:必要的沉淀时间

实践的一贯性:在给定的范围内一直的行为

实践的主体应结合具体案情

实践的具体方式:国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践

(三)国际习惯在法律确信方面的问题

一贯反对者原则:此原则再度重申了国际法的“自愿性”

中途反对:规则产生时未反对,而中途反对,反对效力无效,但存在争议

速成习惯国际法主张的利弊:除去合理性,易沦为大国霸权的工具即时习惯法

(四)国际习惯的地位及其与条约的关系

虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱,但习惯国际法具有其存在的独立价值,在条约未涉及的国际社会的诸多领域,仍然起着不可替代的作用

国际习惯与条约的关系

1.条约与习惯相互补充和配合

2.习惯可以被编纂为条约

3.条约可以被作为习惯的证据

四、一般法律原则

由于一般法律原则只在国际习惯法或条约没有相应的规则适用的情况下才起作用,所以其地位是辅助性的。

法律的一般逻辑原则:例如,后法优于先法、特别法优于普通法等

各国在其国内法律体系中所共有的原则:例如,诚实信用原则、一事不再理原则等

除来自各国国内法的一般原则外,还应当有国际法的一般原则:例如,国家主权平等、尊重

和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。

五、司法判例

不是国际法的主要渊源,是确定国际法规则的辅助手段

包括国际法院与国际仲裁庭的裁决

作为国际法渊源的地位受到怀疑

六、公法学家的学说

是国际法存在的证明,不是国际法本身

对于法院认识国际法具有贡献和价值

国际法院及各国国内实践

七、国际组织的决议

不在《国际法院规约》的范围内:草拟之时未有此现象

不同国际组织决议的效力并不一样,应当根据该组织的章程确立

国际软法:在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视

八、单边行动在国际法上的意义

为推动国际法的形成和发展作出了贡献。例如,条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。

国际法是各国力量的博弈和平衡,而不完全是国家之间的“共同意志”。

第二节国际法渊源的位阶与强行法

一、国际法渊源的位阶问题

国际法渊源的位阶,是指在国际法不同种类的渊源之间,以及同一种类的不同渊源之间,是否存在着优先适用的问题。

无明确的国际法规则确定渊源的位阶

普遍规则在国际法的适用,很多时候可以解决规则之间的冲突问题

国际法不成体系

在实践中,位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上作用有限

二、国际强行法

(一)国际强行法的内涵

国际强行法,又称强制法或绝对法,是指国际法中普遍适用于所有国际法主体,国际法主体之间必须绝对服从和执行,不能以约定的方式予以损抑的法律规范。

(二)国际强行法观念的起源和发展

自然法理论在国际法领域的影响

菲德罗斯

一定程度上扭转了国际法的传统地位,被赋予很高的期望

(三)国际强行法的特征:普遍性、强制性、优先性

(四)国际强行法所包含的规则

维护人类基本安全:例如,对侵略罪、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治

保护基本人权:例如,禁止种族隔离、禁止哭醒和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等

保护国家基本利益:例如,国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等(五)国际强行法的适用

应适用于国际社会的一切成员

实践:主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认

第三节国际法的编纂

一、国际法编纂的含义和类型

(一)国际法编纂的含义

国际法的法典化

取向:现有法订成法典;建立新的原则、规则和制度。

(二)国际法编纂的社会意义

改善国际法不成体系和不够精确的现象

官方编纂产生的有关文件,作为确立和阐述国际法原则的重要证据,对国际法的发展也有重要作用。

(三)国际法编纂的类型

从形式的角度看:全面编纂;个别编纂

从主体的角度看:民间的非官方编纂;官方编纂

(四)国际法编纂的历史

非官方编纂:法学家的个人编纂;学术团体的编纂活动

官方编纂:

1.各国政府编纂,例如,《利伯尔法典》

2.国际会议的编纂,19世纪初到20世纪上半叶

3.国际组织的编纂,主要是联合国和国际联盟

二、联合国编纂国际法的活动

(一)国际法委员会(ILC)

程序:国际法委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出选题;由委员会讨论草拟公约草案;提交大会;公约草案由大会或召开外交会议讨论通过;开放给各国签署和批准。

明确区分“编纂”和“逐渐发展”:前者主要目的在于确定现有法,后者的目的则在于创立新的国际法规则

联合国法律事务厅编纂司担任国际法委员会的秘书处工作,就有关逐渐发展与编纂的一般性问题及委员会议程上的特定专题编写研究报告和调查报告。

(二)联合国的其他机构

国际货币基金组织世界银行集团世界卫生组织联合国秘书处

思考题

1. 如何认识国际习惯在当代国际法中的地位?

2. 一般法律原则作为国际法的渊源有何价值?

3. 国际组织决议对于国际法的渊源、编纂和发展有何影响?

4. 国际强行法有哪些特征?如何识别?

第三章国际法与国内法的关系

第一节国际法与国内法关系的学说

一、一元论

一元论基本见解:

(1)国际法与国内法是同一个法律体系,是一个法律概念或一个法律体系的两种表现,具有一系列共性或统一性:在法的主体方面,国际法与国内法没有本质不同,真正的主体都是个人,只不过在国际关系中个人行为的后果被归因于国家;在法的性质方面,国际法与国内法都是独立于法律主体意志的对法律主体有拘束力的律令。

(2)由于国际法与国内法是一个法律体系,国际法无需转化就可以在国内法院直接适用。(3)国际法与国内法作为一个法律体系的不同组成部分,在效力关系上有高低之分。(一)国内法优先说

代表人物:耶利内克、佐恩等

主要理由:

1. 国家主权是绝对的,国家的意志是至高无上的。

2. 国际法是国家对其主权意志“自我限制”的表现。

3. 国际法的效力来自国内的宪法,国家的缔约权是由国内的宪法直接授予的,国际法实际上是国内法中的“对外公法”。

(二)国际法优先说

代表人物:法国学者狄骥、波利蒂斯,美籍奥地利学者凯尔森,英国学者劳特派特,奥地利学者菲德罗斯,美国学者杰赛普等

主要理由:

1. 国际法决定国际关系和国际秩序。

2. 国际法优先于国内法适合人类发展需要。

3. 国内法的效力来自国际法。

二、二元论

代表人物:德国的特里佩尔、意大利的安吉洛蒂、英国的奥本海等

主要观点:

1. 国际法与国内法有重大差异,是两个不同的法律体系。

2. 国际法与国内法没有隶属关系,在效力上是平行的。

3. 国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用。

三、协调论

代表人物:我国的周鲠生、王铁崖、程晓霞等教授

主要观点:

国际法与国内法是相互联系的,不是彼此对立的;

国际法和国内法的关系问题,归根到底,是国家如何在国内执行国际法的问题,也就是国家履行依国际法承担的义务的问题;

因为国家是制定国内法的,同时也是参与制定国际法的,并且国家的对外政策影响其对国际法的立场;

国家既然承认了国际法规范,就有义务使它的国内法符合于它依国际法所承担的义务。

第二节国际法在国内的适用

一、方式

(一)习惯国际法

大多数国家的占主导地位的理论和实践,都承认习惯国际法是其法律体系的一部分,不须经转化或特定的纳入程序即可在国内发生法律效力,可以在国内法院作为裁判依据。

(二)国际条约

1. 转化方式

转化方式是指为使在国际法上对本国有效的条约在国内法律体系中生效,需要通过立法机关的立法程序将国际条约转变为自己国家的国内法。

2. 并入方式

并入方式是指通过宪法或法律的统一规定,从总体上将条约合并到一国法律体系中,无需采取立法的转化。

(三)欧盟法与其成员国国内法的关系的特殊性

二、冲突及其解决

(一)习惯国际法与国内法的冲突及其解决

1. 习惯国际法优先于国内立法

2. 国内立法优先于习惯国际法

(二)国际条约与国内法的冲突及其解决

1. 国际条约与宪法具有同等效力

2. 国际条约的效力低于宪法高于国内立法

3. 国际条约与国内立法具有同等效力

三、国际法在中国的适用

(一)习惯国际法在中国适用的方式

习惯国际法是各国反复适用的国际法规范,它在我国国内发生效力的方式同各国实践相一致,是不需要任何法律程序的。

(二)国际条约在中国适用的方式

从实践看,中国以“并入”的方式适用国际条约。

1. 直接适用“自身可执行”的条约或条款

(1)法律规定中国法律、法规与国际条约有不同规定的,适用国际条约的规定。

(2)法律规定依照有关国际条约承担义务。

(3)法律规定条约有特殊或具体规定的适用条约的规定。

(4)法律规定在相关领域适用相关条约。

2. 间接适用“非自身可执行”的条约或条款

(1)根据国际条约的内容制定单行法,并按照中国国情作一些变通或补充。

(2)通过修改或补充国内法的方式履行条约义务。

(三)国际法与中国法冲突的解决

1. 习惯国际法与中国法冲突的解决

我国在立法活动中一般都要考虑习惯国际法的相关规定。所以,应当把我国法律与习惯国际法做一致的解释。

2.国际条约与中国法冲突的解决

条约优先于国内法的原则是我国处理条约与国内法冲突问题的一般原则。

第三节国内法对国际法的影响

一、国内法对国际法实体规则的影响

(一)国内私法

1.自然人法人的主题制度对国际法主题制度的影响

2.所有权制度对领土主权制度的影响

3.契约法对国际法上条约制度的影响

(二)国内公法

1.对国际人权法人权理念的影响

2.对国际法原则的影响

二、内对外程序的影响

(一)内对联合国国际法院的程序规则

联合国国际法院的诉讼程序规则绝大部分来自国内诉讼程序规则。例如:《国际法院规约》第一章规定了“法院之组织”,第二章规定了“法院之管辖”,第三章规定了“程序”。这和国内民事诉讼法的规定相似。

(二)对国际刑事法院

《国际刑事法院规约》规定的刑事诉讼程序规则直接来自国内刑事诉讼程序规则。例如:第66条关于“无罪推定”的规定

第67条关于“被告人权利”的规定

思考题

1. 如何评价国际法与国内法关系学说中的一元论、二元论和协调论?

2. 为什么国际法在各国国内的适用方式有所不同?

3. 如何区分自身可执行条约和非自身可执行条约?

4. 如何完善国际法在中国的适用制度?

国际法主体主要是国家还有国际组织

第四章国际法基本原则

第一节概述

一、国际法基本原则的概念

国际法基本原则是指那些被各国公认或接受、具有普遍约束力、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。

1.国际社会公认

“国际公认”是国际法基本原则的基本特征和要件之一。因此,一个或几个国家提出的原则,在未得到国际社会接受之前,不能称为国际法基本原则。只有当一项原则在国际社会中反复出现,并被整个国际社会认定为指导国际关系的一般准则时,它才有可能成为国际法基本原则。

2.具有普遍约束力

就其适用对象而言,国际法基本原则一经确认,不仅对某些国家或某一类国际法主体具有约束力,而且对所有国家及所有的国际法主体都具有约束力。从这个意义上讲,国际法基本原则不仅具有强行法的特性,而且具有对世义务或对一切义务的特征。

3.适用于一切国际法领域

就其适用空间而言,国际法基本原则是适用于国际法各个领域的原则,对国际法的各个分支部门具有普遍指导作用。这是区别基本原则与各种具体规则的一个重要标准。国际法的具体规则仅适用于特定的国际法领域或部门。

4.构成国际法体系的基础

国际法的具体规则和规范是从国际法基本原则中派生和引申出来的,它们必须符合国际法基本原则,不能违背国际法基本原则。

二、国际法基本原则的形成与发展

(一)国际法基本原则的沿革

(二)联合国宪章对国际法基本原则的发展

1.在国际法律文件中,《联合国宪章》是第一次系统地明文规定国际关系基本原则的多边条约。鉴于现代国际法律秩序建立在联合国宪章及其法律制度基础之上,《联合国宪章》规定的七项原则,改变了以前国际法基本原则的零散状态,标志着国际法基本原则的发展进入了较为系统的新时代。

2.虽然《联合国宪章》是从组织法的角度规定联合国及其会员国应该遵守的基本原则,但是由于联合国成员国的广泛代表性和宪章本身的“造法性”,已使得这些原则具有普遍的法律意义。

3.宪章是现代国际法基本原则的体系趋于完善的重要标志。

(三)《国际法原则宣言》对国际法基本原则的发展

《国际法原则宣言》宣布:“本宣言所载之各项宪章原则构成国际法之基本原则,因之吁请所有国家在其国际行为上遵循此等原则,并以严格遵守此等原则为发展其彼此关系之基础。”这是国际社会第一次通过联合国大会以宣言的形式来列举并确认国际法基本原则。

(四)《国际法原则宣言》与《联合国宪章》规定的原则的联系与区别

三、和平共处五项原则

和平共处五项原则的产生

1953年12月31日,当中印两国政府代表团在北京就中国西藏地方的关系问题举行谈判时,周恩来总理在谈话中首先提出了这五项原则。

1954年中国宪法诸多双边条约

内容:

(1)互相尊重主权和领土完整

互相尊重主权

互相尊重领土完整。

(2)互不侵犯原则

国际和平与安全的根本保障。

(3)互不干涉内政

在现代国际关系中,国家不分大小、强弱均不应进行非法的武装干涉、经济干涉、外交干涉和其他方式干涉。

确保国家独立自主、抵御霸权主义和强权政治的坚强屏障。

(4)平等互利

新原则,倡导“互利”,抓住了国际关系的实质,注重国与国的务实合作。

(5)和平共处

既是总称,又是一项单列的原则。

(二)和平共处五项原则在国际法基本原则中的地位

国际法基本原则的重要组成部分

丰富和发展了以宪章原则为核心的国际法基本原则

(1)与《联合国宪章》的宗旨和原则一致,生动反映《联合国宪章》的宗旨和原则,而且赋予这些宗旨和原则以可见、可行、可依循的内涵。

(2)浓缩了国际法基本原则体系各项原则的精华。

(3)不是对国际关系现状的简单认可,而是科学揭示正常国际关系的本质特征

(4)体现东方智慧,代表了新生国家建立平等国际关系的愿望,反映了国际法的本质要求,表明了发展中国家遵循国际法基本原则的坚定立场。

第二节国际法基本原则的主要内容

一、国家主权平等原则

(一)国家主权平等的内容

第一,各国一律享有主权平等。

第二,各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同,均有平等权利与责任,并为国际社会之平等会员国。

第三,主权平等尤其包括下列要素:

(1)各国法律地位平等;

(2)每一国均享有充分主权之固有权利;

(3)每一国均有义务尊重其他国家之人格;

(4)国家之领土完整及政治独立不得侵犯;

(5)每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;

(6)每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处

(二)国家主权平等的意义

1.国家主权平等是国际法基本原则体系的核心,是其他各项原则的基础与前提。

2.国家主权平等,是各国在法律上的机会平等和地位平等,不是保证各国的政治与经济平等,更不是各国有义务消除国家之间实际存在的实力与能力的不平等。

二、禁止以武力相威胁或使用武力原则

《联合国宪章》是第一个明文规定禁止以武力相威胁或使用武力的国际公约。宪章第2(4)条规定:所有会员国在它们的国际关系中,不得以武力相威胁或使用武力来侵害任何其他国家的领土完整或政治独立,也不得以任何其他同联合国宗旨不符的方式以武力相威胁或使用武力。

(一)禁止以武力相威胁或使用武力原则的内容

注意:《联合国宪章》也明文规定了禁止以武力相威胁或使用武力原则的两种例外情况:一是根据《联合国宪章》第51条,对武力攻击的单独或集体自卫;二是联合国安理会根据《联合国宪章》第42条所采取的执行行动,或者根据《联合国宪章》第53条授权区域组织采取的执行行动。

后来在联合国实践中这种例外进一步扩大到,殖民地或半殖民地的人民为摆脱殖民统治而进行的武装斗争。此外,使用武力进行民族自决权是合法的。

(二)禁止以武力相威胁或使用武力原则的法律后果

三、和平解决国际争端原则

(一)内容

四、不干涉内政原则

不干涉内政原则,又称禁止干涉原则,是指任何国家或国家集团在国际关系中不得以任何理由或任何方式,直接或间接地干涉其他国家主权范围内的一切内外事务,同时也指国际组织不得干涉成员国国内管辖的事项。

五、善意履行国际义务原则

(一)内容

(二)地位

六、民族自决原则

七、国际合作原则

国际合作原则,是现代国家间相互依存、共同发展的根本体现。

八、保护基本人权原则

人权既是权利也是义务

促进和保护人权是国际社会的优先事项之一

思考题

1. 阐述国际法基本原则的特征和《联合国宪章》的宗旨与原则在国际法基本原则体系中的地位。

2. 和平共处五项原则的内容是什么?怎样认识它的重要意义?

3. 阐述国家主权平等原则在国际关系中的适用。

4. 简述禁止以武力相威胁或使用武力原则、和平解决国际争端原则各自的基本含义与相互关系。

5. 阐述国际合作原则的重要意义。

6. 阐述保护基本人权原则与不干涉内政原则的关系。

第五章国际法的主体

第一节概述

一、国际法主体的概念

索伦森:承担国际法义务、主张国际法权利、缔结法律关系

王铁崖教授:承受国际权利与义务、集合体

《中国大百科全书》:独立参加国际法律关系的行为能力、依法享受权利和承担义务的资格的权利能力

二、国际主体的范围

三个发展阶段

第二节国际法主体的种类

一、国家的国际法主体资格

国家是国际法的基本主体:在国际法律关系中处于主要地位和起着主要作用的主体,国家即是基本主体

国家与其他国际法主体的差异:

1、国与国之间的关系是国际法律关系的主要部分

2、国家具有最完整的权利能力与行为能力

3、国际法主要调整国家间的关系

二、国际组织的国际法主体资格

目前来看,国际组织的法律人格已被广泛承认和接受

1. 许多国际文件与条约明文规定

2. 国家实践确认

3. 国际法院咨询意见肯定

4. 国际法学界普遍承认

国际组织的法律人格的范围问题

1. 固有权利说:人格是客观的、独立存在的

2. 授权说或暗含权利说:约章明确授权、暗含赋予或成员国实践的事后承认

三、争取独立民族的国际法主体资格

争取独立民族在一定范围内具有独立参与国际关系、直接承受国际法上权利义务的能力

1. 行为能力:建立了代表本民族解放斗争的政治实体

2. 权利能力:有权进行国际交往、参加谈判等

争取独立民族国际法主体地位的确定

1. 是实现民族自决权的需要

2. 其主体资格已得到国际上的普遍承认

3. 已为国际法学界普遍接受

注意:争取独立民族是一种过渡性的国际法主体,是一种特殊和有限的国际法主体

第三节个人的国际法地位问题

一、自然人作为国际法主体问题

我国:90年代以前否定、90年代以后亦开始接受“个人主体地位未定论”观点

二、法人作为国际法主体问题

非政府的民间国际组织:传统理论认为他们只是国内法上的法人,也有学者认为应保障其一定的国际地位

跨国公司的国际管制:对跨国公司进行国际调控的必要性已得到承认,但由此而提出的跨国公司在国际法上消极和积极的主体地位问题,仍存在争议

企业法人与一国间的“国际契约”问题:对这类“国际企契约”是否属于“准国际条约”仍值得深入研究

国际联合企业问题:既非普通的国内企业法人,又不同于政府间国际组织,介于二者之间,从而对主体地位的认定带来困难

思考题

1. 为什么说国家是国际法的基本主体?

2. 为何说国际组织和争取独立民族都是有限的国际法主体?

3. 如何理解个人在国际法上的地位?

第六章国际法上的国家

第一节国家的要素与类型

一、国际法上国家的构成要素

国际法上的国家是指由定居的居民和特定的领土组成的、有一定的政府组织和对外独立交往能力的政治实体。

定居的居民:永久性的居民

确定的领土:无论大小,其地位在国际法上均平等

一定的政权组织或政府:有效政府

主权:国家具有的对内的最高权力和对外的独立地位

二、国家的类型

单一国:全国只有一部宪法、人民拥有统一国籍、中央政府行使最高的立法司法和行政权力复合国:联邦、邦联、其它特殊的国家集合体,如英联邦

永久中立国:自愿承担永久中立义务;国际条约加以保证

附属国:现今已不复存在

第二节国家的基本权利与义务

一、独立权

独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利,是国家主权的重要标志。

独立自主不受干涉内容从政治上的独立扩展至经济上的独立

二、平等权

平等权是指各个国家在国际法上地位平等的权利。

代表权与投票权本国文字外交礼仪司法豁免权

侨民间的平等待遇

三、自卫权

自卫权是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。

国防权:国防建设的权利

自卫权:武装自卫行动的权利

限制:根据《联合国宪章》第51条和国际习惯法

1、前提条件:受到武力攻击

2、时间条件:安理会“采取必要办法以维持国际和平与安全之前”

3、实施条件:行动应向安理会报告

4、武力限度:遵守必要性与相称性原则

四、管辖权

管辖权(又称“国家管辖权”)是指国家根据国际法对特定的人、物和事件进行管理或施加影响的权力,它反映了国家主权平等原则和不干涉内政原则。

属地管辖权:国家领土主权的重要内容;艾希曼案;受到外交豁免权、主权豁免、领海无害通过权等的限制

属人管辖权:指国家对具有其本国国籍的人实行管辖的权利,而无论该人在国内还是在国外保护性管辖权:国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖的权利

普遍性管辖权:指根据国际法的规定,对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为,各国均有管辖权,而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍

第三节国家豁免

一、国家豁免的概念

国家豁免,又称或“主权豁免”或“国家管辖豁免”,是指国家根据国家平等原则不受他国

管辖的特权。具体地说,就是国家及其机构和财产在外国法院享有管辖豁免权。

一国法院不得受理以外国国家为被告或以外国国家财产为标的的诉讼

国家可以作为原告在另一国法院起诉,此时,该法院可受理被告提出的同本诉有直接关系的反诉

即使国家在外国法院败诉,该国也不受强制执行的约束

国家豁免在性质上是程序性的

二、国家豁免原则的发展

国家豁免是一项国际法原则,其理论依据是国家主权平等原则,即所谓的“平等者之间无管辖权”这一罗马法格言。

绝对豁免主义:国家的行为和财产免受外国法院的司法管辖

相对豁免主义:产生于20世纪尤其是第二次世界大战之后

1、政治、外交以及军事行为:享受豁免

2、私人或法人从事的行为:不享受豁免

有关国家豁免的法律:国际法和国内法的混合体

1、国内法层面:国内立法或判例法,如美国1976年《外国主权豁免法》等

2、国际法层面:习惯国际法或普遍性条约,如《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

三、国家豁免的主体

根据2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2条,享有国家豁免权的主体有四类:

1、国家及其政府的各种机关

2、有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位

3、国家机构、部门或其他实体

4、以国家代表身份行事的国家代表

四、不得援引国家豁免的诉讼

五、国家豁免权的放弃

国家豁免权的放弃是指国家同意在外国法院不援引管辖豁免,接受外国法院的管辖。

第四节国际法上的承认

一、承认的概念和方式

国际法上的承认是指国际法主体(如现存国家和国际组织等)对新国家、新政府或其他情势的出现表示接受,并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。

承认的特征:对象为国家和政府、单方面的政治行为、产生一定的法律效果

承认的方式

1. 明示承认和默示承认

2. 法律上的承认和事实上的承认

二、国家承认

国家承认是指既存国家以明示或默示的方式对新国家出现的确认,并表示愿意与其建立外交关系的单方面国家行为。

国家承认的法律性质与作用

1.构成说:流行于19世纪欧洲

2.宣告说:体现在国际法院的裁决中

国家承认发生的情形:合并、分离、分立和独立

国家承认的效果:对新国家承认将产生一系列的法律效果

1.两国间全面交往的基础,但并不等于建交

2.双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约

3.承认国尊重新国家作为国际法主体所享有的一切权利

4.承认的法律效果具有溯及力

三、政府承认

政府承认是指承认某一新政府为国家的正式代表,并表明愿意同它建立或继续保持正常关系的行为。

政府承认的条件:

1.有效统治

2.“正统主义”“托巴主义”“威尔逊主义”“艾斯特拉达主义”

政府承认的法律效果:类似于国家承认

注意:一国新政府一旦获得承认,对该国原政府的承认就自动终止和撤销。并且,承认的效果原则上可追溯到新政府成立之时

第五节国际法上的继承

一、概念

国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。

继承的主体有国家、政府和国际组织,但不包括个人

继承的对象是国际法上的权利和义务

继承的发生是由于国家领土的变更、涉及国家政权性质发生重大变化的新政府的产生、国际组织的改组或解散(原因)

二、国家继承

国家继承是指因国家领土变更而引起一国的权利和义务转移给另一国的法律关系。根据国际法,它应该具备两个条件,即合法性与领土性。

条约的继承

1.“人身条约”不予继承

2.政治性条约由于情势变迁,一般不继承

2.“非人身条约”应予继承

条约以外事项的继承

1.国家财产的继承:与领土关联、“所涉领土实际生存”原则

2.国家债务的继承:国家债务继承、恶意债务不继承

3.国家档案的继承:通常通过协议解决

三、政府继承

政府继承是指由于革命或政变导致政权更迭,旧政府在国际法上的权利和义务由新政府所取代的法律关系。

政府继承与国家继承的区别:原因、主体、范围

政府继承的一般规则

1.新政府根据条约的具体内容来决定是否继承

2.旧政府的一切国家财产及权益都应转属新政府

3.对旧政府的债务不予继承或者根据善意或恶意区别对待

中华人民共和国政府继承的实践

1.条约:承认、废除、修改或修订

2.国家财产

3.国家债务

4.国际组织的代表权

思考题

1.为什么说台湾地区不能构成国际法上的国家?

2. 自卫权的行使条件有哪些?

3. 属地管辖权与属人管辖权发生冲突时何者优先?为什么?

4. 何谓普遍管辖权?哪些犯罪是各国有普遍管辖权的?

5. 国家豁免主要包括哪些内容?享有国家豁免权的主体有哪些?执行豁免的放弃能否采取默示的方式?

第八章国际法上的个人

第一节个人的国籍

一、国际的概念及意义

(一)概念

个人(自然人)的国籍(nationality),是指个人作为某一特定国家的国民或公民的一种法律资格或身份。

(二)法律意义

国籍是一个国家确定某人为其国民或公民、进而确定一个人的法律地位的重要依据。

国籍是一国区分本国人和外国人以及给予境内居民不同待遇的前提。

国籍是确定国家属人管辖权的依据。

(三)国籍法

国籍法是规定个人国籍的取得、变更(包括国籍的恢复)、丧失以及处理国际冲突的规则和原则的法律规范的总体。

二、国籍的取得和丧失

(一)国籍的取得

因出生而取得国籍:血统主义;出生地主义;混合主义

因加入而取得国籍:申请入籍;婚姻入籍;收养或认领非婚生子女入籍;由于交换领土入籍(二)国籍的丧失

自愿丧失国籍:本人自愿申请退籍;两个以上国籍中选择一个

非自愿丧失国籍:取得外国国籍、婚姻、收养、认领、被剥夺

(三)国籍的恢复

一个丧失某国国籍的人可以通过履行登记或声明手续恢复该国的国籍,或采用入籍的一般程序恢复国籍。

三、国际的抵触(冲突)及其解决

国籍的积极冲突:双重国籍多重国籍

国籍的消极冲突:无国籍

解决途径:国内立法签订双边条约或多边条约

四、中国的国籍法

各族人民平等的具有中国国籍

男女国籍平等

在原始国籍赋予上采取双系血统主义和出生地主义相结合的原则

不承认中国公民具有双重国籍

减少和防止无国籍人

依据最密切联系的原则决定入籍和出籍

自愿申请和审批相结合的原则

关于香港、澳门永久居民的规定

第二节外国人的法律地位和待遇

一、外国人的概念与法律地位

外国人是指在一国境内不具有居留国国籍而具有其他国籍的人。

(一)国家对外国人的管辖权

属地&属人双重管辖

(二)外国人入境、居留和出境的管理

入境:国家没有准许外国人入境的义务;依据法律或协议办理;有权禁止某些人入境:传染病患者、刑事罪犯等

居留:国家没有允许外国人居留的义务;外国人的民事权利和诉讼权受到保护,不享有政治权利

出境:驱逐出境:危害居留国的公共秩序或公共安全;侮辱居留国;危害或侮辱其他国家;在内国火灾外国犯有可罚行为;经济上损害居留国;违反禁止居留义务而居留在居留国。二、外国人待遇的一般原则

(一)国民待遇一般仅限于民事权利和诉讼权利而不包括政治权利

(二)最惠国待遇

有条件的最惠国待遇与无条件的最惠国待遇

适用范围:外国自然人和法人的定居、个人的法律地位;国家之间商品进出口关税及附加税的税率和其他费用的征收等;交通工具;铁路、水路、公路的使用;外国著作权、商标权和专利权的法律保护等

例外:邻国的利益、特惠、特权和豁免;关税同盟、自由贸易区或优惠贸易区、经济共同体范围内的优惠;双边或者多边的互免签证协议;经济货币联盟;历史性安排

(三)互惠待遇(reciprocal treatment)

互惠待遇是指一国给予外国国民某种权利、利益或优遇须以该外国给予本国国民同等的权利、利益或优遇为前提。

在外国人待遇中,互惠原则是基础性原则。

(四)差别待遇(discriminative treatment)

国家给予外国公民或法人的民事权利,在某些方面少于本国公民或法人

对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇

“最低限度国际标准”原则

三、外交保护

(一)外交保护的含义

外交保护是指一国对在外国的国民(包括本国法人)的合法权益遭到所在国家非法的侵害而得不到救济或适当救济时,通过外交途径向加害国进行交涉和寻求补偿的行为

(二)外交保护行使的范围

侨民无辜受到逮捕或拘留

侨民在司法程序中被拒绝司法

侨民的财产或利益被非法剥夺

侨居国不给予侨民足够的保护以防范私人或团伙的暴力行为

侨民受到歧视性待遇,无故受到侨居国的驱赶和野蛮迫害

(三)行使外交保护的条件限制

本国国民的合法权益遭受所在国的非法侵害

“国籍持续原则”与“国籍实际联系原则”

在所在国已经“用尽当地救济(exhaust local remedies)”

(四)外交保护的具体方式

(五)卡沃尔主义

四、中国对外国人的管理制度

(一)外国人在中国的法律地位

有关外国人在华法律地位的立法

外国人的权利义务

(二)外国人在中国出入境、居留方面的管理制度

第三节引渡和庇护

一、引渡

(一)引渡的概念与历史发展

引渡是指一国的主管机关应他国主管机关的请求,将在本国境内而被他国指控犯罪或判刑的人交给请求国审判或执行处罚的国际司法协助行为。

(二)引渡的主体与对象

请求引渡的主体:罪犯本人所属国;犯罪行为发生地国;受害国

引渡的对象:被某国指控为犯罪或判刑的人;本国国民不引渡原则

(三)引渡的条件政治犯例外原则;双重犯罪原则;罪名特定原则

(四)引渡的程序和后果

引渡的后果:引渡成功后,请求引渡国即可根据其法律对罪犯进行审判。

(五)中国关于引渡的立法与实践

参加了引渡条款的多边条约;签订了双边引渡条约;通过外交途径进行引渡;通过了《引渡法》

二、庇护

(一)庇护的概念

庇护(asylum)指一国对因政治原因遭受追诉或迫害而来请求避难的外国人,给予保护并拒绝将其引渡给另一国的行为。

领土庇护

外交庇护:是指在驻在国的使馆、领事馆、军营、军舰、军用航空器内给避难者以庇护。国际法上一般不承认

(二)庇护的规则

庇护的主要法律依据是国内法,也有一些国际法文件。

庇护的对象限于政治犯,反对殖民统治、维护公共利益、从事科学进步事业和创作活动而受迫害的人士,政治避难者。

(三)我国关于庇护的立场与实践

《中华人民共和国出境入境管理法》第46条从难民的角度对庇护作了规定此外,我国遵行缔结的国际条约中有关庇护外国人的规定。

第四节难民

一、难民和国际难民法的概念

难民(refugee),是指那些由于惧怕战争、种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解等原因遭受迫害而逃离到其本国之外,并由于这种迫害不能或不愿受其本国保护的人,或者不具有任何国籍的人。广义上的难民指因政治迫害、战争或自然灾害而被迫离开其本国或经常居住国而前往别国避难的人,包括政治难民、战争难民、经济难民。狭义上的难民,仅指政治难民。

国际难民法,即关于难民保护的国际法律规范,始于20世纪20年代。

二、难民身份的确定

(一)确定难民身份的主要条件

该人迁移或滞留于本国或经常居住国之外

不能或不愿受本国保护和不能或不愿返回经常居住国

该人有正当理由畏惧因种族等原因受到迫害

(二)难民身份的排除条件

已取得联合国保护;被认为无需保护;被认为不得保护的人

(三)难民身份的确认程序无国际法上的明确规定,各国基于主权自行处理

三、难民的法律地位

(一)难民的入境、居留和出境

边界不拒绝不推回原则

对于合法在缔约国的难民,不得将其驱逐;决定驱逐的,给予其合理时间

(二)难民的待遇

一个人经申请获准取得难民地位后,在缔约国境内负有服从接受国管辖、遵守所在国的法律、规章以及该国为维持公共秩序所采取的措施的一般义务,同时享受所在国赋予的权利和待遇。

四、中国保护难民的基本立场和实践

(一)中国难民保护法律制度

多边国际公约

双边条约

国内立法

(二)我国的难民保护机构

由外交部国际司协调联合国难民署及各有关国家,并与民政部等国内有关部门合作,针对个案制定政策。

(三)我国的难民保护实践

中国政府一向支持国际社会解决难民问题的努力,在实践中接受并安置了大量难民。Eg:对正常来华的缅甸公民,采取就地融合的做法

1. 国籍在国际法上有何重要意义?

2. 国籍的抵触对于个人而言有何不便?如何解决?

3. 如何理解难民的法律地位?

4. 中国在引渡、庇护方面取得了哪些历史进步?还存在哪些问题?

5. 外国人如何在中国取得永久居留资格?

第九章国际人权法

第一节概述

一、国际人权法的概念

国际人权法,在英文中通常称为international human rights law,或者称为international law of human rights,是指关于人权保护的国际法,是国际法保障和促进人类基本权利和自由的国际法原则、规则和制度的总称。

(一)国际人权法的特殊性

国际人权法有较强的政治性

个人是国际公约的直接受益者

国际人权法是弱法中的弱法

(二)国际人权法的主要内容

自1945年以来国际人权法已经发展成具有一定规模和体系的国际法分支,主要由国际公约和相关文件(统称为国际人权文件或文书)和国际习惯构成。

二、国际人权法的形成与发展

(一)人权问题进入国际法领域

国际人权法的形成与发展,主要是从第二次世界大战以后开始的,《联合国宪章》中规定促进人权的尊重,这是人权进入国际法领域的一个开端。

(二)第二次世界大战前的人权保护活动

对少数者的保护;禁止奴隶贩运和废除奴隶制;国际劳工的保护;国际人道法对人权的保护

三、国际人权法的渊源

国际人权法的主要渊源是国际习惯法和国际人权公约。

国际习惯法:禁止种族灭绝,禁止奴隶贩卖和废除奴隶制,禁止种族隔离,禁止种族歧视,禁止酷刑

普遍性人权公约:1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》;1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》;1989年的《儿童权利公约》

区域性文件宪章性文件专门性文件

第二节国际人权法保护的对象和范围

一、国际人权法保护的对象

(一)个体权利与群体权利

但是绝大多数是个人个体权利,群体权利寥寥无几。

目前没有争议的集体人权:自决权,发展权,和平与安全权,环境权

(二)个人与由个人组成的群体

此外,由个人组成的群体,例如种族、宗教、语言上的少数者群体,残疾人、艾滋病毒或乙肝病毒携带者、不同性取向、妇女和儿童等弱势群体,也是国际人权法保护的对象。(三)禁止歧视

人权是与生俱来的,人人享有《世界人权宣言》所载的权利和自由,不能有任何歧视。二、国际人权法保护的权利范围和类型

(一)权利范围

(二)权利类型关于三代人权

第一代:公民和政治权利

第二代:经济社会文化权利

第三代:集体性权利

消极与积极权利:消极权利是只要不作为就可以实现的人权,如生命权;积极权利是需要国际积极采取措施才能实现的人权,如工作权

三、关于和平权问题

四、关于发展权问题

(一)发展权的概念及其发展

发展权概念的提出

国际文件中规定的发展权联合国《发展权宣言》;《非洲人权和民族权宪章》

(二)发展权的内容

经济权利还是政治权利

集体权利还是个人权利

五、环境权

环境权,在英文中有三种不同表达法,即人利用环境的权利(right to environment)、环境自身的权利(right of environment)和关于环境的权利(environmental rights)

环境权的内容是什么?与环境权相对应的义务承担者是本国政府还是外国国家或政府?环境权应当如何保障?甚至环境权究竟是个人人权还是集体人权?这些都是存有很大争议的问题。

第三节国际人权保护的监督机制

一、国际监督机制

(一)联合国体系内人权保护机构

1. 人权理事会

人权理事会由47个成员国组成,经联合国大会所有会员国投票产生

理事会在每年全年应定期开会,会址设于日内瓦

普遍定期审查制度是联合国人权理事会在联合国体系内建立的独特的报告审查制度

普遍定期审查的方法和内容

2. 联合国人权高级专员

人权高级专员是联合国秘书长的下属,于1993年设立

主要职责

3. 其他机构

联合国难民署、联合国儿童基金会等等

(二)国际人权条约机构

1. 条约机构概述

普遍性国际人权公约建立的条约机构有10个,均位于日内瓦

与联合国人权机构的不同:以条约为基础;以个人身份工作

特点:独立性;专业性;规范性

2. 条约机构保护人权的制度

报告制度报告制度是国际人权条约执行机制中唯一的具有强制性的制度

迫使缔约国彻底地反映它是否履行公约规定的义务

国际人权条约机构与缔约各国建立对话联系的渠道

国家对国家的指控

个人来文制度

二、国内监督机构

(一)国家人权机构的概念

国家人权机构,是主权国家设立的关于人权的专门国家级机构的统称。

是国家机构;是依据国家的宪法和法律而设立的,其职能和权限均得到法律的保障;是促进和保护人权的专门机构

(二)《巴黎原则》

规定了国家人权机构的权限职责组成、独立性、多元化保障和工作方法

(三)国家人权机构的类型及其认证

从机构的职权范围看:综合型机构和专门型机构

从机构的权限看:审理案件型机构和资讯型机构

从机构的组成结构看:团体组织型机构和监察专员型机构

第四节中国关于人权问题的基本立场和实践

一、中国关于人权问题的基本立场

我国在国际人权领域的基本立场可以概括为:“促进人权,尊重主权,反对霸权”

(一)人权具有普遍性我国已经参加了26项国际人权公约,其中包括联合国9项核心人权公约中的6项。我国不仅接受人权普遍性原则,还接受普遍国际人权标准。

(二)尊重主权在主权与人权的关系上,我国一贯反对以保护人权为借口无视国家主权、干涉国家内政的做法。

(三)反对霸权反对霸权是我国一贯奉行的外交政策和立场,这一政策和立场同样适用于人权领域。

二、中国积极践行人权保护的努力和成就

(一)中国对国际人权事业的贡献

该人迁移或滞留于本国或经常居住国之外;不能或不愿受本国保护和不能或不愿返回经常居

住国;该人有正当理由畏惧因种族等原因受到迫害

(二)中国在国内履行国际人权公约义务的情况

建立和健全法治人权教育人权研究

1. 国际人权法有哪些特点?

2. 国际人权宪章由哪些文件构成?

3. 联合国有哪些人权保护机构?

4. 人权条约机构有哪些职能?

5. 中国关于人权的基本立场是什么?

第十章国家领土法

第一节国家领土的概念与构成

一、国家领土的概念

(一)定义

国家领土(state territory)是指隶属于国家主权的地球的特定部分。

(二)国家领土的重要性

第一,领土是国家的构成要素之一。第二,领土是国家主权活动和行使排他性权力的空间。

二、国家领土的构成

(一)领陆国家疆界内的所有陆地,包括岛屿

(二)领水位于陆地疆界以内或与陆地疆界临街的一定宽度的水域。它包括内水和领海。(三)领陆和领水之下的底土

(四)领陆和领水之上的领空

第二节领土的取得与变更

一、传统国际法取得领土的方式

先占(occupation):一国有意识地占有无主地并取得其主权的行为。先占必须具备以下两个条件,即先占的客体必须是无主地以及实行有效的占领。

时效(prescription):在现代国际法中以时效作为取得领土的方式,已失去其现实意义了。添附(accretion):分为自然添附与人为添附

割让(cession):分为强制性领土转移与非强制性领土转移;许多国家的宪法对这种重大的国家行为都有限制性的规定,如公民投票等。

征服(conquest):一国以武力兼并他国的全部或部分领土,从而取得该领土的主权。有效的征服必须具备以下条件,即占有的意思表示以及保持占有的能力。自从现代国际法废止战争以来,征服已不再是取得领土的合法方式了。

二、现代国际法变更领土的方式

(一)民族自决(self-determination of peoples)

根据民族自决原则,一切处于外国殖民统治、外国占领和外国奴役下的民族,具有自己决定自己的命运与政治地位、建立独立的主权国家和自主地处理其内外事务的权利。

可以采取和平的方式,也可以通过武装斗争来实现

(二)全民公决(referendum)

又称公民投票,是指由当地居民以投票方式决定有关领土的归属。引起领土变更的全民公决应该具备以下几个条件,即合法与正当的理由、居民能够自由表达意思、应由联合国监督投票。

三、领土争端及其解决

(一)领土争端产生的原因

引发领土争端的原因是多方面的,既可能是两国间边界线的位置或走向不明确,也可能是双方对边界条约中有关边界线的规定有不同的解释,或者由于边境被侵占、边界线被单方面移

相关推荐
相关主题
热门推荐