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论宪法权威

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论宪法权威

论宪法权威 On Constitutional Authority

一、宪法权威的正当性

(一)权威与权力

当今世界,社会充满着各种各样的权威。依靠不同形式的权威,特定政党、团体或者个人享受着权威所带来的利益,但他们未必认真思考过权威的来源与界限。权威的正当性是现代社会维持共同体价值的基础。在一般意义上,权威是指一种使人服从的力量,即所谓的“一个人在相信他或她施加影响的权利的合法性基础上要求别人服从的可能性”。人们服从某种权威,其内在追求就是一种正当性或者公正价值的追求,即基于内心的信念同意、认可或赞同某种价值。因此,权威的本质是内在的认同,不是基于外在的强制而形成。如果权威失去了正当性,权威本身也会失去存在的意义。

那么,权威与权力是什么关系?马克思·韦伯指出:“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础之上。”①有学者从统治者和被统治者这一对概念出发,说明权威如何获得正当性、权力如何转化为权威的问题。按照这种主张,只有给出同意的人才有正当理由提出支配权力的要求。“权力对暴力的部署在不同意人群那里会遭收藏|打印|下载

复印期号: 2013年08期

期刊名称: 《宪法学、行政法学》

本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“现行宪法颁布30年实施状况研究”

(批准号11YJA820021)的成果之一。

标题注释:依宪治国/宪法至上/宪法实施/宪法权威

关 键 词:在现代法治国家的背景下,宪法权威是宪法得到社会普遍认同、自觉遵守、有效维

护的理念与理由,尤其体现为宪法对公权力和所有国家生活产生的拘束力和规范

力。对于社会治理中存在其他一些权威与宪法权威的关系,如政治权威、党的权

威、个人权威、法律权威、制度权威等,应当维护宪法的至上性,其他任何权威都

不能超越或代替宪法的权威。以宪法为依据调整其他权威与宪法权威的关系,并通

过宪法治理逐步形成宪法至上的社会共识。

内容提要:《法学》(沪)2013年第5期 第19-27页

原发信息:韩大元,中国人民大学法学院。

作者简介:韩大元 作 者:字号:大中小

致不满甚至抵制。反对者可能不得不服从权力做出的决定,但是服从不等于认同。权力的强制命令可能会使人们顺从,但却得不到人们的忠诚。”②显然,权力是以服从的结果为指向的,强调的是实际的控制效果;而权威则建立在正当性与合法性基础之上,以自觉、自愿的服从为前提的,强调的是基于价值共识与认同而形成的行为模式。因此,无论是在政治生活还是社会生活,权威被认为是“正当的权力”,权威被所有人当作正当的法则来接受。人们可以选择支持或者反对权力,但对于权威,人们必须选择服从。在法治国家中,基于权威的正当性,“抵制权力是合法的,抵制权威则是不合法的”③。

(二)何谓宪法权威

根据上述分析,如果一种权力获得合法性与正当性,那么对权力的承认和认可就转化为权威的某种形态。合法性的权力与权威获得社会普遍承认的渠道就是“法律化”,即通过法律安放权力和权威的存在。法律权威实际上反映了权威与权力的法律化方式,而法律权威的基础和最高形态乃是宪法权威。作为国家根本法和最高法,宪法应当成为法律权威中的权威,具有至上的地位。基于此,所谓宪法权威,就是宪法得到社会普遍认同、自觉遵守、有效维护的理念与理由,尤其体现为宪法对公权力和所有国家生活产生的拘束力和规范力。

宪法具有最高权威,超越了传统的权威来源与形态。传统的权威来自于两个方面:一是权威被想象为既不是来源于统治者也不是来源于被统治者,而是来源于二者之上的更高的权力;二是权威被想象成一种由于统治者特定的品质而被赋予的独特禀赋,它内在地植根于统治者自身。④宪法权威的出现,完成了价值命题的核心任务,即宪法是统治者和被统治者利益的协调与妥协,“宪法是平衡权力和权利之产物”。⑤由此形成了高于或者统治者和被统治者都认同的“价值共识”,无论是统治者还是被统治者,大家应当服从基于“同意”而形成的“宪法文本”,个人或某些团体的权威无法超越共同体意志,唯有宪法才是国家、社会与公民生活的“根本规范”,唯有宪法才能具有至高无上的权威。

(三)宪法权威的来源

宪法的权威性来自于基本的社会共识,具有正当性基础。宪法之所以成为价值共识而具有最高权威,根本上源于其性质和产生方式:宪法是以人民的名义制定的,人民意志具有最高性与根本性,宪法是“人民主权”的最高规范表述;宪法是全体人民共同意志的集中体现,其产生是广泛民主的结果,其内容具有普遍性和稳定性;在价值选择上,宪法的核心命题是“自由和技术的完美结合”,通过限制公权力,保障基本人权。宪法高于权力并控制权力,这是宪法具有根本权威的必然逻辑。

自宪法产生以来,依宪治权已成为现代宪政法治国家的基本理念。宪法权威的价值基础在于,人权保障和权力制约是国家存续的根本理念。权力源于宪法,是通过宪法而获得的,权力行使的正当性、行使的方式等都要寻找宪法上的依据;一切公权力行为都要遵循宪法,不与宪法相抵触;任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权;一切违反宪法的行为都要得到及时、有效的纠正。作

为立国之本、治国之本、兴国之本,宪法权威的价值具有普遍性。基于对宪法权威的信奉而形成的宪法共识是塑造社会生活的价值根据,为民众所信仰宪法所具有的权威性与宪法本身的性质和功能有着必然的联系。

为了维护宪法的权威地位,一些国家在宪法中确认了其崇高地位。如《孟加拉国宪法》第7条明确规定宪法的至上性,规定:(1)共和国的所有权力属于人民,所有代表人民利益之权力的运行,都必须根据宪法,且基于本宪法的授权;(2)本宪法是人民意志的庄严体现,是共和国的最高法。任何与本宪法相抵触的其他法律,相抵触的部分无效。⑥我国现行《宪法》在序言部分规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”现行宪法对“国家根本法”的确认是对宪法权威的规范表述,具有“最高法的效力”。宪法之所以成为“根本法”与“最高法”,在于其确认和维护人民的主体地位,尊重和保障人权。尊重宪法、实施宪法、维护宪法,就是尊重人民的主体地位,就是实现人民当家作主,就是保障每个人的基本自由和权利。

二、宪法权威的功能与体现

(一)宪法权威的功能

在现代社会中,宪法既是国家基本法律秩序的基础,也是公民的基本生活规范,宪法的核心精神就是规范公共权力运行以保障公民基本权利的实现。

1.社会共识的形成。当前我国正处于制度的转型期,利益关系复杂,社会矛盾与冲突凸显,从公共权力活动到普通民众生活,都存在诸多宪法问题,急需确立社会共识,寻求共同体的核心价值。为了有效地调整社会变革的内容与过程,需要建立客观上共同遵循的规则,以减少因社会变革可能带来的社会震动与负面影响。宪法本质上是不同的利益主体进行妥协的产物,反映了利益主体的共同意志。维护宪法规范的至上性是各种政治力量获得正当利益的基础,也是发展自己利益的法律基础。

社会变革是一种利益的分化与重新调整的过程,涉及社会生活的不同侧面。改革最重要的是对制度的调整,实际上就是全面落实社会主义宪政,而这根本上是对国家生活方式和生存智慧的变革。实现社会治理方式的法治化,特别需要强调宪法的统合功能,通过对宪法权威的尊重和维护,全面实施宪法,突出宪法的调整功能,保持宪法与社会的良性互动。

2.社会稳定的基础。改革开放以来,我国法治建设取得了一些重要成就:在立法领域,形成了社会主义法律体系;在行政领域,建设法治政府,全面推进依法行政;在司法领域,稳步推进司法体制改革。但是,法治建设越深入,宪法问题越加凸显,无论是立法、行政还是司法领域的法治改革,都面临重大的宪法问题亟需解决和解释。同时,社会不稳定因素在增加,社会结构调整面临着新的课题和挑战。

树立宪法权威是社会稳定的基础与保证。预防和降低社会风险,需要以宪法为根本,在宪法的

指引下维护稳定、创造和谐。理性的社会稳定是基于内在需求而形成的相对平衡的状态,不能只依靠人为的、外在的、压制性的力量。而要达到这种良性状态,必须尊重公民的权利和自由,积极履行“国家尊重和保障人权”的义务。社会稳定的前提是寻求社会共同体的基本共识,而宪法恰恰是社会共同体基本价值的体现,维护宪法就是维护基本的社会共识,建立不同利益主体都能接受的最低限度的政治道德,以凝聚人心、维护国家的统一。

任何社会发展的要求首先要通过宪法规范的调整得到正当化与实现,宪法规范的至上性是衡量社会变革发展程度的重要指标。现实生活中存在的一些不稳定因素与社会缺乏共识、缺乏诚信有着密切的关系。作为利益协调的规则体系,宪法为社会提供能够理性要素,妥善化解各种矛盾和冲突,达到使各方利益都得到表达和维护、不同利益主体相互理解和认同的和谐状态,并由此实现利益总体均衡的法治状态。要实现这种调节和均衡必须依据宪法,以宪法作为各种主体表达利益诉求的依据。

3.国家利益的维护。宪法是组织共同体的规则。维护宪法权威,是共同体存续和发展的基本途径,也是实现国家利益的制度路径。2011年9月6日,国务院新闻办公室发表《中国的和平发展》白皮书,首次界定了我国的六大核心利益,包括:“国家主权,国家安全,领土完整,国家统一,中国宪法确立的国家政治制度和社会大局稳定,经济社会可持续发展的基本保障。”宪法是维护国家核心利益的基本方式,也是最终保障。实现和维护国家统一是国家核心利益之一,是整个社会共同体存在与发展的基础,也是以宪法为基础的整个法律制度存在的基础。

在宪法与民族区域自治法关系上,宪法规定民族平等原则,完善民族区域自治制度,加强国家共同体意识。我国是多民族的统一国家,民族区域自治制度是宪法规定的一项基本政治制度。在民族区域自治制度的运行中,我们不能只考虑宪法中规定的自治权的因素,还要坚持国家意识、国家观念、国家利益等核心价值,充分发挥宪法作为政治共同体的作用。

在宪法与基本法的关系上,一方面,宪法将“一国两制”的政治构想法律化,确立特别行政区制度为宪法上的国家制度;另一方面,港澳基本法是宪法精神和“一国两制”的体现,是对宪法的具体化,藉由宪法协调国家主权与高度自治之间的合理关系。在实践中,应当坚持“一国”的宪法主权,坚持“宪法和基本法共同构成香港宪制基础”的原则,发挥宪法治理在国家核心利益维护中的作用。

在国际政治中,宪法具有两项基本功能:一是维护国家主权和利益,二是维护人民尊严和安全。当前,国际关系日益呈现多极化趋势,中国既面临发展的机遇,同时在实现民族复兴的道路上,面临着各种严峻的挑战。当今世界的竞争既是经济的、政治的,也是制度的竞争,甚至可以说,制度的竞争具有根本性。建立具有高度权威和效力的制度规则体系,是一个国家和地区持续繁荣的重要方式,也是能够与其他国家和国际社会对话的价值基础。在讲究规则的当代,要确立中国在国际社会的独立自主地位和话语权,必须高度重视宪法不可替代的功能。

4.法治思维的实现。中共十八大提出到2020年实现全面建成小康社会宏伟目标。小康社会是公

平有序自由和谐的社会,需要以法治推动、以法治保障,根本的是以宪法推动、以宪法保障。

十八大报告提出要“全面推进依法治国”,指出“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”,提出“法治思维”的理念,要求用法治思维、法治方式科学发展、解决问题,明确了社会主义核心价值观。这些重要理念为宪法权威的维护提出了新的课题,为探讨中国法治发展道路、全面实施宪法提供了理论指导。十八大后,我国法治发展将进入新的阶段,其中尤其要求发挥宪法功能。法治首先是宪法之治,法治思维首先是宪法思维,宪法在国家治理、社会发展和建设社会主义民主政治中具有基础性、根本性地位。

(二)宪法权威的体现

1.在价值认知上体现宪法权威。宪法的权威性首先源自每一个个体对宪法的确信。这种确信既是对宪法文本的尊重,也是对宪法理念的信仰,同时也是对宪法所维护的社会共识的自信。由此,树立宪法权威,就必然要有宪法自信。宪法自信是制度自信、道路自信和理论自信的综合体现,也是三个自信的统一体,因为在宪法中规定或确认了国家的发展道路、国家的指导思想与基本制度。树立宪法权威实质上就是树立制度、道路与指导思想的权威,有助于通过宪法凝聚国家意志和社会共识。

客观来说,人类历史上并不存在完美的宪法,然而,综观世界法治发达国家,其宪法权威都是建立在本国历史背景、政治体制、文化传统基础之上的。我国现行宪法尽管也存在着一些瑕疵甚至不足,但并不妨碍这部宪法作为根本法发挥最高法的效力。只有在价值认知上承认宪法的崇高地位,才有可能使一部不完美的宪法文本走向完美的宪政实践。

2.在社会生活中体现宪法权威。宪法权威最直接的体现在于其拘束力和规范力,主要体现为一切组织和个人对宪法的自觉服从。维护宪法权威,必然要求实现从依法治国向依宪治国的转变,使依宪治国成为治国理政的核心理念。我们要坚持社会主义宪政的基本理念,在国家治理中依宪办事,使宪法成为共和国的根本法。

与法律对社会现实规范的直接程度相比,宪法往往不是以直接适用的方式调整社会生活,但这不构成回避宪法的理由。宪法不但构建了国家与社会的基本关系结构,而且维护社会的和谐运行,保障社会各方主体的正当利益。宪法应当在社会生活中得到尊重和遵行。如果社会缺乏对宪法的认知,那说明社会自身还缺乏基本的价值判断,社会生活仍处于不够稳定的状态。

3.在宪法实施中体现宪法权威。“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。”⑦宪法实施对于宪法权威的意义是不言而喻的。宪法实施是维护社会共同体价值的基础与过程,宪法实施状况的好坏决定了转型时期能否在根本价值层面上维护国家的稳定和社会的良好发展。只有认真贯彻实施宪法,坚持和完善宪法确立的各项制度和体制,才能保证改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展,保证最广大人民的根本利益不断得到实现,保证国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安。

三、宪法权威与其他权威的关系

权威作为一种服从的理由,其类型具有多样化。要判断宪法在国家生活中是否具有最高的权威,一个直接的标准是,在各种不同类型的权威中,宪法权威如何得到体现,如何保持其权威的“最高性”。在社会治理过程中,存在着政治权威、党的权威、个人权威、法律权威、制度权威等等其他形式存在的权威。要维护宪法的最高性,其他权威就不能超越宪法的权威,并且要求以宪法为依据调整其他权威与宪法权威的关系。

(一)宪法权威与政治权威

政治权威是政治权力的合法化,即对政治权力正当性的认同。政治权威通常以政治权力为后盾,以政治权力为最具效能的体现。然而,正如政治国家属于一种建构的秩序一样,政治权威所依凭的政治权力同样需要具备正当理由才能得到民众的支持和信仰。从一般意义上说,政治权威的最深厚的基础存在于一定社会的经济关系,以及受经济关系决定和影响的社会关系之中。马克思主义所强调的经济社会关系具有相对的稳定性,是一种制度意义上的合法性。由此,政治权威的存续和有效,取决于这种制度合法性的程度。

在法治国家,政治权威需要依据法治方式来体现和实现。国家的政治统治只有被民众认为具有正当理由时,才能得到民众的支持和服从,才能具有合法性,政治秩序才具有正当性。在此意义上,宪法和法律制度就是确认和维续这种政治秩序合法性的基本制度装置。宪法和法律的权威是维护政治权威的基本途径和方式,也是政治权威不断得到完善的基本机制。

既然政治权威以政治权力为支撑,那么对于权力被滥用性,政治权威的支配者和被支配者就都必须有高度的警惕。正如阿克顿勋爵所说“权力导致腐败,绝对的权力绝对腐败”。并且,政治权力还有着不断扩张的天然冲动。宪法和法律能够约束政治权力,但权力往往通过各种可能的漏洞突破法治的框架,凌驾于宪法和法治之上。对此,适度强调宪法和法律的至上权威性,在理念上确立权力绝对服从宪法和法律的价值选择,使得政治权力只能在法治范围内运作成为政治运作的自觉,才能保障政治权威的持续正当性。

之所以强调政治权威的持续正当性,是因为政治权威并不是持久资源,滥用政治权威将导致政治结构的根本性变化。所谓政治权威的滥用,就是权威的支配者违背受支配者的真实意愿和社会发展的需要,使双方主体在利益需要、价值选择和行为取向上完全背离。滥用政治权威最终将消解支配者存在的正当性与合法性基础。特别在社会转型时期,由于利益格局的变化,传统的政治权威正在失去其有效的支配力,民众利益的逐渐独立和话语体系的扩大,进一步要求政治权威的民主化、制度化。避免政治权威的弱化,强化政治权力的统合功能,就必须基于政治认同而使之获得不断的承认。这种政治权威的再造就是“政治社会化”的过程,实际上就是政治生活法治化的过程,同时也是构建法治国家的过程。

(二)宪法权威与党的权威

1.维护党的权威必须尊崇宪法权威。在现代民主国家,政党活动是国家政治生活的重要体现。在实质层面上,执政党是政治权威最主要的代表者,维护执政党的权威要通过对宪法权威的推崇来实现。在我国,作为执政党的中国共产党是国家各项事业的领导者,“中国共产党的领导”、“中国共产党的领导下”是宪法序言确定的党的宪法地位。但政党不是国家机关,不能直接行使国家权力,党的领导需要以崇高的宪法权威为保障,只有具备有效的权威能力,党才能领导国家发展和社会建设。因此,要维护党的权威,必须尊崇宪法权威,从宪法权威中寻求党的权威的依据,并通过宪法权威获得对执政行为的认同。

党的权威需要以宪法权威来体现,这一判断具有逻辑上的合理性。在法治国家中,政党属于政治性团体,其执政资格的获得是通过宪法规定的方式实现的,其各项执政行为不得违背宪法的规定,否则要承担相应的法律和政治责任,甚至失去执政地位。政党行为是否具有合宪性,是判断该政党是否具有法治理念的基本标准,也是判断一个国家法治成熟程度的基本指标。

以宪法权威体现党的权威,并不是说宪法是执政的工具,否则宪法就将沦为可有可无的工具而丧失其价值的至上性。党的权威是服从并服务于宪法权威的,只有尊崇宪法权威,才能保证党的权威。只有认真落实宪法,才能真正保证执政党的执政地位和执政效力。党模范遵守宪法和法律是维护党的权威的根本途径。

2.处理好宪法权威与党的权威关系的现实意义。在我国,处理好宪法权威与党的权威的关系具有重要的现实意义。长期以来,我们在认识和处理两者关系上存在一些偏差,尤其是片面强调党的权威,有的时候甚至存在着以党的权威代替宪法权威的现象。中国共产党的执政地位是基于革命的领导地位来确立的,具有特定的历史合理性和正当性。这是我们国家政权建设的基石和历史,同时也要准确把握国家发展的现实状况,以及它对执政党加强自身建设所提出的新要求。中国共产党由革命党转化为长期执政的党、领导国家建设的党之后,尤其要强调执政行为的合宪性和合法性。

我国现行宪法除了在序言部分确认了中国共产党的领导地位之外,还在第5条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这里所讲“各政党”当然包括中国共产党,而且该条款主要规范的就是中国共产党的执政活动。《中国共产党章程》根据宪法的规定,明确规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”中共十八大报告再次强调了这一点。

3.执政党依宪执政的基本要求。依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政。实行依法治国的基本方略,首先要全面贯彻实施宪法。作为执政党,其执政能力包括:科学判断形势、驾驭市场经济、应对复杂局面、依法执政和总揽全局。这五种能力涵盖了党的执政能力的基本要求,反映了依宪执政的基本要求,即党的执政能力建设的核心是依宪执政,把遵守宪法、执行宪法和运用宪法作为执政活动的基本出发点。

从宪法蕴含的民主、人权、法治、和谐等价值而言,民主是执政的基础,人权是执政的目的,

法治是执政的保障。依宪治国、依宪执政,不能反其道而行之,不能把宪法简单理解为一种治理国家、管理社会的工具或手段。在实践中,党的一些地方或部门的党组织确实存在违法、违宪的情况,同时由于缺乏有效的监督机制,已经出现了党的权威同宪法权威相背离的情况,这严重损害了党执政的合法性,也损害了宪法的权威。

执政党落实依宪执政要求必须严格按照宪法设定的权力范围、确立的原则行使权力,切实提高运用宪法思考和处理问题的能力,推进党的决策活动与决策程序的法治化,切实落实“党在宪法和法律范围内活动原则”。依宪执政最重要的内容就是推动宪法实施。在经济发展、社会变革的宏观背景下,执政党应当实现宪法的稳定性与社会适应性之间的平衡,避免以“改革”、“试点”等名义破坏宪法秩序的现象,使宪法在国家政治生活和党的执政活动中得到落实。

(三)宪法权威与个人权威

对于宪法权威与个人权威的关系,从逻辑上说,宪法权威具有至上性,一切组织和个人不能有超越宪法的特权。但是,特定个人基于行使公权力,在某些领域也需要一定的权威,这在建构共同体的过程中是必要的。新中国政权的建立过程就体现了这一点。在国家生活中,个人权威突出地体现为行使公权力的公务人员的权威,特别是领导干部以及领袖的权威。

1.个人权威对宪法权威的服膺关系。在马克思·韦伯的合法统治的类型中,“魅力型的统治”是一种重要类型。这种统治适用于被统治者对领袖的崇拜和信赖,需要被统治者的献身精神。然而,魅力型统治的缺陷在于,“倘若他长久未能取得成就,尤其是倘若他的领导没有带给被统治者以幸福安康,那么他的魅力型权威的机会就消失”⑧。显然,只强调“领袖”个人的权威地位,对于共同体来说并不具有持久的有效性,而且有可能导致统治的失灵和对民众利益的危害。

推崇宪法权威还是推崇个人权威,决定了法治与人治的不同道路选择。历史经验表明,无论个人有多大的魅力,无论有多高的权威,都不能超越宪法权威。个人权威是一种人治式的权威,它具有很强的主观性和不确定性。共同体的维护需要个人作用的发挥,但如果个人具有根本上的崇高地位,则将架空制度,取代法治。邓小平指出:“必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”⑨1982年《宪法》关于最高领导职务连续任职不超过两届的规定也是对个人权威的否定。这是对我国曾经因只推崇个人权威而忽略制度权威所导致的沉痛教训的深刻总结,因为领导职务的终身制从本质上破坏了宪法权威,把特定个人置于宪法权威之上。个人服膺宪法,这也是中共十八大报告所体现的重要思想:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。”

2.以合宪的途径实现个人权威。当然,推崇宪法权威并不必然反对领导人的个人权威。在国家统治过程中,基于统治效率的要求,领导人自然具有一定的权威,这在客观上是允许存在的。但是要指出的是,领导人的权威一方面不是生来就有的,而是基于其自身道德、素养、能力而产生的,尤其是依照宪法和法律进行科学、民主决策而产生的;另一方面,这种权威也不能单纯基于其所掌握的权力而产生,领导人的权力必须受到宪法和法律的有效控制,否则这些权力就有可能成为维护

其领导地位的工具。

在法治目标下实现个人权威,只能通过合宪的途径获得。因为宪法确认民主制度,解决了公权力行使者手中的权力来源问题;宪法规范公共权力的运行,为其行使权力设定了界限;宪法保障公民基本权利,为其行使权力确立了基本目标;宪法具有最高法律效力,是其行使权力的根本准则;宪法是立法和决策活动的基础,遵守宪法能够保证其决策活动具有正当性。

在法治目标下体现个人权威的基本方式是以宪法思维处理现实问题。宪法思维是执政者观察、分析和解决社会问题的基本思维方式,它以合宪性当作思考问题的前提,合理地处理社会问题和矛盾纠纷,协调各方利益关系。处理利益关系时的最高判断标准只能是宪法。如领导人的讲话多引用宪法和法律条文,不能讲违背宪法规定的话,不能做违背宪法的行为,更不能为了人为地追求个人的人格魅力,以个性化的方式挑战宪法权威。对于社会现实与宪法价值的冲突,符合法治精神的做法是,在通过法定途径做出调整之前,权力的行使者不能以现实的合理性为由突破宪法体制的框架,否则就会破坏既有的宪法秩序,损害宪法的权威。

(四)宪法权威与法律权威

1.法律权威与宪法权威的区别。在表现形式上,宪法和法律创制的乃是体系化的规则,它们在生成方式和规范方式上具有一致性。按照法社会学家卢曼的观点,法是一个自创生系统,具有规范的封闭性和价值的开放性。宪法与法律共同构成了一个独立完整的规范体系,调整国家和社会生活。在权威系统中,宪法和法律制度处于中心地位。

但是,宪法和法律具有不同的性质和效力。与法律相比,宪法的独特性体现为:(1)在产生方式上,宪法是立国的基础,是以人民的名义制定出来的,而法律是根据宪法产生“人民的代表”而制定出来的;(2)在规定内容上,宪法规定的是国家最根本、最重要的内容,它对社会生活的调整是根本的、全面的调整,而法律是对宪法的具体化,是对国家生活具体方面的调整;(3)在规范效力上,宪法具有最高的法律效力,宪法规范是法律规范体系中具有最高价值的规范,是维护社会秩序的基础,而法律的制定要依据宪法的价值,法律是否正当要以宪法为根据进行评价。正是基于宪法和法律存在的这些区别,我们才说法治之治首先是宪法之治,法治思维首先是宪法思维,宪法在国家治理、社会发展和社会主义民主政治建设中具有基础性地位。在规范体系中,法律权威要服从于宪法权威、维护宪法权威。法律权威不具有最终性和根本性,合法性需要合宪性的基础,社会成员不能仅仅满足于合法性的追求,也需要合宪性的保护。

2.维护法律权威的宪法机制。由此,维护“宪法和法律权威”命题在一般意义上是成立的,但需要根据不同的规范体系和语境,针对不同问题区别对待两种规范形式的效力,比如在宪法监督问题上首先确保宪法的权威,不能只重视法律权威而忽略宪法权威。从某种意义上,违宪审查制度的存在就是纠正违宪的法律,强化合法性的宪法基础。这意味着:(1)宪法应当得到直接适用,具有直接的法律效力;(2)立法行为和法律必须接受宪法的评价,即接受合宪性审查。

宪法的直接适用是维护宪法权威的必然要求。不过对于宪法的实施方式,目前还存在不同的看

法,学术界也对宪法究竟是直接适用还是间接适用存在一些争论。笔者认为,宪法必须体现其现实的规范力,否则宪法就会被束之高阁。有学者曾指出:“宪法的效力既是最高的,又是直接的。宪法作为最高行为准则,是人们活动的基础和依据,对人们具有直接的拘束力和强制力,即具有直接的法律效力。……宪法不仅具有一般法律所固有的行为准则的共性,而且具有最高行为准则的特性,具有既是最高的又是直接的法律效力。而宪法在这方面的最高法律效力,却往往被人们所忽视,甚至加以否认。”⑩长期以来,我国宪法的实施状况并不令人满意,其原因是多方面的,但最主要的原因恐怕是宪法对社会现实的规范力被忽视,尤其是现实政治权力的运行往往脱离宪法的调整。

在处理宪法和法律关系上,必须建立宪法对立法行为和法律的评价机制。宪法作为根本法,它是实定法的基础与核心,在法律体系中处于最高的地位,这是宪法优位性的要求。在现代法治国家,宪法优位性不仅是一种具有价值性的理论形态,而且应当成为制度体系。建立健全立法制度的宪法评价机制,需要在以下方面加以完善:(1)以宪法为依据合理划分全国人大及其常委会的立法职权,适当调整认识全国人大及其常委会的宪法地位;(2)以宪法为基础保障法律体系的平衡发展;(3)以宪法为基本出发点完善国家立法规划制度;(4)处理好法律制定、法律修改和法律解释的关系;(5)健全中国特色的合宪性审查制度,包括宪法解释制度和违宪审查体制。

(五)宪法权威与制度权威

1.制度权威的优势与缺失。制度是各种规则的集合,并以之规范个体行为,目标是实现一定的社会秩序。显然,宪法也属于一种制度,是以宪法规则调整各类行为的制度体系。两者的不同在于,制度本身并不蕴含价值评价,是价值相对独立的规则体系,而宪法本身则要求符合法治、人权、自由、平等、民主等现代宪政价值。同时,制度体系是庞大而零散的,而宪法作为一种制度,它具有最高性和根本性,在调整方式上也有其独特性,需符合法规范体系的要求。

相对于人治的传统治理方式,制度之治显然具有巨大的进步,它在一定程度上摆脱了人治模式下的随意性、任意性和不可预测性,提高了公权力行为的规范程度,在长期效果上也有助于提高治理的效率。但是,单纯的制度之治由于并不需要价值判断,它并不能够保证制度体系本身的正当性。制度完全有可能是依据人治式的权威而产生的,也有可能只是个人权威的附属品。如果不加分析而人为赋予制度以完全的公定力,则有可能使个人权利受到侵害。如果缺失正当性评价,越有效的、越权威的制度,就有可能是越反对法治、越限制个人的制度。

2.以宪法权威补足制度权威。基于制度权威的这一不足,通过确立宪法制度的至上权威,能够消除其制度隐患。如前所述,宪法正当基础在于,它是民主论辩的产物,其实施有赖于民主过程和专业判断。良好的宪法必然具有独立存在的价值,也具有拘束其他一切制度的能力。判断制度本身优劣的重要标志就在于,宪法在其中是否具有根本性的支配地位,是宪法有效的支配各项制度,还是宪法只是制度体系中聊胜于无甚至可有可无的一部分。因此,制度权威是系统和多层次的,而宪法权威在其中发挥着统领功能和评价功能。宪法不但设定了制度的价值取向,而且“一部正义宪法应是一个旨在确保产生正义结果的正义程序”(11),宪法本身就是创设各种制度时必须遵循的程序

要求。

这里需要纠正的两种观念是,不能因为建立了一些制度,就认为不需要宪法;也不能认为有了宪法,其他制度就不那么重要,或者其他制度自然就能建立起来。前者应当不存在什么争议,但后者需要特别加以注意。有宪法不等于它就有权威。宪法本身是抽象的,其内容是相对有限的,只能规定基本的国家和社会制度,只能保障那些具有基本地位的权利,只有宪法是不足以实现国家治理的目的,是不能够有效保障公民权利的,无法持续推进社会发展的。宪法是制度体系的根本,其落实需要通过各种制度来完成。以宪法为价值指引和规范依据完成这一过程,便是宪法的具体化。宪法具体化并不一定要通过具体法律的方式,但一定是要有完善的制度设置。同时,制度规范本身也需要体系化,而不能“碎片化”,否则就会消弭制度自身,最终将架空宪法。

3.制度权威需要制度的体系化。我国目前存在诸多社会问题,其原因是多方面的,但最主要的原因在于制度供给不足。虽然我们对制度建设的重要性已经有了相当一致的认识,但对于如何整合制度的效力、发挥制度的权威,在技术上还存在缺失。比如我们在国家机构方面建立了相对完整的制度,但在权利保障上制度的有效性显然不足;在社会管理方面建立了比较丰富的制度,但在激发社会自身活力方面着力不足;在权力的配置上建立了层次比较清晰的制度,但监督和约束权力运行方面的制度同样比较零散、不够有效。这有损制度的权威,也根本上损害了宪法效力的有效性。

同时,徒“宪”不足以自行,有宪法而缺少能够有效保障宪法实施的制度,是影响宪法权威的重要原因。客观来说,目前我国宪法还没有得到全面落实,宪法实施制度是不完整的。这不但影响了法制的统一性和严肃性,也影响了国家的稳定和可持续发展。立法制度的完善并不意味着宪法实施制度的完善,以立法方式实施宪法只是宪法实施的一种方式,不能人为地夸大其功能,以价值引导社会生活只是宪法调整社会生活的一个方面。宪法要得到全面实施,就必须建立具有实效性的违宪审查制度,不但要审查立法行为,而且要审查一切公权力的违宪行为。

以宪法为指引树立制度权威,最重要的是完善各种权力约束机制和权利保障机制。我国的一切国家权力属于人民,人民有权通过更为有效、直接的途径参与权力运作,参与国家和社会生活。制度权威不能由少数人垄断,而应当通过民主的过程、参与的过程,形成国家意志与公民意志的统一。

四、结语

宪法具有至上的权威性,它不仅体现在宪法同法律相比时所具有的根本法、最高法效力,更为重要的、更为根本的是,宪法权威同政治权威、党的权威、个人权威、制度权威以及道德等其他权威相比,具有不可质疑的支配力。宪法要具有这样的权威,首先要求具有一部民主的宪法,进而要以宪法为根据安排国家生活,形成宪法至上的社会共识。

宪法权威是重建社会共识的基础。应当承认,当前我们的社会信任度相对较低,共同体内部缺乏一些基本的共识。没有共识的共同体是不能持久的,也是不稳固的。目前中国社会缺失的不是物质,也不是法律,也不是制度,真正缺失的是整个社会缺乏真正的“社会共识”,没有形成维护、

尊重社会共同体价值观的文化,也就是缺乏一种“共同的信仰”。

重塑社会共识,最基本的根据是宪法,最基本的方式是认真对待宪法、全面实施宪法,让宪法中蕴涵的一个国家、一个民族的价值与共识重新回到社会生活,以宪法共识来建立、维护并发展社会共识。实现宪法共识要充分尊重宪法文本。不尊重宪法文本是目前普遍存在的社会现象,也是中国法治发展中亟需解决的现实问题。要维护宪法权威,首先要尊重、爱护与信任宪法文本,对宪法文本要持历史的、客观的和宽容的评价,它并非单纯是法律文件,而是代表了国家精神,任何回避乃至消解宪法文本的做法都是对国家价值观的伤害。所谓现行宪法是“恶法”、要“重新制定宪法”等主张不符合我国宪法发展的实际需要,也不符合法治国家建设的基本要求。笔者认为,现行宪法虽然存在着历史的局限性,但通过宪法解释、宪法修改等方式可以继续赋予其规范的开放性,使其保持生命力。关键是要以宪法为基础,积极落实宪法的规定,发挥宪法的潜能,推动从“依法治国”到“依宪治国”的转型,使宪法成为中华民族伟大复兴的根本保证。

注释:

①[德]马克思·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆2006年版,第81页。

②[美]莱斯利·里普森:《政治学的重大问题:政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版,第57~58页。

③同上注,第58页。

④同前注②,莱斯利·里普森书,第176页。

⑤[美]C.H.麦基文:《宪政古今》,贵州人民出版社2004年版,第115页。

⑥孙谦、韩大元主编:《世界各国宪法》(亚洲卷),中国检察出版社2012年版,第392页。

⑦习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》(2012年12月4日),http://https://www.wendangku.net/doc/8012617620.html,/politics/2012-12/04/c_113907206.htm,2013年4月5日访问。

⑧同前注①,马克思·韦伯书,第270页。

⑨邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》(1978年12月13日),

http://https://www.wendangku.net/doc/8012617620.html,/GB/69112/69113/69684/69695/4949676.html,2013年4月5日访问。

⑩王叔文:《论宪法的最高法律效力》,《法学研究》1981年第1期。

(11)[美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第155页。

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维护宪法的权威

第七课维护宪法权威,当好国家公民 一、维护宪法的权威 一、教学目标 1.认知 (1)了解宪法是治国安邦的总章程 (2)理解维护宪法尊严的意义 2.情感态度观念 通过对宪法为什么是国家根本大法这个问题的探究,帮助学生在思想上增强法治观念,对宪法是最高行为准则形成正确理解和认识,感受宪法具有的最大权威,理解依法治国的核心是依宪治国,树立宪法神圣不可侵犯的观念。进而涵养公民爱国情感,增强宪法至上的法治意识,提高遵守宪法、维护宪法尊严的自觉性。 3.运用 通过对本节课的学习,使学生更清醒地意识到依宪治国的重要性,从而做到自觉学习宪法、遵守宪法,积极主动地宣传宪法和法律;在学习与生活的实践中,能将尊宪意识落实在行动上,主动按宪法要求规范自己的行为,同时要勇于同违宪行为做斗争(在力所能及的范围内),自觉维护宪法的尊严。进而形成崇尚民主、公正、平等思想,初步培养承担依法治国的历史责任感。 二、教材分析 1.教学重点 自觉维护宪法的尊严 从理论观点上说,我们理解宪法是国家的根本大法、具有最高的法律地位和法律效力以及宪法与普通法律的关系,目的都是为了树立和增强“宪法至上”的意识和理念;从实践意义上说,只有树立和增强了“宪法至上”的意识,才能自觉地遵守宪法,自觉地维护宪法的权威,所以这是教学重点。

2.教学难点 首先,宪法的地位和重要性决定了该内容在本章的重要作用,从知识架构的角度来说,理解了该部分内容对于后面法律知识的学习意义重大。其次,从理论理解的角度来看,现实生活中存在违反宪法和违反具体法律比较难以区分的现象,不利于学生从理论上把握宪法。最后,从学生“自觉维护宪法”的行为养成角度来看,宪法观念的树立需要一个循序渐进的过程。所以这是教学难点。 3.结构线索 本课时的主题是“维护宪法的权威”。教材从分析宪法是国家的根本大法入手,阐明宪法是治国安邦的总章程,进而揭示依宪治国是依法治国的核心,在社会生活中,每个公民都必须认真学习宪法,增强宪法观念,自觉维护宪法的尊严。 三、学情分析 青少年由于年龄的原因,对法律知识的掌握和运用都需要增强;在实践中青少年往往缺乏依法维权的经历,法制观念,特别是宪法意识更迫切需要提高。总之,无论从理论理解的角度还是维护宪法的实践角度,青少年的宪法意识都亟待提高。通过本节课的教学,帮助学生在思想上增强宪法意识,在行动中努力做到尊重宪法,自觉维护宪法的尊严。 四、教学方法 启发式教学法、材料对比法、讲解法、讨论法、情境教学法、案例教学法等。 五、教学过程 【创境激趣】 材料1:胡锦涛在十一届人大一次会议闭幕会上的讲话(部分内容):“担任中华人民共和国主席这一崇高职务,使命光荣、责任重大,我一定忠实履行宪法赋予的神圣职责,恪尽职守、勤勉工作、为民服务、为国尽力,绝不辜负各位代表和全国各族人民的重托。” 教师充分利用课件材料中包含的宪法元素,根据材料设计富有启发性的问题,通过仔细观察课件图片,引发学生回忆、思考学过的宪法知识,激发学生对宪法的学习兴趣,有针对性地引导学生进入宪法主题,以此导入新课。

论中国现行宪法之公民基本权利

论中国现行宪法之公民基本权利 山东师范大学政治与国际关系学院思政一班叶玲慧 内容摘要 随着我国社会主义民主政治建设的进一步发展,我国公民也越来越深刻体会到宪法所赋予给自己的基本权利的重要性。因此不断加强和完善宪法中的基本权利体系具有重大的现实意义。本文通过一些案例对我国现行宪法中关于公民基本权利的规定存在的问题做出了简要的分析,提出一些应当纳入宪法之中的一些权利。 关键词 宪法尊严权利人民 《中华人民共和国宪法》是中华人民共和国的根本大法,规定拥有最高法律效力。现行宪法是公民权利的保障书是自由公民的大宪章。宪法规定的权利叫基本权利,它决定着公民在国家中的法律地位,是公民在国家和社会中最主要、最根本和不可缺少的权利。这些权利理应也必须得到充分的保障,否则将对宪法的权威以及尊严造成极大的挑战。同时也会阻碍我国依法治国,建设和谐社会的进程。目前我国现行宪法对于公民基本权利的规定不够周密,体系也不完备,许多基本的公民权利并没有被列入宪法典之中,虽经多次修宪但始终为能触及筋骨。所以针对一些案例,对此问题做出一些分析。 首先我国宪法对公民基本权利的保护采用的是列举的方式,使公民基本权利的种类更明确,保护起来更方便,可以根据宪法进行立法或者直接适用对基本权利加以保护。但是,由于历史和社会现实等原因,

我国宪法对基本权利种类规定还有不足之处,与其他国家宪法和世界公约相比,我国宪法对一些基本权利还没有规定,因此在宪法中增加一些公民基本权利很有必要。记得2009年十大宪法案例中有个“躲猫猫”事件。大致是说24岁的玉溪北城镇男子李乔明死在了看守所,死因是“重度颅脑损伤”。晋宁县公安机关对此事件的解释是,李乔明受伤是由于其与同监室的狱友在看守所天井里玩“躲猫猫”游戏时,遭到狱友踢打并不小心撞到墙壁而导致。结论遭网民一片质疑,后经调查系被牢头狱霸殴打致死。对于这件事,可以反映出一系列宪法本身存在的漏洞。第一,是关于人犯的生命权、健康权等基本权利的保障,包括宪法保障、法律保障。因为根据《看守所条例》的规定,看守所仅仅是依法羁押人犯的机构,它的任务就是羁押并且保证犯罪嫌疑人的安全和合法权益,人犯一旦进入看守所以后,他的生命、健康、人格尊严等等都应该受到保障。李荞明仅仅是一个犯罪嫌疑人,即使法院宣告他有罪,他的生命权、健康权仍然要受到保障,而保障人犯的生命权是监管部门不可推卸的责任。《宪法》第38条的规定,中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯,作为公民的一项基本权利,人格尊严权存在具有普遍性,不能因为公民触犯了法律而丧失,也就是说即使是罪大恶极的犯罪人也不能够剥夺其基本的人格尊严权,然而李荞明只是受犯罪嫌疑暂时被羁押而已,他涉嫌盗伐林木的行为是否确实构成犯罪都没有确定,却遭到了非人的待遇,乃至死亡,其依据宪法所享有的人格尊严,已经在“躲猫猫”事件当中被践踏殆尽。按照云南省检察院新闻发言人的说法,李荞明是被看守所的一个牢头、狱霸,以玩游戏的名义殴打致死,《看守所条例》明文规定,看守所里,有24小时值班制度,值班人员应该坚守岗位,随时巡视监房。怎么会出现严重的伤及、危及他人生命健康的游戏呢?所以其中反映出坚守工作中暴露的一些问题,其中一个集中的问题是政府的责任担当。比方说,管理层的疏松,以及玩忽职守,基宁咸看守所的管理既不严格,也不文明,而且漏洞很多,缺乏人性化的管理,助长了牢头狱霸的这

宪法特征

宪法特征宪法学的研究对象是:宪法和宪法现象及其发展的规律 宪法最主要的特征可以归纳为三个: 第一在规定的内容上,宪法规定的是国家制度和社会制度的最基本的原则,公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其活动的原则等; 第二在法律地位或法律效力上,宪法具有最高的法律地位或法律效力; 第三在制定和修改的程序上,宪法的制定和修改都要经过区别普通法律的特别的程序。 宪法本质 宪法的本质就在于,它是一国政治力量(其中主要是阶级力量)对比关系的全面的集中的体现,是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。宪法反映阶级力量对比关系,主要表现在以下三个方面: 1、宪法是阶级斗争的结果和总结。 只有在社会的阶级斗争中取得胜利,掌握了国家权力的统治阶级才能以国家的名义制定宪法,所以说是斗争结果。这个新生的统治阶级为了维护这种斗争成果,为了维护本阶级利益,确保在未来的阶级斗争中立于不败之地,所以宪法必将反映这种斗争的经验教训,因此又是一种总结。 2、宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及其相互关系。统治阶级制定宪法的首要任务就是把统治阶级关系法律化。即哪个阶级是统治阶级,哪个阶级是被统治阶级,哪个阶级是同盟者,用法律的形式加以确认,使统治阶级的统治地位合法化,以得到法律的保障。 3、宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化。当阶级力量对比关系发生根本性变化时,必然会导致不同类型宪法的出现;当以前处于支配地位的阶层或阶级被其它阶级或阶层及其联盟取而代之,这时往往要制定同一类型的新宪法;统治阶级力量的加强或减弱,若不足以改变社会内部的阶级结构,这时宪法的变化往往以修改宪法的方式进行。 发展 近代意义宪法的产生 到了资本主义社会17、18世纪,资产阶级革命的时候产生的。 英国宪法是不成文宪法。 美国是成文宪法制定最早的国家。但是不是产生宪法最早的国家,产生宪法最早的国家是英国。 法国宪法是第一部在欧洲大陆产生的成文宪法是1791年法国宪法。 社会主义宪法最早是1918年的《苏俄宪法》。 分类 一、宪法的分类 近二百多年来,自美国宪法制定后,世界上存在过的和当前存在着的各国宪法,其总的数量十分可观。每一部宪法的历史背景以及内容均各有差异且各有千秋。如欲对这样大量的宪法文件逐个地加以研究,那是不可能的,也是不必要的。而如果从这些宪法中抽出某些共性,形成某种标准,就可以对某一我们并不熟悉的宪法文件做出一项大致准确的判断,并对制定这一宪法的国家的政治制度究竟属何种类型做出大致公允的评价。进一步说,我们还可以在学术意义上判断哪种类型的宪法更为优越、更能反映时代或其本国国情的要求、更有利于实施。这就是宪法分类的目的。详细地说,所谓宪法的分类问题,是在学术上确立某种标准,将客观存在的为数浩繁的宪法加以分门别类,简化成少数几种类型,以便将近似的、具有某些共同特征的宪法归并研究,探索它们所特有的规律。 宪法分类属于一种典型的理论虚构,主要是为了学术上的方便,它并不能真正影响一国宪法的实施,即分类既不能使一个国家的宪政更有成效,也不能使一个不民主的国家更民主或一个民主的国家变得不民主。所以,宪法分类也就是宪法的形式分类。正因为宪法分类无关民主和宪政,故而由于学者设定的标准不同,分类的方法也不同,甚至可以说,分类的方法和标准之多,几乎可与宪法文件的数量相媲美了。 传统分类

试论宪法解释的客观性与主观性

试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域,我们将无法回避这样一个问题:法律解释究竟是主观的还是客观的,抑或是主客观的结合?对这个问题的回答,实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里,这个问题又具有着特殊的重要意义,这是因为宪法作为国家的最高法与根本法,其内容广泛而极具概括性,其调整对象具有政治性、动态性的特点,其规范具有模糊性与原则性的特点,因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间,宪法解释似无避免主观性之可能。然而,法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以,如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题,就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开:绝对客观的宪法解释是否可能?释宪者的主观性能否完全排除?我们将能保证何种程度上的客观性?我们将以怎样的手段去制约主观恣意?对这些问题的不同解答,构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野,本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析,并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里,宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的,否认和反对解释中的一切主观因素,一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念",要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系,现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决,不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律",任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程:从条文中每一语词的确定概念出发,经过严格的"概念计算"确定该条文的含义,而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中,解释者不过是逻辑推理的机器,不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说:"国家的法官不过是法律的代言人,不过是一些呆板的人,既不能缓和法律的威力,也不能缓和法律的严峻。"(注:[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第163页。)可以看出,这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向,宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性,进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命,为此,将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素,例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说,只要坚持了客观的条文含义,即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先,前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险,将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法,其规范应当是较为确定的,否则,宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次,坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则,宪法应当是民意的最高体现,宪法作为主权者的意图的表现,理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的,而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中,只能去探究制宪者,也就是主权者,也就是人民所意图表达的含义,只有恪守宪法规范的客观含义,才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释,无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定,这是违背民主精神的。所以,即使主权者的意图是不合理的和不公正的,解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称,如果美国人民想下地狱,作为一个法官(解释者)所能做的只能是帮他们到达那里。(注:参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第334-335页。)宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力,宪法作为并非由他制定的东西,也就不可因其主观性而更改,解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外,坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治(ruleof law)的基本含义是依法办事,如果连这个"法"都是非客观、非确定的,那么"法治"就失去了实现

论我国宪法中的表达自由

论我国宪法中的表达自由 【提要】本文解析了公民的表达自由权,介绍了西方国家的表达自由和我国宪法有关表达自由的规定,并指出我国目前对此存在立法笼统的问题,建议在对表达自由的限制上应当确立“法律创设原则”,以切实保障我国公民的表达自由权。 【关键字】表达自由宪法法律创设原则 一、表达自由的内涵 表达自由作为民主进步国家的标志,被包括我国在内的大多数国家的宪法所保护。市场经济的飞速发展突显出表达自由在商业领域的重要地位。尽管在商业性表达应属何种宪法地位的问题上仍存争议,但普遍认为,商业性表达的限制理由已无法用“公共利益”一语蔽之。由于各国对商业性表达的限度都没有形成统一标准,因此在实际案例中,法院有很大的自主空间,这种情况看似偏离了法治的轨道。然而从各国的判例看来,商业性表达经历了从被排除在宪法之外——被宪法承认——宪法有条件地保护的过程。 随着商业市场的发展,商业性表达的“传播社会功能”渐露端倪,商业信息亦成为公民知情权必不可少的环节,在民主社会的维持和司法制度的建设等方面发挥作用。但商业性表达浓烈的私利本性,使其受到比政治性表达更多的限制。在实际操作中,商业性内容与政治性内容往往相互混杂、难以区分,因此对商业性表达的界定是一个定量的过程,其管制的力度随其表达内容中商业性的虚假成 分而逐渐增大。正由于商业性表达的这一特性,使行政和司法部门在其职能的行使中必须获得更大的自主空间。只要职能部门在法律许可的范围之内,依照规定的法律程序行使其职权,这种充满主观成分的管制并不违反法治的要求。名人医药广告作为商业性表达的一种,其本身并不违反法律和道德。尽管不规范的广告形式容易造成市场的混乱和对消费者的蒙骗,打破市场的公平秩序,且医药因为 与消费者健康权直接挂钩使其广告的管制应当尤为谨慎。然而行政部门的禁令不分真伪地将这一广告形式全面封杀,在没有具体的公共利益或相应的补偿措施的情况下,严重侵犯了我国宪法所保障的公民权利。 二、西方国家的表达自由 (一)、表达自由的法律渊源 言论自由,与出版自由等权利一起,统称“表达自由源于宪法第一修正案。第一修正案中规定,国会不应立法限制“言论或出版的自由;或人民进行和平集会,及向政府请愿伸冤的权利第一修正案最初只适用于联邦政府,后来通过第十四修正案中的正当程序条款得以适用于各州政府。 (二)、表达自由的原则 表达自由原则的目的是限制政府对思想的自由流通进行干涉和扭曲,其重点保护的对象是政治言论。一般来说,表达自由不允许政府对言论进行任何限制,这是基本原则。在这一原则之下有几项例外,也是本文的重点: 1. 通过了严格审查的政府规范 每当政府对言论进行基于内容的限制与规范,就有可能被认定违宪,这时候,法院对政府的行为采取严格审查。

论宪法的规范性

论宪法的规范性 杨陈 2012-04-24 11:18:04 来源:《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期 一、问题的缘起 自2001年《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书出版以来,规范宪法学的学说与主张日益受到了公法学界乃至整个法学界的重视,并形成了许多有益的对话与争论。这些对话与争论一方面来自于韩大元教授、范进学教授以及张翔博士所倡导的宪法解释学①,(①宪法解释学的基本著作与论文有:韩大元等:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社,2006年;范进学:《宪法解释主体论》,载《中国法学》2004年第6期,《认真对待宪法解释》,山东人民出版社,2004年,等等;张翔:《宪法学为什么要以宪法文本为中心?》,载《浙江学刊》2006年第3期,《祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响与限度》,载《政法论坛》2007年第3期,等等。规范宪法学与宪法解释学的互动与对话见:韩大元、林来梵、郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,载《浙江学刊》2008年第4期;郑磊:《宪法学方法论的开放性》,载《浙江学刊》2009年第2期,等等。)在这一方面,两类学说之间相似之点远远多于分歧之处,即便是明确的对规范宪法学提出质疑的范进学教授,其观点也不过是认为,规范宪法学由于其过于孤高之品格,很容易脱离具体的司法实践,而真正的宪法解释学必须以法官为中心展开,方能有裨于法治建设之时代任务[1]。从整个学科分化的趋势来看,这样的争论只不过是家族内部的争论,尽管当事人会觉得自身之学说与对方有重大之不同,但却被一些研究者一无例外地归入同一流派。[2]

与规范宪法学与宪法解释学之间的相互补益不同,以陈端洪以及高全喜两位教授为代表的政治宪法学②,(②政治宪法学的主要著作与论文有,陈端洪:《宪制与主权》,法制出版社,2007年;《制宪权与根本法》,法制出版社,2010年。等等;高全喜:《现代政制五论》,法律出版社,2008年;《从非常政治到日常政治》,法制出版社,2009年。等等。一般认为强世功教授也属于政治宪法学之阵营,但其并未对此评价作出公开的回应,因此在此并不讨论强氏之观点。)却试图从根本上动摇规范主义宪法学存在之基础。尽管高全喜教授一再声称其观点与陈端洪教授相去甚远,在价值取向上反倒与规范宪法学相去甚近,[3]但这两位教授却不约而同的认为规范宪法学过于“幼稚”。之所以说其幼稚,陈端洪教授的指责在于规范宪法学缺乏足够的政治敏锐性,难于发现宪法条文背后“活生生的”社会生活,这就导致了规范宪法学一方面过于坚持自己不切实际的价值取向,另一方面又太过拘泥于宪法文本中的权利条款而不能自拔;[4]310-316高全喜教授的批评则在于,对权利话语的坚持固然无可厚非,但由于规范宪法学过于强调其学科的自足性(autonomy),这使得规范宪法学难以用一种更为开阔的视野去探究今天这样一种政治法律体制的前世今生,更遑论预知其未来走向并对之加以积极的影响。[5] 对于这样的指责,规范宪法学有必要对其做出适当的回应,这倒不是说规范宪法学有必要在政治宪法学面前证实其自身的成熟性。规范宪法学之所以要认真对待政治宪法学的批评,是因为在政治宪法学背后有着一种根深蒂固的思维模式作为其结构性前提。在这种思维模式中,法律只不过是作为一种被给定的表象,真正起作用的是其背后的某些决定性的因素,尽管这些决定性因素在迄今为止的学说史中显得纷繁复杂、莫衷一是,比如说“主权者的命令”、“社会连带关系”、又或者是某种难于辨明的历史规律。

宪法的稳定性

一、保持宪法的稳定性。 (一)尽量减少或限制有关政策性规定。 (二)逐步完善宪法规范的逻辑结构。 二、保持宪法的适应性。 (一)适时修改宪法。 (二)科学修改宪法。 三、保持宪法的实效性。 (一)进一步完善宪法的自身保障制度。 (二)进一步健全宪法监督制度。 (三)建立全面的宪法审判制度,使宪法司法化。 (四)加强宪法宣传教育。

目录 一、内容摘要 二、关键词 三、正文 四、注释 五、参考文献

论树立宪法权威 内容摘要:依法治国首先是依宪治国,宪法权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家,必须树立宪法权威。首先,宪法权威天然是与宪法的稳定性联系在一起的,树立宪法权威必须实现由政策性宪法向规范性宪法的嬗变,保持宪法的稳定性。其次,树立宪法权威必须适时、科学地修改宪法,保持宪法与社会现实的适应性。再次,树立宪法权威必须建立健全宪法自身保障制度、宪法审判制度、宪法监督制度,并加强宪法宣传教育,从而实现形式宪法向实质宪法的嬗变,使宪法具有实效性。 关键词:宪法权威、宪法修改、宪法的司法化 宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力,或者说,“宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的,其内容包

括宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面”①。对法治而言,“世界上各国的国情是千差万别的,但任何一个国家只要选择了法治的道路,而且搞的是真正的法治,就必须具备一个共同的条件,那就是:“法律具有至高无上的权威性”②。宪法权威至上是法律至上的原则的灵魂,然而,目前宪法在我国并没有获得应有的权威地位。 依法治国首先是依宪治国,宪治权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家,必须树立宪法权威。 一、保持宪法的稳定性 法律权威天然的是与法律规范的稳定性联系在一起的。一个频繁变迁、朝令夕改的法律体制,是无法赢得人们的尊崇和信赖的,更无法建立一个和谐有序的社会生活。树立宪法的最高权威必须确保宪法的稳定。 宪法是否具有稳定性取决于宪法的内容是否符合客观实践。科学的宪法是宪法权威确立的前提。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时,必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层,进而赋予宪法规范崇高的至上性。我国宪法内容是十分宠杂的,除传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外,还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。由于政策具有灵活性和易变性的特点,所以就使得宪法规范经常落后于社会现实的发展,从而引发宪法的频繁修改,损害了宪法权威。这一点突出的反映在宪法的经济政策规范中。宪法中政策性规定过多,是我国宪法频繁修改的重要原因。造成这一情形的主要原因有两方面:一方面,宪法具有比其他法律多的多的原则。这些原则会给人以宪法是政策的综合的假象。的确,宪法是根本法,具有原则性、概括性特点,包括许多原则性条款,但宪法毕竟是法,宪法的原则性条款仍然是法的条款,具有国家强制力,与政策不同,政策具有很强的弹性。另一方面,自从建国初期的《共同纲领》开始规定政策,就一直延续至今,以至于以后的四部宪法虽有所改变,但仍没有彻底摆脱这一倾向③。 所以要保持宪法的稳定性,树立宪法的权威,必须实现政策性宪法向规范性宪法的嬗变。 (一)在宪法中尽量减少或限制有关政策性规定,特别是一些具体的经济制

维护宪法的权威

第七课维护宪法权威,当好国家公民一、维护宪法的权威 一、教学目标 1.认知 (1)了解宪法是治国安邦的总章程 (2)理解维护宪法尊严的意义 2.情感态度观念 通过对宪法为什么是国家根本大法这个问题的探究,帮助学生在思想上增强法治观念,对宪法是最高行为准则形成正确理解和认识,感受宪法具有的最大权威,理解依法治国的核心是依宪治国,树立宪法神圣不可侵犯的观念。进而涵养公民爱国情感,增强宪法至上的法治意识,提高遵守宪法、维护宪法尊严的自觉性。 3.运用 通过对本节课的学习,使学生更清醒地意识到依宪治国的重要性,从而做到自觉学习宪法、遵守宪法,积极主动地宣传宪法和法律;在学习与生活的实践中,能将尊宪意识落实在行动上,主动按宪法要求规范自己的行为,同时要勇于同违宪行为做斗争(在力所能及的范围内),自觉维护宪法的

尊严。进而形成崇尚民主、公正、平等思想,初步培养承担依法治国的历史责任感。 二、教材分析 1.教学重点 自觉维护宪法的尊严 从理论观点上说,我们理解宪法是国家的根本大法、具有最高的法律地位和法律效力以及宪法与普通法律的关系,目的都是为了树立和增强“宪法至上”的意识和理念;从实践意义上说,只有树立和增强了“宪法至上”的意识,才能自觉地遵守宪法,自觉地维护宪法的权威,所以这是教学重点。 2.教学难点 首先,宪法的地位和重要性决定了该内容在本章的重要作用,从知识架构的角度来说,理解了该部分内容对于后面法律知识的学习意义重大。其次,从理论理解的角度来看,现实生活中存在违反宪法和违反具体法律比较难以区分的现象,不利于学生从理论上把握宪法。最后,从学生“自觉维护宪法”的行为养成角度来看,宪法观念的树立需要一个循序渐进的过程。所以这是教学难点。 3.结构线索 本课时的主题是“维护宪法的权威”。教材从分析宪法是国家的根本大法入手,阐明宪法是治国安邦的总章程,进而揭示依宪治国是依法治国的核心,在社会生活中,每个公民都必须认真学习宪法,增强宪法观念,自觉

论我国宪法中的平等权

平等权简谈 平等权在我国宪法中有着相对详尽的、完备的规范内容。我国现行宪法第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,这是我国宪法对平等权的一种一般性的规定。除此之外,我国宪法第4条第1款、第36条第2款和第48条第1款还分别强调了民族平等、信仰平等和男女平等,我国宪法第34条还规定了公民的一项重要政治权利——选举权,其中也含有相应的平等权内容。这些条款虽然由于宪法体系的内在需要分散于宪法规范体系的各个部分,但它们共同构成了我国现行宪法有关平等权规定的一个完整的规范系统。 一、形式上的平等和实质上的平等 现实社会中的人之间存在着各式各样的区别:身份、地位、相貌、体型、身材、性格特征等等。尽管人与人之间具有这么多的先天性差别,可是每个人在有一点是相同的,即在宪法上都是人,都具有人格尊严,在自由人格的形成和发展中都应该享有平等的权利,这就是平等权,在我国历史上就有“王侯将相,宁有种乎”的感叹,这在宪法上被称为形式上的平等。宪法上的平等,是种应然意义上的平等,而不是事实上的平等。这种平等是将每个人作为抽象的人,忽略这些客观的不同,他们此刻是均质化和抽象化的,不问职业、不问所存在的先天性的差异和后天性的差异,一律平等对待。所有我们看到,人与人之间存在各种差异,宪法只是规定在规范上应该达到一种平等的状态。 然而,同等对待不一定意味着平等,差别对待也不一定意味着不平等。到了现代社会,又出现了一种新的平等原理,即“实质上的平等”。它是根据不同主体不同的属性,分别采取不同的方式,对各个主体的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保护。用亚里士多德的话来说,就是公正不仅在于同类同等对待之,而且在于不同类不同等对待之。运用实质上的平等原理,就需要对人群进行分类,以此做到“相同的人相同对待,不同的人不同对待”。在分类过程中就涉及到“合理分类理论”。如果法律或者政策对不同主体分类的目的是正当的,而且分类手段也是实现这一目的所必需的,则该分类就具是合理的,即使形成一些差异,也可以认为是符合平等原则的。如果不合理,那么给予该种分类所产生的差别对待措施,便是不符合宪法上的平等原则的。 一般来说,形势上的平等原理任然适用与对人生自由、精神自由、人格尊严乃

宪法的特征

宪法的特征 编辑丨子愚 宪法与其他法律一起,共同构成一国完整的法律体系。但作为国家的根本法,它既有着其他法律所具有的共同特征,又有着与其他法律的不同。 (一)文本内容 普通法律的内容只涉及国家社会生活的某个方面或某个领域。宪法的内容涉及国家和社会生活的根本问题,包括国家的政治、经济、文化、社会、对外交往等各方面的重大原则性问题,诸如国家的根本制度和基本制度,国家的指导思想和根本任务,公民的基本权利和义务等,是一切组织、机构和个人的根本活动准则。 (二)法律效力 宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。它是普通法律的立法根据,与普通法律是“母法”与“子法”的关系。普通法律不得与宪法相抵触。在我国的法律体系中,除了宪法外,还有全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,设区的市以上各级人大及其常委会、各级人民政府制定的地方性法规和规章,自治区、自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。这些法律、法规、规章和条例,广义上都称之为法,都带有强制性的法律约束力,但它们的效力层次都在宪法之下,且都不得与宪法相抵触,否则一律无效。 (三)立法程序 正是由于宪法是国家的根本法,规定的是国家的重大原则性问题,具有最高的法律效力,是其他法律的制定依据,因此通常需要保持更大的稳定性。所以,在立法程序上,宪法要比普通法律更为严格。 宪法的制定,通常是由专门成立的立宪机构来担纲。宪法草案的表决通过一般要获得最高立法机关全体议员或代表的绝对多数赞同。有的国家甚至还要求须举行全民公决。而普通法律的起草,一般只履行正常的法律起草程序,且表决通过只要求议员或代表过半数赞同即可。 宪法的修改,其程序也要比普通法律严格。通常只有宪法规定的特定主体才可提出修改宪法的议案。在我国,宪法的修改必须是由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议,始得启动修宪程序。宪法修正案则须由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数赞同才能获得通过;而普通法律的修改,全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、一个代表团或三十名以上的代表联名,均有权提出法律修改的议案。法律案的表决,则是由全国人大及其常委会以全体代表或委员的过半数通过即可。

论宪法适用与宪法解释权的关系

一、引言 宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。 [1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时,自觉地按照宪法的规定、原则和精神,这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时,在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下,是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议,而保证统一的宪法秩序?在确定适用宪法的特定机关时,这类特定机关需要具备哪些基本条件?这是宪法学中的一个重大问题,也是一个国家宪政实践中的重大问题。 宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分,是法的重要渊源,法所具有的本质和特征,宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现,具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外,还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现,还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此,宪法不是法律,宪法是法的一种表现形式;宪法规范不是法律规范的一种,宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用,法律通过适用而体现其价值,宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]. 适用宪法的主体需要具备需要条件?在考察了各国的情况后,我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下:地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限,仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。 宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下,有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于:宪法争议是具体的、复杂的,而宪法规范是原则性的、通常是抽象的,要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议,不通过必要的解释,就不可能明了宪法规范的界限,也就不可能得出具有说服力的结论,而平息争议。因此,从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出:凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法,换言之,凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。 在绝大多数国家,何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议,在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上,宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同,但由于通常情况下,宪法解释是宪法适用的前提,因此,这些国家在规定适用宪法的主体时,显然是考虑到了两者之间的密切关联。 二、宪法适用与法律适用 宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此,宪法适用的对象是国家权力,或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形:一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件;二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此,宪法适用也有两种情形:一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议;二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。 宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化,因此,

论宪法的基本原则

论宪法的基本原则 宪法的基本原则是体现在宪法制度与程序中的价值和理念,是构成宪法价值共同体的基础和连接点。它既表现为人类生活共同的价值追求,同时也表现为各国特定宪法文化的存在方式与特殊性。它贯穿于宪法始终,规定着人们生活最根本的制度,是指导宪法制定、修改和实施的基本准则。 结合世界各国宪法和宪政的理论与实践,宪法的基本原则主要包括以下四个方面: (一)人民主权原则 所谓人民主权,就是国家的主权属于人民,归人民所有。17、18世纪启蒙家们倡导人民主权论,主要的代表人物是法国的卢梭,其理论基础是自然权利说和社会契约论。他认为任何人对于自己的同类没有任何天然的权威,强力亦不能产生任何的权利。而这样的约定在形成集体力量的同时,又必须保证“与全体联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样自由”。. 我国宪法第2条也确认了人民主权原则,并规定了中华人民共和国的一切权利属于人民。人民可以依照法律的规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。 唯有让人民真正的当家作主,依法行使自己的权利,才能解决生活中的一切不必要的纠纷和争执,才能保证社会的安定和国家的繁荣富强。 (二)基本人权原则 基本人权,就是指人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。人人有权享有生命、自由和人身安全。 基本人权保障了人们最基本的权利,没有种族歧视,没有性别区分。不会再出现黑人、白人间无谓的争斗;也不会再有中国古代男尊女卑的传统思想。黑人享有平等的权利,妇女能够有自己的事业,自己的理想。 (三)法治原则 法治即严格按照法律治理国家的主张和学说。其核心内容是依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律以外的特权。法治是以民主政治为前提和目标,以严格依法办事为理性原则,表现为良好的法律秩序,并包含着内在价值规定的法律精神的一种治国方略。 正所谓,“无规矩不成方圆”。只有有了法治,人们才能够明确自己的权利和义务,不会超越法律为所欲为,更不会公然挑战法律的权威。对于“法制”和“法治”,人们往往容易混淆,需要明白“法制”和“法治”是既有区别又有联系的两个概念,二者的主要区别在于: 1、法制是法律制度的简称,属于制度的范畴,是一种实际存在的东西;而法治是法律统治的简称,是一种治国原则和方法,是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造。 2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系,在任何国家都存在法制;而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系,只在民主制国家才存在法治。

试论我国现行宪法文本的重要缺失

试论我国现行宪法文本的重要缺失 从世界宪法史看,大致说来,有三种类型的宪法,一是“革命宪法”,一是“改革宪法”,一是“宪政宪法”。如果说我国1982年宪法是“改革宪法”的话,那么经过四次修改以后,我国的现行宪法可以说是“宪政宪法”,因为其具有明显的宪政价值取向。首先,现行宪法重新确认了民主原则;其次,现行宪法首次确立了“法治”原则;最后,现行宪法完善了人权的内容。我们肯定了中国现行宪法的宪政价值取向,但并不意味着它就是一部完美无缺忠实体现了现代宪政文明时代精神的社会主义宪法。中国现行宪法由于是在改革开放初期制定的,它所体现的立宪思想、立宪原则、社会发展模式与思路、基本价值观念等仍不可避免地具有时代的局限性本文试从以下几个方面对我国现行宪法 的重要缺失进行分析。 一、现行宪法政治性、政策性、纲领性规定过多,致使宪法缺乏法律规范性和可操作性 宪法是“政治性特别强的法律”。所以就宪法的任务、内容、功能而言,宪法无疑比普通法律具有更强的政治性。但是,宪法酋先应是法律,和其他法律一样,具有规范性、可操作性和强制性。长期以来,由于受传统宪法理论的影响,我们对宪法作用的认识,偏重于政治性而忽视其法律性。因而在制定、修改宪法时,往往把许多政治性、政策性的内容装入宪法,使宪法充满时尚化的政治语言。我们通过对现行宪法的内容进行分析就会发现,在我国现行宪法中,无论是序言还是具体章节中,都有大量政治性内容。比如在总纲中,我们可以看到诸如“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中,制定和执行各种守则、公约,加强社会主义精神文明的建设”、“国家发展医疗事业,发展现代医药和我国传统医药……”等政治性条款。现行宪法的政治性还体现在大部分内容以国家政策为取向,这突出表现在我国宪法对经济制度的规定方面。据统计,1982年宪法总 纲共32条,其中关于经济制度的规定就有13条。另外,从对现行宪法的几次修改来看,基本上是政策变更为动因,同时又冈政策变化而对宪法内容进行相应修改。所以,现行宪法的几个修正案。都涉及或者是主要涉及了经济政策的内容。如1988年的宪法修正案虽然只有2条,但都是关于经济政策方面的;1993年9条宪法修正案中有5条是关于经济政策性的;1999年修究,有关经济 政策的内容也占了一半,如提升公有制经济的重要地位,重新确立新的所有制形式和分配方式等等。即使在2004年宪法修正案,关于经济政策的内容也不少。与大量的政治性、政策性内容相比,我国宪法的“法律味”显得严重不足。这使许多应该由法律规则、原则、形式规范的内容政治化了,使宪法缺乏法律的规范性。宪法缺乏规范性自然无操作性可言。这就是我国长期以来未能实现宪法司法化,宪法长久处丁?虚置状态的主要原阕。 二、现行宪法的人权宣示和保障缺位。致使公民权利经常受到侵犯

宪法的概念及特征

一、宪法的概念 宪法是集中表现各种政治力量的对比关系,规定国家制度和社会制度的基本原则,保障公民基本权利和义务的国家根本法。 宪法是一个国家法律体系的基础和核心。除了具有一般法律的特征外,它还具有自己的区别于普通法律的特征。 二、宪法的特征 宪法最主要的特征可以归纳为三个: 第一,在规定的内容上,宪法规定的是国家制度和社会制度的最基本的原则,公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其活动的原则等; 第二,在法律地位或法律效力上,宪法具有最高的法律地位或法律效力; 第三,在制定和修改的程序上,宪法的制定和修改都要经过区别普通法律的特别的程序。 宪法与法律的关系? 第一,宪法是一个国家统治阶级意志的集中体现,它有这么几个特点:最高权威性、原则性、概括性、适应性、无具体惩罚性、相对稳定性。 第二,法律是由国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。它有这么几个特征:它是一种概括、普遍、严谨的行为规范,由国家来制定和认可,并辅以国家强制力保障实施。 第三,宪法和法律都是法律体系中的一种,宪法是一个国家的根本大法,是母法,也就是通常所说的最具权威的,任何法律与它不一致的地方都是无效的,而法律则是法律体系中根本大法(也就是宪法)之下的部门法,是子法,如民法、刑法等。 第四,二者的制定和修改程序不同,法律效力不同,法律渊源也不同。宪法代替不了法律,它不具有专门性;法律也代替不了宪法,否则各个部门法之间相互冲突(矛盾)时谁的效力更高?--这样会让我们无法适从。虽然有的国家没有成文宪法典,但这个国家肯定有宪法性文件,这些宪法性文件同样起着宪法的作用,这就是不成文宪法。 我国国家的根本性质? 我们国家性质是人民民主专政的社会主义国家 根本制度是应该是社会主义制度

论宪法的基本原则

宪法原则是体现在宪法制度与程序中的价值和理念,是构成宪法价值共同体的基础和连接点。宪法原则既表现为人类生活的共同的价值追求,同时表现为各国特定宪法文化的存在方式与特殊性。宪法原则既表现为理念,也表现为具体的规范形式。在建立宪法诉讼制度的国家,宪法原则往往成为进行宪法判断的基础和具体依据。 宪法原则性质与功能 宪法原则是宪法价值的统一体和基础,是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在:一是价值性,即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系,指明宪法生活的基本方式;二是原理性,即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理,是由各种原理组成的集合体[1];三是指导性,即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能,构成宪法制度统一的基础;四是多样性,即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。 宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序,使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在:提供现代国家构成原理的基础,使国家权力的运行具有统一的基础;提供宪法国际化的事实和价值基础,使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持;提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据,是解决社会各种利益纠纷的准则;提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具;提供宪法价值社会化的基础与形式,使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则,其内涵由各种抽象的原理组成,有时存在不确定性因素。 二.宪法原则形式与分类 宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理,其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式: 第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国,有的学者谈论宪法原则时认为,美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配,并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则,即限权原则。 [2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本,国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则,有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3] 第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文,有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一,便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象,对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前,在宪法典中规定宪法原则的国家,在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则(或宪法原理),代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法(1991年)第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则,其内容包括:(1)规定国民主权原则,即国家的全部权力来自于人民,国家权力分为立法权、执行权与司法权;(2)明确规定实行地方自治原则;(3)宪法作为国家最高法地位的确认,规定宪法是最高法,其他法均不得与之相抵触,宪法的所有条款均直接有效等;(4)宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法(1982年)在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则,共有11个条款。其基本原则的内容包括:(1)规定葡萄牙共和国为民主的法制国家;(2)规定国民主权原则,即统一而不可分的主权属于人民,人民依照宪法规定行使主权,国家服从宪法,并且以民主化法制为基础;(3)国家实行单一制,并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权;(4)规定国际关系的基本原则;(5)规定了国家的基本任

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