大陆法系刑法学派之争
大陆法系刑法学派之争
一、大陆法系新旧两派简介
在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。
前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期,形成于18世纪末到19世纪初, 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。
由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。因为新派都是以实证的方法进行研究，又称为实证学派。新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利、后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。
为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。
古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特殊预防。
二、大陆法系新旧两派的产生----刑事古典、近代学派的形成及其基本思想
（一）、旧派的形成及其基本思想
旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。
旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。
（二）新派的形成及其基本思想
新派是在19世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出……对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的
目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应; 诞生了教育刑论，认为应当对不同种类犯罪人采取不同的强制措施，如监禁、强制医疗、不定期刑。“概括起来，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。”
（三）、后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧
“针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的‘刑法学派之争’。”宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派的代表人物。后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将法与伦理同等看待。“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。”
旧派与新派的理论分歧集中体现为:
1.在犯罪原因上表现为自由意志论和决定论的对立；
2.在犯罪论上表现为客观主义和主观主义的对立；
3.在责任的本质上表现为道义责任论和社会责任论的对立；
4.在刑罚论上表现为报应刑论和目的刑论的对立；
5.在犯罪观与刑罚观上表现为个人本位与社会本位的对立。
总体上说，旧派重规范、新派重事实。旧派往往从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察个人的知能水平是否适用一般性规范的要求。新派一般从事实出发，认为各个人都是不同的，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。但同时又注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。
三、大陆法系的的刑法思想----两派的代表人物及其思想
A.旧派代表人物的主要思想有：
1.贝卡利亚的“犯罪原因是特定环境下的个人选择”、“犯罪本质是对社会契约的违反”、“衡量犯罪的标准是犯罪对社会的危害性”、“刑罚的必定性和及时性对于阻止犯罪极为重要”、“严酷的刑罚是无效的”；
2.边沁的“避苦求乐统摄着人类的一切行为”、“犯罪原因是多方面的”、“以补救方法应对犯罪”、“犯罪自身的恶性和犯罪造成社会的惊恐决定着犯罪的恶害”；
3.康德的“法律基于社会契约”、“行为缘于意志自由下的理性选择”、“刑罚的目的在于与犯罪等量的报应”；
4.费尔巴哈的“刑事审判中的法治国思想”、“心理强制说”、“权力侵害说”；
5.黑格尔的“犯罪是具有社会危害性的不法行为”、“刑罚的目的在于与犯罪等价的报应”。
B.新派代表人物的主要思想有：
1.龙勃罗梭的“犯罪主要是一种返祖遗传”、“犯罪取决于多种因素”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”；
2.菲利的“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”、“刑罚的替代措施”、“社会责任论”；
3.加罗法洛的“自然犯与法定犯（概念）”、“衡量犯罪的标准是犯罪人的人身危险性”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”
4.李斯特的“犯罪原因二元论”、“社会责任论”、“社会防卫论”、“教育论”。
C. 大陆法系两派的刑法思想
要了解大陆法系的刑法理论，首先需要了解大陆法系的主要法学家、思想家的刑法理论和刑法观点，才能了解其思想发展演变轨迹。大陆法系的法学家和思想家的刑法思想，可大致分为以下四个阶段：
（一）启蒙时期的一般预防论
1、意大利刑法学家贝卡利亚(1738一1794)。他是启蒙时期最具代表性的刑法思想家，他的刑法思想观点集中表现在他于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，他认为，法律应当从宗教教义中解放出来，刑罚权的基础只存在于社会契约之中。人们根据社会契约而建立国家和制定法律，法律是把人们联合成社会的条件。人们让出一部分自由给国家，是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由，社会契约中所不能包含的刑罚就表示不是正当的刑罚。犯罪的严重性，不应当以行为人恶的意思和对神的神圣的侵害为尺度，而应以对社会的损害为尺度来确定。刑罚的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是不正当的。死刑和肉刑是不正当的刑罚，原则上应当废止。他主张在在刑法中贯彻罪刑法定、罪行均衡、刑法平等原则，反对刑法中的身份不平等。他主张一般预防，反对苛苦的刑罚，提倡合理主义、理性主义。他的这些思想成为现代刑法理论的基础。
2、德国刑法学家费尔巴哈(1775一1883)。他认为，应当严格区分法与道德，犯罪不是对伦理的违反，而是对法的违反，应当严格区分犯罪行为与不道德行为的界限。犯罪的本质是对法所给予的权利的侵害，刑法只要是在预防权利受到侵害，就是正当的。同时，他还提出了“心理强制说”的理论，支持贝卡利亚提出的罪刑法定原则。他认为，人是趋利避害的高级动物。人都是用理性来计算快乐和痛苦的。如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更大时，他就会去犯罪;如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更小时，他就不会去犯罪。为了预防犯罪，就需要在法律上明确规定对实施了何种行为的人科以何种刑罚。他主张，要对一般人从心理上进行不实施犯罪的心理强制。为了使心理强制有效，就必须科以所预告的刑罚。当法律所规定的并且实际执行的是使一般人远离犯罪所必要的刑罚时，就是正当的刑罚。
费尔巴哈和贝卡利亚的刑法理论，给罪刑法定主义和客观主义刑法理论的确立奠定了理论基础。因此，他们二人被称为“刑法学之父”。
3英国思想家边沁(1748一1832)。他虽然是英国的思想家，但是对大陆法系刑法理论的发展也作出了杰出的贡献。边沁认为，只注意刑法的一般预防是不够的，还要注意刑法的特殊预防。如果是为了威吓犯罪人，因而对其进行处罚是不充分的。为了防止再犯，有必要对受刑人进行教育和矫正。他认为，只有在警告、改善、对犯罪人的隔离、对被害人的补偿和刑法的经济性这五个原则之间调和，才能使刑罚成为正当的。显然，边沁的刑法理论是功利主义的刑法理论，他试图在刑法中最彻底地贯彻合理主义。
综上所述，启蒙时期的启蒙思想家的刑法理论，是以一般预防论为主要内容，试图用相对主义克服刑罚的残酷性，实现刑法的合理化。18世纪中叶以后，欧洲各国受到启蒙思想的影响，进行了有力的刑法改革。1789年法国的《人权宣言》、1791年的《法国刑法典》、1810年法国的《拿破仑刑法典》、1813年德国的《巴伐利亚刑法典》等，都体现了启蒙思想家的刑法思想和原则。
(二)19世纪中叶，由康德和黑格尔所代表的报应刑论
这一时期，有关刑法的有代表性的思想家、法学家及其主要观点有:
l、德国哲学家康德(1724一1804)。他站在形而上学的立场上，立足于意思自由论，主张绝对主义的报应刑。他认为，刑法不是实现公共目的的手段，作为正义的要求，只能以行为人犯了罪这一理由来科处刑罚。科刑的原理就是同害报复法，主张犯罪与刑罚相均衡。康德的刑法观是自由主义和个人主义的刑法观。
2、德国哲学家黑格尔(1770一1831)。黑格尔主张对刑罚进行理性分析，他虽然也主张报应刑，但是，不主张个人主义的报应刑，而主张国家主义的辩证法的报应刑。黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚通过再次否定犯罪而恢复法和正义。犯罪人是基于其意思自由而实施犯罪，如果国家不否定犯罪人的犯罪意思，犯罪人的理性就不能得到恢复。接受刑罚是犯罪人的权利和义务，要把犯罪人当作理性人来看待。黑格尔认为费尔巴哈的心理强制说是把人当作狗来看待。他认为，即使存在客观上的违法行为，只要这种行为不是出于自由意思的表现，就不能受到处罚。黑格尔的这种理论无疑具有限制国家刑罚权的效果。
3、德国刑法学家宾丁(1841一1920)。宾丁站在绝对报应刑的立场上，提出了规范说和法律的报应刑理论。宾丁认为，犯罪实质上是对规范的违反，而不只是对刑法法规的违反，刑法法规只是规定了国家与犯罪人之间的法律关系。对刑法法规的违反并不直接成立犯罪，只有对作为刑法法规之前提的规范的违反，才成立犯罪。规范是为了保全共同社会的利益而指向具有行为能力者的行为的禁止或者命令。规范作为形法法规的前提被包含在刑法法规之中。只有针对违反规范的行为，才能发生刑罚权。国家通过使用刑罚来惩治犯罪，维护法律秩序。犯罪对法律秩序的损害越大，对其处刑就越严厉。宾丁的规范说和法律报应刑论对德国刑法理论产生了重大影响。
在刑法学界，通常把以费尔巴哈为代表的启蒙时期的刑法理论和以宾丁为代表的报应刑刑法理论，统称为刑事古典学派刑法理论。但是，由于两者有相当的区别，所以，学说上把前者称为前期古典学派，把后者称为后期古典学派。
(三)19世纪后半期近代刑法学派(实证学派)的特殊预防论
这一时期，有关刑法的有代表性的法学家及其观点主要有:
1、意大利的犯罪学家龙布勃罗梭(1832一1909)。他采用实证主义的研究方法，对犯罪原因进行了重点研究。他在监狱中，对数百犯人的生理特征特别是头部特征进行了仔细研究后，得出结论认为，社会上存在着一些天生的犯罪人。这些人还没有完成生物学上的进化，具有劣质特征和犯罪的遗传基因。他们不适应社会，注定要犯罪，只有把他们长期监禁起来或者流放荒岛，才不会危害社会。当然，他对犯罪原因的观点属于宿命论，不科学。但是，他采用实证主义的研究方法，却具有划时代的进步意义。
2、意大利犯罪学家菲利(856一1929)。他对龙布罗梭的观点进行了修正，他认为犯罪原因是多方面的，有生物学的、物理学的、社会学的原因。早期古典学派的意思自由论是幻想，以意思自由为前提的报应刑毫无意义。他认为要以犯罪人的人身危险性为基础，采取犯罪的预防措施，应以制裁方法代替刑罚。
3、德国刑法学家李斯特(1851一1919)。在犯罪原因方面，他也认为行为人犯罪的原因是多方面的，既有自身的原因，又有社会各个方面的原因，而且主要是社会原因造成的。因此，在犯罪原因上，他被称为刑事(犯罪)社会学派。他也是采用实证主义方法研究犯罪原因，所以也被称为刑事(犯罪)实证学派的代表。李斯特在犯罪预防方面，主张目的刑理论。他认为，刑罚必须以预防犯罪为目的，因而需要对不同的人采用不同的刑罚。对机会犯罪人和偶发犯罪人采用威吓刑，对可能改善的犯罪人采用改善刑，对不可能改善的犯罪人采用终身监禁刑或者死刑，以便将其无害化。刑罚应以行为人的危险性格为对象。但是，只有行为人的危险性格表现在行为中时，才能对其处以刑罚。就是说，只能对具有人身危险性的人才能处以刑罚。
以龙布罗梭、菲利和李斯特为代表的实证主义刑法学被称为近代刑法学派，又称为新派。
(四)20世纪中叶的并合论
在20世纪初，古典学派与近代学派之间展开了激烈的争论。学派之争主要在德国的毕克迈尔和李斯特之间进行。毕克迈尔以古典学派的意思自由论为基础，论述了犯罪人的责任。李斯特则认为，意思是否自由乃是哲学问题，不是刑法问题。人们应该科学地探求犯罪的原因，采取相应的社会防卫方法。毕克迈尔认为，刑罚起源于复仇，但是被纯化了的复仇。刑罚的报应本质正在化为难以动摇的法律确信。李斯特认为，应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑观念，以便达到预防犯罪，防卫社会的目的。
1920年以后，因为毕克迈尔和李斯特逝世，学派之争形式上终结，出现了古典学派与近代学派互相融合的倾向。在新的时代背景下，学者们或者以古典学派的刑法理论为基调，或者以近代学派的刑法理论为基调，并用古典学派的规范性思考方法和近代学派的实证性研究态度，以构建自己的法理论。作为学问的大趋势，在德国和日本，以古典学派的刑法理论为基础，吸取近代学派的主瑰衬在法国，刑法学家安赛尔提出的“新社会防卫论”中，则是从近代学派向古典学派靠近。在立法上，大多数国家采用了刑罚和保安处分并用的制度，这也是两派融合的法律表现。
四、新旧学派犯罪观对比
（一）新旧学派首要的区别表现在二者的犯罪观不同,包括对犯罪原因等存在着不同的看法。
1.旧派犯罪观
贝卡利亚从机械唯物论的立场出发,认为犯罪是社会不公的必然结果,是行为人在特定环境下趋利避害的必然选择。在贝卡利亚看来,犯罪的根本原因在于社会结构层面的社会矛盾。在衡量犯罪的标准问题上,贝卡利亚坚持客观主义,认为衡量犯罪的标准是行为人的行为使社会遭受的危害,而不是行为人的犯罪意图,量刑也应根据犯罪行为的客观危害程来决定。
边沁提出了功利主义的犯罪观。他认为,趋乐避苦是人的本性,规制着人的一切行为,包括犯罪。犯罪是指“一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为”。在犯罪类型的划分上,边沁将犯罪分为私罪、准公罪、与自身有关的犯罪、公罪及复合型犯罪。此外,边沁还提出了系统的犯罪预防理论。
费尔巴哈主张严格区别道德与法,认为犯罪不是违反伦理,而是违反法律,犯罪的本质是侵害根据法所给予的权利。一个人之所以犯罪,是由于感性的冲动,即追求实施犯罪所带来的快乐。为了防止犯罪,必须抑制其感性的冲动,因而应当对犯罪加之以痛苦,即科处刑罚,并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,从而产生抑制其心理上萌生犯罪的意志。
康德认为,犯罪的本质是人的自由意志的体现,犯罪是人对法律的故意违反。犯罪是一种恶,人能够自由选择犯罪或者不犯罪。既然人出于自己的自由意志选择了犯罪,选择了恶,那么社会就能从道义的立场上非难他,要求犯罪人承担道义责任。
黑格尔把犯罪看作是不法的一种,认为犯罪是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法,是公然的对法的根本否定。犯罪不但是对单个权利的侵害,而且是否定一般的法律秩序,因而具有社会危险性。黑格尔同康德一样主张自由意志论。
2.新派犯罪观
刑事新派采用实证的方法研究犯罪,尤其重视对犯罪人的研究,由此衍生出了刑事科学中的新学科——犯罪学。新派的犯罪观主要体现在犯罪原因、犯罪人类型及犯罪对策上。
龙布罗梭是近代犯罪学的创始人,犯罪人类学派的代表。他通过对犯罪人的观察和解剖,提出了著名的“天生犯罪人”理论。其基本思想是:的确存在着一种生来就倾向于犯罪的犯罪人类型,这种犯罪人由于隔代遗传、退化等原因以其一系列体格、生理和心理等方面的异常区别于非犯罪人。在龙氏看来,由于犯罪是现实社会不可避免的,所以,为保护社会,刑罚也是不可避免的。报应与威慑都是一句空话,刑罚存在的唯一根据就是防卫社会。根据这一理论,刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应,而是应与犯罪的危险状态,即罪犯的人身危险性相适应,在确定犯罪和刑罚轻重的标准上,采取主观主义。
菲利在对旧派的自由意志理论批判的基础上提出了犯罪原因三元论。他指出:“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想,则并非人类心理存在的实际功能。自由意志的幻想来自我们的内在意识,它的产生是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”菲利彻底抛弃了自由意志和行为选择的形而上学观念。菲利提出了“犯罪饱和法则”,他指出:“每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”菲利的犯罪饱和论,实际上是犯罪必致论,而犯罪数量与影响犯罪的三因素量的变化成正比。
李斯特主张二元的犯罪原因论,认为犯罪原因可分为个人原因和社会原因,任何犯罪都是这两方面原因共同作用的结果,其中社会原因是主要因素。要消除社会原因必须主要依靠社会政策,而刑罚则主要用来消除个人原因。他明确提出应被处罚的不是行为而是行为人。
3.新旧刑事学派犯罪观之比较
新、旧刑事学派的犯罪观差异性主要表现在如下几个方面:
第一,犯罪原因上的自由意志论与决定论的差异。
旧派认为,只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志。新派则从根本上否定了自由意志,认为自由意志是人们内心的幻想。人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。
第二,责任根据上的道义责任论与社会责任论的差异。
旧派从自由意志理论出发,认为人作为理性的存在,在任何特定环境下都能自由的选择犯罪或者不犯罪。既然犯罪人基于自己的自由意志选择了犯罪,那么社会就能从道义上对他进行非难,要求他承担道义责任。新派从决定论出发,认为犯罪是由行为人的性格和环境所决定的必然的现象,而非自由意志的产物。
第三,犯罪分类上的行为标准与行为人标准的差异。由于旧派关注的焦点是犯罪行为、刑罚与已然之罪,不重视对犯罪人的考察,所以,旧派对犯罪的分类基本上是立足于犯罪行为的特征或者犯罪所侵犯的客体类型。新派建立在实证研究的基础上,注重对活生生的犯罪人的研究,所以其对犯罪的分类立足于犯罪人的特征,或者说,新派所关注的是罪犯的分类,而非犯罪的分类。
（二）对上述思想家和法学家的犯罪理论进行归纳概括，可以提炼出以下四组互相对应的八种犯罪学说:
1、非决定论与决定论
非决定论由刑事古典学派(旧派)所主张。非决定论认为，人的意思是自由的，不受因果法则的支配。一个人是否犯罪，取决于自己的意志自由，不是由外界因素决定的。费尔巴哈、贝卡利亚、宾丁等人都是这种主张。
决定论由实证学派(新派)所主张。新派认为，人的意思是不自由的，是受因果法则支配的。
一个人是否犯罪，是受自身的素质条件和社会环境因素制约的，特别是受社会环境因素的制约。犯罪行为是人的人身危险性的社会表征。刑事责任的根据在于其人身危险性。龙布罗梭、菲利、李斯特等人都持这种主张。龙布罗梭强调，一个人是否犯罪，主要是由行为人的个人素质决定的，特别是由遗传因素决定的。菲利、加罗伐洛和李斯特强调，是由自身个人素质和社会各种因素综合决定的。
现在两种观点在逐渐靠拢。非决定论者也承认人的意志自由是相对的，个人意志不能完全决定自己是否犯罪，还要受其他因素的影响。决定论者也承认，人有相对的意志自由，对他是否去犯罪有一定的选择自由。
2、客观主义与主观主义
旧派持客观主义观点。客观主义认为，犯罪的本质在于，犯罪人表现于外部的犯罪行为及其结果，应当把犯罪的重点放在能够从外部认识的行为上。刑法评价和处罚的对象是客观外在的犯罪行为，而不是犯罪人。因此，又被称为行为主义。费尔巴哈、贝卡利亚、宾丁等人都持此种观点。
新派持主观主义观点。主观主义认为，犯罪的本质在于行为人的内部因素，即行为人实施犯罪行为的性格危险性。某些人由于其自身具有犯罪的危险性格，即人身危险性，就很可能去犯罪，甚至反复犯罪。新派把犯罪的重点放在行为人的内部性格上，所以，又称为行为人主义。龙布罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特等人都持此种观点。
3、实在主义与征表主义
旧派主张实在主义。实在主义认为，刑法评价的对象是作为外部事实的行为。即现实成立的
犯罪事实。刑法之所以处罚他，是处罚他的犯罪行为而不是处罚犯罪人。犯罪行为具有独立的刑法评价意义。费尔巴哈、贝卡利亚、宾丁等人都持此种观点。
新派主张征表主义。征表主义认为，刑法评价的对象是犯罪人的危险性格，而不是犯罪人的外部行为。外部行为只是认识犯罪人内心危险性格的媒介和表征。刑法之所以要处罚他，是因为他具有人身危险性。刑法处罚的是犯罪人，而不是犯罪行为。犯罪行为不具有独立的刑法评价意义。龙布罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特等人都持这种观点。
4、社会伦理主义与法益保护主义
社会伦理主义认为，犯罪的本质是对社会伦理规范的违反。刑法的机能就是通过保护法益维
护社会伦理秩序。旧派持这种主张。
法益保护主义认为，犯罪的本质是对法益的侵害或者使法益产生危险，刑法的机能就是保护法益。新派持这种主张。
现在的通说是被修正的法益保护主义。认为应当用社会伦理主义对法益保护主义进行修正。
主张刑法的目的是通过法益保护来最终维护社会伦理秩序。刑法上的有害行为是侵害法益或者使法益产生危险的行为。只要行为没有侵害法益或者使法益产生危险，即使违反了社会伦理秩序，也不是刑法上的犯罪行为。理解犯罪的本质应当以法益保护主义为主轴。
五、新旧学派刑罚观对比
（一）新旧学派的区别还表现在二者的刑罚观不同
1.旧派刑罚观
贝卡利亚认为“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。刑罚越公正,君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多。”他从社会契约论出发,认为刑罚的目的只能是为了保护公共利益、强调一般预防。“刑法的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙。
英国的边沁是功利主义的创始人,他认为人具有趋乐避苦的本性,因此,犯罪人实施犯罪是为了追求犯罪所带来的快乐。若犯罪人实施犯罪带来的快乐大于其因犯罪而受到刑罚处罚所带来的痛苦,则刑罚就起不到预防犯罪的作用;另外,边沁认为公共福利是个人福利的总和,个人利益是唯一现实的利益,所以,必需关心个人,而不是压制个人。于是,边沁提出限制刑罚的适用。另外,边沁还反对肉刑,他认为因为肉刑要么由于国家供养受刑者而太昂贵,要么由于国家不供养受刑者而使其绝望与死亡;对轻微之罪不得适用死刑。“没有特殊原因,决不加重惩罚”,反对滥施刑罚。
费尔巴哈是刑事古典学派的一个重要代表人物。他将罪刑法定思想纳人到刑法理论体系之中,并提出了心理强制说。在费氏看来,人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。因此,费尔巴哈认为,必须事先以法律明文规定犯罪的法律后果,使人们能够事先预测犯罪后所受到的刑罚处罚,使人们认为犯罪后所带来的愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦,从而预防犯罪。
康德是另一个重要的旧派代表。他认为:“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的并且依从自由观念而行为。”黑格尔对康德的等害报复理论进行批判,并提出等价报复理论,他认为犯罪与刑罚之间是不可能等害的,只能等价,如“对独眼龙如何实行以眼还眼,缺少门牙者如何以牙还牙……”
黑格尔提出了著名的法律报应主义,他对犯罪与刑罚作了辨证的分析:犯罪是对法律的否认,刑罚则是对不法(犯罪)的否定并恢复法律的原状,由此证明刑罚是正当的。黑格尔认为对犯罪人处以刑罚正是对其理性的尊重,他指出:“认为刑罚既被包含犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度,他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害动物,或者以做戒和矫正为刑罚的目的,他就更得不到这种尊重。”
从上面对贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔观点的介绍中,可以看出,刑事古典学派都认为犯罪都是犯罪人自由意志的结果,都认为刑罚与犯罪应均衡,主张罪刑法定,都关注犯罪的形之于外的客观因素,即主要关注犯罪行为,都追问刑罚的根据。对这一问题的不同回答,刑事古典学派又可分为两大阵营,即报应论和功利论。其中贝卡利亚、费尔巴哈、边沁是功利论者,而康德、黑格尔则属于报应论阵营。
2.新派刑罚观
新派是在对旧派进行批判的基础上形成的,龙布罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等促成这一学派的形成、发展和壮大。
龙布罗梭是新派的开山鼻祖,他第一次把实证的研究方法引入刑法学领域,提出了天生犯罪人论。龙布罗梭的刑罚观与其天生犯罪人论相适应,他主张刑罚目的是彻底的社会防卫与犯罪人的改善。也许用传统的眼光看,龙布罗梭的观点让人难以接受,甚至觉得荒唐。但是,龙布罗梭对刑法学的贡献却不容低估,他的贡献主要在于方法论上,他实现了刑事法学由概念推演到实证研究地转变。正是因为他开创性的研究,犯罪学学科才得以建立。
菲利根据犯罪的饱和法则,认为刑罚是必要的,同时他更为注重刑罚的替代措施。犯罪饱和法则是菲利在犯罪原因分析的基础上得出的一个重要的结论。他指出:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论,即每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”
3.新旧刑事学派刑罚观之比较
旧派中的康德、黑格尔等人认为,犯罪不过是理性人的自由选择,这种选择应该得到他人的尊重,社会正是基于这种尊重而对犯罪人科处刑罚,人在任何情况下都不能成为预防本人或者他人犯罪的手段。因此,刑罚只是对犯罪的报应,除此之外不应当追求任何目的。而旧派中的贝卡利亚、边沁、费尔巴哈等人则从功利的角度出发,认为刑罚应当追求一定的目的,这个目的就是预防犯罪。在预防的重点上,贝卡利亚和费尔巴哈主张一般预防,边沁则主张双面预防。总的来说,旧派在犯罪对策问题上主张以刑罚为主要甚至是唯一手段的一般预防主义。新派将研究重心转移到犯罪人上,总的来说,新派在犯罪对策问题上主张社会防卫论和特殊预防主义。
新、旧刑事学派的犯罪观产生以上差异的重要原因在于他们对于“人”的假设不同:旧派认为每个人都有自由意志。人在意志自由的情况下选择了犯罪,因而应对其行为的后果承担刑事责任。正因为人是理性的存在,社会才能基于对人的理性的尊重而对其科处刑罚;同样,对犯罪的一般预防之所以奏效,也是因为犯罪人具有理性判断能力。新派认为自由意志是一个虚构的神话,人的行为是受生理、心理等个人和社会原因共同作用的结果,人是根据社会实践经验、内心体验和个人偏好出发的经验人。人的行为,包括犯罪行为,从本质上来说是被决定的。刑法处罚犯罪者,并非基于意志自由,而是根据行为决定论。因而刑事责任从其本性上来说,应该是社会责任。
（二）对上述思想家和法学家的刑法理论进行提炼归纳，可以概括出三种主义的学说:
1、绝对主义
由旧派的康德、黑格尔和宾丁等人所主张。绝对主义主张绝对的报应刑，认为刑法的目的是恢复正义，刑罚的根据在于实现作为道义必然性的报应。对犯罪适用刑罚，是对犯罪行为的报应。这种报应是绝对均衡的。他们三人虽然都主张绝对主义的报应刑论，但是他们在具体主张的报应原则和方式上是有一定差别的。康德主张等量报应原则，黑格尔主张等质报应原则。黑格尔认为康德的等量报应原则很容易得出刑罚上“同态复仇”的荒诞结论。因此，他主张质量上的罪行均衡，而不是简单的数量上的均衡。宾丁基于法律规范报应论，主张严格按照刑法规范的规定进行报应。他认为，犯罪是对法律秩序的破坏。因此，犯罪对法律秩序的破坏越严重，对犯罪人科处的刑罚使其遭受的痛苦也就越严重。反之，犯罪对法律秩序的破坏越小，对其科处的刑罚使其遭受的痛苦也就越小。
2、相对主义
由新派的李斯特和安赛尔等人所主张。相对主义认为，刑法是实行某种目的的手段。刑罚权的根据在于刑罚的合目的性和有用性，而不是对犯罪行为的绝对报复。刑罚的目的在于抑制将来的犯罪，而不在于对已经实施的犯罪的报复。为了预防犯罪所必要而有效的刑罚就是正当的刑罚。目的刑主义因其预防目的的重点不同，而又分为一般预防和特殊预防。一般预防是针对社会上一般人而言，特殊预防是针对犯罪人而言。
3、并和主义
由现代刑法学派所主张。并和主义认为，刑罚的根据在于正义性和合目的性。正当的刑罚必须是既能满足正义的要求，又能有效地防止犯罪发生的刑罚。应当在报应刑的范围内实
现一般预防和特殊预防的目的。由于并合主义兼顾了刑罚一般预防和特殊预防两个方面的目的，更加科学合理，所以，被现代大多数刑法学家所接受和赞同。
六、我国刑法的基本立场
我国新刑法总则第3、4、5条非常醒目地规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。有的学者认为：这是新刑法较之1979年刑法的价值取向上民主化、平等化、公正化的最显著标志。
1、罪刑法定原则
我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处理。”这就是罪刑法定原则的规定
对罪刑法定原则的含义，认为它包含罪之法定和刑之法定：
（1）罪之法定，体现在我国刑法第13条对犯罪定义作了完整、科学的规定，第14条、第15条、第16条、第17条对犯罪构成要件、故意犯罪、过失犯罪、无罪过的意外事件、刑事责任年龄、刑事责任能力等分别作了规定。此外，刑法分则对各种犯罪都作了明确规定，为定罪提供了具体标准。
（2）刑之法定，体现在：①对刑罚种类的规定，同时对适用某一刑种的条件作了限制性规定。例如，对死刑，只适用罪大恶极的犯罪分子；犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。②对量刑原则的规定，即以犯罪事实为根据，以刑法为准绳的原则。刑法还对量刑的具体原则作了规定。③对具体犯罪的法定刑法作了明确规定。
2、刑法面前人人平等原则
刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”对这个原则有人称之为罪刑平等原则。
有的学者认为，罪刑平等原则，包括定罪平等、量刑平等和行刑平等三个方面：
（1）定罪平等，是指任何人犯罪，无论其地位多高、功高多大，都应当受到刑事追分而不得例外。
（2）量刑平等，是指相同的罪，除法定从重、从轻或者减轻情节外，应当处以相同之刑。（3）行刑平等，是指在刑罚执行上也应受到相同的处罚，不因不同身份、地位而有所特殊。罪刑平等不是绝对平等，而是相对平等，它指相同情况相同对待，不同情况不同对待。因此，从正义要求出发，对于具有某种特定身份或情节的人从轻或从重处罚，只要在具体有这种身份或情节的人当中是平等对待的，就应当认为并不违反罪刑平等原则。
3、罪责刑相适应原则
新刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对这个原则，学者有不同称谓和理解：
（1）有人在刑事责任研究中提出责任刑罚原则，主张对任何人适用刑罚都必须以该人负有刑事责任为前提，并且刑罚的轻重应与其应负的刑事责任程度相适应，没有责任就没有刑罚。（2）有人认为，应当从罪责刑相适应与刑罚个别化的统一上加以理解，称为罪刑均衡原则更合适。因为，罪刑均衡，一方面指刑罚与已然之罪（所犯罪行）的社会危害程度相适应；另一方面指刑罚与未然之罪的可能性，即与刑事责任程度相适应。这个原则体现的是刑法公正的精神，即罪与刑应当均衡，这种均衡不仅是刑罚轻重与在客观上的社会危害的均衡，而且也是刑罚轻重与犯罪人在主观上的社会危险性的均衡。这是一种二元论的均衡，因而在罪刑均衡原则中包含着主观与客观的统一、行为与行为人相统一、社会危害性与人身危险性相统一这样丰富的社会内容，而绝不是重罪重刑、轻罪轻刑这样一个简单的公式所能包容的。
5、主客观相统一原则:
刑法立场：主观主义、客观主义，我国目前是客观主义。
主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。犯罪行为与结果之间的因果关系并不考虑主客观一致。
6、并合主义
刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为绝对主义(报应刑论)与相对主义(目的刑论)之争，新刑法采取了并合主义。
旧刑法的法定刑幅度较大，对死刑的适用条件规定得也不具体，这正是为了适应刑罚个别化的需要，适应预防犯罪的需要，体现了目的刑论的主张。新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小，出现了旧刑法中所未曾有过的2年以上5年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑，并且对死刑的适用条件做了比旧刑法更为具体的限制，这体现了报应刑论。综合上述规定可以看出，新刑法同时考虑了目的刑论与报应刑论。
新刑法第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相适应，另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应。前一相适应是报应刑的要求；后一相适应是目的刑的要求。可见，新刑法第5条正面肯定了并合主义。
我国与大陆法系犯罪构成体系之比较
我国与大陆法系犯罪构成体系之比较 朱泽华 摘要犯罪构成理论作为刑法的核心内容，堪称之为刑法的灵魂。然而，犯罪构成理论学说一直是刑法学界争论不休的话题之一。主要在于对于不同的犯罪构成学说的理论评价与实践操作。本文主要从大陆法系的三要素递进式的构成体系与我国以及前苏联四要素平面耦合式的犯罪构成体系出发，通过比较，重点说明了大陆法系犯罪构成理论的精华及其优缺点，及其反观我国当下犯罪构成理论的缺点。 关键词犯罪构成理论递进式耦合式比较 犯罪构成作为刑法的核心内容，堪称之为刑法的灵魂。缺少犯罪构成理论，刑法也就失去了其所为存在与实施的价值。然而，犯罪构成理论在各个国家的表现又是不尽相同的，其中以大陆法系国家三阶层的犯罪构成体系尤为值得我们关注。 一、大陆法系犯罪构成理论的内容及评价 （一）大陆法系犯罪构成理论的内容 大陆法系国家犯罪构成理论也不尽相同，其中以德日为代表的犯罪构成理论影响最大，因此，本文重点介绍德日的犯罪构成理论。 德国、日本的犯罪构成体系主要为“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层体系。 日本学者小野清一郎认为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”构成要件符合性在犯罪构成符合性、违法性和有责性三要件理论体系中是首要条件，也是基础条件，只有行为在符合犯罪构成符合性的基础上才可以继续进行违法性和有责性的判断。①一般认为，构成要件符合性是某种行为符合刑法分则的犯罪构成类型。某种犯罪的成立其前提条件必须是有实施该犯罪的行为之存在。大陆法系中“构成要件该当性之内容，乃由犯罪之主体、行为、及行为之客体所组成。”②行为即身体的动和静，一般又可分为作为与不作为，但是不管怎样，该行为必然是由犯罪主体所发出的，因此，构成要件符合性，大体是一种抽象的、定型的判断。一旦某种行为符合了刑法分则规定的犯罪类型，原则上即认定为犯罪。 所谓违法，就是行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值的、反价值的。③违法性可分为形式上的违法性与实质的违法性。形式上的违法性，是指行为违反法规的规定，在这里主要是指违反《刑法》的规定。而实质的违法性，以行为违反实体内容为标 ①卢芬：“我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论比较”，载《法制与社会》2008年第5期下。 ②褚剑鸿：《刑法总则论》，台湾三民书局1995年版，第139页。
刑法思考题答案
刑法思考题： 一、简述罪刑法定原则。 罪行法定原则的基本内容主要包括： （1）法律主义：成文法、行政法与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源，但是可能成为理解构成要件要素的材料。 （2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）：既是司法原则，也是立法原则。 （3）禁止不利于行为人的类推解释。 （4）禁止绝对不定刑与绝对不定期刑。 （5）明确性——明确性具有相对性：立法和理论的合力。明确性实现与否与罪状的规定模式无关；规范构成要件在刑法中的存在不可避免。 （6）禁止处罚不当罚的行为。 （7）禁止不均衡、残虐的刑罚。 二、简述罪刑均衡原则。 罪刑均衡原则也称罪行相适应原则。 我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定具体而明确地体现了罪刑相适应原则的精髓。其基本含义是：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。 罪刑相适应，在刑法中体现为刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。罪刑相适应，是我国刑法的又一个最基本的原则之一，他是指犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任应当相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。如某犯罪分子所犯危害国家安全罪，依律应判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剥夺政治权利，就不能对其判处三年以上有期徒刑并剥夺政治权利，但是，刑法在罪刑相适应的基本原则之外，又根据其对社会危害性的大小、人身危害性的大小，规定了若干轻重有别的处罚原则，如对正当防卫过当、紧急避险、预备犯、中止犯、从犯、胁迫犯、未成年人、怀孕的妇女等的处罚可从轻，减轻或免于处罚；而对主犯、首犯、故意犯罪等则规定了从重处罚的原则。 罪刑相适应和从轻从重的原则并不矛盾，这是刑法原则适用的一种依法行使的灵活运用，正确运用从轻处罚和从重处罚的原则，不仅是罪刑相适应原则的补充，还是区别对待、打击犯罪，减少犯罪，达到刑法处罚的目的的有效手段。 三、正当防卫的成立条件？ 正当防卫，(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念。是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的成立条件有哪些?正当防卫什么特征，详情请看下文。 成立条件(1)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。 (2)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。 (3)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。 (4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。 (5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 基本特征1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约
刑法上的因果关系
刑法上的因果关系（客观可归责性） 一、因果关系概念 因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。 1、因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。 2、因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断）；然后是基于 刑法目的而对因果关系的规范限定（价值判断）。 二、事实关系的判定——条件说 （一）条件公式： “没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。 1、条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任 一条件都是原因（等价理论）。 2、构成要件的结果必须是具体的结果。 （二）代替的原因 1、因果关系的断绝：条件公式意味着“没有前者行为，也会有后者结果时，前者就不是后者的原因”。 2、择一的因果关系：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。 3、假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。 三、对因果关系的规范限定——客观归责 （一）相当因果关系说 在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系： 1、要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系 不是异常的、不适当的。（经验上的通常性，此所谓“相当性”） 2、实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预 见的。 （二）客观可归责性 实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。 1、实行行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险。 2、风险以一般人能够预料（非罕见）的方式被实现为构成要件的结果。 3、因果过程的异常，是与实行行为的危险性不同的其他危险实现为结果。 四、具体应用 根据当初行为的危险性是否现实化成了结果，作为因果关系的判断基础。 （一）被害人特殊事情 【典型】对被害人实施了暴行，因其存在着特殊的事情而死亡。 【处理】在考虑被害人特殊事情的基础上，再去判断因果关系（即被害人的特殊事情是因果关系发生的背景） 例：（1）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（2）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。
大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析
犯罪构成理论的反思 ———大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析 摘要:犯罪构成理论是我国刑法学的重要组成部分。我们应当认真研究大陆法系和社会主义法系关于犯罪构成理论的优缺点,取长补短,力图从犯罪的形式违法性与实质违法性两个层面来完善我国的犯罪构成理论,更好地指导法学实践活动。 关键词:犯罪构成;犯罪主体;犯罪客体;主观方面 犯罪构成是整个刑法理论的基础,如何认定犯罪是整个刑法首要考虑的问题。但人们在认定犯罪时总要依据一定的模式而不是随心所欲,而这种模式就是犯罪构成。本文拟比较大陆法系与我国的犯罪构成模式,找出它们之间的异同和优缺点,以便确定何种模式为佳,促进法学理论的完善与发展。 一、犯罪构成理论的宏观介绍 我国所谓的犯罪构成是从日本刑法理论中的构成要件翻译而来,但德日等大陆法系的刑法理论所说的构成要件并非我国学者所说的犯罪构成,在大陆法系,其构成要件仅属于犯罪构成的一个层次,而在我国犯罪构成是成立犯罪所需具备的主客观要件的统一,弄清它们并非同一概念十分必要。 (一)大陆法系的犯罪构成理论 在德、日刑法理论中,犯罪乃“构成要件该当性、违法、有责”的行为,因而,大陆法系的刑法理论认为犯罪构成是规定了符合构成要件、违法且有责的行为。从中可以看出它有以下特征: 1. 构成要件符合性。某种行为符合构成要件的情况,叫构成要件符合性。[ 1 ]意大利学者帕多瓦尼在论及构成要件符合性时指出,“典型事实是犯罪规范中对发生的某种事实的描述??现实中发生的具体事实符合刑法规范规定的构成要件是认定犯罪的首要步骤”[ 2 ] 。犯罪若成立要有成为犯罪基础的行为存在,若不存在行为,即使有危害结果,也不能认为是犯罪。构成要件是犯罪行为的类型化、抽象化,一旦行为符合构成要件,即原则上认为构成犯罪。 2. 违法性。所谓违法性是指行为根据法的见地不能被允许的性质。违法性有形式违法性和实质违法性之分,两者的区别标准是以行为违法性为依据,形式违法性以违反法律规定为标准,实质违法性是以违反实体内容为标准。行为具备构成要件符合性,还不属于犯罪,对此还必须予以考察其是否具有违法性。不过,刑法没有把违法性作为犯罪成立的积极要件来规定,而只是规定了消极地阻却违法性的情况,即违法阻却事由。这是因为构成要件是违法类型,行为只要符合构成要件,在通常情况下该行为具备违法性,只有违法阻却事由出现时,才能排除 该行为是犯罪行为。 3. 有责性。有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一犯罪行为的认定,必须经过有责性的判断,此时,具体行为人的特殊情况是刑法所考虑的。有责性包括责任能力、故意责任、过失责任及期待可能性等内容。同样,刑法对有责性的规定也是从消极方面进行的,即构成要件不仅是违法类型,而且是责任类型,即符合构成要件的行为原则上不仅行为并非犯罪,必须能证明自己在责任能力、故意、过失及期待可能性方面缺失,即存在责任阻却事由。 (二)我国的犯罪构成理论 我国关于犯罪构成的理论观点主要有:犯罪构成是我国刑法所规定的,决定某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一体;犯罪构成是刑法所规定反映某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具
学派之争将理论研究引向深处
法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思
刑法因果关系学说
浅论刑法因果关系的不同学说 因果关系一词本是哲学概念，在自然科学、社会科学中被广泛使用，刑法上也使用这一概念，但是刑法上的因果关系有其定型性，它是“实行行为”与“犯罪结果”之间的因果关系，对于刑法因果关系，中外学者发表了诸多的专著和论文，然而至今为止，有关刑法因果关系的纷争并未停止，这也就导致了无论是在中国第一考“司法考试”还是审判时间中遇到刑法因果关系的问题，大家总是迷惑不解，其实在应用中因果关系还是一个判断标准的问题，本文作者就是想通过对中外各界对刑法因过关系判断标准的阐述中为大家理出一条思路。 刑法因果关系不是笼统的概念，它是指刑事个案中行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，为了对刑事个案中行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系做出判断，我们必须确立判断刑事个案中行为与结果之间有无刑法因果关系的标准，中外学者对刑法因果关系的研究事实上都是为了明确刑法因果关系的判断标准，本文作者就从中国刑法学界、大陆法系国家和英美法系国家的因果关系理论进行阐述: 一、中国刑法学界因果关系理论 我国刑法因果关系的研究由于受前苏联理论研究的影响，形成了同前苏联相类似的以哲学因果关系作指导的刑法因果关系理论，主要是必然因果关系说和偶然因果关系说。 (一)必然因果关系说认为，刑法因果关系是危害行为同危害结果之间的一种内在必然的联系，因此，刑法因果关系论的研究对象只有必然因果关系，没有偶然因果关系。如果某人的行为在事件发生的具体条件下，不是必然不可避免地要发生这种危害结果的时候，那么，尽管这个人的行为表面上与所发生的危害结果之间有着某种联系，也不能认为有刑法上的因果关系。行为与结果之间不存在必然的因果关系，就不能使行为人对这一结果负刑事责任。仅考虑英国关系的必然性势必有放纵罪犯的可能性，不符合一般的社会认知，也不利于实现刑罚的目的。[1储怀植。刑事一体化[M]。北京:法律出版社，2004:157] (二)刑法偶然因果关系论者说:”必然性是事物内部的、根本的原因决定的;偶然性是由事务外部的非根本的原因决定的。把必然性和偶然性的根据与它们的辩证统一形成的结果分别联系起来，就自然得出必然因果关系和偶然因果关系。这两种因果关系是客观存在的。”偶然性已过关系理论虽然在理论上纠正了必然性因果关系的局限性，但是也有扩大因果关系范围的弊端。必然性因果关系论和偶然性因果关系论的共同点是都注意到了刑法因果关系的客观性，这也为两种理论的并存和博弈打下了基础。[2李光灿，张文，龚明礼。刑法因果关系论[M]。北京:北京大学出版社，1986。] 二、大陆法系刑法学界因果关系理论 (一)条件说 条件说亦称条件即原因说、同等说或等价说、共同原因说。该说主张，一切行为在理论上可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。条件说求证的方法是”排除思维法”，设想该事实不存在时，结果是否会同样发生。如果答案是否定的，该事实是结果发生的必要条件;如果答案是肯定的，就可能将该事实排除于原因之外。 由于这一学说认为所有的条件关系都是刑法上的因果关系，导致处罚范围广成为其特色。但条件说也对条件进行了一些限制，例如，条件说所说的结果，只限于现实产生的结果，等等。尽管如此，条件说还是由于其不完善之处受到广泛批判。 (二)原因说 原因说又称差别原因说、个别观察说、限制条件说、原因条件区别说或个别化说。该说主张，在先行的众多事实之中，存在原因与条件的区别，前者即原因，对后行事实的发生有原因力，从而与后行事实有因果关系。反之，后者即条件，与后行结果没有因果关系。在原因说内，根据以何种标准区别原因与条件，又分为最有利条件说、优势条件说、最终条件说、离规条件说、必要条件说等。
刑法因果关系再研究(三)
（四）政策说及其评价 所谓“政策说”就是认为不能仅把确定刑法因果关系完全看作是个事实问题。相反，在很大程度上，它是法律上所作的一种选择，目的就是为合理地、公正地追究刑事责任，奠定客观基础，以充分实现刑法的社会保护和保障功能。因此，选择哪些行为作为刑法中的原因，就必须考虑诸如刑法的功能、立法的目的、刑法所保护的利益性质、行为本身所具有的社会危险性等等这些政策性的因素。通过这些政策因素的思考，才能对案件中各种事实原因的法律意义和性质作出正确的评价，从而才能真正挑选出合适的法律原因。因此，政策说主张将刑法因果关系分两步去寻找。第一步是寻找事实上的原因，这种原因并非是任何必要条件，必须是那些“实质的”、“重要的”、“可感觉的”的因素。显然这里已经带有一定评价的色彩，已经在有限的程度上考虑了政策问题。但总的来说，这种原因的确定仍属于事实问题，因而应由陪审团解决。第二步就是挑选法律原因，这就进入了政策的领域。“政策问题是个需要由法院，而不是陪审团考虑的问题，而且总是一个原告的利益是否为法律所保护，并且是否要保护它免受该特定危险的侵害的问题。”（24）在进行这种判断时，“需要从法院所持的什么是公正和有利的，或者是符合道理或法律规则的‘目的’这样的限制性概念中找到答案。”（25） 政策说将被告的行为以及他人的介入行为是否能成为法律上的原因，都看作是个政策问题。也就是说，要根据政策方面的考虑、观察，将某人的行为作为或不作为刑法原因对待，是否符合法律精神和政治治理的需要。凡根据这些政策考虑，必须要让某人对一危害结果承担刑事责任时，就应认为他的行为是结果产生的原因；反之，如果认为某一行为不属于法律所调整的范围时，就不能将之作为刑法上的原因。政策说认为，不少涉及追究法律责任的复杂案件，如果仅从因果关系方面考虑，也许很难处理，但是如果换个角度，从政策方面分析时，问题就会迎刃而解了。例如，一起警察在制服罪犯，与罪犯对射过程中，将被罪犯所劫持的人质打死的案件，如果仅从一般因果关系特征看，人质是被警察击中的，因而很难说人质死亡是罪犯劫持行为的结果。但是，从政策角度考虑，人质的不正常死亡总是需要由人负责的，警察的行为是法律所允许的正当行为，当然不能让警察对死亡负责，而被告劫持人质，以人质为要挟与警察对抗，这本身就具有极大的恶性，无论从报应还是从预防犯罪需要，都应该让罪犯对人质的死亡负责。因此，应认为罪犯的犯罪行为是人质死亡的法律原因。 人们虽然从抽象方面讲，可以给“政策”下一个定义，但是，其具体内容是什么，特别是作为判断刑法因果关系时所具体要考虑的政策因素具体有哪些，这显然是没办法确定的。因而政策带有很大的概括性和含糊性，其中包含很多难以具体界定的内容。“其解决方法取决于对各种考虑之间的平衡，这些考虑趋向于表明是否能合理或者公正地将一行为看作是危害结果的原因。这些考虑无论在数量上还是在价值上都是不确定的，并且也是无法计量的”。（26）因此这种观点也受到其他持不同观点主张者的批评。一方面，由于“政策”本身的不确定性，使之在实践中很难准确掌握，往往因人而异，从而无法真正解决问题。另一方面，“政策说”很难将刑法因果关系问题与责任问题相区别，司法实践操作时无形之中就会踏入责任评价的领域。因为责任问题并不是因果关系一个因素所能解决的，还必须考虑主观方面，如果在确定因果关系时就将之与责任的承担相联系，势必就要同时分析主观罪过，这样一来，因果关系也就等同于整个刑事责任问题了。 （五）预见说及其评价
刑法学派之争述要
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
关于大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研
大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究 【摘要】因果关系理论，是刑法学理论中一个重要的、复杂的理论，历来是人们研究的重点。目前，在大陆法系的理论中，主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。在我国，理论界的争论主要是是否有偶然的因果关系。比较我国与大陆法系的理论，相当因果关系理论在我国比较适合。 一、大陆法系理论简介 (一)条件说 条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽(Julius·Glaser)创立，由德国帝国法院法官冯·布里(Maximilian·v·Buri)所充实的。 [1]条件说认为，一切行为在论理上都可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。主张一定的前行为与一定的后行为，如果有“没有前者，即没有后者”的关系，那么两者之间就有因果关系。同时该说采取一种排除法来证明因果关系。即如果没有前行为后行为仍然发生，那么两者之间就没有因果关系。 条件说，因为其以理论的必然关系之“没有前者即没有后者”的思考方式，作为认定有无因果关系的依据，故又被称谓“理论的结果说”;因为其不承认理论上的原因与法律上原因有所区别，而将理论上所有的一切条件，都认为是法律上的原因，故被称为“条件原因说”;因为其将对于结果发生的所有的条件，凡有助于发生结果的，不问其价值大小，皆视为同等，且皆为结果之原因，故又被称为“同等说”或“等价说” [2]条件的因果关系由于产生于德国，故在二战前的帝国法院和二战后的西德联邦法院成为通说，判例都采用此观点。目前在日本，刑法学界也有一些学者主张此观点，例如，草野豹一郎、齐藤金作、江家义男。下村康正等。 [3]
由于条件说过分扩大了原因的范围，为了避免条件说的不当之处，有人提出了因果关系中断说。即认为，在因果关系进行过程中，有被害人或第三者的行为或自然力的介入时因果关系就中断，这时行为和结果之间就不发生因果关系了。 (二)原因说 原因说是在批判条件说的基础上产生的。原因说将对于结果发生的许多条件，按照一定的规则，提出来一些作为结果发生的原因，而其他的条件则不被认为具有结果的原因力。 原因说因为区别原因与结果，故又被称为“区别原因条件说”;又因为此说系欲限制条件说不当的扩大刑事责任范围而产生的学说，故又被称为“限制条件说”;又因为此说系就具体上各个事态，将对于结果之各种条件中，依据一定的观点，将之个别化，选择其中之一重要者为原因，以判断有无因果关系，故又被称为“个别化说”、“差别原因说”或“个别观察说”。 [4] 原因说就以什么为标准来区分原因与条件，产生了以下几种学说：(1)最终条件说。即从时间上看，最后对结果其作用的条件就是原因。(2)异常行为原因说。即认为在生活上违反常规所实施的行为就是原因。(3)优势条件说。即认为决定结果发生方向的条件就是原因。(4)最有力条件说。即认为对于结果发生最有力的条件就是原因。(5)动力原因说。即认为对结果的发生给予动力的条件就是原因。 [5] (三)相当因果关系说 相当因果关系说，立于法律的因果概念的立场，主张在判断行为与结果的因果关系时，不能仅凭条件关系就可以了，而且需要根据社会生活的一般经验来具体判断行为与结果之间是否有因果关系。相当因果关系由德国学者克里斯所首创，继由卢迈琳、特莱格加以发展。 [6] 相当因果关系说将理论上可以发生结果的条件，依一般化以及普遍的视察方法，认为其对于发生结果为相当的，则该条件即为发生结果之原因，故此说又被称为“相当条件说”、“相当说”、“一般化说”
刑法上的因果关系(补充)
补充：刑法中的因果关系 一、条件说 一般而言，条件关系是否存在是容易判断的。但是，是否存在条件关系，也不是没有争议。 1、假定的因果关系。在行为人“故意地”实施危害行为的场合，假设没有类似行为，结果也会发生的，一般作为刑法上的“假定因果关系”问题加以讨论。例如：将一座处于烈火中的建筑物的未烧毁部分纵火予以烧毁，仍然构成故意毁坏财物罪，即使大火在很短的时间内将烧毁一切。又如，精神病医生通过药物杀害了某一名病人，假设医生不杀他，其长期饱受折磨的家属也会实施类似的杀害行为。 A将一块石头砸向B家花园中的郁金香。正当石头砸到郁金香时，石头遇到天上下降的冰雹，而该冰雹若没有因被撞击而改变方向的话，那么本也会和石头一样损坏郁金香。 因果关系需要考虑的只是事实上存在的、对于因果地解释结果的发生不可或缺的那些情况，根本未实现的那些情况，在因果的解释中也是不需要考的。 2、择一的竞合（替代的因果关系、双重因果关系）。指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起发生了结果。例甲乙在没有意思联络的情况下，分别在丙的杯子里投放了致死量的毒药，并在同一时间产生作用而致丙死亡。 在这种存在多个条件的情形中，如果除去一个条件结果仍会发生，但除去所有条件之后，结果将不发生，因而所有行为同结果之间都具有条件关系。甲乙均构成故意杀人罪既遂。应当依照规范化世界的标准进行解释归属：在考察A的归属问题时，应当认定B是合法行事和没有在S 的汤中下毒；在考察B时，则应当假定A是合法行事的。 不存在双重因果关系：人们无法获知，两个潜在引发结果的条件中，哪一个在事实上可以认定成为原因。例如C和D分别独立地朝Q射击。在这两枪（枪枪致命的）射击中，有一枪是先射出的。但是现在无法查清，Q是谁射杀的。因为只有一粒子弹真实地命中受害人并引发死亡，这粒命中的子弹导致了围绕另一粒子弹而产生的因果流程的中断。“疑罪从无”，均为未遂。 3、重叠（累积）的因果关系。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，合并后在一起导致了结果的发生。例如甲乙没有意思联络而分别向丙的杯子各投放50%的毒药，致丙死亡，一般承认甲乙的行为同死亡结果之间都存在条件关系。 4、流行病学的因果关系理论。在食品卫生、环境污染等公害犯罪
我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较
我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较 所谓犯罪构成，它是指刑法规定的，决定某种具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一整体。它是认定行为是否构成犯罪的一个统一标准。一个行为是否属于一种犯罪行为，必须根据刑法规定的这些要件来衡量。 那首先犯罪与犯罪构成是否相同？它们的区别和联系又在在哪里呢？ 犯罪的概念表述了犯罪的本质特征和法律特征，它回答的是“什么是犯罪”的问题；犯罪构成说明的是构成犯罪所必须具备的要件，它回答是是“具备哪些条件犯罪才能成立”的问题。犯罪构成以犯罪概念为基础，犯罪概念通过犯罪构成来阐明，二者的关系是抽象与具体、一般与个别的关系。离开犯罪构成，罪与非罪的界限就无法具体认定。所以，犯罪构成在犯罪论体系中属于核心地位。 犯罪构成是行为人承担刑事责任的法律根据，在刑法理论中居于核心地位。另外，在刑事司法实践中犯罪构成为区分此罪与彼罪的界限提供了明确标准并为追究行为人的刑事责任提供了重要依据，成为区分罪与非罪的原则界限。 所谓犯罪构成体系是指犯罪构成的各要件按照一定的顺序和层次组成的有机整体。 苏联的犯罪构成理论主要观点为：①犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。犯罪构成是刑事责任的唯一根据。行为人具备了犯罪构成的要件，便可认定其构成犯罪，从而对其适用刑罚；否则就不能追究其刑事责任。②犯罪构成是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。③犯罪构成的因素是决定犯罪的社会危害性程度的全部事实特征中的每一特征。 我国新中国成立初期，在刑法学上直接从苏联引进其犯罪构成理论。从1979年以来，我国对犯罪构成体系深入研究，但现在从总体上说，我国的犯罪构成理论虽然对苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上未突破苏联的理论模式，有诸多理论问题值得我们去深究和研究。 我国的犯罪构成体系：闭合式犯罪构成体系 目前我国通说的观点是四要件说。即认为我国的犯罪构成要件是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面组成。其中，犯罪客体、犯罪客观方面为犯罪的客观要件，而犯罪主体与犯罪的主观方面属于犯罪的主观要件。 其他有关我国犯罪构成要件的争议主要有以下不同观点： 1、二要件说 该观点认为，犯罪主体和犯罪客体都不应是犯罪构成的必要要件，我国的犯罪构成的必要要件只有作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。 2、三要件说 这种观点又可分为两种不同的观点：一种观点认为，犯罪构成的三个要件是犯罪主体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面，犯罪客体不是犯罪构成的必备要件。另一种观点认为，犯罪构成的三要件是犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主观方面三个要件，犯罪主体不是犯罪构成的要件。 3、五要件说
我国刑法中因果关系及其理论完善分析
我国刑法中因果关系及其理论完善分析 1 因果关系概说 1.1 我国的因果关系学说理论 刑法中的因果关系就是人所实施的造成了严重危害结果的行为与危害社会结果之间的因果关系。其中的原因并非人类的一切行为，而是严重危害社会的行为，才能达到刑法规制的范畴，而其中的结果自然就是严重危害社会的行为所造成的结果。作为刑事犯罪构成的客观方面的因果关系，在我国刑法领域中，主要争议的焦点有两种学说，即必然偶然因果关系说和必然因果关系说。 1.1.1 必然偶然因果关系说 必然偶然因果关系说，是将因果关系分为必然因果关系和偶然因果关系。必然性是合乎规律的，具有不可避免性，在结果的发生过程中处于支配地位。必然因果关系是指行为a的发生可直接导致结果b的出现；而偶然性是不确定的，对行为导致结果起到加速或是减缓的作用，使事物带有个性，是必然性的表现形式。偶然因果关系则是指行为a的发生导致了结果a，而结果a又作为原因，或是与行为b相结合，这才导致了结果b的发生。必然偶然因果关系是直接将哲学的必然性与偶然性应用到刑法中来，我国学者赵秉志对这一学说提出批判，认为：偶然性也是由于必然的原因起到作用之后形成的，否则，这种偶然性也就不能出现，作为因果关系来说，它还是必然的。把因果关系分成必然的和偶然的，是与因果关系本身相矛盾的。 1.1.2 必然因果关系说 该学说认为，偶然性并不包括因果发生的根据，认为刑法因果关系的必要前提是某种行为具有危害社会结果发生的实在可能性，且该行为必须合乎规律地产生结果，不为另一个具有实在可能性的行为切断。这一学说提出的认定标准没有可操作性，人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据，很难断定行为导致结果是否合乎规律，因为许多规律还并没有被人们认识和掌握。另外，必然因果关系说不当地限制了因果关系的范围，从而不正确地限定刑事责任的范围。而且，必然因果关系说把因果关系定义为内在的必然的本质的联系，这样就把因果关系与规律等同起来了。 1.2 大陆法系的刑法中的因果关系学说 刑法中的因果关系是哲学上因果关系的一部分，二者是特殊性与普遍性的关系，是个性和共性的关系。在大陆法系的刑法领域中，因果关系的研究绕开了哲学上的必然偶然之争，而是提出了条件说、相当因果关系说以及客观归责理论。 1.2.1 条件说 条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立，由德国帝国法院法官冯?布里发展充实而来。条件说认为判断行为与结果之间存在因果关系，则须证明行为对结果来说，是不可缺少的必要条件，即没有行为，则没有结果。条件说主张，给结果以影响的所有条件均具有同等的重要性，毫无疑问的扩大的入罪的原因范围，这样的说法扩大了原因的范围，极有可能会造成冤假错案。其更为严重的缺陷还深藏在自身的运作机制中：运用‘思维排除法’的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因（之一）而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作。 1.2.2 相当因果关系说 相当因果关系说是现今大陆法系国家的通说。由德国的克利斯首创，后得到德国、日本许多刑法学者的推崇和发挥。根据这一学说来判断行为与结果之间的因果关系，是指根据普通人的一般经验，从行为开始的这一时间点，结合一般人所能考虑到的各方面的因素及生活经验，是否可以得出现实发生的结果。需要注意的是，相当因果关系说并不是否定了条件说，而是以条件说论证的条件关系为前提，进而以相当性加以限制，从众多的条件中提炼出原因。
大陆法系刑法学派之争
大陆法系刑法学派之争 一、大陆法系新旧两派简介 在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。 前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于18世纪中后期,形成于18世纪末到19世纪初, 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。因为新派都是以实证的方法进行研究，又称为实证学派。新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利、后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。 为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。 古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特殊预防。 二、大陆法系新旧两派的产生----刑事古典、近代学派的形成及其基本思想 （一）、旧派的形成及其基本思想 旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。 旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。 （二）新派的形成及其基本思想 新派是在19世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出……对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的
(清华法学)规则功利主义
规则功利主义违法观之提倡 ——刑法学派之争视角的展开 周详* 内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。 关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论 一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成 刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。﹝2﹞陈教授则针锋相对地提倡“形式刑法观”、“形式解释论”。﹝3﹞近几年越来越多的刑法学者围绕着形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论、形式刑法观与实质刑法观、行为无价值与结果无价值、主观主义与客观主义等基本范畴，展开了多层次的立场之争、学派之争。事实证明，中国刑法学界已经形成了初具规模的学派之争。 如果说我国以上的刑法学派之争主要是借鉴了德日刑法教义学中已经成熟定型的学派之争的范式，那么最近国内刑法学界兴起的行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，则具有了一定的开创性与超越性。﹝4﹞早在20世纪80年代初期，陈兴良、邱兴隆教授就用行为功利主义 *中南财经政法大学刑事司法学院教授。本文系教育部人文社科项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”(编号：10YJC820179)阶段性成果。 ﹝1﹞参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，代跋。 ﹝2﹞参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。 ﹝3﹞参见陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。 ﹝4﹞边沁是西方功利主义哲学的代表人物之一，也是“功利主义刑法观”的集大成者，但鲜见后续的刑法学者引入行为功利主义与规则功利主义立场之争来研究刑法问题。
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刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。