论刑法中的占有

论刑法中的“占有”与民法中的“占有”

刑法中的占有

占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。

一、占有的概念

占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用“持有”或者“管理”等词语来代替刑法中的“占有”。

刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据

社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。（注：参见［日］法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。）

此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为“利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为”，并认为“‘非法占有’、‘非法所有’或者‘非法占为己有’在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。”因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注：参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。

二、占有的有无

占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。

人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断的支配意思为必要。一般只要对财物没有积极的放弃占有的意思，就认为有占有的意思。例如，专心于其他事务而未顾及财物，处于睡眠状态忘记了财物的存在，这都应该认为有占有的意思。不过，在某些情况下，判断有无占有的意思，通常要把表明某人支配财物的各种事实综合起来考虑。如果客

观上支配的事实弱小，就应该要有具体的、积极的占有意思。一般来说，表明支配财物的主客观事实主要包括：支配的手段、方法、形态，作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人适用的通常的观念，等等。

民法中的占有

民法中的占有，是对于物有事实上管领力的事实，表示法律对物事实支配状态的保护。建立占有制度，在我国有其独特的意义与存在价值。该文将试图对我国民法中的占有制度做全面的、辨证的研究与分析。

我国《民法通则》对占有的规定是在71条：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。在实际中，为适应社会的需要，在相当多的法律、法规和规章中，有一些零散的关于占有的规定。但是，我国还没有明确的占有概念，更没有明文承认的占有制度。所以，我国目前对于占有规定的立法现状要求确立占有制度，将占有的内涵予以明确。

1.占有的概念以及法律特征

人类的生活，必须支配并使用外界之物不可。占有即系在社会共同生活中被承认的对物关系。何为占有？是理解占有制度首要应予澄

明的问题。我国由于未设独立的占有制度，故无立法性明文。从我国学者的论述来看，大致有如下几种观点：一种认为占有是所有权的一种权能，法学上的占有，通常是指主体对物的实际控制。另一种认为占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。第三种强调占有是对物的占领、控制，或占有是指人对物进行管领的事实。比较上述三种观点，第一种将占有限缩为所有权的一种权能，从而淹没了占有制度存在的独立价值，乃受前苏联立法影响且轻视法律承继性的结果。第二种观点，建立在主张占有是一切财产利用关系的支点，并排斥引进自物权和他物权机制的前提上，虽不失一种创见但缺乏操作性。第三种观点与占有的本质相近，为本文所赞同。我们认为，所谓占有，乃对于物有事实上管领力之事实。被管领的物，称占有物，为占有的客体。管领其物之人，称占有人，为占有的主体。从这一定义可概括占有的如下特征：

1.1从占有的主体观察，因占有为人与物之间的关系，故任何权利主体均可成为占有主体，即占有人。非所有人成为占有人为社会所必须，所有人成为占有人乃常态。“在占有概念中排除所有人自己的占有事实”并不可取。同时，占有系因自己行为而取得（如拾得遗失物），故性质属法律事实，非属法律行为。占有人不以有行为能力为必要，无行为能力人或限制行为能力人有事实上支配能力，亦可占有。至于占有的继承，则不以继承人具有自然的意识能力为必要，胎儿亦可因继承取得占有。法人因可经由法人机关行使对物的事实上管领

力，使法人成为占有人。可见，自然人和法人皆可为占有人。

1.2就占有的客体而言，须为物。因此对不须占有物而可行使权利的财产权，仅可成立准占有（如地役权、抵押权和智慧财产权等）。就占有标的物性质言，与权利的标的物于范围上、限制上有所不同。前者适用范围广于后者，无论私物、公物均可成立占有，如国有土地可为前者的客体，后者则不可。前者不受物权法-物-权原则的拘束，其客体不限于独立物，正如王泽鉴指出：“物的成分，无论其为重要成分或非重要成分，事实上得为管领的，皆可作为占有的客体。”有疑问的是，除动产占有外，于不动产上得否成立占有？特别是登记具有公信力及推定力，应优于占有之推定力前提下，不无疑义？对此，王泽鉴先生主张“占有为统一的概念，适用于不动产和动产”，辛学祥先生进一步指出“对未登记的不动产，仍得适用权利之推定”，我国学者孙宪忠先生于主张物权立法采用不动产——动产法模式时，亦主张不动产占有的存在。

1.3从占有的内容上看，占有系对标的物有事实上管领力。所谓对物有事实上管领力，指对物得为支配，排除他人干涉。判断有无管领力，乃个案认定问题，不可一概而论。须从一般社会观念着眼，具体就人对物可识别的外部的空间关系、时间关系并与某种法律关系结合作为参考，方为妥当。就空间关系言，应强调人对物的现实支配，即人与物于场合上须有一定的结合关系，且正在持续之中。就时间关系，强调人对物支配上的稳定性，即须非短暂，稍存即逝，须有相当的继续性。否则无法显现人对物管领已处于须排除他人干涉之状态。

除上述因素外，更为重要的乃法律关系因素的纳入，松弛了事实上的关连，使占有由直接实力支配而渐扩大至观念的支配，占有概念呈扩大与限制并存状态。如出质人作为间接占有人透过质权人的直接占有亦成立占有，受到法律的保护，属前者；至于受雇人作为占有辅助人，不取得占有，则系后者。由此可见，占有已因时而变，日趋抽象化，印证了占有本为社会观念的产物。

论刑法中的占有

论刑法中的占有 占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。一、占有的概念 占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于"为自己的意思"，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用"持有"或者"管理"等词语来代替刑法中的"占有"。 刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。（注：参见［日］法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。） 此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为"利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为"，并认为"'非法占有'、'非法所有'或者'非法占为己有'在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。"因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注：参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。 二、占有的有无 占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断

对盗窃罪“以非法占有为目的”的质疑

对盗窃罪“以非法占有为目的”的质疑 在刑法理论和司法实践中，盗窃罪只能由直接故意构成，这似乎已成了一条不成文的法律。著名刑法学者殴阳涛教授也认为“盗窃罪的主观方面，表现为直接故意，并且以非法占有公私财物据为己有或转移给第三人占有为目的。所谓直接故意，是指明知自己的盗窃行为会发生危害社会结果，并且希望把他人的财物非法据为己有转移给第三人占有的结果发生。”由此可见，盗窃罪是“目的犯”，它在主观方面只能是直接故意，并且要“以非法占有为目的”。笔者认为，构成盗窃罪要“以非法占有为目的”的观点，既不利于惩罚犯罪，同时又导致了理论与实践的矛盾，值得商榷。 第一，在我国刑法条文中，并没有规定盗窃罪在主观方面必须要“以非法占有为目的”。刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物数额较大或多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大……。”可见，盗窃罪条中，罪状是属简单罪状，只指出了罪名，而没有规定盗窃罪的主观方面，更没有提及该罪要具有“以非法占有为目的”的主观构成要件。这说明我国刑法分则中没有规定盗窃罪是“目的犯”，这正是基于司法实务中对盗窃行为人的主观想法、主观目的确实较难真正查清的原因所致。 第二，实践中确有盗窃罪间接故意的情况。如张某抱着弄六、七十元钱好好吃上一顿的想法，去公共汽车上扒窃了一个旅客的钱包，钱包扒到手以后发现包内共有钱1070元，张某将其全部据为已有。该案中，张某盗窃的70元钱是直接故意，但他作为一个精神正常的人，完全可以预见到该旅客的钱包内可能不止70元钱，而他却放任这种危害结果的发生，并且这种结果也已经发生了。在我们的办案实践中，类似案件时常可见，普遍均以盗窃罪定罪处罚。既然实践中盗窃罪可以由间接故意构成，则勿需加上”以非法占有为目的”的限制语。 第三，若盗窃罪一定要“以非法占有为目的”作为构罪的必要条件，则既不利于界定罪与非罪，又导致了理论与实践的矛盾和混乱。若坚持认为盗窃罪构成需是直接故意，且以非法占有为目的，那么在上述案例中，张某的行为则不能定罪，因为1070元钱中超出其“追求”范围的那部分是属间接故意，盗窃数额只能认定70元，这显然是放纵了犯罪；如果认定张某构成盗窃罪，这实际上就是将间接故意推定为了直接故意，导致了理论与实践的冲突，然而通常又按此确定。 综上，笔者认为在理论与实践中，盗窃罪的主观心理态度不应界定为“以非法占有为目的”，而应该将其主观心理状态称为“具有非法占有的故意”，这必

溯及力刑法的溯及力

溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。 上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为，应按以下情况分别进行处理：1．当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。 2．当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，

则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。 3．当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。 4．如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。 从法律学来看，溯及力是指，国家的法律法规在其指定的范围（时间与空间）内有对民事法律行为等行为的有无效力是否合法的决定力。

(完整word版)浅谈生活中的刑法

浅谈生活中的刑法 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法指的是规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。刑法是用刑法规定的惩罚条例与一切违法犯罪作斗争。刑法的主要任务有两个：其一以惩罚犯罪为手段，其二以保护人民为目的。根据刑法的主要任务的描述，我们可以看出刑法和民法等法律一样也与人民生活息息相关。本文较为简单的介绍深入生活的一些刑法，使大家的通俗易懂了解刑法，提高人民的法律常识，明确法律体系当中的权利与义务的划分和界定。 刑法，对一般人而言都觉得比较陌生，但是刑法也属于法律的一种，而法律是社会活动的行为准则，与我们日常生活与活动行为息息相关，关系到我们的日常人身安全和财产安全。因此，我们要了解法律，了解法律所规定的权利与义务才能更好的保证自身生活的幸福。刑法同样是与我们生活密不可分的，我们应该对刑法有所了解和关心，我们要懂得遵守法律是我们的义务，而违反刑法规范构成犯罪的就应该受到刑罚。日常生活中很多人都觉得犯罪十分遥远，很可

怕也触不可及，甚至相信自己永不会接触到违反刑法规定的界线。这样的相信是对的，大多数也在良好教育与规范引导下健康成长，形成了一定的道德修养，树立了良好的道德规范。但是，从小政治课上，我们也被教育过，道德规范不等于法律规范，却没有得到深入学习的机会。“在许多犯罪案例中，有不少人是因为不知法而犯法，缺乏对刑法的了解而轻易触犯法律”[1]。因此，我们应该通过多种途径了解刑法，不论是电视栏目还是广播电台，又或者书刊杂志或是人口相传，总之只有我们了解了刑法才能更好地保证我们的健康幸福的生活。 一、深入生活的刑法宣传 在以前，关于刑法的宣传少之又少，只有关于法律的书刊杂志，或者法律专栏电视节目等会专门介绍刑法，介绍的又不够通俗易懂。一般人愿意去了解的也比较少，忽视自身对于法治理念的培养，对于法律规范的理解只能局限于常识或者经验，因而容易轻易触犯法律，造成自身和对方的损害。 目前，令我们欣喜的是刑法宣传力度的加大，并

论刑法司法解释的溯及力(一)

论刑法司法解释的溯及力(一) 论文摘要 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。 本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。 一、引言 刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。 二、刑法司法解释之法源地位 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。 在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。 以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于

如何理解合同诈骗罪中以非法占有为目的

如何理解合同诈骗罪中"以非法占有为目的" 作者：邵庆洪汤向明发布时间： 2007-10-19 14:32:31 案情： 2007年1月16日，曹某冒用他人的身份证、户口本和驾驶证，到某汽车租赁公司租用了一辆轿车。办完手续后，曹某将小车开到自己投宿的宾馆停车场停放。当晚11时许，曹某前往停车场取车时被公安民警抓获。曹某向公安民警供述，他欲取车到桂林旅游。后来，公安机关以曹某涉嫌合同诈骗罪向检察院提请批捕。 分歧： 案件在审理过程中，对曹某主观上是否具有“以非法占有为目的”存在不同看法，导致对该案的定性存在分歧意见。 第一种观点认为，曹某使用欺诈手段，利用伪造的证件租车，在取得汽车后欲一走了之，其主观上非法占有汽车的意图明显，其行为构成合同诈骗罪。 第二种观点认为，曹某主观上明显具有欺诈的故意，但欺诈的故意并不等于他有非法占有汽车的目的。曹某在租车当天被抓获，租车合同还在履行期限内，因此不认定他主观上具有非法占有财产的故意，其行为难以认定合同诈骗罪。 评析：

笔者认为，本案中认定曹某是否构成合同诈骗罪，其关键是认定其在承租时是否具有非法占有该汽车的目的。如何认定其是否具有非法占有的目的？笔者从合同诈骗的概念、特征进行分析： 一，合同诈骗罪的概念和特征：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征： 1、客体特征。本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。合同诈骗罪使合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题成为侵犯他方当事人财物的不法手段，严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有”。合同仅仅是诈骗采用的手段形式。 2、客观特征。从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴，在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即：欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。本罪客观方面表现为：行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。

浅谈对军事刑法的几点认识

浅谈对军事刑法的几点认识 军事刑法是一门重要的军事部门法,在军事法体系中占有举足轻重的地位。军事刑法在我国发展的历史并不长,因此厘清相关的概念,明确其与普通刑法的关系及其原则,对于进一步研究军事刑法,探索其未来的发展趋势有着更为重大的意义。 标签：刑法;军事刑法;部门法 一、军事刑法的概念 军事刑法是军事法的重要组成部分,在我国理论界对军事刑法的概念定义主要有以下几种:张建田等合著《中国军事法学》写道:军事刑事法律,又称军事刑法,是指规定军人犯罪及其处罚的法律。这里的“军人犯罪”主要是指“军人违反职责罪”。莫毅强等合著《军事法概论》中这样表述:军事刑法是统治阶级以国家名义规定军人犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。图们主编《军事法学教程》认为:军事刑法是指专门或主要适用于军职人员的一种特别刑法。陈学会主编的《军事法学》认为:军事刑法是规定军人犯罪、公民破坏国家军事利益罪及其刑罚的法律规范的总称,目的是确保国家的军事利益。周健著《军事法论纲》认为:军事刑法是国家刑事立法的一部分,是规定军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称。上列表述基本反映了我国军事法学界对军事刑法概念的认识,将其要点归纳起来对军事刑法的定义就表述为:军事刑法是国家刑法的重要和特殊的部分,是规定军人犯罪(或主要是军人犯罪) 和刑罚的法律。 以调整范围为依据,应将军事刑法定义为:是规定侵犯国防利益和军事利益的犯罪及其刑罚处罚的法律。即凡是对这两种社会关系的严重侵犯就是对军事刑法的违反,而不论犯罪主体是军人还是地方人员,也不论该案件是由军事法院管辖还是由地方法院管辖。 二、军事刑法与普通刑法的关系 军事刑法即指存在于刑法部门中,专门规定军事犯罪及其处罚的那部分法律规范的结合体。它与普通刑法的关系,是个性与共性的统一,在法理上即为特别刑法与一般刑法的关系。军事刑法的个性主要表现为,它以军人违反职责罪为主要适用对象,军人的其他犯罪及非军人犯罪原则上不能适用军事刑法的规定。除此以外,军事刑法与普通刑法更多地体现为一致性,两者遵守共同的刑法基本原则和基本制度,而且普通刑法在军事刑法未作特别规定的方面所具有的补缺功能,以及军人的普通犯罪回归普通刑法适用等,也都说明两者有广泛的一致性。 军事刑法就立法模式而言,各国现行的有两种,一种是独立成典的特别刑法模式,另一种是与普通法合典的特别条款或者特别章节的模式。 三、刑法的一般原则在军事刑法中的体现

张明楷如何理解刑法中的以非法占有为目的

如何理解刑法中的“以非法占有为目的”清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 刑法分则对一些财产犯罪、经济犯罪，明文规定了“以非法占有为目的”的主观要件；此外，许多条文虽然没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行为的描述、刑法条文之间的关系，也需要以非法占有为目的，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等都需要“以非法占有为目的”。司法工作人员不能简单地认为，只要是刑法没有明文规定的要素，就不是构成要件要素。事实上，国内外的刑事立法都表明，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。当某种犯罪明显需要“以非法占有为目的”或者根据相关条文明显要求“以非法占有为目的”时，刑法条文往往会省略关于“以非法占有为目的”的规定。盗窃、诈骗、抢夺等罪就是如此。以金融诈骗罪为例。刑法分则之所以仅就集资诈骗罪与贷款诈骗罪规定“以非法占有为目的”，是因为前者容易与非法吸收公众存款罪相混淆，后者容易与贷款纠纷相混淆，而各自的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而其他金融诈骗罪一般不存在这样的问题，所以刑法条文省略了关于非法占有目的的规定。 如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。以下主要以盗窃罪为例进行说明。

犯罪构成要件具有两个方面的机能：一是划分罪与非罪的机能；二是划分此罪与彼罪的机能。“以非法占有为目的”同样具有这两个方面的机能。一方面，由于必须以非法占有为目的，所以，盗用行为不成立盗窃罪。例如，只是擅自将他人的自行车骑走一会然后又返还的，属于盗用行为；因为没有非法占有目的，所以不成立盗窃罪。另一方面，由于必须以非法占有为目的，所以，单纯毁坏财物的行为，也不成立盗窃罪。例如，行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 非法占有的目的中的“占有”（与作为侵犯财产罪客体的“占有”不同）与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。因为如果将不法占有理解为单纯事实上的支配或者控制，那么，盗用他人财物时，行为人事实上也支配或者控制了该财物，于是盗用行为具有不法占有的目的，因而成立盗窃罪，这便扩大了盗窃罪的处罚范围。又如，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金时，具有支配、使用该资金的目的，但由于准备归还，所以不具有非法占有的目的，因而不成立职务侵占罪。如果将非法占有目的解释为事实上的支配、控制，就无法区分挪用资金罪与职务侵占

刑法溯及力问题研究

刑法溯及力问题研究 一、刑法溯及力概述 （一）刑法溯及力的概念 关于刑法溯及力的概念，一个被广泛接受的定义是：“刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。”①也有学者认为：“刑法的溯及力，是关于刑法是否有溯及力的问题，即新的刑法颁布以后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就有溯及力；如果不适用，新的刑法就没有溯及力。”②第一种观点显然是以刑法溯及既往的效力范围仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为为前提的，这样虽然符合了刑法典的规定，但是却不恰当地把发生于刑法生效前的判决以及生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力范围之外，缩小了刑法溯及既往的效力范围，限制了研究者的视野。理论研究既要重视法典，又不仅限于法律条文，因此，刑法溯及力的概念不应仅限于对刑法典尤其是本国刑法典对溯及力问题的法律条文的规定。第二种观点，克服了第一种观点的上述不足之处，但是它主张溯及力的效力及于事件，而通常认为只有人的行为才是法律的调整对象。 综合上述观点，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问题。如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。 （二）刑法的溯及力适用原则 1.从旧原则 该原则指无论新旧刑法如何规定，一律适用行为时法，即新法没有溯及力。适用这一原则的国家主要有英国及美国个别州，在基本内容与宗旨上，该原则与绝对罪刑法定原则想吻合。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，即没有法律的明确规定，不能确定任何人的行为为犯罪，更不能对其处以刑法处罚。由于人类对社会的认知能力和未来预测能力的有限性，进行活动时只能以当时的法律规定为其活动准则，而不可能按照行为后的法来规范自己现在的活动，所以只有以行为当时的法来评价行为的合法性，才能体现法律的公正性，相反，如果国家在评价某一行为是否合法时，以行为后的法律规定为依据的话，就超出了人类认知能力和预测能力和预测能力的限度，使人们无法预测自己行为的合法性，这显然不利于保障人权，与刑法的保障人权机能相左，同时，也体现不出刑法的公正性。 绝对的从旧，一律按照行为时的法律的规定，可以防止对行为人法外定罪和法外施刑，体现了保障人权的刑法功能，同时也体现了刑法的公正价值，另外，可以防止司法权的滥用，从而体现刑法的谦抑性价值。显见，从旧原则体现的保护社会机能性价值没有所体现的保障人权的机能及公正性价值更为明显，处于次要地位① 2.从新原则 与从旧原则想比而一言，从新原则有其自身的优点，但其自身的缺陷则是远大 于其优点。显见，从新原则违背了罪刑法定原则的宗旨，不利于人权的保障，很 难体现出对行为人的公正。要保障人权，就必须首先使行为人对行为时的法有清 楚的认识，刁‘能按照法律规范来约束自己的行为，从而避免刑罚的处罚。费尔 巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到 ①见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第83页。 ②见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第133页。 ①周恒阳、郝守才：《刑法溯及力适用原则价值评析》，《山西大学师范学院学报》2003年第3期

司法考试刑法历年真题答案解析(四)

司法考试刑法历年真题答案解析（四） 司法考试刑法历年真题答案解析（四） 1.关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？ A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果 B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果 C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果 D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果 答案：A 解析：危害结果是危害行为对法益所造成的实际侵害，它具有因果性、侵害性、现实性、多样性和规范性。人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。所以A项所述的甲的行为是侵害了孙某的合法权益，已经造成了实际损害，所以A是错误的。应选。《刑法》第129条规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。而B项中警察乙虽然在其枪支丢失后没有及时报告，但是清洁工捡到枪支后立即上交，没有造成重大人身伤亡后果，没有对法益造成实际侵害，所以B的说法是正确的，不应当选。《刑法》第262条规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者

拘役。C项中丙诱拐5岁孤儿离开其监护场所（孤儿院），尽管该孤儿在丙的养育下过上丰衣足食的生活，但丙的行为仍然触犯了《刑法》第262条的规定，造成严重后果，所以C项的说是正确的，不应当选。《刑法》第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据上述法条可知，D项中丁某的行为并没有构成对法益的实际侵害，没有造成危害后果，所以D项的说法是正确的，不应当选。 2.关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？ A.甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪 B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪 C.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童 D.成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类 答案：C 解析：一般情况下，盗窃自己的财物不成立盗窃罪，但是，如果盗窃本人已经被依法扣押的财物，或偷回本人已经交付他人合法持有或保管的财物，以致他

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗

我国刑法中溯及力相关问题探论

我国刑法中溯及力相关问题探论

职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。在我国1979 年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。1997 年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。为解决这一问题，1999 年12 月25 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工

作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999 年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。但是，如果同样的案件在1999 年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：行为时法认为行为人构成玩忽职守罪，“中间法”认为行为人不构成犯罪，裁判时法则认为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。按照上述“看两头，弃中间”的做法，行为人的行为尽管有一段时间不构成犯罪，但由于行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，所以对行为人只是定什么罪，而不会存在不定罪的问题。 笔者认为，“看两头，弃中间”的做法是基于这一个原理：只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然

对刑法中“非法占有目的”的理解和分析

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/8c14411521.html, 对刑法中“非法占有目的”的理解和分析 作者：李斌 来源：《职工法律天地·下半月》2014年第09期 摘要：在刑法中，非法占有目的的理解和认定一直是一个难点，本文从民法上的占有出发，对刑法上的非法占有目的进行了分析，认为非法占有目的必须具有以所有权人的意思对物进行利用、处分或者以使用权人的意思对物进行利用以获取经济利益的意思。 关键词：占有；非法占有目的 在刑法中，有很多类型的目的犯罪，以合同诈骗罪为例，其犯罪构成在主观上除了要求必须具有犯罪故意以外，还必须具有非法占有的目的。这种非法占有目的不是故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向，它是比故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度。[1] 说起占有，它来源于民法，在民法上，它有两层含义：第一种含义是作为物权概念的占有，是占有人对物享有的事实上的控制力和管领力，即占有人对物事实上的管领与支配，这层含义上的占有更强调占有人对物管领与支配的事实性和外部可识别性，而不问这种对物的管领与支配是否具有法律上的正当性；第二种含义是作为所有权权能的一种，占有权能是所有权人依所有权可得对物进行管领、控制的法律上的正当性，依权能的可分离性，占有权能既可以由所有权人享有，也可由非所有人享有，非所有人基于占有权能所为之占有，必须因约定的或法定的事由引起，进而必须具有法律上的正当性，换言之，必须是合法占有，非所有人的非法占有，仅仅是没有占有权能支撑的占有事实，虽然受到物权法中占有制度的保护，但是已经与占有权能即法律的正当性无关了。[2]从以上内容可以看出，民法上的“非法占有”是指占有人没有法定或者约定的事由，而对物进行管领、控制的状态，即不具有法律正当性地控制、管领占有物。民法上的“非法占有”不强调占有人的主观意图，更强调对这种业已发生的缺乏法律正当性的不法状态进行事后的救济。 而刑法上的“非法占有目的”与民法上的“非法占有”差异颇大，关于刑法上的“非法占有目的”，国内外刑法理论界有不同的理解： 一是排除权利者意思说，非法占有目的是指排除原权利人行使其所有权的内容，而把自己作为占有物的所有权人来行动的意思。支持这种观点的人认为，只要不法行为人具有排除原权利人行使其所有权的意思，就可以认定其具有非法占有的目的，不仅盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型财产犯罪具有非法占有的目的，毁坏、藏匿型的财产犯罪因为也具有排除权利人行使权利的特点，所以也具有非法占有的目的。但对于单纯的盗用等一时性的使用行为，不能认为具有排除所有权人权利的意思，因而也就不具有非法占有的目的。

浅谈我国刑法中的意识

浅谈我国刑法中的“消防责任事故罪 摘要：我国火灾形势不容乐观，其中某些单位和个人无视消防责任安全，造成火灾的发生，屡屡危害人民生活的安定，我国刑法中规定的消防责任事故罪对其起到一定的威慑作用。本文分析了此罪的背景和意义以及该罪的主客观要件，从法理学角度探讨了消防责任事故罪的作用和意义。最后笔者结合在实际中存在的各种问题，初步探讨了如何预防该罪的发生，以减少消防安全方面的责任事故。 关键词：责任事故；消防监督；管理法规 近年来，我国火灾形势与以往相比虽然有了很大的好转，但依然十分严峻，2（139年l至l1月份，全国共发生火灾116653起，死亡945人，受伤551人，直接财产损失11.6亿元。这些火灾中不乏重特大事故，其中很大一部分是由于一些企事业单位和个人无视法纪，不仅给国家财产和公民人身、财产带来巨大的损失，还在一定程度上影响了经济建设和社会安定。对此，我国刑法明确规定了消防责任事故罪。消防责任事故罪是指违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的行为。 一、消防责任事故罪存在的背景及意义一）背景年以前，我国没有完整的刑法典，刑法多是以单行法规的形式存在，对消防责任事故罪更是无从提及。由于没有具体的规定火灾责任事故的处罚方法，受社会形势、人为因素的影响，个别人被处以重刑，有的却只是受了一定的行政处分。 我国制定了第一部刑法，虽然此法对消防责任事故罪同样未明确提出，但在后期的一些行政法规当中有类似的附属刑法条款。随着改革开放，经济建设的迅速发展，我国的火灾的发生率不断提高，重特大责任事故频繁发生，伤亡和损失惨重，于是在年修订的刑法当中，增设了消防责任事故罪的条款，使得在今后对消防责任事故的处理上有了明确的依据。 二）意义我国刑法中消防责任事故罪在刑事立法以及实际应用中都有重要意义，具体有以下三点： 一是此罪的设立完善了我国消防方面的立法。在修订前年颁布的《中华人民共和国刑法》中并未有对违反消防管理法规的行为进行处罚的规定。1997年新刑法的规定，在消防管理中引入刑罚手段，增加了消防管理的严肃性。该罪名的确立，完善了消防法规体系，为新颁布的《消防法》中设立附属刑法条款奠定了基础。 二是此罪的设立能督促各单位加强消防管理工作、树立消防监督机构权威性。消防责任事故罪的确立对于增强全民消防意识，单位履行消防安全职责，将火灾防患于未然，确保消防安全，具有重要的意义。该罪也是对消防监督机构的巨大支持，树立了消防监督机构监督执法的权威性，使消防监督机构的监督行为更具有法律意义。这一规定无疑为更好的贯彻我国“预防为主，防消结合”的消防方针，打击违反消防管理规定导致的行为提供了有效法律保障。 三是社会主义现代化建设顺利进行的重要保证消防责任事故罪的确立，是预防消防责任事故、减少火灾损失的必要手段。

刑法中的目的要素

刑法中的目的要素 主观目的要素纳入犯罪构成之中是对犯罪圈的合理限缩，主观目的是一种超越或高于主观故意与客观行为，并实际支配着主观故意与客观行为的特殊要素。它处于犯罪产生之前，整体支配犯罪的产生、发展和结束。因此无法单独通过客观方面来对主观目的进行认定，而需要借助其他事实。 因为主观目的对行为人所实施行为的具有实际支配性，所以犯罪客观方面的行为事实同样是主观目的的客观化表现，并不能认为主观目的是一种没有客观事实对应的纯粹的心理活动。 在大陆法系的刑法理论中，德国刑法学者August Hegler提出，“目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于新闻人的内心即可，不要求客观上存在与之对应的客观要素(即不要求客观上已经实现了主观目的)”[1]，由此而引出了主观超过要素的这一概念。 威尔策尔将目的性引入刑法视野内的行为之中，将人的主体意志呈现出来，发现了主观的违法要素，并引发了故意、目的是否属于构成要件要素的争论。有论者认为“故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容……但是，目的犯中的目的，则不要求存在与之相对应的客观事实”[2]①，并认为“我国刑法中的目的犯中的目的，也是主观的超过要素”[3]②。

但是，无论目的是否是一种超过的主观要素，其都属于犯罪构成要件中主观方面的内容，属于犯罪构成要件的一部分。同时，主客观相统一原则作为我国刑法理论中的一项基本原则，必然要对犯罪构成要件下的主客观事实起作用，那么，目的犯中的目的是否属于找不到对应的客观事实的主观超过要素则需要进一步分析才能得出结论。 一、目的概念之解析 何谓目的?目的行为理论的倡导者威尔策尔认为人的行为是对目的活动的执行，目的性活动是被人有意识地引向目标的一种作用，其根据在于人对因果关系的认识，基础则是意志能力。[4] (一)目的概念 目的并不仅仅是一种预见或者目标的引导，其根本上是人的需要，是人的生理上的或者心理上的需要。详言之，正是因为人具有某种生理上需要或者心理上的欲望，在理性的控制下，他才会在预见到自己行为可能产生后果的情况下去设置相应的目标，进而使自己实际的行为紧紧围绕该目标——即生理欲望或心理欲望的满足——来进行。从目的行为理论中可以发现目的这一概念最重要的特征——对行为人整体因果行为的支配性。

刑法司法解释溯及力的若干问题探讨(一)

刑法司法解释溯及力的若干问题探讨(一) “内容提要”文章在分析我国刑法司法解释溯及力理论和实践的基础上，论述了刑法司法解释应有溯及力，以及溯及力存在的各种情况。还就刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊问题进行了探讨。 “关键词”刑法/司法解释/溯及力criminallaw/judicialexplanation/tracingbackforce“正文”一、关于刑法司法解释溯及力的有关规定及理论界的主要观点我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：（一）对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。（二）规定刑法司法解释具有溯及力。例如，1995年1月16日最高人民法院颁发的1995]1号《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》就明确规定：“《决定》公布施行后本解释发布前已经处理的案件，不再变动。”这里就暗含了另外一层意思：《决定》公布施行后本解释发布前未经处理的案件或判决未确定的案件适用本解释，实质上就是规定了该刑法司法解释具有溯及既往的效力。最高人民检察院高检发研字1995]9号《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》也规定：《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理，也确认了该刑事司法解释有溯及既往的效力。（三）规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。1997年《最

高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，最高人民法院的刑事司法解释一般明确规定“自×年×月×日起施行”。对于这一规定，可以有多种理解：既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，即不具有溯及力，也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用，即该解释具有溯及力。（四）规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。1987年7月24日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定：“对近期内已判处的这类案件，凡属犯罪情节严重，量刑畸轻，社会反映强烈的，人民法院可以依照审判监督程序重新审判。”我国理论界一般认为，刑法司法解释对其所解释的刑法实施以前发生的案件是否具有溯及力的问题，应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决1].刑法司法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法司法解释公布实施以前的案件是否有溯及力，则有几种不同的观点。一种观点认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含原法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件2].一种观点认为，应根据刑法司法解释的内容区别对待：对于大多数刑法司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的