博弈与平衡

博弈与平衡

作者：郭灿

来源：《法制博览》2013年第06期

【摘要】随着互联网的发展，网络著作权案件纠纷逐渐成为我国知识产权法律实务界的一个热点话题，在理论和司法实践中，经常会适用或者参考美国的“红旗规则”以及“避风港原则”来解决此类案件，此类原则的合理性却一直存在着争议。

【关键词】网络著作权；利益；平衡

一、网络服务提供者承担侵权责任的利益考量

在一个典型的网络著作权纠纷案件中，主要有三方主体，即著作权人（通常是原告），网络服务提供者和网络信息传播者（通常是用户）。其中，网络信息传播者是指通过上传等方式将作品置于网络服务器中，向网络公众传播的主体，网络服务提供者是指从事以下网络服务业务的主体：为用户上传作品提供接入与通道服务、为存储作品提供服务器空间、为提高网络访问速度而提供缓存服务、为方便用户查找信息而提供信息定位服务等。

一个典型的网络著作权侵权案件往往是由于用户未经著作权人许可擅自使用了受著作权保护的作品而引发的，导致了著作权人的作品在网络上散播，可为一般公众所获得。按照一般逻辑，这些用户的非经许可传播著作权人作品的行为是造成著作权侵权纠纷的原因，可以将其认定为网络传播行为。按照“责任自负”的基本民法原理，这些用户应当是著作权侵权纠纷的被告。

但是在法律实务的著作权网络侵权纠纷案件中，著作权人作为原告所告的往往都是提供网络服务的网络服务商，理由是这些网络服务提供者所提供的服务为侵权的用户提供了侵权的必要技术平台，应当为其用户的侵权行为承担责任。

这种司法实践中的现象似乎是违反民法基本原理的，但是法律制度的形成并非仅仅是基于简单的法律理论，在很大程度上更是不同利益方为其利益进行博弈和妥协的结果。从社会利益群体平衡的角度来说，主张网络服务提供者也作为网络著作权侵权纠纷的责任主体是有以下理由的：

其一，网络服务提供者和侵权用户之间有业务关系，最有可能了解用户的身份和用户的行为，进而阻止侵权行为，在阻止侵害方面，其相对于普通的著作权人具有技术和信息优势，尤其对网络侵权负责是合理的。

其二，网络服务提供者就其向用户提供的网络技术服务收取费用，并对于其网络平台具有完全的控制管理能力。

其三，网络服务提供商通过其网络服务行为获取商业利益，基于其服务的网络著作权侵权责任是其所提供服务的副产品，由网络服务提供者自己承担这种风险也是合理的。

基于以上的分析，在一定的情形之下以网络服务提供者作为网络著作权侵权案件的责任主体是符合社会利益平衡的需求的，而且在有关该类案件的司法实践之中，原告是更为愿意将网络服务提供者作为被告提起诉讼的，主要原因在于：一是通常情况之下侵权的网络信息传播者难以被发现，而网络服务提供者则很容易确定；二是网络服务提供者相较于一般的侵权用户经济实力更加的雄厚，使原告得以更加容易的获得赔偿。

在上述的社会利益平衡需求下和保护著作权人利益的前提下，国内外知识产权法律界对于网络著作权侵权纠纷的理论与实践进行了相当的探索。其中，英美法国家提出了直接侵权和间接侵权的理论，直接侵权是指未经许可实施受专有权利控制的行为，网络信息传播者侵犯著作权人著作权的传播行为就是直接侵权行为，对该种行为的认定采用严格责任，不宜过错为要件；而间接侵权则是指未实施受专有权控制的行为，但其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系，给予适当扩大版权保护范围的政策原因被法律界定为侵权行为，即某些情况下网络服务提供者为侵权用户提供的服务行为。该种行为的认定须以过错为要件。而我国的司法实践中则是多适用“共同侵权”的理论以及《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》中的相关规定进行裁判。

二、红旗原则和避风港原则及其利益考量

当信息网络服务的提供者在一定情形之下被作为网络著作权侵权的责任人对待之时，为了准确判断其行为是否构成法定的侵犯著作权的行为，需要对其构成要件进行介定。一般来说，信息网络服务提供者在具备下列条件之时方可能成为网络著作权侵权案件责任主体：

一是直接侵权行为的存在，因为网络服务提供者作为责任主体的前提是有用户利用其所提供的网络服务进行侵犯著作权的行为。所以这种直接侵权行为的存在才能确定网络服务提供者的责任。

二是网络服务提供者所提供的服务行为为直接侵权行为提供了实质性的便利和帮助。

三是网络服务提供者在主观上具有过错。

以上三方面的侵权责任构成要件中，第一、第二点是比较容易证明的，难点多在于确定网络服务提供者的过错。

根据我国的立法，过错多解释为违反了“明知”以及“应知”的注意义务，而过错的内容则包括以下两个方面：

（1）有特定作品的存在，即知道或者应当知道在自己的信息存储空间中存在着特定的涉案作品，知道或者应当知道对于特定涉案作品链接的存在。