中国法制史笔记
一、西周的“以德配天，明德慎罚”思想
（一）内容：
1、背景：
（1）为谋求长治久安，继承了夏商以来的神权政治学说；
（2）为了修补神权政治学说中的缺漏，确定周王朝新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。
2、“天”涵义：
（1）夏商以来的一直奉的“上天”；
（2）周初统治者的新认识：认为“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。
3、“德”的要求：三个基本方面：敬天，敬祖，保民。
——具体要求：统治者要恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。
4、“明德慎罚”：
（1）在“以德配天”基本政治观之下，周初统治者提出的具体法律主张。
（2）要点：用“德教”的办法来治理国家——通过道德教化的办法使天下人民臣服；
在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。
——具体要求：“实施德教，用刑宽缓”。
注意：“实施德教”是前提，是第一位的。
（3）“德教”的具体内容：“礼治”——即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。
（二）影响：
1、代表了西周初期统治的基本政治和基本的治国方针；
2、解决了为什么商汤可以伐桀、武王可以代商的理论问题，为西周社会的发展确定了基本的方向；
3、说明当时的统治者在政治上已趋成熟。
4、在这种观念指导下，西周统治者把道德教化即“礼治”与刑罚镇压相结合，形成了西周时期各种具体法律制度和“礼”、“刑”结合的宏观法制特色。
5、深深扎根于中国政治理论中，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本——汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。
二、出礼入刑的礼刑关系
（一）礼的内容与性质：
1、礼：中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。
2、礼的起源：原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式；
3、礼的发展：商、周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。尤其周朝，礼制的内容和规模都有了空前的发展，调整着社会生活的各个方面。
4、礼的含义：
（1）是抽象的精神原则。
可归纳为：（A）“亲亲”——即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；
（B）“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪
守名分。而且“尊尊君为首”，一切臣民都有应以君主为中心。
————在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。
（2）是具体的礼仪形式。
西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼（祭祀之礼）、凶礼（丧葬之礼）、军礼（行兵仗之礼）、宾礼（迎宾待客之礼）、嘉礼（冠婚之礼）。
注意：西周时期的礼已具备法的性质。
——具体表现：
（1）周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性；
（2）其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。
（二）“礼”与“刑”的关系：
1、“出礼入刑”：
（1）“刑”：多指刑法和刑罚，对一切违法背礼的行为进行处罚；
（2）“礼”：正面、积极规范人们的言行。
（3）两者的关系：——《汉书。陈宠传》：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，二者共同构成西周法律的完整体系。
2、“礼不下庶人，刑不上大夫”：中国古代法律中的一项重要法律原则，它强调平民百姓与贵族的法律特权。
（1）“礼不下庶人”强调官僚贵族的法律特权，强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；
（2）“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
三、西周的契约与婚姻继承法律
（一）契约法规。
1、买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。
（1）注意：“质”、“剂”有别——“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；
“剂”，是买卖兵器，珍异等小件物品使用的较短契券；
（2）“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
2、借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”-——为了保证债的履行，要求当事人订立的契约；
（1）“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；
（2）“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。
（二）婚姻制度
1、婚姻缔结的三大原则：一夫一妻制、同姓不婚、父母之命——凡不合此三者的婚姻即属非礼非法；
注意：（1）男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能有一个；
（2）只有正妻所生的子女为嫡系，其他皆为庶出，在家庭关系中处于比较低的地位；
2、婚姻“六礼”——婚姻成立的必要条件：
（1）纳采：男家请媒人向女方提亲；
（2）问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；
（3）纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚；
（4）纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；
（5）请期：男方携礼至女家商定婚期；
（6）亲迎：婚期之日男方迎娶女子至家——婚姻最终成立。
3、婚姻关系的解除——“七出”（又称“七去”）：指女子若有下列七项情形之一的，丈夫
或公婆即可休弃之：——不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。
其中：（1）不顺父母（公婆）是“逆德”；
（2）无子是绝嗣不孝；
（3）淫是乱族；
（4）妒是乱家，
（5）有恶疾不能共祭祖先；
（6）口多言会离间亲属；
（7）盗窃则是反义。
注意：夫家不能离异休弃的情形：女子若有“三不去”的理由，夫家既不能离异休弃——有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。
其中：
（1）“有岁娶而无岁归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休骑时已无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子与无家可归之地，故不能休妻；
（2）“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻；
（3）“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变的富裕。按礼制夫妻应为一体。贫贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。
——“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚烟立法的原则和制度多为后世法律岁继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。
（三）继承制度：“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。
（1）王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；
（2）如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。
注意：这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。
中国法制史复习笔记（二）
一、铸刑书与铸刑鼎——春秋中期后，在一些诸侯国中出现的打破旧传统、公布成文法的活动
（一）原因：随着社会关系的变迁，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性
1、不公开、不成文的法律体制与新兴地主阶级的利益相冲突；
2、形式上保守，内容上陈旧，已不能适应社会变革的新形势，无法满足适应新的社会关系发展要求；
（二）具体活动
1、铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动；
2、竹刑。邓析是郑国大夫，与子产同时代的思想活跃的人物。公元前530年，综合当时邓国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。
注意：邓析的“竹刑”属私人著作，但在当时有很大影响。
3、铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。
（三）意义
1、对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击，是新兴地主阶级的一次重大胜利。
2、否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律分开”这一新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有深远的影响。
二、《法经》与商鞅变法
（一）《法经》——中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，由战国时期魏国李悝
在总结春秋以来各国公布成文法经验的基础上制定
1、主要内容——共六篇：《盗法》，《贼法》，《网法》，《捕法》，《杂法》，《具法》。
其中：
（1）《盗法》、《贼法》——惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯产的法律规定；
——注意：李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。
（2）《网法》（又称《囚法》）——囚禁和审判罪犯的法律规定；
（3）《捕法》——追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定；（4）《杂法》——“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、嬉禁、金禁等；
（5）《具法》——定罪量刑中从轻从重法原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分；
总之，《法经》规定了各种主要罪名、刑罚及相关的法律适用原则，涉及的内容比较广泛。
2、基本特征：
（1）维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余；（2）并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论；
（3）充分反映了新兴地主阶级的意志与利益。
3、历史地位
（1）战国时期政治变革的重要成果和封建立法的典型代表和全面总结；
（2）为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础；
——从体例上看，《法经》六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以《名例》为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。
（3）其主要内容大都为后世封建法典继承与发展；
因此，无论从其历史作用还是对后世的影响来看，《法经》都是中国法制史上一部为极为重要的法典。
（二）商鞅变法——公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。
1、商鞅的变法主张——运用法律手段达到建立强大封建政权的目的，把自己的思想主张与秦国“富国强兵”的要求结合起来；
2、基本情况：在秦孝公的支持下，先后过两次；基本手段是法律、法令，贯彻到了政治、经济以及其他社会领域。
3、主要内容。
（1）改法为律，扩充法律内容，强调法律规范的普遍性，使之具有“范天下不一而归于一”的功能。
注意：“改法为律”，是在法律观念上又一进步。
（2）颁布系列法令。
A：奖励耕织——凡悉心耕织，多打粮食、多织布者，免除其劳役或奴隶身；自己追求末利、投机经商以及怠于农事而致穷困的人，则要将其子儿女一起没收为官奴婢；
B：鼓励发展小农经济，扩大户赋的来源——颁布《分户令》；
C：奖励军功——颁布《军爵律》，规定有军功者按其功劳大小赐爵，设置了从公士到彻侯等二十一级爵位，凡斩敌首者按级晋爵，投降敌人及反叛国者处以重刑。
注意：运用法律手段推行“富国强兵”是变法的终极目的。
（3）用法律手段剥夺旧贵族的特权——废除世卿世禄制度，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份；取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。
（4）是全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。
A——强调“以法治国”，要求全体臣民特别是国家官吏学法、“明法”，百姓学习法律者，“以吏为师”；
B——“轻罪重刑”。尽力贯彻重刑原则，加重量刑幅度，对轻罪也施以重刑；
C——不赦不宥。强调国家法律的严肃性，反对赦宥，凡有罪者皆应受罚；
D——鼓励告奸。鼓励臣民相互告发奸谋，规定“告奸者与斩敌首同赏”；
E——实行连坐，以十家为什，五家为伍，什伍之间相互有告奸、举盗的责任；
F——行军事连坐、家庭连坐；
4、历史意义
是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。
中国法制史复习笔记（三）
一、秦代的罪名与刑罚
（一）罪名
1、危害皇权罪
（1）谋反——最严重的犯罪；
（2）操国事不道——操纵国家政务大权，发动政变以及其他倒行逆施的行为；
（3）其他——泄露皇帝行踪、住所、言行机密；偶语诗书、以古代非今；诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言；投书，即投寄匿名信；不行君令等。
2、侵犯财产和人身罪
（1）侵犯财产方面——主要是“盗”，被列为重罚，按盗窃数额量刑；
A：一般意义上的盗
B：共盗、群盗
共盗——五人以上共同盗窃
群盗——聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。
（2）侵犯人身方面——主要是贼杀、伤人
注意：这里的“贼”与今义不同，而是荀子和西晋张斐所说的“害良日贼”、“无变斩击谓之贼”，即杀死、伤害好人，以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。此外，斗伤、斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。
3、渎职罪
（1）官吏失职造成经济损失的犯罪
（2）军职罪
（3）司法官吏渎职的犯罪
主要有：
①“见知不举”罪
②“不直”罪和“纵囚”罪——前者指罪应重而故意轻叛，应轻而故意重判；后者指应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪
③“失刑”罪——指因过失而量刑不当（若系故意，则构成“不直”罪）
4、妨害社会管理秩序罪。
（1）违令卖洒罪——在《田律》中规定；
（2）逃避徭役——在《法律答问》中，包括“琢事”与“乏徭”；
“琢事”——已下达征发徭役命令而逃走不报到；
“乏徭”——到达服徭地点又逃走；
注意：《徭律》还规定，主管官吏征发徭役延的，也要加以处罚；
（3）逃避赋税——为防止逃避口赋即人口税，规定隐匿成年男子，以及申报废、疾不
实，里典、伍老要被处刑（《秦律杂抄》）；
4、破坏婚姻家庭秩序罪
（1）关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等；
（2）关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等等；
——注意：
（1）秦律禁止杀子，特别是禁止杀嗣子。秦律对家庭内部乱伦行为的惩罚同样十分严厉——《法律答问》中说：“同母异父相与奸，何论？弃市”
（2）秦代法律所规定的罪名极为繁多，且尚无系统分类，更未形成较为科学的罪名体系。但大致而言，可以分为以上五类
（二）刑罚。主要包括8大类——笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑；
其中：前5类相当于现代的主刑，后3类相当于现代的附加刑。
注意：秦尚未形成完整的刑罚
1、笞刑——以竹、木板责打犯人背部的轻刑，针对轻微犯罪而设，或作为减刑后的刑罚；
2、徒刑——剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役；
包括：
①城旦、舂，男犯筑城，女犯舂米：
②鬼薪、白粲，男犯祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也决不止于为宗庙取薪择米；
③隶臣妾，将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其轻于鬼薪、白粲；
④司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；
⑤候，即发往边地充当斥候，是最轻等级；
3、流放刑——包括迁刑和谪刑，将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。
4、肉刑——黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚，源于奴隶制时代，秦时沿用且十分广泛；大多与城旦春等较重的徒刑使用；
5、死刑，主要有：
①弃市——杀之于市，与众弃之；
②戮——先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；
③磔——裂其肝休而杀之；
④腰斩；
⑤车裂；
⑥阮，又作坑，即活埋；
⑦定杀——将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；
⑧枭首——处死后悬其首级于木上；
⑨族刑——夷三族或灭三族；
⑩具五刑——《汉书。刑法志》所说：“当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌，故谓之具五刑。”
6、羞辱刑，徒刑的附加刑
（1）“髡”——剃光犯人头发和胡须、鬓毛；
（2）“耐”与“完”——一刑二称，仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发；
注意：死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
7、经济刑——“赀”，对轻微罪适用的强制缴纳定财物的刑罚，包括：
（1）纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；
（2）“赀戌”，即发往边地作戌卒；
（3）“赀徭”，即罚服劳役。
注意：赎刑也可归入这一范畴，但它不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。从“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。
8、株连刑——主要是族刑和“收”
收——亦称收孥、籍家，就是在犯人判处某种刑罚是，还同时将其妻子，儿女等家属没收为官奴婢。
二、秦代的刑罚适用原则——秦统治经长期的司法实践，总结前代的经验，根据犯罪主体、客体、动机和后果以及其它因素所形成的一些刑罚适用原则
1. 刑事责任能力的规定——凡属未成年犯罪，不负刑责任或减轻刑事处罚；以身高判成年定是否成年，约六尺五寸为成年身高标准，低于六尺五寸的为未成年。
2. 区分故意与过失的原则——故意诬告者，实行反坐，主观上没有故意的，按告不审从轻处理。
3. 盗窃按赃值定罪的原则——把赃值划分为一百一十钱、二百二十钱与六百六十钱三等，依据不同等级的赃值，分别定罪。
4. 共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则——在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团（5人以上）较一般犯罪处罚从重。
5. 累犯加重原则——本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚，除耐为隶臣外，还要判处城旦苦役6年。
6. 教唆犯罪加重处罚的原则——教唆未成年人犯罪者加重处罚。教唆未满15岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。
7. 自首减轻处罚的原则——凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。如隶臣妾在服刑期间逃亡后又自首，只笞五十，补足期限。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。
8. 诬告反坐原则——故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。
三、汉代文帝、景帝废肉刑
背景：（1）西汉建立后，重视总结秦亡教训；
（2）经济发展，社会稳定，为改革刑制提供了良好的社会条件；
直接起因：——在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度继绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。
1、刑制改革的内容
（1）把黥刑（黑刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；
（2）劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑；
以上改革具有重要意义，也有由轻重的现象——因笞刑数太多，使受刑之人难保活命。景帝继位后，作进一步改革，重定律令：
（1）将劓刑笞三百，改为笞二百；
（2）斩左趾笞五百，改为笞三百；
（3）颁布《笙令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，行刑不得换人；
2、刑制改革的意义——顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。
四、汉律的儒家化
1. 上请与恤刑。
（1）汉高祖刘邦七年下诏：“郎中有罪耐以上，请之。”——通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待；
（2）宣帝、平帝相继续定上请制度，凡百石以上官吏、公侯及子孙犯罪，均可以享受“上请”优待。
（3）东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪提供了法律上的保障，使他们免受应有的惩罚；
——以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼刑思想：
（1）年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待
（2）老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁注意：给老幼以优待，以不危害统治阶级的利益为限。
2. 亲亲得相首匿——汉宣帝时期确立，主张亲属间首谋藏匿犯罪可以有负刑事责任
（1）来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任
（2）尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷
注意：反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。
中国法制史复习笔记（四）
一、魏晋南北朝时期法制的发展变化
（一）法典结构与法律形式
1、《魏律》——鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，（后人称为《魏律》或《曹魏律》）
（1）将《法经》中的“具律”改为“型名”置于律首；
（2）将“八议”制度正式列入法典；
（3）进一步调整法典的结构与内容；
注意：此举使中国封建法典在系统和科学上进了一大步。
2、《晋律》颁发行与张杜注律——西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》（又称《秦始律），对汉魏法律继续改革
（1）精减法律条文，行成20篇602条的格局
（2）在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容
（3）对刑律分则部分重新编排，向着“刑宽”、“禁简”的方向迈进了一大步。
注意：在《晋律》颁布的同时，律学家张斐杜预为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。故《晋律》亦称“张杜律”。
3、《北魏律》的制颁——吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇；
4、《北齐律》的制定——全面总结历代立法经验，历经十余年修成，共12篇
（1）将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；
（2）精炼了刑法分则，使其成为11篇——禁卫、户婚、擅兴，违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律；
注意：《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。
5、法律形式的变化——形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局
（1）科——起着补充与变通律、令的作用
（2）格——与令相同，起着补充律的作用（注意：它带有刑事法律性质，不同于隋唐时期具有行政法律性质的格）
（3）比——比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件（4）式——公文程式。
（二）法典内容的变化——礼法结合进一步发展，礼、法更大程度上实现了融合
1、“八议”入律与“官当”制度确立
（1）“八议”——魏明帝在制定《魏律》时，以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了此制度，主要是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定，包括：
A——议亲（皇帝亲戚）
B——议故（皇帝故旧）
C——议贤（有传统德行与影响的人）
D——议能（有大才能）
E——议功（有大功勋）
F——议贵（贵族官僚）
G——议勤（为朝廷勤劳服务）
F——议宾（前代皇室宗亲）
注意：从此此后，“八议”成为各代刑律的重要内容，唐律中的名例律在五刑、十恶之后即规定了八议制度。
（2）“官当”——允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度，它正式出现在《北魏律》与《陈律》中
A——《北魏律。法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪2年
B——南朝《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。
注意：这表明当时封建特权法有了进一步的发展。
2、“重罪十条”的产生——北齐在《北齐律》中首次规定的十种重罪的总称，分别为：
（1）反逆（造反）；
（2）大逆（毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿）；
（3）判（判变）；
（4）降（投降）；
（5）恶逆（殴打谋杀尊亲属）；
（6）不道（凶残杀人）；
（7）不敬（盗用皇室器物及对皇帝不尊重）；
（8）不孝（不待奉父母，不按礼制服丧）；
（9）不义（杀本府长官与授业老师）；
（10）内乱（亲属间的乱伦行为）；
——《北齐律》规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。”
注意：把“重罪十条”置于律首，作为严厉打击的对象，增加了法律的威慑力量。
3、刑罚制度改革
（1）规定绞、斩等死刑制度
（2）规定流刑——死刑的一种宽贷措施，分5等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限，同时还要施加鞭刑；
（3）规定鞭刑与杖刑——改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑（后北齐、北周相继采用）；
（4）废除宫刑制度——北朝与南朝相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。
4、“准五服制罪”的确立——《晋律》与《北齐律》中相继确立的制度。以丧服为标志，
区分亲属的范围和等级
——按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。
（1）确定继承与赡养等权利义务关系；
（2）亲属相犯时确定刑罚轻重的依据——斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。袒免亲为服外远亲，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。
注意：依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。
5、死刑复奏制度——奏皇帝批准执行死刑判的制度，北魏太武帝时正式确立，为唐代的列刑三复奏，打下了基础。既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。
三、西周至秦汉的司法制度
（一）司法机关
1、从司寇、廷尉到大理寺。
（1）西周时期的司冠——最高裁判者：周天子
A——中央设大司寇，负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权
B——大司寇下设小司寇，辅佐大司寇审理具体案件
C——大、小司寇下设专门的司法属吏
D——基层设有士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜。
（2）秦汉时期的廷尉——最高审判权掌握者：皇帝
A——廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件；
B——郡守为地方行政长官也是当地司法长官，负责全郡案件审理，
C——县令兼理本县司法，负责全县审判工作；
D——基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。
（3）北齐的大理寺——以大理寺卿和少卿为正副长官，进一步提高尚书台的地位（其中的“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌囚帐，为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提）。
2、御史制度
（1）秦代御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督
（2）汉代时期御史大夫（西汉）、御史中丞（东汉），负责法律监督；
（3）西汉武帝以后设立司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏；刺史，专司各地行政与法律监督之职；
（4）魏晋以降，为抑制割据势力，御史监督职能有明显加强——晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法行为。
（二）诉讼制度
1、狱讼、“五听”、“五过”、“三刺”与公室告。
（1）西周时期的“狱”与“讼”——民事案件称为“讼”，刑事案件称为“狱”，审理民事案件称为“听讼”，审理刑事案件叫做“断狱”；
（2）西周时期的“五听”、“五过”与“三刺”制度。
①“五听”——指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，具体内容：辞听、色听、气听、耳听、目听，通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉确定其陈述真假；
②“五过”——西周有关法官责任的法律规定，具体内容：惟官，畏权势而枉法；惟反，抱私怨而枉法；惟内，为亲属裙带而徇私；惟货，贪赃受贿而枉法；惟来，受私人请托而枉法。凡以次五者出入人罪，皆以其罪罪之。
③“三刺”制度——西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交
官吏们讨论，还不能决断的，叫给所有国人商讨决定。
（3）秦律中的“公室告”与“公室告”
A——把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，称为“公室告”，官府对此必须受理。
B——把“子盗父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼，称为非“公室告”，官府不予受理，子女强行告诉的，还要给予处罚。
3、春秋决狱与秋冬行刑。
（1）汉代的《春秋》决狱——依据儒家经典《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不是仅仅依据汉律审案。其要旨：
——必须根据案情事实，追究行为人的动机：动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。
——强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂
（2）汉代的“秋冬行刑”——根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑
——对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。
中国法制史复习笔记（五）
唐律与中华法系
（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典
1、《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》
（1）唐高祖李渊奏上《武德律》——唐代首部法典；（2）唐太宗命长孙无忌、房玄龄等人在此基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，称为《贞观律》；
两者均为12篇500条。《贞观律》增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度，基本上确定了唐隋的主要内容和风格，对《永徽律》及其他法典有很深的影响。
2、《永徽律疏》（《唐律疏议》）的颁行
（1）高宗永徽二年，长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“情理切害”，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》；
（2）鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律师学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，撰《律疏》30卷，与《永徽律》合编在一起，称为《永徽律疏》；
（3）至元代后，人们以疏文皆以“议日”二字始，故又称为《唐律疏议》；
注意：由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，因此其作用至重。
3、《永徽律疏》的历史地位：
（1）总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据；（2）标志着中国古代立法达到了最高水平，全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世几周边国家产生了极为深远的影响；
（3）是中国历史上迄今保存下来得最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。
（二）十恶——隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪
1、从“重罪十条”到“十恶”——渊源于北齐律的“重罪十条”
（1）隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度；（2）唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。
2、具体内容：
（1）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝危害国家的行为；
（2）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为；
（3）谋判：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；
（4）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为。
（5）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为。
（6）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调节器配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为。
（7）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；
（8）不睦：指谋杀或控告丈夫大功以上尊长等行为；
（9）不义：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为；
（10）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。
唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类：
其一、侵犯皇权与特权的犯罪；
其二、违反伦理纲常的犯罪。
这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应了最严厉的刑罚，而且，凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原。
（三）六杀、六赃与保辜
1、六杀——（贼盗、斗讼篇中）依犯罪人主观意图区分——“谓杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”
（1）“谋杀”指预谋杀人；
（2）“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；
（3）“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；
（4）“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；
（5）“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；
（6）“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。
——基于上述区别，唐律规定了不同的处罚：
（1）谋杀人，一般杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲则处于死刑，体现了对传统礼教原则的维护；
（2）故意杀人，一般处斩刑；
（3）误杀、斗杀，减杀人罪一等处罚；
（4）戏杀则减斗罪二等处罚；
（5）过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。
注意：“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。
2、六赃——六种非法获取公私财物的犯罪，具体包括以下罪名：
（1）“受财枉法”——指官吏收受财物，但未枉法裁判的行为；
（2）“受财不枉法”——指官吏收受财物，担未枉法裁判行为；
（3）“受所监临”——指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为；
（4）“强盗”——暴力获取公私财物的行为；
（5）“窃盗”——以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为；
（6）“坐赃”——指官吏或常人非因职权之便非法授受财物的行为。
注意：六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。
3、保辜——指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度：在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。
注意：唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。
（四）五刑与刑罚原则
1、唐律中的五刑——承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。
（1）笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；
（2）杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；
（3）徒刑，分为五等，自徒一年至语三年，以半年为等差；
（4）流刑，分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流；
（5）死刑，分崭、绞二等。
2、唐律中的刑罚原则。
（1）区分公、私罪的原则——公罪从轻，私罪从重
A——公罪：是指在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，处罚从轻；B——私罪，包括两种：
其一是所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等；其二是利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。
注意：适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当1年徒刑。
（2）自首原则
A——严格区分自首与自新的界限：以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首；犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。
（注意：自新是被迫的，与自首性质不同，对自新采取减轻刑事处罚的原则。）
B——谋反等重罪或造成严重后果危害无法挽回的犯罪不适用自首；C——规定自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还；
D——自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。
注意：《名例律》规定：“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交待的部分，不再追究。
E——其他规定：轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其死罪。
注意：出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；影响到了后世。
（3）类推原则——即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案；
注意：唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。
（4）化外人原则——同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则；
（五）唐律的特点与中华法系
1、“礼法合一”——承袭和发展以往礼法并用的统治方法，使得法律统治“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一；
2、条简要与宽简适中——立法科条简要，宽简适中；
3、立法技术完善——在立法技术上表现出高超的水平；
——唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志，具有封建法律的典型性，对宋元明清产生了深刻影响。
——唐律对亚洲诸国产生了重大影响：朝鲜《高丽律》；日本的《大宝律令》；越南的《刑书》。
注意：唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。
中国法制史复习笔记（六）
宋元时期的法律
（一）《宋刑统》与编敕
1、《宋刑统》——历史上第一部刊印颁行的法典，全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。
（1）编纂体例可追溯至唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》；（2）和《唐律疏议》相比有这样一些特点：
A——与《唐》的篇目、内容大体相同B——将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门；
C——收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构；D——删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。
2、编敕
敕——皇帝对特定的人或事所作的命令，效力往往高于律，成为断案的依据；
（注意：依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。）
编敕——将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律式的一种立法过程，是宋代一项重要和频繁的立法活动。其特点是：
（1）仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。
（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。
（3）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。
（二）刑罚的变化
1、折杖法——意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端，规定：处死刑外，其他笞杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖；
2、配役——推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。
3、凌迟——死刑的一种，始于五代时的西辽，是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的一种酷刑。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑的一种。
（三）契约与婚姻法规
1、契约立法。
（1）债的发生——所生之债占多数，还有其他形式引发的债权，在买卖之债的发生的法律规定上，强调双方的“合意”性，维护家长的财产支配权；
（2）买卖契约——分为绝卖、活卖与赊卖三种A——绝卖：一般买卖
B——活卖：附条件的买卖，当所附条件完成，买卖才算最终成立C——赊卖：采取类似商业信用或预付方法，而后收取出卖的价金
注意：这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。
（3）租赁契约——对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”；——对人畜车马的租赁称为
庸、雇
（4）租佃契约——地主与佃农签定租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租（分成租），或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可与每年10月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。
（5）典卖契约（又称“活卖”）——即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赌权的一种交易方式
（6）借贷契约——因袭唐制，对借与贷做了区分
借——指使用借贷贷——指消费借贷：把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。并规定：“（出举者）不得还利为本，”不得超过规定实行高利贷盘剥。
2、婚姻法规
（1）“男年十八，女年十三以上，并听婚嫁。”
（2）禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止
（3）州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，其州上佐以上及县令，于所统属官亦同
（注意：其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限）
（4）离婚方面，仍实行唐制“七出”与“三不去”制度，但也有少许变通
（四）户绝与继承——有较大灵活性
1、除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女享受部分继承权；
2、承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权
注意：南宋又规定了绝户继承的办法：
（1）“立继”——夫亡而妻在，立继从妻；（2）“命继”——夫妻俱亡，立继从其尊长亲属；
（五）四等人——元代法律的主要特点：以法律维护民族间的不平等
1、等级：蒙古人——色目人——汉人——南人
2、定罪量刑的差别：
（1）宗室及蒙古人的案件，中央大宗正府专门负责
（2）汉人、南人诉案归刑部，审判机关的正官由蒙古人担任（3）蒙古人与汉人犯罪同罪异罚