知识产权海关保护法律制度
第七章知识产权海关保护法律制度
【一】我国知识产权海关保护的现状和基本制度
一、知识产权海关保护概述
根据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，知识产权海关保护是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。知识产权海关保护是知识产权保护机制的重要组成部分，也是衡量一国知识产权保护程度的重要标志。
自1994年9月1日我国海关开始承担知识产权保护工作，知识产权海关保护制度初步建立以来，经过10余年的艰苦努力和不断探索，知识产权海关保护已经成为我国海关的一项日益重要的职责，知识产权海关保护制度成为我国知识产权保护制度不可或缺的组成部分。在这10余年里，我国知识产权海关的保护工作经历了从无到有、从弱到强的发展历程。
二、我国海关知识产权保护的范围及特点
根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，海关对知识产权的保护范围是商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。可见海关对知识产权的保护范围和国家知识产权主管部门（知识产权局、商标局、版权局）对知识产权的保护范围并不完全一致。海关知识产权保护的范围仅仅限于进出口环节，限于海关监管区，这同知识产权主管部门的全境保护范围上不相同，同我国香港地区海关全区域执法的模式也不相同。
此外，根据TRIPS协议第五十一条，世贸组织成员国应当对与出口货物有关的知识产权进行保护，这是一项不可商榷的义务。而对于与出口货物有关的知识产权的保护，则不是一项必须履行的义务。但我国海关知识产权现行保护制度的范围则涵盖了货物的进口和出口，这是我国海关知识产权保护的特点之一。
三、我国海关知识产权保护工作现状及面临的形势和存在的问题
我国海关知识产权保护工作现状：
1、知识产权海关保护的法律行政法规渐趋完善
1994年我国海关开始知识产权保护时，当时的法律体系中没有关于海关保护知识产权的规定。国务院于1995年10月1日颁布实施《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，标志着知识产权保护正式成为我国海关的一项职责,海关知识产权保护制度初步建立。2000年修订后的《中华人民共和国海关法》，在第四十四条和第九十一条分别对知识产权海关保护作出了规定。此后国务院于2003年又根据我国加入世界贸易组织的形势要求，及TRIPS协议成员国的权利义务，对《知识产权海关保护条例》进行了修订并于2004年3月1日起施行。随着我国成功申办2008年奥运会和2010年世博会，国务院先后于2002年颁布《奥林匹克标志保护条例》和2004年颁布《世界博览会标志保护条例》，上述两个条例也赋予海关知识产权保护的职权。为进一步打击侵犯知识产权的行为，2004年11月，最高人民法院和最高人民检察院又发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。至此，适应实践需要的全新的知识产权海关保
护法律体系基本形成。
2、建立了一套行之有效的知识产权海关保护行政执法机制，具体表现在以下几个方面
（1）建立了便捷的知识产权备案制度。
为了便于口岸海关及时了解与进出口有关的知识产权的法律状况，我国海关自1995年10月1日起建立了知识产权海关保护备案制度，并自行开发了知识产权备案和查询系统。知识产权备案制度，极大方便了知识产权海关海关保护的行政执法，维护了知识产权人的合法权益。
（2）建立了主动保护与被动保护相结合的执法模式。
在知识产权海关保护的过程中，为了做到既保证海关能够及时制止侵权货物进出口，又不至于因知识产权的海关保护而影响外贸，我国海关依据有关法律行政法规，通过不断摸索，逐步建立了被动保护和主动保护相结合的知识产权海关保护的执法模式。
3、知识产权执法成绩显著。
为打击进出口环节的侵犯知识产权活动，保护合法进出口，海关一直将查处侵权产品列为重点工作内容之一。
据统计，1996年至2005年，全国海关共查获各类进出口侵权案件5569起，2006年查获各类进出口侵权案件2475起。海关通过卓有成效的工作，有效地维护了知识产权人的合法权益，净化和维护了公平竞争的对外贸易秩序，履行了TRIPS协议成员应该担负的义务。
（二）我国海关知识产权保护面临的形势和存在的问题
1、国际上对我国出口货物侵犯知识产权的情况倍加关注。
随着我国逐步成为一个贸易大国，进出我国口岸或通过我国口岸转口的货物每年都在增长，因此我国海关知识产权保护的情况越来越受到国际社会的关注。根据美国海关统计，美国海关于2004前半财政年度查获的来自中国大陆的侵权商品的案值达3757万美元，占其查获全部进口侵权货物案值的58％。
2、较之进口货物而言，出口货物侵权情况相对严重。
尽管我国海关在知识产权执法方面取得了很大的成绩，但从目前情况看，出口货物中侵权现象仍然比较严重。造成这种情况的主要原因如下：首先，国内以出口为目的的造假售假活动严重。其次，海关出口查验率低。由于物流量日趋增加，口岸通关压力大，海关出口查验率一般比较低，难以查获更多的侵权货物。再次，知识产权人权利保护意识薄弱。知识产权海关保护虽然实行被动保护和主动保护相结合的模式，但均以权利人的备案或申请为保护的前提，海关主动依职权扣留侵权货物的范围只限在海关总署备案的知识产权，而且必须依据知识产权权利人提出的申请。因此对于许多发现涉嫌侵犯未在海关总署备案的知识产权的货物和知识产权权利人未申请扣留的侵权货物，海关都被迫予以放行。
3、国外和国内的知识产权主体要求知识产权保护的状况和海关保护的状况不平衡。
目前在海关查处的侵权案件中，侵犯外国企业知名品牌的案件占三分之二以上。这是因为海关现场执法人员对国际品牌比较熟悉，而且外国知识产权权利人其知识产权的备案、宣传和协助
海关执法方面比较主动积极。相比之下而国内企业对通过海关制止侵权的积极性和意识相当薄弱，现场海关工作人员对其知识产权的情况不甚了解，均影响了对其权利的保护，所以目前查获侵犯国内知识产权的货物较少。
四、我国海关知识产权保护制度评析
（一）关于知识产权保护备案制度的评析
根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，知识产权的海关保护一般要有权利人的备案。而备案是由知识产权人向海关总署提出对其知识产权进行保护的备案申请；提交备案申请书及与其相关的其它附送文件，如知识产权的权利证书及附属材料；由海关对知识产权人的备案申请进行审核，决定是否批准，批准后签发保护备案证书；根据其它未提出备案申请的其它知识产权共有人的书面申请，海关将向其颁发《知识产权海关保护备案证书》的副本，其法律效力与正本相同。
鉴于上述知识产权海关保护备案实行一项权利一次备案的情况，特别重要的是我国国内许多的知识产权人权利意识淡薄，对自己持有的知识产权缺乏宣传和保护意识。针对这种情况，笔者认为可以采用知识产权集体备案制度。即由有关的行业协会出面，对本行业协会会员所持有的知识产权进行统一备案。如此，一方面可以减少权利人的工作负担，另一方面也可以充分发挥行业协会或专业协会的作用。
（二）建立加工贸易特别是加工贸易中为境外企业贴牌生产的知识产权合法性的监控制度。
改革开放以来，我国的加工贸易蓬勃发展，许多境外的企业
逐步将其加工基地设在中国，或委托我境内厂商为其贴牌生产。而海关对于生产企业原料和成品的监控以及生产企业向海关的备案一般不包括知识产权授权的内容。加之许多境内生产厂商缺乏知识产权意识，往往造成成品出境时因为有侵权嫌疑而被采取扣留的强制措施。因此，建立加工贸易特别是加工贸易中为境外企业贴牌生产的知识产权合法性的监控制度，将知识产权的合法性作为加工贸易监控的一项内容非常必要。
（三）对侵权事实明显，证据缺凿的案件的查处制度评析。
根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，海关对于有侵权嫌疑的进出口货物行使扣留权的前提是以知识产权人就需保护的知识产权在海关已备案，或虽未备案但知识产权人发现即将进出口的货物有侵犯自己知识产权嫌疑的向海关提出要求保护的书面申请，否则海关保护的行政执法行为无从启动，只能依法放行。侵犯知识产权的货物一旦被他国国家机关查获或遭早权利人的异议，一方面会对货物的收发货人带来讼累或行政调查，另一方面也给我国知识产权保护造成负面的影响。因此，应逐步改变我国海关知识产权保护的行为模式，赋予海关以主动的行为查处进出口货物侵犯知识产权的案件的职权，完善海关知识产权保护制度。
【二】我国驰名商标反淡化之边境保护
在当今的知识经济时代，国际贸易中知识产权贸易日趋重要，其地位与货物贸易、服务贸易已成鼎足之势。但国际知识产权贸易中面临的一个较新的法律问题——驰名商标淡化现象，即
由于对驰名商标的假冒、仿冒、并行使用、并存使用、平行进口等行为使驰名商标的显著性、区别性、竞争性日渐淡化。从八十年代末至今，驰名商标的反淡化一直是知识产权界关注的焦点。一些知识产权贸易较为发达的国家陆续制订了《反冲淡法》或《反淡化法》，希望通过知识产权边境保护和国内保护相结合，为驰名商标提供完善的法律环境。
21世纪初期中国经济在世界经济衰退仍然保持着强劲的势头，成为国际投资与贸易的热点。但如果中国对于驰名商标淡化行为的法律规范不足，必将影响我国与商标有关的知识产权贸易及其他贸易形式。在入世的外因及国内知识经济发展的内因的驱动下，在2001年10月27日，九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了修改《商标法》的决定。在修改后的《商标法》中加入了有关驰名商标的四条规定，其内容包括：驰名商标的认定标准；禁止恶意抢注驰名商标等。2003年6月，相应的行政法规也进行的调整。但是却都未曾提及驰名商标淡化问题，更未对反淡化有关制度做出相应规定。而在实践中对淡化行为的禁止力度并不理想。在我国以往的商标权保护的实践中，做出过一些驰名商标反淡化的行为，但从理性认识的层次上看，这一问题的执法与司法，缺乏理论基础和法律依据。但我国对驰名商标反淡化的程度终将与世界持平。同时，根据“依法治国”的方针，驰名商标的反淡化措施也应依法而行。鉴于此种情势，有必要对我国初始未久的驰名商标反淡化问题从国内保护与边境保护两个方面进行内省：
一、驰名商标反淡化保护的依据问题
（一）在国际法方面的依据
根据1883年《保护工业产权巴黎公约》和《TRIPS协议》，我国应遵循其中有关驰名商标保护的有关规定：
1、驰名商标特殊保护原则：
是指对于驰名商标，由于权利人以外的他人在相同或类似的商品上采取了复制、仿制、翻译驰名商标的文字或图案等易于产生混淆的行为，一国的驰名商标保护机关应在进出口环节上予以禁止，给予特殊保护。且不以此驰名商标是否已在给予保护国注册及边境执法机关备案为先决条件。也就是说不论驰名商标是否在保护国注册，缔约国要给予同样的特殊的保护。
2、驰名商标扩大保护原则：
TRIPS协议在巴黎公约的特殊保护原则上更进一步，对于驰名商标的特殊保护从商品商标扩大到服务商标，从相同或类似商品扩大到非类似的商品或服务。
根据我国对于我国缔结或参加的国际条约在内国效力问题的理论与实践，我国不能直接依据国际法在内国进行执法，其执法应依据国内法，在国内法的执行中体现国际法的原则。
3、《TRIPS协议》中对边境措施的要求
《TRIPS协议》中的第三部分专门对知识产权执法中有关边境措施的要求加以规定，因此，我国知识产权边境执法机关应采取有效措施，在进出口环节上营造有利于技术创新和发展高科技，实现产业政策的知识产权执法环境，加强对知识产权的管理和保护。
（二）在国内法方面缺乏依据
《中华人民共和国商标法》及其实施细则，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》及其实施办法等构成了我国驰名商标保护法律体系的主要部分。但新经修改的《商标法》虽然对驰名商标增加了五项认定条件，但在《商标法》及其实施细则和其他相关法律中并未明确体现出驰名商标特殊保护与扩大保护原则的具体执行措施，也未规定驰名商标反淡化在国内的具体推行方式。而《知识产权海关保护条例》及其实施细则的保护范围是以《商标法》及其他行政法规为依据的，条例中也根本没有提到驰名商标保护的细化法律措施。
二、驰名商标反淡化保护之前提与依据的界定
（一）驰名商标的概念界定模糊
在驰名商标反淡化过程中执法的客体是驰名商标，但什么是驰名商标？国际、国内迄今对词没有一个严格的、获得普遍承认的概念界定。
另外，世界知识产权组织（WIPO）的驰名商标专家委员会对具有显著性的商标按照商标声誉与知名度由低到高分为五种：驰名商标（Well-know Marks）、特别驰名商标（Exceptionally Well-know Marks）、著名商标（Famous Marks）、声誉卓著商标（Marks of high reputation）、高度著名商标（Highly renowned Marks）。其中驰名商标是显著性与知名度最低的一种，著名商标优于驰名商标。
与此相对，在我国的法律和实践中，按照商标声誉与知名度由低到高排列为：知名商标、著名商标、公众熟知的商标、驰名商标。驰名商标在我国是名牌中显著性与知名度最高的一种，著
名商标低于驰名商标。
但我国是WIPO成员国。那么，我国在采取驰名商标反淡化措施时将驰名商标作为名牌中显著性与知名度最高还是最低的商标？作为法律保护客体的最低标准还是最高标准？笔者认为：对于驰名商标概念首先应在国内法中予以明确界定，再能谈得上与国际法相衔接问题，否则将缺乏与国际习惯做法接轨的基础。
（二）各国对驰名商标的认定标准不一致
由于世界各国的对驰名商标概念界定不一，对于驰名商标的认定标准也是不统一的，有的国家甚至没有这方面的标准。在这个问题上，关键在于：对于国外驰名商标，我国是按照国内原则或标准予以承认？还是以国外官方机构或民间组织的认定结果直接作为商标权保护机关对驰名商标承认的依据？以及在中国的驰名商标与外国驰名商标是否就属于国际驰名商标？由于国内外认定标准的不统一，我国没有去确认并宣布别国驰名商标的范围。别国的认定结果也不可能直接成为我国执法的根据。因此，我国负有给予国外驰名商标特殊保护义务的同时，却不能确定哪些国外的商标是驰名商标，保护的范围是不确定的。
（三）驰名商标反淡化保护的先决条件
由于工业产权的地域性，某一商标在本国因注册而享有专有权，这种专有权它国并不一定加以承认，他国是否授予专有权应由该国商标权保护机关根据本国法而定。但对于驰名商标有例外的规定。
在我国参加的国际公约中规定：我国对驰名商标保护负有不以此驰名商标是否在中国注册及边境执法机关备案为先决条件，
即不论其是否已注册都给予同样的特殊保护的义务。我国驰名商标反淡化实践是：根据1995年2月中美知识产权协议的规定，实际操作是凡经中国商标局认定的驰名商标，即使未在中国境内注册，原则上也应予以保护。
但根据《商标法》的精神及2003年6月施行的《驰名商标认定和保护规定》，一件驰名商标在我国得以承认与保护的先决条件是必须是注册商标，没有在中国注册的驰名商标在国内享有的保护仅限于恶意抢注。一国商标权保护机关（无论是司法还是行政机关）毕竟是国内执法体系的组成部分，对本国国内法应当执行与遵守。如果在驰名商标反淡化工作中缺乏充分的国内法依据，进行驰名商标反淡化措施就没有根据，较难避免与执法相对人产生法律争议。
三、驰名商标反淡化保护的对象
由于商标权保护机关须采取驰名商标反淡化措施，要求其对执法范围有一个清晰的界限。因此执法机关应注重明确界定驰名商标淡化行为的范围，划分驰名商标淡化行为的种类。但国际上只有在知识产权贸易较发达的一些西方国家才有驰名商标反淡化的立法，而且由于学派与法系的不同，对什么是驰名商标淡化行为以及驰名商标淡化行为的种类与行为模式？各派观点的分歧相当明显。学者从各自的观察角度，做出了不同的解释。其一，有的认为：淡化即未经驰名商标所有人许可，在不相同、非类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标。其二，认为：淡化是指商标的显著性及广告效力的减弱，淡化了驰名商标在人们心目中的形象。
在淡化行为的种类方面，知识产权界各家之言也各有争论，立法上又对淡化行为的内涵缺乏明确的定义。有人认为驰名商标的淡化行为包括：暗化驰名商标、丑化驰名商标、合资中买断驰名商标、驰名商标淡化为商品名称等。
以上的观点有可取之处，但从理论上加以探究是不严谨准确的。笔者认为当前国际上，驰名商标的淡化应是指由于驰名商标原所有人或合法持有人、使用人以外的其他人使用该标志的行为，使公众对该标志的来源产生混淆；使该标志所具有的显著性区别性和竞争性产生冲淡或削弱。
就驰名商标的淡化行为种类方面，笔者认为：应有广义与狭义两种理解，广义的淡化行为种类包括：
（一）假冒
即使公众将某人的商品当作另一人的商品，带有欺骗公众的性质和潜在的影响的行为。假冒行为使所生产的产品和正牌产品从表面上看产生相同或近似的效果。“假冒”所包括的范围要比一般驰名商标侵权的范围广得多，它横跨商标和不正当竞争两个领域。假冒行为对驰名商标的危害已在本文前述中表现。
（二）仿冒
属于严重商标侵权行为。即伪造标记，使该标记与一个注册标记完全相同或无实质性区别，对该标记的使用可能会造成混淆、误认和欺骗。在假冒与仿冒之间，有时难以划清界限，侵权人的行为可能同时具有上述两种性质。很多法学家认为两者之间的区别在于：仿冒是一种性质恶劣的商标侵权行为，也是一种更为明显、恶劣的假冒行为。