二建【法规】第八章 解决建设工程纠纷法律制度_讲义0801

第八章解决建设工程纠纷法律制度

【知识框架】

二建【法规】第八章 解决建设工程纠纷法律制度_讲义0801

01 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

一、基本要求

1.理解解决民事纠纷的四种典型途径;

2.掌握民事仲裁的范围和特点;

3.掌握民事诉讼的特点。

二、重点内容回顾

(一)和解

(二)调解

(三)仲裁

对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。

特点:自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、执行的强制性和域外执行力

(四)诉讼

特点:公权性、程序性、强制性

【注意】除上述民事纠纷解决方式外,还有争议评审机制。

三、典型题目演练

【例题·单选题】施工企业在施工中未采取相应防范措施,造成第三人人身伤害的,其应当承担()责任。

A.合同

B.不当得利

C.无因管理

D.侵权

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设工程民事纠纷。建设领域中主要的民事纠纷类型包括合同纠纷和侵权纠纷,施工单位在施工中未采取相应防范措施造成对他方损害而产生的纠纷属于侵权纠纷。参见教材

P300。

【例题·单选题】下列纠纷中,适合《仲裁法》仲裁的是()。

A.总分包之间的合同纠纷

B.继承纠纷

C.劳动合同纠纷

D.对罚款不服发生的纠纷

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。能够仲裁的是:总包与分包的合同。选项B是与人身相关的纠纷不适合仲裁法;选项C是劳动纠纷;选项D是民与官发生的纠纷,属行政复议或诉讼。参见教材P302。

【例题·单选题】仲裁充分体现了当事人的意思自治,其中许多具体程序都可以由当事人协商确定和选择。这种做法更多地体现了仲裁的()。

A.快捷性

B.经济性

C.独立性

D.自愿性

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式属于自愿性。参见教材P302。

【例题·多选题】民事诉讼的基本特点包括()。

A.公权性

B.强制性

C.自愿性

D.保密性

E.程序性

『正确答案』ABE

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。民事诉讼的基本特征是:公权性、强制性、程序性。参见教材P303~304。

【例题·多选题】建设工程民事纠纷的处理方式包括()。

A.行政调解

B.仲裁调解

C.行政复议

D.诉讼

E.和解

『正确答案』ABDE

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。民事纠纷有四种处理方法,分别是和解、调解、仲裁、诉讼。行政纠纷有两种处理方法,分别是行政复议和行政诉讼。参见教材P302。

02 民事诉讼制度

知识点一:民事诉讼的法院管辖

一、基本要求

1.理解级别管辖和地域管辖的关系;

2.掌握地域管辖的基本原则。

二、重点内容回顾

(一)级别管辖

1.基层人民法院

2.中级人民法院

3.高级人民法院

4.最高人民法院

(二)地域管辖

指按照各法院的辖区范围和民事案件的隶属关系,同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。

1.一般地域管辖:“原告就被告”原则

2.特殊地域管辖:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

3.专属管辖:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。建设工程合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,适用于专属管辖。

(三)移送管辖和指定管辖

1.移送管辖:不得再次移送,也不得退回移送法院,应该报请上级法院指定管辖。

2.指定管辖:有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。

三、典型题目演练

【例题·单选题】赵某跟随包工头周某进城务工两年。现赵某欲对拖欠其工资3万元的包工头周某提起诉讼,此案原则上应由()管辖。

A.中级人民法院

B.赵某住所地人民法院

C.周某户籍所在地人民法院

D.周某经常居住地人民法院

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。根据“原告就被告”原则,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地管辖。以被告住所地或经常居住地作为确定管辖的标准。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方(就医除外)。参见教材P306。

【例题·单选题】下列民事诉讼案件适用专属管辖的是()。

A.保险合同纠纷

B.侵权行为纠纷

C.不动产纠纷

D.票据纠纷

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。特别强调,建设工程施工合同纠纷也适用专属管辖。参见教材P307。

知识点二:诉讼当事人和代理人

一、基本要求

1.理解民事诉讼的当事人;

2.掌握民事代理的权限。

二、重点内容回顾

(一)当事人

诉讼当事人:原告、被告、共同诉讼人和第三人;(注意狭义和广义)

【区别】诉讼参与人包括:原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。

(二)诉讼代理人

【注意】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉等情况,必须有委托人的特别授权,“全权代理”无效(代理人不能全权代理做重大决定)。

三、典型题目演练

【例题·单选题】民事诉讼的参与人不包括()。

A.证人

B.第三人

C.审判长

D.鉴定人

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。诉讼参加人包括:原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。诉讼参与人不包括审判人员。参见教材P303。

【例题·多选题】无独立请求权的第三人,其诉讼权利包括()。

A.申请提起诉讼

B.申请参加诉讼

C.提起反诉

D.由法院通知参加诉讼

E.申请提起公益诉讼

『正确答案』BD

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的当事人和代理人。对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果与其有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。参见教材P309。

【例题·单选题】多名劳务工人共同委托律师甲代理其进行民事诉讼讨要工资,授权委托书中写明代理权限是“全权代理”,依此授权书,甲有权代理进行的诉讼活动包括()。

A.提供证据

B.放弃诉讼请求

C.与对方当事人进行和解

D.提起上诉

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的当事人和代理人。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或上诉,应有委托人的特别授权。如授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形,即代理人不能全权代理做重大决定(承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提出反诉或者上诉)。参见教材P311。

【例题·单选题】张某因与某施工企业发生合同纠纷,委托李律师全权代理诉讼,但未作具体的授权。则李律师在诉讼中有权实施的行为是()。

A.提起反诉

B.提出和解

C.提出管辖权异议

D.部分变更诉讼请求

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『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的当事人和代理人。针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形,最高人民法院还特别规定,在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权,即诉讼代理人无权代为承认、放弃、并更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉。参见教材P311。

知识点三:证据和诉讼时效

一、基本要求

1.理解证据的分类;

2.掌握证据的运用;

3.掌握诉讼时效的分类、中止和中断。

二、重点内容回顾

(一)民事诉讼证据

1.证据的种类

当事人的陈述;书证;物证;视听材料;电子数据;证人证言;鉴定意见;勘验笔录。

2.证据保全的实施

查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。

3.证据的应用

举证期限;证据交换;质证;认证。

(二)民事诉讼时效

1.诉讼时效期间的种类

最长保护期

从权利被侵害之日起超过20年,人民法院不予保护。

2.诉讼时效中止和中断

中止

中断

三、典型题目演练

【例题·单选题】民事诉讼的证据不包括()。

A.书证

B.物证

C.视听资料

D.科学实验

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。民事诉讼证据包括八种证据形式,即当事人陈述,书证,物证,视听资料,电子数据,证人证言,鉴定意见,勘验笔录。参见教材P311。

【例题·单选题】根据《民事诉讼法》,下列证据中,属于书证的是()。

A.录音录像材料

B.建筑材料样品

C.工程质量鉴定报告

D.施工合同

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。选项A属于试听资料;选项B属于物证,选项C属于鉴定意见。参见教材P311。

【例题·单选题】建设单位以工程质量不合格为由,拒绝支付工程款,施工单位诉至人民法院。向人民法院提交的下列资料中,不属于证据的是()。

A.工程质量检测机构出具的鉴定报告

B.建设单位职工的书面证明材料

C.建设单位与施工单位签订的施工合同

D.建设单位提交的答辩状

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。选项A属于鉴定结论,选项B、C属于书证。选项D仅仅是诉讼中的一个流程文件。参见教材P311~313。

【例题·多选题】在以诉讼方式解决建设工程合同纠纷的过程中,能够作为证据的是()。

A.工程图纸

B.造价鉴定

C.律师辩论

D.被告人弟弟的证言

E.鉴定结论

『正确答案』ABDE

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。民事诉讼中的证据有:当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。选项D证人是不能回避的。参见教材P311。

【例题·单选题】在证据可能灭失的情况下,当事人可以向人民法院申请()。

A.先予执行

B.证据保全

C.强制执行

D.财产保全

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请人的申请或依职权,对证据加以固定后保护的制度。参见教材P313。

【2016考题·单选题】根据《民事诉讼法》,关于证据的说法,正确的是()。

A.书证只能提交原件

B.证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证

C.涉及商业秘密的证据需要在法庭出示,应当在公开开庭时出示

D.一方当事人提出的证据可以作为认定事实的根据

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。参见教材P314~315。

【例题·单选题】商贸公司为建筑公司供应建材,建筑公司认为建材质量不合格,未按合同约定支付材料款。商贸公司向法院起诉,下列证据中,证明力要大于其他证据的是()。

A.送货单

B.合格证

C.合同书

D.专业机构出具的质量鉴定报告

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据。就数个证据对同一事实的证明力的认定原则:(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证,其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言,证明力一般小于其他证人的证言。本题中,选项A、

B、C三项是书证,选项D是鉴定结论。鉴定结论的证明力大于书证。参见教材P316。

【例题·单选题】关于民事诉讼普通程序举证期限的说法,正确的是()。

A.举证期限只能由法院指定

B.举证期限可以由当事人协商确定,不需要法院认可

C.当事人在举证期限内不提交证据的,承担举证不能的后果

D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满后申请延长

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。选项AB错误,举证期限可以由当事人确定,但是要经过法院认可;选项D错误,当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满前申请延长。

参见教材P314。

【例题·单选题】超过诉讼时效期间,当事人()的,不受诉讼时效的限制。

A.提起诉讼

B.提出请求

C.主张权利

D.自愿履行

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制。参见教材P316。

【例题·单选题】诉讼时效期间应当从()起计算。

A.侵害行为停止时

B.当事人知道或应当知道权利被侵害时

C.当事人权利被侵害并产生损害后果时

D.当事人提起赔偿主张之日

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。参见教材P317。

【例题·单选题】施工合同中约定按每月确定的工程量支付工程款,发包方没有按期付款,承包方欲请求法院保护其民事权利,该诉讼时效期间应从()之日算起。

A.第一次付款期限届满

B.最后一次付款期限届满

C.每次付款期限届满

D.提交工程款支付申请

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。参见教材P317。

【例题·单选题】建设单位向施工企业表示同意支付拖欠的工程款,这将在法律上引起()后果。

A.诉讼时效的中止

B.诉讼时效的中断

C.诉讼时效的延长

D.改变法定的诉讼时效期间

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效。当施工方的权利得以实现的时候,引起的是诉讼时效的中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。参见教材P318。

知识点四:诉讼审判和执行程序

一、基本要求

1.掌握诉讼的审判程序;

2.掌握诉讼的执行程序。

二、重点内容回顾

(一)一审程序

普通程序应在6个月内结案;延长,由本院院长批准,可延长6个月;再延长,报请上级法院批准。

1.起诉;

2.受理;

3.开庭审理

【注意1】原告无正当理由缺席,按撤销起诉处理;被告无正当理由缺席,可以缺席判决。

【注意2】最高人民法院的判决、裁定,以及超过上诉期没有上诉的判决,是发生法律效力判决、裁定。

4.简易程序

基层人民法院和它派出的法庭适用简易程序审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的,实行一审终审。

由审判员一人独任审理。

(二)第二审程序

1.上诉期间

①判决的,在判决书送达之日起15日内

②裁定的,在裁定书送达之日起10日内

2.对上诉案件的裁判

(1)维持原判;

(2)依法改判;

(3)发回重审;

(4)发回重审或查明事实后改判。

(三)审判监督程序(再审)

再审的提起:人民法院提起再审;当事人申请再审;人民检察院抗诉。

(四)执行案件的管辖

由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

(五)执行程序

申请的期限起算:从文书规定履行期间的最后一日起计算,分期履行的,从规定的每次履行期间的最

2年。适用于诉讼时效中止中断的规定。

【注意】人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请人可以向上一级法院申请执行。

(八)执行中止和执行终结

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三、典型题目演练

【例题·单选题】人民法院2月1日作出第一审民事判决,判决书2月5日送达原告,2月10日送达被告,当事人双方均未提出上诉,该判决书生效之日是2月()日。

A.1

B.5

C.10

D.26

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10内向上一级人民法院提起上诉。只有双方的上诉期都届满,均未提起上诉的,裁判才发生法律效力。D项正确。参见教材P323。

【例题·单选题】关于民事诉讼审判程序的说法,正确的是()。

A.一审程序包括普通程序和特殊程序

B.必须以书面形式起诉

C.原告必须与案件有直接利害关系

D.提交起诉状的同时提交全部证据

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。选项A,正确的表述应为“一审程序包括普通程序和简易程序”;选项B,正确的表述应为“起诉方式,应当以书面起诉为原则,口头起诉为例外”;

选项D,正确的表述应为“提交起诉状时,有具体的诉讼请求和所根据的事实和理由即可,不需要提交全部证据”。参见教材P320。

【例题·多选题】下列情形中,人民法院应当再审的有()。

A.管辖错误的

B.剥夺当事人辩论权利的

C.缺席判决的

D.原判决超出诉讼请求的

E.审判庭组成不合法

『正确答案』BDE

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。根据《民事诉讼法》(2013)第200条规定:当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(9)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(10)未经传票传唤,缺席判决的;(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

本题使用排除法可简单得出结论,B项符合(9)、D项符合(11)、E项符合(7),为正确选项。参见教材P325。

【例题·单选题】各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,()。

A.必须向同级人民法院提出检察建议

B.有权向同级人民法院提出检察建议

C.必须向上一级人民法院提出检察建议

D.有权向上一级人民法院提出检察建议

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。参见教材P326。

【例题·单选题】关于执行申请期间的说法,正确的是()。

A.申请执行的期间为6个月

B.自法律文书规定的履行期间最后一日起算

C.规定分期履行的,自最后一次履行期间的最后一日起算

D.法律文书未规定的,从法律文书作出之日起计算

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。申请执行的期间为两年,申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间,从法律文书规定履行期间的最后1日起计算;法律规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后1日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。B项正确。参见教材P327。

【例题·单选题】根据《民事诉讼法》,人民法院自收到强制执行申请书之日起超过()未执行的,申请人可以向上一级人民法院申请强制执行。

A.3个月

B.6个月

C.1年

D.2年

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。人民法院自收到强制执行申请书之日起超过6个月未执行的,申请人可以向上一级人民法院申请强制执行。参见教材P327。

【例题·单选题】住所地为A区的甲公司与住所地为B区的乙公司因合同纠纷诉至法院,A区人民法院判决乙向甲赔偿损失100万元人民币。甲向A区法院申请执行,A区法院委托B区法院代为执行。B区法院发现乙暂无财产可供执行。关于该案件执行程序的说法,正确的是()。

A.B区法院及时函告A区法院,由A区法院裁定中止执行

B.由B区法院裁定中止执行,并及时告知A区法院

C.由B区法院裁定终结执行,并及时告知A区法院

D.B区法院及时函告A区法院,由A区法院裁定终结执行

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。B区法院作为受委托法院,应该依照A区法院的判决作出,执行过程中如果有其他问题,应该通知A区法院,由A区法院作出决定。选项A正确。参见教材P328。

03 仲裁制度

知识点一:仲裁协议与受理

一、基本要求

1.理解仲裁协议的形式及内容;

2.掌握仲裁协议的效力确定。

二、重点内容回顾

(一)三项基本制度

协议仲裁制度;排除法院管辖制度;一裁终局制度

(二)仲裁协议的内容

请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会

三、典型题目演练

【例题·单选题】下列有关仲裁的事项中,不属于《仲裁法》规定仲裁协议应当具有的内容是()。

A.仲裁事项

B.选定的仲裁委员会

C.请求仲裁的意思表示

D.仲裁裁决的效力

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。合法有效的仲裁协议应当具有下列法定内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。参见教材P332。

【例题·多选题】关于仲裁协议的说法,正确的有()。

A.仲裁协议应当是书面形式

B.仲裁协议可以是口头订立的,但需双方认可

C.仲裁协议必须在纠纷发生前达成

D.没有仲裁协议,也就无法进行仲裁

E.仲裁协议排除了人民法院对合同争议解决的管辖权

『正确答案』ADE

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。仲裁协议应当是书面形式,口头订立无效,选项B错误;仲裁协议也可以发生在纠纷发生之后,选项C错误。参见教材P332。

【2016考题·单选题】关于仲裁协议的说法,正确的是()。

A.仲裁机构可就当事人在仲裁协议中的约定事项和未约定事项进行裁决

B.仲裁协议是合同的附属协议,合同无效则仲裁协议无效

C.仲裁协议可以约定仲裁裁决的强制执行机构

D.当事人只能向约定的仲裁机构申请仲裁,不可直接提起诉讼

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。选项A,仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁;选项B,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,以及合同成立后未生效、被撤销等,均不影响仲裁协议的效力;仲裁协议合法有效,即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后,一方当事人只能向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁,而不能就该纠纷向人民法院提起诉讼。

参见教材P332。

【例题·单选题】下列仲裁协议中,有效的仲裁协议是()。

A.本合同履行过程中,凡因本合同引起的任何争议,均提请仲裁委员会仲裁

B.本合同履行过程中,凡因本合同引起的任何争议,可申请仲裁或提起诉讼

C.本合同履行过程中,凡因本合同引起的任何争议,均提请北京仲裁委员会仲裁

D.本合同履行过程中,凡因本合同引起的任何争议,应先申请仲裁后提起诉讼

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。仲裁协议的内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;

(3)选定的仲裁委员会。参见教材P332。

【例题·单选题】某施工合同约定关于工程质量的一切争议由北京仲裁委员会仲裁。合同履行中,施工企业与建设单位在工程质量和工程价款结算数额上均发生争议。关于争议管辖的说法中,正确的是()。

A.质量和结算纠纷均由北京仲裁委员会仲裁

B.仲裁条款约定无效

C.质量纠纷由北京仲裁委员会仲裁,结算纠纷由法院审理

D.双方只能修改或补充仲裁约定

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。合法有效的仲裁协议应当具有下列法定内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。可以判断该仲裁协议是有效的。但是工程价款的结算不在协议内容内,只能找相关法院审理。参见教材P332。

【例题·单选题】在民事诉讼中,当事人一方以合同中有仲裁条款为由,对人民法院受理本案提出异议的,应当在()提出。

A.收到传票之日起7日内

B.举证期满前

C.首次开庭前

D.庭审结束前

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。《仲裁法》规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外。参见教材P332。

【例题·单选题】合同当事人订立仲裁协议,约定了仲裁机构,发生纠纷后一方当事人请求人民法院确认该仲裁协议的效力,应由()人民法院管辖。

A.仲裁机构所在地中级

B.仲裁协议签订地基层

C.被告住所地中级

D.原告住所地基层

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,应由仲裁机构所在地中级人民法院管辖。参见教材P333。

【例题·多选题】仲裁协议的作用有()。

A.合同当事人均受仲裁协议的约束

B.是仲裁委员会受理仲裁案件的基础

C.便于仲裁裁决的执行

D.仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁

E.排除了法院对纠纷的管辖权

『正确答案』ABDE

『答案解析』本题考查的是仲裁协议。选项C不是便于仲裁裁决的执行,仲裁协议是进行仲裁裁决的前提。参见教材P332。

知识点二:仲裁审理的程序

一、基本要求

1.理解仲裁的先后程序;

2.掌握仲裁庭的组成、仲裁裁决的做出和效力。

二、重点内容回顾

(一)仲裁庭的组成

1.由三名仲裁员组成;

2.独任仲裁庭。

(二)仲裁和解与调解

(1)和解——形成和解协议,可撤回仲裁申请,也可以根据和解协议作出裁决书,反悔的可以再申请仲裁。

(2)调解-形成调解书或裁决书,调解书经双方签收后产生法律效力,调解书签收前当事人反悔的,应作出裁决。

(三)仲裁裁决

1.仲裁庭按少数服务多数的原则作出决议,不能形成多数意见时,应按首席仲裁员的意见作出

2.形成裁决书,裁决书自作出之日起生效,具有强制执行力

三、典型题目演练

【例题·单选题】仲裁过程中,申请人甲与被申请人乙双方有意和解,下列符合我国法律规定的做法是()。

A.甲与乙不能自行达成和解协议

B.甲乙达成和解也不能撤回仲裁申请

C.甲撤回仲裁申请后又反悔的,不得再就同一事项申请仲裁

D.甲乙达成的和解协议不具有强制执行效力

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是和解的规定。在仲裁审理中,当事人双方形成和解协议,可撤回仲裁申请,也可以根据和解协议作出裁决书,反悔的可以再申请仲裁。参见教材P335。

【例题·单选题】仲裁机构制作的调解书()发生法律效力。

A.在调解书作用时

B.在当事人达成调解协议时

C.在调解书送达双方时

D.经双方当事人签收时

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁审理的法定程序。仲裁机构制作的调解书经双方当事人签收时发生法律效力。参见教材P335。

【例题·单选题】甲、乙、丙三人组成仲裁庭,甲为首席仲裁员,甲认为应该支持申请人的主张,乙、丙认为不应支持申请人的主张,则关于仲裁裁决的说法,正确的是()。

A.应按乙、丙的意见作出仲裁书

B.乙、丙应服从甲的意见作出仲裁裁决

C.应将甲、乙、丙各自的意见全部列出提交仲裁委员会作出决定

D.应按甲的意见作出仲裁裁决,同时必须在笔录中如实记载乙、丙的意见

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是仲裁审理的法定程序。仲裁庭按少数服务多数的原则作出决议,不能形成多数意见时,应按首席仲裁员的意见作出。参见教材P335。

【2016考题·单选题】某建设工程施工合同纠纷案件在仲裁过程中,首席仲裁员甲认为应该裁决合同无效,仲裁员乙和仲裁员丙认为应裁决合同继续履行,则仲裁庭应()作出裁决。

A.重新组成仲裁庭经评议后

B.请示仲裁委员会主任并按其意见

C.按乙和丙的意见

D.按甲的意见

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是仲裁审理的法定程序。裁决可以按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录或者附在裁决书后,但该少数意见不构成裁决书的组成部分。参见教材P335。

【例题·多选题】关于仲裁审理制度的说法中,正确的有()。

A.仲裁案件的审理以公开审理为原则,以不公开审理为补充

B.涉及国家秘密的案件不应当开庭审理

C.仲裁案件的审理以开庭审理为原则,以书面审理为补充

D.是否开庭审理可由双方当事人协商确定

E.当事人有充分的自由选择商定审理是否公开,不受限制

『正确答案』CD

『答案解析』本题考查的是仲裁审理的法定程序。选项A错误,仲裁案件审理以不公开为原则,公开为例外;选项B、E错误,涉及国家秘密的案件不应当公开审理。参见教材P335。

知识点三:仲裁裁决执行

一、基本要求

1.理解仲裁裁决的执行要求。

二、重点内容回顾

(一)仲裁裁决的执行效力

一方当事人不履行的,另一方可向被执行人所在地或被执行财产所在地人民法院申请执行。申请执行期间为两年。

(二)涉外仲裁案件

涉外仲裁案件的财产、证据保全均由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院执行。

涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

三、典型题目演练

【例题·单选题】根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释,当事人申请执行仲裁裁决的案件,由()管辖。

A.仲裁机构所在地中级人民法院

B.仲裁机构所在地高级人民法院

C.被执行人住所地或者被执行财产所在地中级人民法院

D.被执行人住所地或者被执行财产所在地高级人民法院

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是仲裁裁决的执行。当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。参见教材P336。

【例题·多选题】以下有关涉外仲裁的说法中,不正确的有()。

A.如双方当事人均是外国企业,则不能在我国内地仲裁

B.国内的仲裁机构不能受理涉外仲裁申请

C.涉外委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,如果被执行人或者财产不在我国境内,则由作出仲裁裁决的仲裁机构向外国法院申请承认

D.我国与某一国,既是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国,双方之间又签订了双边的有关仲裁确认的协议,则应按双边条约执行

E.我国与某一国,既不是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国,双方之间也无相关双边协议,则在我国作出的仲裁,在该国内不被认可

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考查的是涉外仲裁的特别规定。选项B由申请人向外国法院申请承认。参见教材P337。

【例题·单选题】某施工合同纠纷案经仲裁裁决,将已经竣工工程的部分楼层折价给施工单位抵偿工程欠款,但建设单位拒绝履行裁决。因此,施工单位决定申请执行仲裁裁决。关于申请执行仲裁裁决的说法中,正确的是()。

A.施工单位申请执行的期间为1年

B.申请执行本案的仲裁裁决,由施工单位所在地的中级人民法院管辖

C.申请执行本案的仲裁裁决,由本案工程合同签订地的中级人民法院管辖

D.施工单位有权向人民法院申请执行

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁裁决的执行。选项A申请仲裁裁决强制执行的期间为2年;选项B由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。参见教材P336。

【例题·单选题】仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人()。

A.只能重新申请仲裁

B.只能向人民法院起诉

C.必须重新决定解决争议的方式

D.可以重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁裁决的执行。仲裁裁决被法院依法裁定不予执行的,当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议,并依法根据仲裁协议申请仲裁,也可以向法院提起诉讼。参见教材P336。

04 调解与和解制度

知识点一:调解的规定

一、基本要求

1.了解调解协议的效力。

二、重点内容回顾

我国调解的主要方式有人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解和专业机构调解。

(一)仲裁调解

1.仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书;

2.调解书与裁决书具有同等法律效力;

3.调解书经双方当事人签收后,发生法律效力;

4.调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应及时作出裁决。

(二)法院调解

1.法院调解也是自愿的;

2.经双方当事人签收后,即具有法律效力(二审的或是一审超过上诉期的具有强制执行力);

3.调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,法院应当及时判决。

三、典型题目演练

【2016考题·单选题】关于担任人民调解员的基本条件,正确的是()。

A.具有中级以上职称

B.自然人

C.热心人民调解工作

D.具有大学本科学历

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是人民调解。人民调解员应当具备的基本条件是:公道正派;热心人民调解工作;具有一定文化水平;有一定的法律知识和政策水平;成年公民。参见教材P338。

【例题·单选题】下列法律文书中,属于可以强制执行的是()。

A.双方签收的人民法院调解书

B.双方签收的人民调解委员会制作的调解书

C.双方签收的建设行政主管部门制作的调解书

D.一方拒绝签收的仲裁调解书

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是调解的规定。法院调解书经双方签收后,即具有法律效力,效力与判决书相同。参见教材P340。

【例题·单选题】在法院的主持下,甲乙双方就纠纷的解决达成了调解协议,法院依法制作了调解书,在送达前甲方反悔,这时法院应该()。

A.径行判决

B.强制执行

C.留置送达

D.重新调解

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖

章后即具有法律效力。题干是在签收前反悔,调解书无效,法院执行判决程序。参见教材P340。

知识点二:和解的规定

一、基本要求

1.了解和解协议的效力。

二、重点内容回顾

和解协议不具有强制执行力,但具有法律效力(相当于签订了一个协议,诉讼中的和解除外,无法律效力)

当事人一方不履行和解协议,另一方不可请求法院强制执行,但可以仲裁或诉讼

三、典型题目演练

【例题·多选题】仲裁案件当事人申请仲裁后自行达成和解协议的,可以()。

A.请求仲裁庭根据和解协议制作调解书

B.请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书

C.确认仲裁协议无效

D.请求强制执行

E.请求法院判决

『正确答案』AB

『答案解析』本题考查的是和解的规定。当事人达成和解协议的,已提请仲裁的,可以要求仲裁庭根据和解协议做出裁决书或调解书。参见教材P302。

【例题·多选题】李某在施工中腿部受伤,施工队支付了医药费和治疗期间的工资,双方就伤残补偿问题达成书面协议,约定再付一万元,李某不得起诉。但是李某收款后又起诉,以下关于达成协议的方式、协议效力以及李某的诉讼权利的说法中,正确的是()。

A.双方是通过和解方式达成协议

B.双方是通过调解方式达成协议

C.协议书具有强制执行力

D.协议书具有法律效力

E.王某仍有权起诉

『正确答案』ADE

『答案解析』本题考查的是和解的规定。本案无第三方参与,所以是和解,选项A正确,选项B不正确;诉讼前的和解具有法律效力,但不具有强制执行力,选项D正确,选项C不正确;和解以后又反悔的,可按解决纠纷的处理方法解决,可以诉讼也可以仲裁,选项E正确。参见教材P340~341。

05 行政强制、行政复议和行政诉讼制度

一、基本要求

1.理解行政强制的种类。

2.理解行政复议和行政诉讼的范围。

二、重点内容回顾

二建【法规】第八章 解决建设工程纠纷法律制度_讲义0801

【注意】行政强制执行必须由法律设定;法律没有设定的须向人民法院申请强制执行。

(二)可以提起行政复议的情况

对行政处罚不服的;对行政强制措施决定不服的;对行政许可类决定不服的;认为行政机关侵犯其合法的经营自主权;认为行政机关违法履行义务;认为符合法定条件,但行政机关没有依法办理;认为其它行政行为侵犯其合法权益。

(三)不能提起行政复议的事项

行政机关的行政处分或其他人事处理决定,可申诉

行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理,当事人可申请仲裁或向法院提起诉讼(不能告调解人,只能告对方当事人)

【注意1】公民、法人可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请,法律规定的申请期限超过60日的除外

【注意2】因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,自障碍消除之日起继续计算(相当于诉讼时效的中止)

三、典型题目演练

【2016考题·单选题】行政机关做出的下列决定中,当事人不能申请行政复议的是()。

A.行政处分或者其他人事处理决定

B.限制人身自由的行政强制措施决定

C.罚款、没收非法财务等行政处罚决定

D.有关许可证、执照等证书变更、中止、撤销的决定

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是行政复议。下列事项应按规定的纠纷处理方式解决,不能提起行政复议:(1)不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,应当依照有关法律、行政法规的规定提起申诉;(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,应当依法申请仲裁或者向法院提起诉讼。参见教材P345。

【例题·多选题】下列情形中,属于行政复议受理范围的有()。

A.法院依职权对案件当事人的财产进行保全查封、扣押

B.王某在工地偷盗被公安机关行政拘留

C.监理工程师对质量不合格的建筑材料进行封存

D.李某的建造师资格被建设行政主管部门吊销

E.环保部门对施工企业施工噪声超标作出处罚

『正确答案』BDE

『答案解析』本题考查的是行政复议。行政复议受理应该是行政机关。所以选项A、C错误。参见教材P346。

【例题·单选题】施工企业因下列情形提起行政诉讼,人民法院不予受理的是()。

A.认为某省人民政府制定的规章违法的

B.对吊销其资质证书不服的

C.对查封其财产不服的

D.认为行政机关侵犯其中标权利的

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是行政诉讼的受案范围、审理程序和判决执行。人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。参见教材P348。

【例题·单选题】下列请求事项中,属于人民法院不受理公民法人和其他组织提起的行政诉讼请求事项的是()。

A.对吊销许可证和执照等行政处罚不服的

B.对财产的查封等行政强制措施不服的

C.认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的

D.认为某地方性法规违法的

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是行政诉讼。选项D针对对象不具有针对性,不能提起行政诉讼。参见教材P348。

【例题·单选题】行政复议的被申请人未提出书面答复,提交当初作出具体行政行为依据的,应当()。

A.延期行政复议

B.撤销该具体行政行为

C.由复议机关责令其提交

D.驳回行政复议申请

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是行政复议。被申请人未提出书面答复,提交当初作出具体行政行为依据的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。参见教材P347。

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