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2011年司法考试高分学员笔记——民诉法

民诉法

第一章、民事诉讼法概述

F1 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

F2 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

F3 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

第二章、民事诉讼法的基本原则与基本制度

第一节、基本原则

（一）基本原则

1)当事人诉讼

权利平等原

则诉讼权利的相同性诉讼权利的对应性

2)同等原则与

对等原则

3)调解原则不得适用：①、非诉程序（特、督、公、破）②、执行案件必须适用：①、离婚诉讼②、简易程序应当先行调解（6种）

4)辩论原则1)主体：在人民法院主持下，双方当事人及其依法享有辩论权的诉讼代理人

2)内容：是案件事实及争议的问题，包括案件实质性问题和程序性问题，以及法律适

用问题

3)形式：书面和口头

4)期限：贯穿于诉讼全过程

5)作用：人民法院应当重视辩论的作用，未在法庭上辩论和质证的证据，不得作为法

院裁判的根据

5)处分原则内容：处分自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利注意：

1)撤诉（起诉和上诉），须经人民法院同意

2)“一事不再理”中的“释明”

3)“不告不理”

a)没有原告的起诉，就没有法院的审判活动

b)法院“判决”不能超出原告诉讼请求的范围

6)检察监督原

则人民检察院对人民法院的审判活动有权进行监督

有权对法院已生效的判决、裁定按审判监督程序提出抗诉

7)支持起诉原

则条件：

1)仅限于“侵权行为纠纷”

2)支持起诉者应是机关、社会团体、企业、事业单位

3)被支持的受害人没有起诉

4)一般是道义上或物质上的

F4 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

F5 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企

业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

F6 民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

F7 人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

F8 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

F9 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

F10 人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

F11 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

F12 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

F13 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

F14 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

F15 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

F16 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。

人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。

人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。

F17 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

（二）基本制度

两审终审制

度例外：

1)最高人民法院所作的一审判决、裁定

2)特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序，实行一审终审

3)《婚姻法解释一》F9：确认婚姻效力的案件也实行一审终审，但对财产分割和子女抚养

问题的判决不服的，可以上诉

回避制度适用范围：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

不适用回避：

a)证人（两个特征：不可替代性和优先适用性）

b)不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）

回避情形：

1)和人有关系：审判人员或其他人员是本案当事人或当事人的近亲属

2)和事有关系：审判人员或其他人员与本案有利害关系

3)有其他关系：与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理

申请时间：

一般应当在案件开始审理时提出，当回避事由在开始审理后才知道的，可以在审理过程中提出，但必须在法庭辩论终结前提出。

回避决定：

a)法院院长——审判委员会决定

b)审判人员——法院院长决定

c)其他人员——审判长决定

决定程序：

法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定

复议程序：

当事人不服的，应该向原决定法院提出复议申请，但仅限一次

法律后果：

1)在对回避申请做出决定前，被申请回避人员应暂时停止职务行为，但需要采取紧急措施

的除外。一般认为紧急措施包括：财产保全、证据保全、强制措施

2)在复议期间，被申请回避人员不需要停止职务行为

3)因回避需要更换审判人员的，已经进行的诉讼程序无需重新进行（区别于仲裁）

4)在回避决定作出前，被申请回避人员应当停止而没有停止职务行为，其所作出的行为，

是不合法的

合议制1)合议制的例外——独任制（独任制适用的三种情形）

a)基层人民法院

b)第一审民事案件

c)适用简易程序

【注意：简易程序都是独任制，陪审员不适用于非诉讼合议程序中】

2)合议庭的组成

a)人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）

b)程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭

3)合议庭的适用

a)在特别程序中，对选民资格案件以及疑难复杂案件，应当由审判员组成合议庭审理

b)在公示催告程序中，在公告审理阶段，由审判员独任审理，在除权判决阶段，应当

由合议庭审理

c)企业法人破产还债程序中，也应当组成合议庭

d)人民法院审理撤销仲裁裁决，确认仲裁协议效力，应当组成合议庭审理

公开审判制

度一律不公开——涉及国家秘密，涉及个人隐私可以不公开——离婚案件、涉及商业秘密的案件注意：评议绝对不公开，宣判绝对要公开

第三章、主管与管辖

第一节、民事诉讼主管

主管是管辖的前提

判断标准：

1)是不是民事法律争议？

2)有没有其他解决途径？

注意：

a)人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）

b)劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉）

c)选择（民事）仲裁不得诉讼，但有例外：A、仲裁协议无效的B、应诉答辩的（放弃仲裁权利）

第二节、管辖恒定

1)诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少

2)诉讼过程中当事人住所地，经常居住地的变化

3)诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化

第三节、级别管辖

中院管辖1)重大涉外案件（标的大、案情复杂、人数多）（涉港、澳、台案件参照涉外案件）

2)在本辖区有重大影响的案件

3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件

a)海事海商案件——海事法院

b)知识产权案件，包括专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件

c)仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员

会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖

d)申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖

e)虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市

和经济特区中级人民法院管辖

基层法院F18 对本法另有规定的除外情况的管辖

高院管辖F20 在本辖区内有重大影响的第一审民事案件

最高院管辖F21 A、在全国有重大影响的案件B、认为应当由本院审理的案件

第四节、级别管辖

（一）一般地域管辖

确定标准公民——住所地、经常居住地【经常居住地优先适用】

SF5＋SF7 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外（条件：要到起诉时＋要求连续居住＋满一年以上）

法人——住所地（主要办事机构或者主要营业所所在地）

原则规定1)SF8 双方都被羁押，还是原告就被告

双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖，被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖

2)SF11 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地

的人民法院管辖

3)SF12 夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院

管辖，没有经常居住地的，由原告起诉时被告所在的居住地人民法院管辖

例外规定1)对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

3)对被劳动教养的人提起的诉讼

4)对被监禁的人提起的诉讼

5)SF9追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖

6)SF11非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法

院管辖

7)SF12夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管

辖

离婚管辖S 13在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

S 14在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

S15 中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

S 16中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

合同纠纷确定原则：专属管辖——协议管辖——特定管辖——法定管辖

一般管辖：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖

特别规定（优先）【对合同履行地的认定】

1)如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地

法院管辖

2)购销合同履行地按下列情况确定：

a)当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地，当事人在合同中

未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地

b)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一

致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地

3)加工承揽合同

以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外

4)财产租赁合同、融资租赁合同

以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外

5)补偿贸易合同

以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地

6)借款合同

贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外

侵权纠纷一般规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖

特别规定（优先）

1)SF28 侵权行为地，包括侵权行为地或者被告住所地法院管辖

2)SF29 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、

侵权行为地和被告住所地法院管辖

3)新闻侵权纠纷案件，由侵权行为地或被告住所地管辖

4)著作权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住

所地法院管辖

5)商标权侵权（同上4）

6)如一项纠纷，既可属于违约，又可属于侵权。各法院都有管辖权，被告提出管辖异议，法

院又确实无管辖权的，应当驳回起诉而不是移送管辖

其他特殊1)因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保

险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖

2)因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地法院管辖

3)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地

或者被告住所地法院管辖

4)因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶

最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖

5)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最

先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地管辖

6)因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖

7)因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地，共同海损理算地或航程终止地法院管辖

8)在代位权诉讼中，债权人提起代位权诉讼，应当由被告所在地法院管辖，即次债务人所在

地。在行使撤销权诉讼中，由被告所在地法院管辖

专属管辖F34、F246 1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖

2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖

3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖

4)因在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然

资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院管辖

共同管辖选择管辖【原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的法院管辖】

区别：刑诉“最初受理的法院” 行诉“最先收到起诉状的法院”

SF33 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院

协议管辖（条件）1)必须“书面形式”，包括“合同中的管辖条款”或“诉讼前达成的选择管辖协议”

2)只能就合同纠纷进行约定

3)只能针对第一审法院的管辖

4)选择范围只限于“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在

地”法院

5)不得变更专属管辖和级别管辖

6)SF24 当事人协议不明或协议选择了两个以上可协议选择的法院管辖的，协议无效。所涉

及的纠纷依合同纠纷管辖的规定来确定管辖法院

默示管辖1)如果人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受

理，而告知当事人提请仲裁

2)如果当事人起诉时没有申明仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人也应诉答辩的，即使

在诉讼过程中被告主张有仲裁协议的，人民法院仍然应当继续审理

第五节、裁定管辖

裁定管辖

移送管辖

1)移送法院已经受理案件

2)移送法院对案件无管辖权，或发现其他有管辖权的法院已经先行立案

3)受移送法院对案件有管辖权

4)移送管辖的次数只能一次

指定管辖

情形：

1)对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权

2)两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法

院指定管辖

3)受移送的人民法院认为对移送来的案件无管辖权，只能报请上级法院指定管辖

解决：

1)两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，首先要协商，协商不成的再报共同的

上级人民法院指定管辖

2)在此情况下，上级人民法院既可指定发生争议的几个人民法院中的某一个法院行使

管辖权，也可能指定其他人民法院行使管辖权

3)根据《经济审判规定》，在管辖权争议解决前，任何法院不得抢先裁决，对于抢先

作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销判决，并将案件指定由其他法

院管辖，或者自己提审。

管辖权转移上调型、下放型、上报型

第六节、管辖权异议

管辖权异议条件：

1)管辖权异议应当由案件的当事人提出，一般由被告提出，也不排除在特定条件下原告的管

辖权异议

2)应当在被告提交答辩状期间提出

程序：

1)对管辖权异议，应以“裁定”形式作出

2)对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉

【注意：民诉中四种裁定可以上诉：①管辖权异议的裁定、②不予受理的裁定、③驳回起诉的裁定、④驳回破产申请的裁定】

F18 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

F19 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本辖区有重大影响的案件；

（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

F20 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

F21 最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）在全国有重大影响的案件；

（二）认为应当由本院审理的案件。

F22 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

F23 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

F24 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

F25 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

F26 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

F27 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

F28 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。F29 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

F30 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

F31 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

F32 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

F33 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

F34 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

F35 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

F36 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

F37 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

F38 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

F39 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。

SF1民事诉讼法第十九条第（一）项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

SF2专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

SF3各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。

SF4公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

SF5公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

SF6被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖；双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。

SF7当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。

SF8双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

SF9 追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

S 10不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。

S 11非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。

离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

S 12夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

S 17对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

S 18因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

S 19购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

S 20加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

S 21财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

S 22补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

S 23民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

S 24合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

S 25因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

S 26民事诉讼法第二十七条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

S 27债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十二条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。

S 28民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

S 29因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

S 30铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。

S305依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

S 33两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

S 34案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

S 35有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。

S 36依照民事诉讼法第三十七条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。

依前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。

S 37上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条的规定指定管辖，应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后，应及时告知当事人。

第四章、诉

（一）诉的概念和要素

诉的概念当事人因民事法律争议向人民法院提出的请求。

诉的要素诉的主体、诉的标的、诉的理由（事实、法律）

（二）诉的分类

1)确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的请求。

2)给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求。（包括：财产和行为）

3)变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求。（对

法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉）

（三）反诉

特征1)反诉的主体具有特定性——原告

2)反诉的目的具有对抗性——抵消或者推翻本诉原告全部或者部分诉讼请求

3)反诉的请求具有独立性

4)反诉请求与本诉具有一定的牵连性——基于同一个法律关系

5)反诉时间的特定性——原则上在“一审举证期限内”提出

如在二审中提出，应先调解，调解不成，告知另行起诉

6)反诉与本诉运用的程序具有同一性

条件1)须由本诉的被告向本诉的原告提出

2)须在本诉进行中提出

3)须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权

4)须与本诉适用同一诉讼程序

5)须反诉与本诉之间存在牵连关系

审判组织

F40 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。

陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

F41 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

F42 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。

F43 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

F44 审判人员应当依法秉公办案。

审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

回避

F45 审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

F46 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

F47 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

F48 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

第五章、当事人

第一节、当事人概述

（一）当事人范围

实体权利义务主体

非实体权利义务主体1)清算组织

2)失踪人的财产代管人

3)遗产管理人、遗嘱执行人

4)为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属

（二）当事人能力

诉讼权利能力，做为当事人的必要条件公民：始于出生，终于死亡法人：成立时起，消灭时止

诉讼行为能力，非必要条件第二节、原告与被告

（一）原告与被告的范围

包括：公民、法人、其他组织、外国人和无国籍人

（二）原告与被告的确定

个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，业主与实际经营者不一致的，列为共同当事人个人合伙应以所有合伙人作为当事人

法人在登记有效期内，以法人名义实施的行为，以法人为当事人，除此之外，均由直接责任人为当事人

雇工和雇主a)个体工商户、农村承包经营户、合伙组织的雇员，在雇用活动中致人损害，雇

主为当事人

b)（特殊规定）雇员在雇佣活动中，因故意或者重大过失致人损害的，受害人可

以雇主和雇员作为共同被告

新闻指导或其他作品发生的名誉权纠纷a)只诉作者的，列作者为被告

b)只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告

c)对作者和新闻出版单位均列为被告的，但作者与所属单位为隶属关系，作品系

作者履行职务所形成的，只列单位为被告

F49 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

F50 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

F51 双方当事人可以自行和解。

F52 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

S 38法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。

不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。

S 39在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。

本条的规定，适用于其他组织参加的诉讼。

S 40民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

S 41法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。S 42法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

第三节、共同诉讼

比较内容必要共同诉讼人普通共同诉讼人

标的不同同一标的同一种类标的

合并不同强制合并任意合并内部关系不同相关性独立性

裁判结果不同裁判结果同一裁判结果独立

（一）必要共同诉讼

1、必要共同诉讼人的情形

直接规定1)挂靠关系——个体工商户、个人合伙、私营企业挂靠集体企业

2)个体工商户业主与实际经营者不一致的

3)个人合伙中的各合伙人

4)企业法人分立后的各企业

5)借用单位介绍信、专用章、账户的，出借单位和借用人

6)保证合同关系中的，保证人和被保证人

7)继承遗产关系中，“被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，列为

共同原告”

8)代理关系中，代理人和被代理人

9)共有财产关系，“共同财产受到侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人列为共诉人”

推定规定1)共同侵权案件中的共同被告

2)从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动中，由第三人致人损害的，由第三人和安全义务保障人

列为共同被告

3)帮工活动中，帮工人存在故意或者重大过失的，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连

带责任

4)企业法人的分支机构提供保证引起的纠纷

2、必要共同诉讼人的追加

1)SF58 “既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告”

2)SF183 “一审中未参加诉讼，二审中又调解不成的，发回重审”

3)SF211 “在审监程序中，发现一、二审判决遗漏了当事人，应先调解，调解不成，应发回重审”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

F124企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

F125一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

F126连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。F128债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。

（二）普通共同诉讼

1、普通共同诉讼的条件

1)几个当事人具有同一种类的诉讼标的

2)几个诉讼必须属于同一个人民法院管辖，适用同一程序

3)当事人愿意合并审理

4)人民法院认为合并审理可以提高效率，简化程序

2、普通共同诉讼人的独立性表现

1)共同诉讼人各自的行为独立，行为仅对自己有效

2)诉讼中止与诉讼终结可以独立适用

3)裁判结果独立，分别裁判

3、证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用

《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》

对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》

在证券民事赔偿案件中，原告可以选择以单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼又有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。

F53 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼的发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

S 43个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

S 44在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

S 45个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

S 46在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

S 47个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

S 48当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。

S 49法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

S 50企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

S 51企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。S 52借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

S 53因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

S 54在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

S 55被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

S 56共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

S 57必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

S 58人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既

不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

第四节、诉讼代表人

共同诉讼人诉讼代表人

主体人数不同2人以上，10人以下10人以上

诉讼主体不同全体当事人都必须参加诉讼，形式主体与

实质主体相同

推选2人至5人代表代为进行诉讼，形式主体

少于实质主体

诉讼行为的效力

不同必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经

他人承认，对他人有效：在普通共同诉讼

中，其中一人的行为只对自己有效

代表人的诉讼行为除对本人有效外，还及于被

代表的当事人；当然，行使特殊权限须经被代

表当事人同意

裁判的效力不同对共同诉讼人有效既对代表人有效，也对被代表人有效，在人数

不确定的代表人诉讼中，还对在诉讼时效内起

诉的人有效

代表人的确定方式未推选代表的当事人的行为

人数确定的代表

人诉讼全体当事人推选共同的代表人或者由部

分当事人推选自己的代表人

必要共同诉讼中自己参加诉讼，普通共同诉讼

中可以另行起诉

人数不确定的代表人诉讼当事人推选代表人

法院提出人选与当事人协商确定诉讼代

表人

法院指定诉讼代表人

可以另行起诉

【注意：只有普通共同诉讼，才能是人数不确

定的代表人诉讼】

诉讼代表人的权限：F55 变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

F54 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

F55 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

S 59民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。

S 60依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

S 61依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

S 62民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

S 63依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。

S 64依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

不宜适用代表人诉讼的情形

《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》

对于虚假陈述的民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式受理，而不宜以集团诉讼的形式受理。

第五节、第三人

有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人

参诉依据不同对原告与被告争议的诉讼标的提出独立

的实体主张

与原告与被告之间案件的处理结果有法律上

的利害关系

参诉地位不同参加之诉的原告原告与被告之外的独立当事人

诉讼权利不同享有原告的诉讼权利、无权提出管辖权异

议

无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请

求与申请撤诉；是否有权上诉与同意和签收调

解书取决于是否直接承担民事责任

参诉方式不同起诉方式申请参加或者法院通知其参加

注意：无独立请求权的第三人，无权行使的诉讼权利

SF66 无独立请求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议、无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉

区别有独立请求权的第三人必要共同诉讼人

参诉依据有独立的请求权存在共同的权利义务关系

参诉地位参加之诉的原告可以为共同原告，也可以为共同被告

参诉方式主动参加，即起诉方式可以主动参加，也可以被人民法院依职权追加

参诉时间一审开始后，结束之前可以在一审、二审、审判监督程序的各阶段参加参诉目的仅维护自己的合法权益维护自己以及共同诉讼人的合法权益

参诉对象本诉的原、被告双方当事人仅为对方当事人

合并种类两个独立之诉的合并诉讼主体的合并

F56 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

S 65依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

S 66在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

S 97无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。

应作为无独立请求权第三人参加诉讼的情形

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

1)用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。

2)原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。

《合同法解释（一）》

1)债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

2)债权人依照合同法有关撤销权的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民

法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

3)债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，

可以将债权人列为第三人。

4)经债权人同意，债务人移转合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债

权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

5)合同当事人一方经过对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民

法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

不得作为第三人通知其参加诉讼的情形

《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》

1)与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人。

2)与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。

3)产品质量纠纷案件中，原被告之间法律关系以外的下列人员：①证据证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产

品的人；②案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人；③案件中的收货方已经认可其提供产品质量的人。

4)已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。

此外，根据最高人民法院的批复，在工商行政管理部门进行鉴证、商检局对商品质量进行检验的合同中，如果当事人以合同纠纷提起诉讼，并以工商行政管理部门、商检局有过错应承担民事责任为由，要求将它们列为第三人的，法院不宜将工商局、商检局列为第三人。

第六章、诉讼代理人

（一）法定诉讼代理人【略】

F57 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

S 67在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。

（二）委托诉讼代理人

范围①律师、②当事人的近亲属、③有关的社会团体推荐的人、④当事人所在单位推荐的人特殊代理权限SF69 无权代为承认、放弃、变更请求，进行和解，提起反诉或者上诉

出庭规则例外F62 离婚案件，委托了代理人，本人仍应出庭。但不能表达意志的除外。

F58 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。

F59 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

F60 诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

F61 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

F62 离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

S 68除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

S 69当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

第七章、民事证据

第一节、民事证据概述

民事证据的合法性

1)证据主体合法

2)证据形式合法

3)证据取得方式合法

4)证据程序合法

第二节、民事证据的种类

书证是以它的思想内容来证明案件事实的

物证是以它的物理特征来证明案件事实的

视听资料是用它的思想内容来证明案件事实的（类似书证）

与书证的区别：两者表现形式不同，视听资料是现代化，高科技手段记录

证人证言1)证人资格

F70 可以是单位，可以是个人（区别刑诉）

ZF53 待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力和限制民事行为能力人，可以作为证人

2)民事诉讼未确定“证人地位优先“的规则（区别刑诉）

3)证人确有困难不能出庭的法定情形F70、ZF56（区别刑诉）

a)年迈体弱或者行动不便无法出庭的

b)特殊岗位确实无法离开的

c)路途特别遥远、交通不便难以出庭的

d)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的

4)证人出庭规则ZF54

a)当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可

b)证人费用，由提供证人的一方先行支付，由败诉一方承担

c)ZF57 出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得猜测、推断

d)ZF58 证人不得旁听法庭审理，询问证人时，其他证人不得在场

e)证人具有不可替代性，即使是当事人近亲属，也具有证明力

当事人陈述ZF67 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据

鉴定结论1)申请期限ZF25

当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出重新鉴定的除外

2)鉴定机关的确定ZF26

当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的，由人民法院指定

3)申请重新鉴定的法定情形

a)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的

b)鉴定程序严重违法的

c)鉴定结论明显依据不足的

d)经过质证认定不能作为证据适用的其他情形

4)自行委托鉴定ZF27

一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定，人民法

院应予准许

5)鉴定结论的效力

鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言

勘验笔录

鉴定人证人法律要求需要具备一定的专业知识无须具备一定的专业知识

可替代性可以替代，适用回避制度不可替代，不适用回避制度

知悉案件时间诉讼中接受法院聘请或者当事人委托后

知悉

诉讼前或诉讼中知悉

作证内容对需鉴定问题作出科学判决对案件事实做客观陈述、无须判断

【注意：不能单独作为认定案件事实依据的证据ZF69】

1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的内容

2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

3)存在疑点的视听资料

4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品

5)无正当理由未出庭作证的证人证言

第三节、民事证据的分类

本证反证1)本证是负有举证责任的一方当事人为了证明证据主张的成立而提出的证据

2)反证是不负有举证责任的一方当事人为了证明负有举证责任的对方当事人的主张不成立

而提出的证据

注意：

不是以主体地位来划分，而是依据“举证责任”

证据反驳只是针对对方证据本身，不是直接针对事实，也不提出新的证据

原始证据派生证据1)原始证据是指直接来源于案件事实的证据

2)派生证据是指从原始证据中派生出来的证据注意：原始证据证明力一般大于派生证据

直接证据间接证据1)直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据

2)间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而是得通过与其他证据联合在一起，方有

可能证明待证事实的证据

注意：直接证据证明力一般大于间接证据证明力

第四节、证据保全

1)诉讼证据保全ZF23

申请保全证据，应在开庭审理前提出。

方式：可依申请，可依职权

2)诉前证据保全

【向法院申请的，必须在15日内起诉】【可以向法院或公证机关申请】

【注意：其他制度同诉前财产保全】

第八章、民事诉讼中的证明

第一节、证明对象

范围1)当事人主张的有关实体权益的法律事实

2)当事人主张的程序事实（如：管辖权）

3)证据事实

4)外国法律和地方性法规

5)特别经验规则，习惯

免证事实1)众所周知的事实

2)自然规律及定理（绝对免征）

3)根据法律或者生活经验，能推定出另一事实

4)已为生效裁判确认的事实

5)已为仲裁机构裁决确认的事实

6)已为有效公正文书做证明的事实

7)自认事实

第二节、证明责任

1)举证责任的分配原则“谁主张，谁举证”

当事人对自己主张的并作为证明对象的事实，应当提供证据加以证明

2)举证责任分配原则的例外——“部分举证责任倒置”

a)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方

法不同于专利方法承担举证责任【倒置】

b)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任

c)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在

因果关系承担举证责任【倒置】

d)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，

所有人或者管理人对其无过错承担举证责任

e)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举

证责任

f)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任

g)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关

系承担举证责任

h)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗

过错承担举证责任【倒置】

3)法院裁量证明责任的负担

4)其他案件中证明责任的负担

ZF5 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任

ZF6 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定发生劳动争议，由用人单位负举证责任。

第三节、证明标准【略】

第四节、证明程序

（一）举证期限

1)期限的确定方法ZF33

a)当事人协商一致，并经人民法院认可

b)人民法院指定举证期限，指定的期限不少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次

日起算

2)逾期举证的法律后果ZF34

a)当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利

b)对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证

c)但对方当事人同意质证的除外

d)当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出

3)举证期限的延长，限两次

当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的

可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定

一审程序中的新证据1)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据

2)当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内

仍无法提供的证据

注意：一审新证据在一审开庭前或者开庭审理时提出

二审程序中的新证据1)一审庭审结束后新发现的证据

2)当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查

认为应当准许并依当事人申请调取的证据

注意：二审新证据，应在二审开庭前或者开庭审理时提出。二审不需要开庭审理的，应在法院指定的期限内提出

再审程序中的新证据原审庭审结束后新发现的证据

注意：再审新证据，应在申请再审时提出

（二）证据交换【略】

（三）证据收集

1)当事人提供证据

2)人民法院自行收集证据ZF15

a)涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实

b)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项

3)人民法院根据当事人申请收集证据的范围ZF17【最迟举证期限届满前7日】

b)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料

c)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料

d)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料

（四）质证

（五）自认

特点1)自认只是针对一方当事人陈述的事实，而不包括事实请求

2)涉及身份关系的案件，自认不适用

3)拟制的自认（推定的自认），三要件：

a)对一方当事人陈述的事实，即未表示承认，也未表示否认

b)在此情况下，审判人员有充分说明并询问的义务

2013年民事诉讼法司考真题及详解

2013 17、根据2012年修改的《民事诉讼法》，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的？【2013-35】（） A.公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念 B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体 C.公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展 D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提【正确答案】 D 【答案解析】本题考核公益诉讼。《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。选项A说法正确。依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念。选项B说法正确。公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关和有关组织。选项C说法正确，选项D说法错误。建立公益诉讼制度是为了保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公益利益，或者是虽然没有公共利益受到侵害或减损的事实，但是有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护时，都可以提起公益诉讼。因此，公益诉讼规则的设立，

有利于保障我国经济社会全面协调发展；公益诉讼的提起不以存在实际损害为前提。 18、执法为民是社会主义法治的本质要求，据此，法院和法官应在民事审判中遵守诉讼程序，履行释明义务。下列哪一审判行为符合执法为民的要求？【2013-36】（） A.在李某诉赵某的欠款纠纷中，法官向赵某释明诉讼时效，建议赵某提出诉讼时效抗辩 B.在张某追索赡养费的案件中，法官依职权作出先予执行裁定 C.在杜某诉阎某的离婚案件中，法官向当事人释明可以同时提出离婚损害赔偿 D.在罗某诉华兴公司房屋买卖合同纠纷中，法官主动走访现场，进行勘察，并据此支持了罗某的请求【正确答案】 C 【答案解析】本题考核对执法为民与法官释明义务的理解。选项A错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。选项B错误。根据《民事诉讼法》第106条的规定，先予执行必须依申请进行，法院不能依职权作出。选项D错误。《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。据此可知，当事人应当对自己提出的主张提供证据，法院不应当主动介入案件事实的调查，否则会丧失中立性。

司考民法名师讲义：意思表示不自由的法律行为

司考民法名师讲义：意思表示不自由的法律行为司考民法讲义：意思表示不自由的法律行为。为了让大家更好地迎接2014年司法考试，法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容，希望对大家的复习有所帮助，正所谓“良好的开端是成功的一半”，大家必须重视基础阶段的复习，务必夯实好基础知识点。精彩链接：司考民法讲义：意思表示不真实的法律行为司考民法讲义：法律行为的成立与生效要件 2014司考民法名师讲义：民事权利能力 2014司考民法名师讲义：民事权利意思表示的不自由，指在意思表示形成阶段，因遭受外在不当行为的影响，使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示，以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种：①欺诈；②胁迫； ③乘人之危；④显失公平。（一）欺诈《民通意见》 68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 1．欺诈的构成要件与法律效果。（1）欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）（见【例1】）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正当性（《民通意见》第68条）。（2）因欺诈所实施的法律行为的效力：①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同（《合同法》第54条）。③因欺诈订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）。【例1】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱，甲谎称该瓷器是明代万历年间制品，开价200万元，乙明知甲说的是谎话，仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后，该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉，请

2020司法考试法律职业道德复习笔记

2020司法考试法律职业道德复习笔记 2016司法考试法律职业道德复习笔记第一节司法和司法制度的概念一、司法的概念和特征 1、独立性; 2、被动性; 3、交涉性; 4、终局性; 5、普遍性; 6、民主性。二、司法的功能 1、解决纠纷; 2、调整社会关系; 3、解释、补充法律; 4、形成公共政策。三、司法公正、效率、独立 (一)司法公正实体公正是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用司法公正的内涵程序公正是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待司法活动的公开性裁判人员的中立性当事人地位的平等性司法过程的参与性司法活动的合法性司法公正的构成要素

案件处理的正确性 (二)司法效率 1、司法效率的构成要素： (1)司法机构的精简性; (2)司法人员的专业性; (3)权责的科学性和明确性; (4)程序的简明性和终结性; (5)期间的适度性和严格性; (6)诉讼费用分担的合理性。 2、司法效率和司法公正的关系：二者是相辅相成的，但又存在内在的紧张关系，我国的司法现状决定了我们应当“公正优先，兼顾效率”。 (三)司法独立我国宪法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法独立主要包括以下两层含义： 1、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 2、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。【真题提示】 1、关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的?(2008/1/47)答案：B

司考民事诉讼法考点知识：民诉基本

xx民事诉讼法考点知识:民诉基本原则一、辩论原则法条：《民诉法》第12条 l、民事诉讼中的辩论的主持人是法院，参加人是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。 2、辩论的内容是实体性争议问题和程序性争议问题。 3、辩论的形式有书面和口头两种。 4、辩论权的行使贯穿于民事诉讼全过程，而不只限于庭审辩论阶段。 5、法院应当保障双方当事人充分行使辩论权，为当事人行使辩论权提供便利。 6、未经法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。例题一：A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了下列哪一项原则或者制度？（2008延-49） A.违反了当事人诉讼权利平等原则 B.违反了辩论原则 C.违反了合议制度 D.违反了回避制度例题二：关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（2009-82） A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现

D.督促程序不适用辩论原则二、处分原则法条：《民诉法》第13条 1、双方当事人都享有处分权。 2、当事人处分的内容是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。例题：甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？ A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益 B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则 C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则 D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则 3、当事人处分自己的权利，应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法利益，当事人的处分权不具有绝对性。 4、法院代表国家对当事人行使处分权进行监督，如撤回起诉和撤回上诉须经法院同意，有限且适当的国家干预是处分原则的题中之意。例题：关于民事诉讼的基本原则，下列哪一选项是正确的？A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使 C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现 D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序三、民事检察监督原则

2016司考民法讲义：共同共有

2016司考民法讲义：共同共有 2016司考民法讲义：共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。一、共同共有的概念和特征 1、概念共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征（1）共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间，各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。（2）共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系，共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。（3）共同共有人平等地享有权利和承担义务。二、共同共有的内部关系 1、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担

对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，由共同共有人共同负担。三、共同共有的外部关系因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。【重点法条】：《物权法》第102条（上述）四、共有物的分割共同关系消灭时共同共有转变为按份共有，因此可以主张分割共有物，其分割方法与按份共有的完全相同。五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 2、家庭共有财产家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产，不属于家庭共有财产，而属于家庭成员的个人财产。家庭共有财产的主体范围应如何界定，在我国学者间存在不同的认识。通说认为，家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产

2017司法考试刑诉笔记口诀

刑诉导学应背记的内容第一章刑事诉讼法概述 1.我国刑事诉讼法的渊源：宪法、刑事诉讼法典、有关法律规定，有关法律解释和规定，地方性法规，国际公约条约。 2.刑诉法的工具价值：为刑法的实现提供组织、程序和证据上的保障。同时保证处理案件的效率。 3.刑诉法的独立价值：限制公权力保障私权力，保证民主法治，弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法，阻却或影响刑事实体法实现（不告不理、中止的功能。程序、不同的程序可能导致不一样的结果，比如有的案件和解则从宽处理） 4.宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。 5.刑事诉讼的基本理念：目的是为了惩罚犯罪，保障人权，核心是保障被告人的权利，从程序和实体两个方面保障公正，确保案件事实要真实，同时保证诉讼效率。 6.刑事诉讼其它学说中把它比喻成家庭模式：把国家与被告的关系比喻成父母与子女的关系，不是为了打击谁是为维护和谐关系，解决问题。 7.积极实体真实主义：不惜一切目的发现实体真实，不以保障无辜者不受追究为前提；消极实体真实主义是以保障无辜都不受追究为前提。 8.刑事诉讼职能：审判中立，控辩平等，控审分离。控诉（公

诉人、被害人、自诉人及其法代人，诉代人），辩护（犯罪嫌疑人、被告人及法代人、辩护人） 9.刑事诉讼构造：弹劾式诉讼（奴隶社会时期）、纠问式诉讼（封建社会时期）、职权主义诉讼（大陆法系）特征：法官居中、双方受抑、法官掌权。当事人主义诉讼（英美法系）：法官消极、双方主动、双方控程。混合式诉讼（意大利、日本）：混合当事人主义和职权主义特征。 10.刑事诉讼主体包括两个部分：一部分是国家专门机关为主要诉讼主体，另一部分是诉讼参与人（专门机关以外的人和专家辅助人、见证人、保证人、近亲属不是诉参人) 11.诉讼参与人包括当事人和其它诉讼参与人。其中当事人为主要诉讼主体，主要包括公诉案件中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人；自诉案件中的：自诉人和被告人；附带民诉：附带民事诉讼原告人、被告人。其它诉讼参与人为一般诉讼主体，主要包括：法代人、诉代人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。第二章刑事诉讼法的基本原则 12.被告人有罪的权力只能由人民法院来行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。反过来宣告某人无罪，公安机关、检察院也有这个权利，比如不立案、撤案、不起诉都表明某人无罪。．

司法考试民事诉讼法强化习题及答案

司法考试民事诉讼法强化习题及答案2017年司法考试民事诉讼法强化习题及答案一、单选题 1.甲乙合伙经营“利来”电器专用店，丙从“利来”电器专用店选购了一台冰箱，并由店员丁负责运送到丙家，途中冰箱跌落地上损坏。丙欲起诉要求赔偿，发现购买冰箱的发票上盖的是“禾木”公司的专用章。在这种情况下，丙应当以谁为被告?() A以“利来”电器专用店为被告 B以“利来”电器专用店和“禾木”公司为共同被告 C以甲、乙和“禾木”公司为共同被告 D以店员丁为被告【答案】：C 【解析】：民诉意见第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。这里字号只是在法律文书中登记，不能以字号作为被告。所以A、B项错误。民诉意见第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。因此店员丁不是本案的被告，D项错误。民诉意见第52条规定，借用业务介绍倌、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中“利来”电器专用店在代表合同的发票上盖上了其他公司的印章，为了查明事实情况，应当列“禾木”公司为共同被告，C正确。

2.A市某邮政储蓄所和当地的一家快递公司签订合同，由其给客户传递文件。快递公司员工甲某由于疏忽，对客户乙的汇款单延误多日才送达，致使该汇单被寄回。后乙以储蓄所服务不尽职为由提起诉讼，要求赔偿损失。请问本案被告该如何确定?() A以该邮政储蓄所为被告 B以管辖该储蓄所的上级邮政局为被告 C以甲所在的快递公司为被告 D以快递公司和上级邮政局为共同被告【答案】：B 【解析】：根据民诉意见第41条的规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。邮政储蓄所并没有营业执照，因此没有诉讼主体资格，应以管辖该储蓄所的上级邮政局为被告，A项错误，根据民诉意见第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。本案中甲的延误行为应当首先由快递公司承担责任，而快递公司又是根据和储蓄所之间的合同为储蓄所服务的，是一种雇佣关系。储蓄所必须直接对客户负责。快递公司不能成为本案的被告，因此C、D错误，B项正确。 3.张大、张二、张三共同出资购买了一处房产。2001年，张大到深圳打工，期间张二和张三就房屋产权问题发生纠纷，起诉至人民法院。一审法院判决房屋为张三所有。张二不服二审判决，遂提起上诉。二审法院判决之前，张大得知这一消息，认为张二和张三侵犯了他的房屋所有权，因此向二审法院申请参加诉讼。则二审法院对于这种情况，应当：() A将张大追加为有独立请求权的第三人，继续进行审理

刑法总则背诵版讲义

刑法总则背诵版讲义一、刑法解释：（一）解释的效力分类：立法，司法，学理解释。【考点】（1）立法解释与立法的关系：立法解释不能代替立法，不能创制法律。（2）效力等级：立法解释＞司法解释＞学理解释（二）解释的方法分类：解释理由、解释技巧【考点】（1）对一个刑法条文或用语的解释，可有多种解释理由，但只能采用一种解释技巧。（2）类推解释也是一种解释技巧，但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。（3）必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。（4）当然解释：入罪——举轻以明重；出罪——举重以明轻。（5）扩大解释: 【常考情形】信用卡（包括借记卡）；走私武器、弹药罪中“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）；非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）；伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”（包括“变造”）；携带凶器抢夺中的“凶器”（包括为了犯罪而携带的非管制类器械）【扩大解释和类推解释的关系】 ①区分原则：是否超出刑法用语可能具有的含义，是否超出公民对法条含义的预测可能性； ②二者具有相对性。（三）解释的方法和解释的效力之间的关系【考点】 1.方法与效力无关。 2.解释方法本身无对错，但采用每一种解释方法得出的结论可能错。 3.不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则，故，无论是立法、司法还是学理解释，均禁止类推解释。（应试思维）二、罪刑法定原则（一）思想基础：民主主义和尊重人权主义（二）具体要求： 1.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。（禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人事后法。） 2.成文的罪刑法定：排斥习惯法。 3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释 4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑三方面的内容。三、空间效力and时间效力（一）空间效力（1）适用顺序——属地→属人→保护→普遍【强调】对于国内犯，一律适用属地管辖（属地优先）。对于国外犯，再考虑其他三个管辖权。（2）四个管辖权的适用条件第六条【属地管辖权】

司法考试民法讲义最新版

民法学讲义第一章民法概述第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念 1、概念：民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质（1）部门法、实体法（2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法形式上:民法典；实质上：各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法（1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；（2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则（1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。（2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点：（1）主体法律地位平等。主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整？（2）包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系； B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系民法调整的人身关系，是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关

历年司法考试刑法卷二讲义1026

第二十二讲盗窃罪（一）一、概念盗窃罪是以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。二、对象本罪的对象是财物，财物包括有体物和无体物（如电力、煤气、天然气等），违禁品也属于本罪对象（根据司法解释，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑）。盗窃罪的对象是他人占有的财物。占有包括事实上的占有，也包括社会观念上的占有。前者指他人物理支配范围内的财物，如家中的财物，后者即在社会观念上可以推知他人对财物有支配状态，如停留在公共场所他人没有锁的自行车。由此，注意如下推论：其一、处于他人的事实性支配领域之内的财物，即便并非被持有或守护，也属于该人占有。如他人的支配领域之外，但在社会观念上可以推定他人的事实性支配，也可以认定存在占有。如在家门口马路上未锁的汽车。又如他人所饲养的宠物，具有回到主人身边的习性，也属于事实性支配的延伸。其三、他人即便失去对财物的占有，但如该财物转移至管理者或第三人无因保管，则可认为属于管理者或第三人占有，也存在占有，如旅客遗忘在宾馆房间的钱包。但是，如果遗忘在流通性强的公共场所，如地铁、公车，由于这种遗忘发生在一般人可以自由出入的场所，管理者的事实性支配在社会观念上难以延伸至此，则可以否定占有。如遗忘在公用电话亭的钱包。例：车租车落包案——前后座区分对待；洗浴中心案—— 注意：1、辅助占有不能排除辅助占有，例：库房取货案 2、主客观相统一，主观统一客观——一般人判断标准第二十三讲盗窃罪（二）一、盗窃罪的法益本罪的客体包括所有权和占有权。比如将摩托车借给他人，然后偷回，并索要赔偿的行为，构成盗窃。但是如果这种占有不能对抗所有权，则不属于本罪的客体，比如甲盗窃了乙的摩托车，3天后乙发现自己的摩托车，然后将其偷偷取回，在此情况下，乙就不构成盗窃罪，因为甲对摩托车的占有不能对抗乙的所有权。占有权不能对抗所有权二、盗窃罪的认定 1. 罪与非罪的标准盗窃罪要秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物才构成犯罪。（1）“数额较大”的标准是人民币500元至2000元以上的。“数额较大”是认定盗窃罪的一个重要根据，但不是惟一根据。根据司法解释，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点， ①以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；②盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；③造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。数额较大认识错误案件——天价葡萄、珍贵兰花案——主客观相统一、一般人认识另外，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：①已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；②全部退赃、退赔的；③主动投案的；④被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；⑤其他情节轻微、危害不大的。（2）“多次盗窃”，是指一年内“入户盗窃”或者“在公共场所扒窃”3次以上。（3）偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任（4）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大（1—3万）的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，则不以犯罪论处。二、几种特殊的盗窃（1）《刑法》第196条规定盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。（2）《刑法》第210条规定盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的

司法考试卷一司法制度复习笔记：司法和司法制度的概念

国家司法考试/备考辅导 2017年司法考试卷一司法制度复习笔记：司法和司法制度的概念第一节司法和司法制度的概念一、司法的概念和特征 1、独立性； 2、被动性； 3、交涉性； 4、终局性； 5、普遍性； 6、民主性。二、司法的功能 1、解决纠纷； 2、调整社会关系； 3、解释、补充法律； 4、形成公共政策。三、司法公正、效率、独立（一）司法公正实体公正是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用司法公正的内涵程序公正是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待司法活动的公开性

裁判人员的中立性当事人地位的平等性司法过程的参与性司法活动的合法性司法公正的构成要素案件处理的正确性（二）司法效率 1、司法效率的构成要素：（1）司法机构的精简性；（2）司法人员的专业性；（3）权责的科学性和明确性；（4）程序的简明性和终结性；（5）期间的适度性和严格性；（6）诉讼费用分担的合理性。 2、司法效率和司法公正的关系：二者是相辅相成的，但又存在内在的紧张关系，我国的司法现状决定了我们应当“公正优先，兼顾效率”。（三）司法独立我国宪法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法独立主要包括以下两层含义：

1、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 2、人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。【真题提示】 1、关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的？（2008/1/47）答案：B A 效率是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心，强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源 B 从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能 C 根据现代司法的独立性特点，一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，任何机关和个人都不应再作处理 D 德国和法国虽然政治制度相同，但德国建立了联邦和州两套法院机构，法国则建立了全国统一的法院机构[答案解析] 公正是人们所追求的崇高理想、价值和目的，也是法治的灵魂和核心。故A 项错误。从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系，解释和补充法律，形

司法考试民事诉讼法真题及答案汇总

2012年 -2015年司法考试民事诉讼法真题及答案汇总应广大考生要求，第一考试网司法频道小编为考生整理了2012年-2015年司法考试民事诉讼法真题及答案解析，供考生在基础阶段复习分科目练习使用。 1、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？（） A、法院突破审判程序，违反了依法裁判原则 B、他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则 C、双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则 D、体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求【正确答案】 D 【答案解析】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（简称《民事调解规定》，下同）第三条规定，根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。该规定第四条第二款规定，当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。据此可知，法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助，有利于缓解诉讼的紧张气氛，解除当事人思想上的一些疑虑，促成调解协议的形成。

司法考试刑法分则乐毅最新版讲义

乐毅老师，人民大学刑法学博士。自称当过兵，所以说话比较粗俗，有时候都觉得自己不像个博士，其实我也是这么想的。经常语出惊人，偶尔来点反动言论，在他的课上听着很生动，案例也相当搞笑，反正甲男乙女总被埋汰，各种埋汰，以下尽情欣赏。乐哥的雷言雷语：对奸淫幼女者应该处以宫刑，没收犯罪工具。女性的性自由要保护，那男人的呢？男人的那点性自由不值得保护。这种人就是人渣中的战斗机，败类中的VIP “构成要见的该当性”是日本语，日本人不是人，所以这话听上去很别扭。某宾馆老板酒醉，见值班室睡着一人，遂起淫念把TA强奸了，事后才发现TA是一小伙，对宾馆老板的行为该怎么定罪呢？因为法律规定强奸罪的客体是女性的性自由，不保护男性的性自由，所以不构成犯罪。那小伙该怎么办呢？我们只能劝他“调整心态”！如果你喜欢，那么恭喜你；如果你不喜欢，这点事算什么呢？人生还有更大的磨难等着你。某殡仪馆化妆师很色，某日，送来一具浑身酒味的女尸，重要的是女尸很漂亮。于是化妆师半夜潜回殡仪馆，对女尸进行了奸污，因为他又有恋物癖，所以完事后拿走了女尸的一个袜子。这时候，诈尸了，只见女尸一下从床上坐了起来，掏出手机按了3个数字“110”：喂，警察叔叔吗？我的袜子被人偷了……由此我们可以得出一个结论，女孩子千万不要乱喝酒接吻：什么是接吻？接吻就是交换口水同居：就是未婚青年享受已婚待遇破坏军婚：就是给军人戴个绿帽子，中国的陆军都戴绿帽子非法拘禁：趁妇女洗澡的时候把她的衣服抱走构成非法拘禁，但把小伙的衣服抱走就不行，他会追出来的。国家：就是合法的黑社会黑社会：就是有待合法的国家聚众淫乱：就是3个以上的人玩3P4P游戏中纪委：就是明朝的锦衣卫妓院打手的职责：维护嫖场秩序，严肃嫖场纪律，为嫖客提供一个良好的嫖娼环境。关于强奸未遂：长得丑不是阻止强奸的理由。自首和立功：人活世上不容易，别跟自己过不去，自己的事能不说就不说，别人的事能说多少说多少. 激情犯罪，就是“一夜激情”那个“激情” 禁止进口：如果你能把中国的废物出口到日本去，温家宝总理会给你发一勋章，上面写着“民

司法考试民事诉讼法单项选择题及答案

2008-2010年司法考试民事诉讼法—单项选择题一、单项选择题：（2010年） 36．王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A．法院违反了不告不理原则 B．法院适用裁判形式错误 C．法院违反了辩论原则 D．法院违反了处分原则【考点】民事诉讼法的基本原则【司法部答案】B 37．关于回避，下列哪一说法是正确的？ A．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 B．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定 C．法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作 D．如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定【考点】回避的决定主体【司法部答案】C 38．关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？ A．审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决 B．陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决 C．合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定 D．审判人员的不同意见均须写入笔录【考点】合议庭评议不同意见的处理【司法部答案】D 39．某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？ A．将案件退回甲市A区法院 B．将案件移送同级第三方法院管辖 C．报请乙市中级法院指定管辖 D．与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖【考点】移送管辖和指定管辖 40．甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？ A．“一通电脑行”为被告

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说罪状一、简单罪状：仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状二、叙明罪状：对犯罪构成特征做了详细描述的罪状三、引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征四、空白罪状：没有说明具体的犯罪构成要件，但指明了必须参照其他法律法规的罪状罪名一、单一罪名：一个条文只表达一个罪名二、选择罪名：一个条文规定了多个选择行为，既可以概括使用，也可以分拆使用三、概括罪名：条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名，不数罪并罚注意规定一、刑法在已做基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定二、判断注意规定的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定法律拟制一、指将原本不符合某项规定的行为，也按照该规定处理二、判断法律拟制的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制三、常考法律拟制： 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的，按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ，致人伤残或死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处，毁坏或抢走公私财物，按抢劫罪论处 5、抢夺罪，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的，按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中，盗窃信用卡并使用的，或者对ATM机使用的，依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的，依照窝藏、包庇罪论处危害国家安全罪（犯本章罪名的，应当剥夺政治权利，可以并处没收财产）间谍罪一、行为方式：参加间谍组织；或者接受间谍组织及其代理人任务；或者为敌人指示轰击目标二、法律规定：国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯叛逃罪和本罪数罪并罚为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪一、行为对象：情报，做缩小解释，只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项二、区分： 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪：境内境外，主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪：行为时没有为境外传播意图，但获取后提供境外的，定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪：秘密得具体内容三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的；相对于非法提供来讲是客观事实资助危害国家安全犯罪活动罪：资助本法102至105条规定的犯罪（分裂国家的犯罪行为），构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定（都可以是境内外的机构、组织、个人） 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪，以相关犯罪的共犯论处叛逃罪：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃。第二款：掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的（不要求履行公务期间），从重处罚。注：发生叛逃行为就既遂，不要求进行危害国家安全行为危害公共安全犯罪放火罪：防火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪等）一、行为方式：包括作为和不作为方式；引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪二、犯罪形态：开始点火是着手；独立是既遂三、用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪注：用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问，造成严重后果，直接按照失火罪处理投放危险物质罪

《民事诉讼法》试题及答案

《民事诉讼法》试题及答案（A）作者：蔡全义*宪丰一、单选题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（ B ）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行 C．裁定中止执行D．决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。A．平等原则 B．对等原则 C．互惠原则 D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理？（ C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书，6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C ）。 A．7月1日 B．7月2日C．7月3日 D．7月4日 5、当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前（A ）。 A．七日B．六日C．五日D．十四日 6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A ）提出。A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前 7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审？（ A ） A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。 A．一至三人 B．一至二人 C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（ C ）。 A．裁定中止原特别程序 B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理 10、简易程序的审理期限为（ B ）。 A．三个月，可以延长 B．三个月，不得延长 C．六个月，不得延长 D．六个月，可以延长二、多项选择题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有两个或两个以上选项是正确答案，请将正确答案的序号填在题后的括号内。每小题2分，共20 分。） 1、下列对妨害民事诉讼的强制措施，应当用决定书的是（ C D ）。 A．训诫B．拘传C．罚款D．拘留 2、甲公司与乙公司货款纠纷一案，经人民法院主持调解，双方达成调解协议，乙公司应当在调解书生效后7日内向甲公司支付所拖欠的货款210万元，其余责任互相不再追究。该调解书经过双方签收后，即产生以下法律效力（A C D）。 A．甲公司与乙公司之间的货款纠纷消灭 B．甲公司与乙公司的买卖关系消灭 C．任何一方当事人不得反悔，就该货款纠纷再行起诉 D．乙公司拒绝支付210万元货款时，甲公司有权申请法院强制执行 3、赵亚委托陈律师向区法院起诉与其在德国留学多年不回的中国籍丈夫王利离婚，王利委托江律师代为诉讼与接受诉讼文书。在诉讼过程中，区法院可以适用（A D ）的方式，向王利送达诉讼文书。 A．向王利的代理人江律师送达 B．向赵亚的代理人陈律师送达，并转交王利 C．向赵亚送达并转交王利 D．由中国驻德国使、领馆代为送达 4、审判监督程序的提起，不可以基于（ B D ）。 A．当事人申请再审B．各级人民法院院长直接决定再审 C．最高人民检察院对各级人民法院的生效裁判提出抗诉 D．地方各级人民检察院对同级人民法院的生效裁判提出抗诉 5、债权人不应向（A B D ）申请宣告债务人破产还债。 A．破产财产所在地法院B．债务人主管部门所在地法院 C．债务人所在地法院D．债权人会议与清算组依照法律规定约定的法院 6、邵阳地区甲县某工厂排出的工业废水流向乙县污染乙县农户A承包的农田、鱼塘，造成农作物和鱼的死亡，A可以在（ B C ）法院起诉。 A．由中级人民法院指定B．甲县人民法院 C．乙县人民法院D．邵阳地区中级人民法院 7、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予准许：（A B C D ）。 A．鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 B．鉴定程序严重违法的 C．鉴定结论证明显依据不足的 D．经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 8、人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（B C）。 A．实物证据的证明力一般大于言词证据 B．原始证据的证明力一般大于传来证据 C．直接证据的证明力一般大于间接证据 D．本证的证明力一般大于反证 9、下列事实，当事人无需举证证明：（B C D ）。 A．关于回避的事实 B．自然规律及定理 C．众所周知的事实 D．已为有效公证文书所证明的事实 10、根据《民事诉讼法》规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结，这6个月的计算不包括（ B C）。 A．调解书、判决送达的期间B．公告期间 C．审理当事人提出的管辖权异议的期间 D．法院主动调查取证的期间三、判断分析题。（判断正误，并说明理由。每小题5分，共10分。） 1、当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院不应受理。错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。 2、精神病人不能成为民事诉讼当事人。错误。诉讼权利能力是成为民事