商业银行贷款担保的法律风险防范(一)

商业银行贷款担保的法律风险防范（一）

姚启建

【全文】

第一节、担保的有关知识

担保的种类有：保证、抵押、质押、留置、定金。

一、担保的原则

担保的法定原则是：平等、自愿、公平、诚实信用。

二、担保人承担责任的范围

在融资合同纠纷中，除非担保合同另有规定，担保人承担责任的范围是，包括借款本金、利息（包括复息、罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、公告费用、鉴定费、委托拍卖费等可以预见的费用以及合同中约定的其他合理费用。

三、担保责任的免除

在有效的担保合同中，担保人并不必然承担担保责任。按照《担保法》规定，下列情况，担保人的法律责任可以免除：

1．借款人履行还款义务，主债务消灭。

2．贷款人免除借款人还款义务。

3．贷款人放弃担保权利。

4．超过担保期限。

担保合同约定有担保期限的，如果权利人未在担保期限内依法主张权利，担保人可以因为超过担保期限而免除担保责任。

5．超过诉讼时效期间。

借款合同期间届满2年内，若没有诉讼时效中止、中断或延长事由，贷款人没有对借款人提起诉讼，担保人可因主债务超过诉讼时效而免除担保责任。

四、担保合同无效时担保人的法律责任

《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果借款合同是主合同，保证合同或抵押合同、质押合同就是从合同。当借款合同无效时，担保合同也无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。如果担保合同约定担保合同在效力上独立于主合同，则主合同有效与否不影响担保合同的效力。

担保合同无效主要有两种情形：其一，主合同无效，导致担保合同无效；其二，担保合同本身无效，与主合同无关。

依据《民法通则》、《合同法》、《担保法》等法律的有关规定，合同的效力取决于四个因素：一是合同主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；二是当事人的意思表示是否真实；三是合同内容是否合法；四是合同是否符合法定形式。

因此，担保合同本身无效，主要有以下情形：

1．主体不适格的无效担保合同。在担保借款合同中，保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民；抵押人必须是抵押

物的所有权人或处分权人或所有人授权的人；出质人必须是动产质物的所有权人、处分权人，以及权利质押的债权人、持有人或享有人。

2．意思表示不真实的担保合同。该种无效担保合同在保证合同中最为明显。《担保法》

第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”

3．内容不合法的无效担保合同。担保合同可因担保的事由不合法，抵押、质押的标的不合法，或者权利、义务违反平等、公平原则而无效。

4．不符合法定形式要件的无效担保合同。《担保法》规定必须办理抵押、质押登记的担保合同，担保合同未经登记则为无效合同。

对于无效担保合同的责任承担，一般地，如果担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不超过损失的1/3;如果担保人和债权人均有过错，担保人承担责任的范围不超过损失的1/2;若造成担保合同无效的过错全部在于担保人的，担保人应承担全部赔偿责任。

第二节保证

一、保证和保证人

（一）保证

根据《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证

是一种人的担保，是一种信用担保。

（二）保证人

《担保法》规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。由于保证人是以其信誉为借款人担保，所以保证人的资格非常重要。法律禁止下列主体作为保证人：

1．国家机关不得作为保证人，但经过国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行担保的除外。

2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人分支机构有企业法人授权的，可以在授权范围内提供保证。

（三）共同保证

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。

二、保证合同与保证方式

（一）保证合同

保证合同必须以书面形式表示，但是具体形式可以有多种：书面保证合同、具有担保性质的信函或者传真、主合同的担保条款等。

（二）保证合同的主要条款

保证合同应当具备的一些主要的法定条款有：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证方式；（4）保证范围；（5）保证期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

（三）保证方式

保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。

一般保证：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这就是一般保证的保证人享有的“检索抗辩权”或者“先诉抗辩权”。但是，一般保证的保证在下列情况下，不得拒绝承担保证

责任：（1）债务人住所变更，致使债权人要求履行债务发生重大困难的；（2）人民法院审理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前述权利的。

连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行还款义务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。为了保护债权人的利益，法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担责任。

（4）保证人的抗辩权

一般保证和连带责任保证的保证人均享有抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，不影响保证人行使抗辩权。所谓抗辩权是指债务人对债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

三、保证责任

（一）保证范围

保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，遵照约定。如果保证合同对保证担保的范围没有约定，或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担保证责任。

（二）债权转让

保证期间，债权人依法将债权转让给第三人，保证人在原来的保证范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，依照约定。保证合同另有约定一般是指债权转让对保证人的事先通知并取得同意，若没有事先通知，或者没有取得同意的，保证人通常对转让后的新债权人不承担保证责任。

（三）债务转让

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其书面同意而转让的债务，不再承担保证责任。

（四）主合同的变更

在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但合同另有约定的，从其约定。

（五）保证期间

1．一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月。

2．连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证合同约定保证人承担责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间是主债务履行期限届满之日起2年。

对于外国法人或者自然人可否作为保证人；私立学校、医院、幼儿园等可否作为保证人或其财产可否抵押等现行法律没有规定。

第三节抵押

一、抵押和抵押物

1．抵押：是指债务人或者第三人不转移担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权就该抵押财产以折价、拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。

2．抵押物。法定的抵押财产有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上建筑物；（2）抵押人所有的机器、交通工具或其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵

押的其他财产。

3．抵押率与再抵押

抵押率；抵押物价值与贷款数额之间的比例。抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。

再抵押：财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

4．房屋与土地同时抵押的原则

以依法取得的国有土地上的房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押时，

应将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

5．禁止抵押的财产

下列财产禁止抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权，但《担保法》第34条第5项、第36条第3款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施。但是，依据《担保法司法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

二、抵押登记

1．流质契约之禁止。抵押权人和抵押人不得在合同中约定债务履行期限届满债权人未受清偿时，抵押物的所有权转移至债权人所有。

2．抵押登记的效力。

对于强制登记而言，办理抵押登记是抵押合同生效的必备要件，抵押合同自登记之日起生效。

对于自愿登记的情况，是否办理抵押登记，并不影响抵押合同的效力，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

三、办理抵押物登记部门

《担保法》规定强制登记的范围和登记部门如下：

（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。

（2）以城市房地产或者乡（镇）厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。

（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的主管部门。

（5）以企业的设备或其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

对于上述法定的5类必须办理抵押登记以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记。若当事人自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

四、抵押的效力

1．抵押担保的范围。其范围包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押债权的费用。如抵押合同另有约定的，依照约定。

2．出租物设定抵押。抵押人若将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原来的租赁合同继续有效。

3．抵押物的转让。在抵押期间内，抵押人转让已办理抵押物登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

4．禁止抵押权再抵押。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

五、最高额抵押

最高额抵押：抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押的主合同债权不得转让。

第四节质押

一、动产质押

1．动产质押：债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人依法将该动产折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。

质押应当签订书面质押合同。质押适用抵押的流质契约之禁止的规定。

2．质权人的保管责任。质权人负有妥善保管质物的义务，因保管不善致使质物毁损、灭失的，质权人应当承担民事责任。

3．质物返还与质权灭失。债务人按期履行债务的，或者出质人按期清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。质权因质物灭失而灭失，因质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

二、权利质押

1．权利质押：以代表金钱或财产的有价证券对债权作担保的行为。根据《担保法》第75条规定，下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中财产权；（4）依法可以质押的其他权利。

此外，根据有关法规规定，公路收费权、农村电网改造收费权、矿业权可以质押。

对于一般收费权（收益权）、账户等可否质押，现行法律没有规定。

2．登记与生效。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记管理机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

3．股票出质后的转让。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法有关股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

4．以无形资产出质。

以依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其对应的管理部门：国家工商行政管理总局、国家知识产权局、国家版权局办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第五节留置与定金

1．留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。

2．定金：当事人之间约定，由一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。

对于定金的比例，超过主合同标的20％的，超过部分无效。

1．某银行诉××保税仓等单位借新还旧贷款担保纠纷案

一、案情介绍

原告：某银行某分行

被告：××经济特区××保税仓（以下简称“第一被告”）

被告：××经济特区企业发展总公司（以下简称“第二被告”）

1997年10月21日，第二被告与某银行某分行签订《最高额贷款保证合同》一份，约定愿意为在1997年10月14日至1998年10月14日期间在300万元额度内某银行某分行向第一被告发放的贷款提供连带责任保证，该保证合同中约定“在保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除贷款利率以外的其他内容的，应事先取得企业总公司的书面同意”。保证范围是贷款本息，违约金等。1997年10月14日，某银行某分行与第一被告签订281号《流动资金借款合同》一份，某银行某分行贷款给第一被告300万元人民币，期限是1997年10月21日至1998年1月21日，贷款用途是购买乙烯。第二被告为第一被告提供担保，后第一被告逾期未归还借款。1998年2月17日，某银行某分行与第一被告签订024号《流动资金借款合同》一份，约定某银行某分行向第一被告发放贷款300万元，期限是1998年2月17日至1998年5月17日，用途是购买吕薄，并约定第二被告作为连带责任保证人。1998年2月18日，某银行某分行划拨300万元到第一被告在本行的账户上，同日，某银行某分行从第一被告在本行的上述账户上扣收300万元用于偿还281号《流动资金借款合同》项下的借款300万元。后024号《流动资金借款合同》期限届满，第一、第二被告均为履行还款义务，某银行某分行诉诸法院。诉请第一被告偿还借款本息，第二被告承担连带清偿责任。第二被告称1998年2月18日某银行某分行向第一被告贷出300万元又立即扣收300万元，即以新还旧，改变了贷款用途，未经第二被告书面同意，因此第二被告免除担保责任。某银行某分行称，某银行某分行贷出300万元即履行了贷款义务，第一被告从其在某银行某分行的存款中又归还300万元给某银行某分行，因人民币不是特定物，因此不能判定在借款的当天就以新还旧，不存在改变贷款用途问题。

二、法院审判要旨

一审法院审理认为，第一被告与某银行某分行以新还旧，改变贷款用途，判决第二被告不再承担担保责任。

某银行某分行不服，上诉。上诉称：（1）不存在以新还旧，（2）即使以新还旧，担保人第二被告仍然承担担保责任。理由是《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。但是《担保法司法解释》第30条规定：“债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任，债权人与债务人对主合同期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为合同约定或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”所以《担保法司法解释》对《担保法》作了缩小解释，所以第二被告仍应承担保证责任。

二审法院审理认为，认定以新还旧属实，系改变贷款用途。但是新贷旧贷保证人均是第二被告，且在最高额保证范围内，未加重保证人责任，故判决第二被告承担连带清偿责任，某银行某分行胜诉。

三、评析

借新还旧是指当借款人到期无法归还银行贷款时，银行和借款人重新签定一份借款合同，贷款数额和上一笔贷款相同，银行将新贷款划入借款人账户后，又立刻将该笔资金划回，以归还借款人上一笔旧借款合同的本息。借新还旧属于民事法律行为，既要存在有新贷款归还旧贷款的行为，也要有银行与借款人之间在主观上有借新还旧的共同意思表示。因为借新还旧而引发纠纷的案件为数不少，对银行而言存在的法律风险是不容忽视的。

（一）、借新还旧的法律效力

借新还旧一般不影响主合同的法律效力，但可能影响到该主合同的从合同——保证合同

的法律效力。对于借新还旧，《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《担保法》等均无明确规定。但《担保法司法解释》已经作出了相应的规定。

在《担保法司法解释》出台前，一般认定借新还旧的借款合同有效。《贷款通则》并未禁止借新还旧，法不禁止即自由。借新还旧（或称以新还旧、以新贷还旧贷）并不违反国家法律、法规的禁止性规定，系有效行为。中国人民银行银办函（1997）320号《关于借款合同有关法律问题的复函》认为：“以贷还贷（或称借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为未违反《商业银行法》和《贷款通则》，因此借新还旧的借款合同应属有效”。

《担保法司法解释》已经明确肯定了借新还旧的法律效力。《担保法司法解释》第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力，所以在借新还旧时，应落实担保关系。

（二）、借新还旧对保证合同效力的影响

认定借新还旧的借款合同有效时，并不意味着借款合同的保证合同也有效，保证人就一定要承担保证责任。保证合同是否有效，主要根据《担保法》第30条来判断。判断标准就是看签订保证合同时，银行和借款人是否构成对保证人的欺诈，是否向保证人隐瞒借新还旧的真实用途，是否以欺诈的手段骗取保证人保证。若保证人知道或应当知道的真实用途，则保证合同有效；若保证人不知道主合同借新还旧的事实，则保证合同无效。

在借新还旧中，如果旧借款没有保证人或新、旧借款的保证人不是同一人的，新贷款的保证人不知道借新还旧事实的，就应免除保证人的保证责任。

当新、旧借款合同的保证人系同一人是，在理论及审判实践上都有较大分野。有认定保证合同无效的，但更多情况是认定借保证合同有效。理由是《担保法司法解释》第30条规定：“债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任”。

（三）、借新还旧的举证责任

依据民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”的原则，保证人应举证其不知道借贷双方借新还旧的事实。保证人所举的这个书证（借款合同）主要看合同上是否写明“借新还旧”等相关内容。银行或借款人应举证保证人知道或应当知道借新还旧的事实，银行或借款人若举证不能，则保证人不承担保证责任。

四、教训及启示

从本案可以看出，商业银行在给借款人办理借新还旧时应当注意下列法律问题。

目前我国法律对借新还旧也有了明确具体的法律规定，《担保法司法解释》已经明确肯定了借新还旧的法律效力。《担保法司法解释》第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力。所以在借新还旧时，应落实担保关系。为了有效的避免司法裁判风险，防范司法审判实践中免除保证人的保证责任，商业银行应当规范贷款操作程序，并注意保全证据。银行与借款人在办理借新还旧时，为防止借款人或保证人以银行隐瞒贷款的真实用途为由而抗辩借新还旧的合同无效，无论保证人是否为同一人，银行与借款人最好在借款合同上直接写明“借新还旧”，“以新还旧”等相关字样，或基于借款合同再签定补充协议，表明该笔借款系“借新还旧”，或以其他方式表明在签订借新还旧借款合同时保

证人知道或应当知道借新还旧的真实用途。

2．某银行与××投资有限公司保证合同纠纷上诉案

一、案情介绍

上诉人：（原审被告）××投资有限公司

被上诉人：（原审原告）某银行

原审被告：××俱乐部有限公司

1998年4月7日，某银行某分行与××俱乐部有限公司签订《借款合同》一份，约定某银行某分行贷款给××俱乐部有限公司人民币500万元，期限半年，偿还日期是1998年10月7日。同日，某银行某分行与××俱乐部有限公司签订《抵押合同》一份，约定××俱乐部有限公司以其所有的一处房产为该贷款抵押，后办理了房产抵押登记手续。1997年11月，××投资有限公司向某银行某分行出具《承诺书》，承诺书载明“××俱乐部有限公司股东单位××实业股份有限公司、××置业有限公司，同意××投资有限公司用股权1550万元作担保借款，若借款人不能按期归还借款，贷款人有权享有××俱乐部有限公司的1550万元的股权”。××实业股份有限公司、××置业有限公司在承诺书上签了章，但××投资有限公司未将用其股份出质的情况记载于××俱乐部有限公司的股东名册。借款期限届满，借款人欠本金及部分利息未归还，某银行某分行曾向××俱乐部有限公司催收2次。后某银行某分行诉诸法院。

二、法院审判要旨

一审法院审理认为，《借款合同》及《抵押合同》真实有效，××俱乐部有限公司未偿还贷款本息构成违约应承担偿还贷款的民事责任。由于设立了房产抵押，××俱乐部有限公司应将该房产予以拍卖、变卖所得价款优先承担清偿责任。××投资有限公司《承诺书》依《担保法》第93条规定具有担保合同的性质，另外该担保系质押而非抵押，不存在2年的保证期间问题，该质押合同成立但未生效。至于××投资有限公司股份出质而未记载于股东名册，这不需要某银行某分行配合，系××投资有限公司违背诚实信用原则，具有主观过错，应承担质押合同不生效的过错赔偿责任。

一审宣判后，××投资有限公司不服，上诉。二审法院审理认为，一审判决××俱乐部有限公司违约应承担违约责任，以及某银行某分行可以就抵押房产拍卖、变卖优先受偿正确，予以维持，现争议的焦点是：××投资有限公司出具的《承诺书》是否能证明××投资有限公司与某银行某分行之间建立了质押关系。从承诺书的内容看，虽然××投资有限公司认可借款人是××俱乐部有限公司，但《承诺书》未明确是为哪一笔借款担保，谁是贷款人，只能反映出××投资有限公司征得其他股东同意用其拥有的1550万元的股权为××俱乐部有限公司的借款提供担保的意思表示。因此《承诺书》不具有《担保法》第93条规定的具有质押合同性质信函。股票质押应订立书面合同，且《借款合同》中明确应有《质押合同》，本案只有《承诺书》，没有《质押合同》，某银行某分行与××投资有限公司之间未建立质押关系，因此××投资有限公司不承担担保责任。

三、评析

法院判决某银行某分行胜诉后，××俱乐部有限公司未履行法院生效判决，某银行某分行申请法院强制执行，但是由于被执行人经营不景气，无财产可供执行，法院一度中止执行。在此期间某银行某分行虽然不断地向债人追索，但债务人以种种理由为籍口回避。与此同时，某银行某分行发现借款人根本就没有把借款用于酒店经营，而是以另一主体的名义将资金投入了在北京的房地产开发，又由于贷后管理的滞后，等发现贷款被挪用时，才向债务人要求追加担保，债务人拒绝，错失了一些清收时机，在此期间，同时要求人民法院对某银行某分行设定的抵押物——某市某区前卫镇马家营村（××俱乐部有限责任公司）集体所有的房产依法进行拍卖。但由于该房产功能较少，加上地租较高，经过招商，一直没有竞买人。之后，

其他债权人对债务人的诉讼也进入了执行程序。经法院研究决定对债务人的整体资产的经营权进行拍卖。

从某银行某分行的事后调查的实际情况来看，因该房产附着的提地性质为集体所有，原投资人是某银行某分行的债务人（××俱乐部有限公司），经营期限是30年，先只剩余20年的经营期限，每年向农民交土地租金，且土地租金逐年递增，累计需要交纳地租3075万元。某银行某分行始终积极需求承租人，但承租人又要求某银行某分行追加贷款，但因为时间太长，以及风险的不可控性，所以一直没有达成一致意见。只是进行经营权的拍卖，所卖的价款即拍卖成交价是很低的，即使某银行某分行享有优先受偿权，但与实际债权的差额是很大的，对某银行某分行造成的损失是巨大的，再通过继续追索，但执行的可能性也很小。

四、教训及启示

从该案观察，商业银行贷款在接受股份或股票质押时应当注意的法律问题有：

1．《借款合同》与《担保合同》往往配套使用，但出现因《担保合同》的原因而产生的纠纷已屡见不鲜。因此在签好《借款合同》的同时签好《担保合同》至关重要。

2．保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

3．承诺书约定当借款人不按期归还借款时，贷款人有权享有××俱乐部有限公司的1550万元股权，违反了《担保法》第66条禁止约定质物所有权转移给质权人的规定。即流质契约之禁止。

4．质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押自权利凭证交付之日起生效。

5．可以质押的权利有：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；可以转让的股份、股票；可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。

6．以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记管理机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向质权人约定的第三人提存。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

3．某银行诉××发展公司、××房地产发展有限公司、××实业有限公司借款担保纠纷案

一、案情介绍：

原告：某银行某分行

被告：某省××达发展公司（××达公司）

被告：××翔房地产发展有限公司（××翔公司）

被告：××实业有限公司

1998年10月27日，某银行某分行与××达公司签订《借款合同》一份，约定某银行某分行向××达公司发放贷款2000万元人民币，期限一年。同日，某银行某分行与××翔公司签订《抵押合同》一份，约定××翔公司以其在广州天河区的价值5139万元的在建房产提供抵押担保。但并未办理房产抵押登记。之后，某银行某分行依约发放贷款，履行了约定义务。但××达公司和××翔公司在贷款到期后均未履行还款义务，××达公司于1999年11月18日提出展期申请，同时约定该笔贷款的展期由××实业有限公司提供连带责任担保，并于1999年11月22日签订贷款《展期协议》，展期期限是1999年11月23日至2000年11月23日，利率不变。××实业有限公司在《展期协议》的担保人项下签章。但该协议未约定保证方式和保证期间。合同履行过程中，××达公司公司欠本金及部分利息未偿还。2000年11月14日，某银行某分行向××达公司发出《贷款到期通知书》，由××实业有限公司的财务负责人李

某在该通知的借款人处签章加盖了该公司的法定代表人谢某的私人印章。后××达公司和××实业有限公司均未履行偿还义务，2000年11月23日，某银行某分行诉诸法院。

二、法院审判要旨

法院审理认为，《借款合同》真实有效，××达公司构成违约行为，应承担偿还借款本息的责任。《抵押合同》因房产未经登记而成立但并未生效，依据《担保法司法解释》，对《抵押合同》不生效导致债权人受到损失的，应当由抵押人承担赔偿责任。《展期协议》未约定保证方式和保证期限，依法推定保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。

2000年11月14日，××实业有限公司李某签收《贷款到期通知书》，视为其该公司收到通知书，但此时××实业有限公司所担保的主债务仍未到期，该保证的主债务到期日是2000年11月23日，某银行某分行在2000年11月14日对××实业有限公司的通知行为仅能证明某银行某分行通知××实业有限公司其所担保的贷款即将到期，而不能视为某银行某分行向××实业有限公司主张了保证人的保证责任，因为此时主债务履行期限尚未届满，不存在保证人要承担保证责任的情形。主债务2000年11月23日到期后，在6个月的保证期间内某银行某分行未向××实业有限公司主张保证责任。因为某银行某分行起诉时已超过保证期间，故免除保证人的保证责任。

三、评析

从本案观察，我们可以得出一些有关担保贷款中的担保应注意的问题。

1．保证合同应当明确保证方式、保证范围、保证期间，违约责任、借款人偿还贷款本息的期限等内容。

2．银行要对保证人的资格进行认真的审查。对法人的分支机构或职能部门提供保证的，要看是否有法人的书面授权。对合伙或联营组织，要有其组织的书面授权。

3．防止担保流于形式，达不到担保的目的。即你为我担保，我为你担保，都是用银行的资金在相互担保。

4．在贷款届期后的2年诉讼时效期间之内，向主债务人主张偿还借款本息的责任。

5．在保证期间应当向保证人主张保证责任。

四、教训及启示

（一）加强商业银行信贷管理。

商业银行信贷管理从广义上理解包括：制定和实施信贷政策，建立和健全内部授权授信制度，制定、贯彻和执行信贷操作程序，以及建立信贷风险监测和控制机制等诸多相互协调、制约的制度系统及其对制度执行效果的监督系统。狭义上的商业银行信贷管理仅指贷款发放前的调查工作、贷款存续期间的管理工作以及贷款出现风险后的监督、控制和处理工作。

（二）当前商业银行信贷管理工作中存在的主要问题。

1．基础管理工作薄弱，信贷档案资料漏缺严重。主要表现为借款人和保证人的财务资料、贷款抵押凭证、贷后检查报告、催收通知书等资料的漏缺。信贷档案是银行发放、管理、收回贷款这一完整过程的记录，它的漏缺，尤其是有些法律文件不全，不仅对贷款的风险分析造成困难，也构成了依法收贷的障碍。

2．贷款“三查”制度不落实。主要表现为：一是贷前调查流于形式；二是贷中审查报送不严；三是贷后检查对贷款人贷款使用情况跟踪表面化，忽视对借款人贷后资信情况、抵押物、质押物的变化情况以及保证人经营情况和或有负债的变化进行跟踪调查。

3．贷款经办人员法律知识薄弱，法律意识不强，贷款失去法律保护。主要有以下几方面的问题：(1)保证人主体资格不符合法律规定的要求；(2)一些商业银行未对抵押物、质押物的合法性、有效性进行认真审查；(3)按照《担保法》规定必须办理抵押登记的，未按法律规定办理抵押登记，造成抵押行为无效；(4)变更主合同主要条款、延长主债务履行期限

或者加重主债务人债务数额，未征得保证人书面同意，致使保证合同无效或部分无效；(5)不能充分运用法律有关诉讼时效中断或中止的规定，维护银行的依法收贷权。

4．内部监督机制不健全，信贷管理制度存在漏洞，忽视对管理者的管理。主要表现在：(1)监督约束机制没有真正起到作用，造成一些乱批贷款、乱投资、乱担保等；(2)贷款责任无法落实，最终导致无人负责，不了了之；(3)经营目标考核办法不科学，助长了经营上的短期行为，为了完成指标任务，不得不采取违规的做法。

5．违规账外经营严重。违规账外经营是目前商业银行信贷管理中的一个重要问题。其违规经营主要采取私设账外账、乱用科目、调整账表和绕规模贷款等形式，并主要投向房地产公司或其他高风险收益领域。由于账外经营是在隐蔽情况下进行的，这部分资产没有处于有效的监督之下，甚至参与了违法犯罪活动，因而这部分信贷资产处于巨大的风险之中。造成违规账外经营的主要原因包括：(1)前几年规章制度不健全，下放基层行权力过大，加之地方经济发展过热，资金需求与规模控制矛盾突出，导致了一些基层行经营行为出现严重偏差，违规经营逐步扩大；(2)个别行领导受个人或小团体利益驱动，无视国家金融法规，置国家三令五申于不顾，存在侥幸心理，隐瞒不报，结果漏洞越来越大；(3)部分行经营管理混乱，内部控制不严，监督机制形同虚设。

从根本上看，造成上述问题的根本原因在于：信贷管理机制不健全。健全的信贷管理机制包括三个方面：制度、机构以及激励和约束系统。信贷管理制度主要包括授权授信规定、信贷工作程序、信贷工作每一程序的内容和目标。信贷管理机构主要解决信贷工作中的权力分工，从机构这个角度确保信贷工作中的权力受到其他部门的制约，分清信贷工作部门的职责，保证信贷工作中的每一项权力都受到相应的监督和制约。激励和约束系统致力于发挥每一位信贷工作人员的主观能动性，同时，通过明确信贷工作人员的职责分工，加大对信贷工作人员的纪律约束，保证信贷工作人员的整体素质。

（三）对策措施：

1．修订、完善各项信贷管理制度，保证各项制度之间的协调、配合和制约，确保各项信贷管理制度的贯彻落实。首先，从制度上完善信贷档案管理。制定、实施《信贷档案管理实施办法》，就信贷档案的收集、交接、检查进行明文规定，指派专人负责，并定期检查、考核执行情况。对企业财务资料虚假问题，可以考虑建立“四相符审核”和“财务报表审计失实责任赔偿制度”。具体来说，就是：一方面银行本身对借款企业的总账、明细账、原始凭证和重要实物进行核对，做到“四相符”；另一方面可与会计师事务所签订合同，委托事务所对银行贷款申请人的财务报表进行审计，并出具审计报告，作为银行审批贷款的依据，并同时在合同中规定，如因其报告不实而致使贷款损失，注册会计师本人及其所在事务所负责全额赔偿银行因此而受到的损失。

2．其次，进一步完善以贷款风险管理为核心的授权授信、审贷分离、分级审批、集体审批、贷款“三查”等风险控制制度。包括：在办理信贷业务时严格按照业务流程、岗位权限以及行使权限的条件进行运作，加强不同岗位、部门之间的相互监督、制约作用，实行对业务全过程的风险控制，杜绝各种违规行为的发生；制定贷前调查、贷中审查及贷后检查的办法和实施细则，规定应该包括的内容、调查方式、核实手段等，以避免流于形式。同时，建立健全岗位责任制，将信贷管理责任落实到每一个部门、每一个岗位和每一个人，严格考核，防止有法不依现象的发生。

3．建立健全信贷专门管理机构，防止信贷权力的过分集中，实行信贷决策民主化、科学化。要真正落实审贷分离制度，尽快将贷款的审查和批准权分别落实到不同的职能部门，明确贷款审查部门的工作范围、工作职责和工作目标，规范贷款审批部门的工作制度、审批内容、审批权限、审批程序和审批责任。

4．对大额贷款和疑难问题贷款，建立专门的贷款管理委员会，具体负责贷款审批决策

问题。该委员会可以是一个非常设的机构，但应当由行政领导和业务专家组成，业务专家负责提供贷款申请人的基本信息、贷款风险分析报告及专家意见，贷款审批实行民主决策。

5．将贷款风险评估具体落实到一个独立于信贷业务部门的职能部门。贷款风险定期评估是监测贷款风险度的一项具体工作，需要独立、科学、客观地对每一笔贷款生命周期中的风险状况作出量化评估，达到一定风险水平的贷款，就需要有关部门采取有效措施化解、转移风险。因此，为了保证贷款风险评估的客观性、科学性、时效性，这项工作需要一个独立于信贷业务部门的其他部门来独立完成。设立专门的信贷管理机构是为了防范信贷权力的过分集中，利用机构的相对独立性在信贷权力分配中建立起一道“防火墙”。但为了保证信息的流动性，保证各个部门都能充分占有、共享收集到的借款人的资信信息，还应该建立信息在有关部门流动的制度，防止划地为牢、公共信息被一个部门私自占有的情况发生。

6．建立借款人信用信息共享制度。上述两项措施旨在解决商业银行单个分支机构的信贷管理问题，但是由于单个分支机构的业务领域仅限于某一地区，不可能全面掌握现有借款人，特别是未来借款人的资信情况。因此，商业银行还应该在其系统内建立借款人信用信息系统，让其所有的信贷业务部门全面掌握借款人的资信状况、地方经济运行状况、国民经济运行状况、中央政府和地方政府的宏观或微观经济政策。目前借款人信用信息系统可以收集有钱不还、无力偿还到期债务或者企业运行状况较差、贷款风险度过高的借款人的信息，通过在系统内交流“不良借款人黑名单”的形式，禁止其分支机构向不良借款人发放新的贷款，并采取有效措施及时收回旧贷款。

此外，本案中，银行在贷款期限未届满时向保证人主张权利，没有起到保证期间转化为诉讼时效的法律效果；而贷款期限届满后反而没有向保证人主张权利，因超过保证期间法院判决免除保证人的保证责任。这就表明，法律知识对商业银行从业人员的作用的重要性和必要性。

4．某银行与××经济贸易公司、××烟草公司借贷担保纠纷案

一、案情介绍

95年3月，××县××经济贸易公司与××县烟草公司合作联营香烟购销业务，因缺少流动资金，由烟草公司担保向某银行某支行贷款150万元，期限6个月，利率10.98‰。担保书约定：本担保书在你行同意借方延期还款时继续有效；若借方不按期还款，我单位保证在收到你行发出书面还款通知之日起半个月内代借方偿还“合同”项下所欠借款本息及从属费用；本担保书是一种独立、连续和赔偿的保证；本担保书为无条件的不可撤销的担保书，至还清借方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。贷款届期后，借款人没有履行还款义务，担保人也没有履行担保义务。

二、法律诉讼情况

借款到期后借方无法归还，仍拖欠本金150万元及利息13万元多元。96年8月23日某支行向某县人民法院提起诉讼。同年8月29日某法院作出（1996）法民初字第97号裁定书，查封借款人位于某市金三角富豪大酒店的全部设备和FL0905号皇冠小汽车（后查实除小车外，其他设备并非××经济贸易公司所有）。

96年9月26日，原被告双方在法院主持下自愿达成（1996）法民初字第97号民事调教解书，约定：××经济贸易公司于97年3月31日前分三期每期50万元还清借款及相应利息；担保人××县烟草公司承担本案借款本息的连带清偿责任。协议期间，借款人只于96年10月29日还款11万元。某支行于97年4月4日向原审法院申请强制执行，并于97年4月23日执行借款人5万元、97年6月3日8万元。其后××公司法人代表黄某因涉嫌其他巨额借款无法归还，一夜之间举家悄然出走，去向不明。烟草公司得知消息后立即四处活动，

企图通过地方行政压力干预法院执行工作，致使案件拖延一年多无法执行。执行期间，担保人提供并申请原审法院查封了黄某位于某县某镇的部分房地产，但因其涉及多家债权人要求参与财产分配，导致财产无法处置（该财产已抵押给××县某城市信用社，因没办理登记手续被法院查封）。

99年3月，某支行向原审法院的上一级法院某市中级法院申请提级执行。99年12月，市中院经评估并召集某支行和其他债权人就查封财产分配问题进行，并按债权比例达成了一致同意。2000年3月，市中院以借款人财产不足清偿某支行债务为由执行担保人烟草公司银行存款100万元，为此烟草公司提出强烈意见，认为法院应将黄某财产全部用于抵偿支行债务，其他债权人不能参与分配，并通过市政府给法院施加压力，导致案件又暂缓执行。期间某支行多次书面向中院要求继续执行，2002年10月市中院顶住压力，再执行担保人存款71.8万元，并于同年10月23日将黄某价值116545元的房产裁定以物抵债，至此，本案共执行借款人现金24万元、担保人银行存款171.8万元及借款人财产116545元，合计本息2，074，545元。现××公司截止2003年12月31日仍欠贷款利息447217.81元，但法院认为因行政压力太大，拟裁定中止执行。贷款届期后，银行未能收回贷款本息。贷款期限届满，银行未能按期收回贷款本息。

三、评析

因借款人××县××经济贸易公司与担保人××县烟草公司合作香烟购销业务资金480多万元被骗，导致借款到期后，借款人××县××经济贸易公司不能还本付息。某银行于1996年2月18日想担保人××县烟草公司发出催还通知，要求担保人代借款人归还借款，但担保人没有加以重视。1996年8月26日，某银行向法院提起诉讼，要求借款人××县××经济贸易公司归还贷款本息，担保人××县烟草公司负连带清偿责任。后经过人民法院主持调解，约定：借款人××县××经济贸易公司归还贷款本息，担保人××县烟草公司负连带清偿责任。协议期限届满后，两被告拒不履行所达成的调解协议，某银行某支行被迫于1997年4月4日申请法院强制执行。执行期间，借款人××县××经济贸易公司法定代表人为躲避债务逃走。

1997年7月25日，某县法院根据被告、担保人××县烟草公司提供的情况，将××县××经济贸易公司抵押给去县某城市信用社，但没有办理抵押登记手续的房产查封。经过县房产交易中心估价1393818元。担保人要求法院将该房产按照评估价抵偿部分债务，但是，××县××经济贸易公司还欠其他外商的债务，外商经过某县地方政府要求参与分配，导致法院裁定无法下达。某银行某支行根据《担保法》等法律法规，要求法院执行担保人。而担保人××县烟草公司认为法院不公平，借款人有财产不执行而执行担保人的财产。后因为一些行政因素等原因，法院没有强制执行，导致该案无法执行。

1999年9月，某银行某支行向原审法院的上级法院某市中级人民法院申请执行，同年查封了担保人的170多万元，但担保人××县烟草公司以借款人有财产可供执行为由，又通过行政干预，于是某市中级人民法院只扣划了100万元，剩余70多万元予以解封，并要求法院先执行借款人的财产。但借款人的财产在该法院提级执行期间，已被原审法院予以变卖偿还了外商，只剩部分难以变现的财产。至此，某银行的贷款本息仍然难以回收。

四、教训及启示

某银行某支行为了发放贷款支持地方经济发展，是正常的贷款活动，借贷双方根据《合同法》、《担保法》等法律规定，本着平等、自愿、公平、等价有偿等原则与借款人签订借款合同，且依约发放贷款，履行的银行的义务。本案中，担保合同真实有效，担保人在借款人不能按时还款时，应当无条件履行担保还款的义务。但是，担保人却故意设置障碍，拒不履行合同义务，即使双方已通过法院调节达成协议，也不履行产生法律效力的协议，而且还通过行政权力的干预，致使本案更加复杂化。本案从诉讼到执行，历时良久，耗费了大量的人力物力。

本案表明，法院要严格依法办案，借款企业和担保人要履行借贷信用行为，方能保障银行信贷资金安全。

从本案，正好注解了“市场经济是法治经济”的论断。市场经济不能过多的依靠行政来干预和调节，而要依靠法律来规范。

5．某银行与××毛纺厂有限公司贷款抵押无效案

一、案情介绍

××毛纺厂有限公司于1988年10月成立，属中外合作企业，具有独立法人资格。合作中方为某市第二棉纺厂，合作外方为香港利达并线厂。合作公司的投资总额为2700万元人民币，其中中方出资1560万元人民币，港方出资300万元美元，注册资金为1890万元人民币。而实际上该公司是某市第二纺织总厂的下属企业。1988年至1993年间，某银行某分行共向该公司及某市第二棉纺织厂发放贷款合计1227万元。1993年8月开始，该司在分行办理贷新还旧，其中：

1．1993年8月17日签定合同，金额670万元，利率9‰，其中327万元期限从1993年8月20日至1993年11月30日，另300万元期限从1993年8月20日至1994年1月17日。用某大厦一、二层楼土建筑物（厂房）2/3栋、价值1800万元作抵押，并于1993年8月20日办理合同公证（因无房产证，未办理抵押登记）。

2．1993年8月27日签定合同，金额600万元，利率9‰，期限从1993年8月28日至1994年2月27日。用某大厦一、二层楼土建筑物（厂房）2/3栋、价值1800万元作抵押，并于1993年8月20日办理合同公证（因无房产证，未办理抵押登记）。

另外，1992年4月1日至1993年1月17日，某银行分行全资下属企业某市三元公司分二次委托分行向××公司贷款人民币270万元，其中100万元从1992年4月1日至1993年4月1日；170万元从1993年1月17日至1993年6月16日，利率分别为11‰、12.3‰。不知什么原因，该二笔委托贷款手续一直未完善，某银行分行信贷账目未记录，三元公司亦未有相应的100万元及170万元贷款。

1997年12月19日，该司将在某银行某分行的所有贷款合并办理借新还旧手续，本金1497万元，期限一年，利率7.92‰，由某市第二纺织总厂担保，同时用××公司的在建工程某大厦一栋(其中办公六层、厂房三层，账面价值2700万元)作抵押，因未办理房产证，未办理抵押登记。由于上述二笔贷款(627万元、600万元)的抵押手续未完善，270万元委托贷款手续不完善。为完善有关贷款手续，增加某市第二纺织总厂作担保。

二、法律诉讼情况：

1998年10月7日，某市中院作出《(1998)韶中法经初字第79-4号之44民事裁定书》，确认分行债权为人民币28079498.81元(本金17970000元，其中有3000000元由二棉担保，利息1010948.81元)，美元15000元(由二棉担保)，某银行某分行贷款抵押因未办理抵押登记无效。1998年11月4日，市中院作出《(1998)中法经初字第79-8号之44民事裁定书》，裁定分行债权分配为零，并下达《(1998)中法经初字第79-9号民事裁定书》，终结本案的破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。至此，分行的贷款本息人民币25079498.81元全部损失。

三、评析

由于该公司利用短期信用贷款(大部分高息贷款)投资固定资本过大，造成债务负担过重，加上管理混乱，效益差，无法偿还到期债务。但某银行某分行当时缺乏风险管理意识，未采取果断措施进行清收。从1996年始，该司未付过贷款利息，只是在1997年从第二纺织总厂扣收利息80多万元。

1998年6月22日，某市第二纺织总厂(含各下属企业，包括××毛纺厂有限公司)因固定资产投资投资过大、债务沉重、效益差、亏损严重、无力偿还到期债务，申请破产。某市中级人民法院作出《(1998)中法经初字第79-1号民事裁定书》，裁定某市第二纺织总厂破产还债。分行依法申报债权。

法院终结本案的破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。至此，某银行某分行的贷款本息人民币25079498.81元全部损失。

四、教训及启示

防范此类案件，应当做到：

1．在办理抵押或质押担保贷款时，应当进行抵押物或质押物登记。

2．在借款企业经济效益差，没有发展前景时，作为债权人的银行要采取果断措施进行清收。

3．银行应当提高风险防范和管理意识，切实作好不良资产的管理工作，以保护银行利益。

因此，银行在受理抵押担保时，在签定抵押合同并办理抵押登之前，首先要依照法规查清抵押物是否确实为抵押人有权抵押。具体说主要应注意完善以下手续：

第一，国有企业单位以国家授予其经营管理的关键设备、成套设备或重要建筑物抵押的，应当经其上级主管部门批准和国有资产管理部门确认同意。

第二，城镇集体所有制企业以其财产抵押的，必须经集体所有制企业职工大会通过，并报其上级主管部门备案。

第三，由农村集体经济组织投资设立的乡镇企业以其财产抵押的，应当经设立该企业的农民大会通过。

第四，有限责任公司、股份有限公司以其财产抵押的，应经董事会或股东大会通过(但企业章程另有规定的除外)。

第五，股份合作制企业以其财产抵押的，必须经企业职工股东会通过。

第六，合伙企业以其财产抵押的，必须经全体合伙人同意。

第七，联营企业以其财产抵押的，应当经联营各方共同商定。

第八，中外合资、中外合作企业以其财产抵押的，必须经董事会通过(但企业章程另有规定的除外)。

第九，以共有的财产抵押的，抵押人必须出具该财产所有权人同意抵押的书面文件。

只要坚持按规定办理，完善手续，严格审核，就可以避免因抵押人无权抵押的情况发生，使银行信贷资产免受损失。

6．某银行与某县安居工程建设总公司贷款担保纠纷上诉案

一、案情介绍

原审上诉人（一审被告）：某县安居工程建设总公司（原某县扶贫经济开发总公司）。

原审被上诉人（一审原告）：某银行某分行某办事处。

原审被上诉人（一审被告）：某××医药化工公司。

原审上诉人某县安居工程建设总公司（下称安居公司）与原审被上诉人某银行某分行某办事处（下称某办事处）、某××医药化工公司借款合同纠纷一案，法院于一九九九年六月四日作出（1999）中法经终字第33号民事判决，已经发生法律效力。二000年三月二十四日，法院以（2000）中法民再字第7号民事裁定，决定对本案进行再审。

原审被上诉人××医药化工公司因生产经营需要，于一九九五年七月七日向某银行某分行某办事处要求贷款60万元。同日，××医药化工公司与某办事处签订一份抵押协议，约定

××医药化工公司以位于某县太和镇清和大道右侧（太和开发区29号小区）××医药化工公司综合楼西座作为该项贷款的抵押物。同年七月十三日，某办事处作为贷款方与××医药化工公司为借款方签订一份编号为105号的《借款合同》，合同约定：某办事处贷款给××医药化工公司50万元，期限从一九九五年七月十三日至同年十月二十八日，月利率为10.08%，由某县扶贫经济开发公司（即现安居公司）作该借款的担保人。安居公司在一九九五年七月七日曾向某办事处立下担保书，担保书在银行同意逾期还款时该担保书继续有效，若借款方不履行合同规定的还款责任时，担保方保证在银行发出书面还款通知之日起半个月内代借方偿还合同项下所欠借款本息及其从属费用；本担保书为无条件的不可撤销提担保书，至还清借方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。一九九五年七月十三日，某办事处给付了50万元人民币的借款给××医药化工公司。××医药化工公司分别于一九九五年九月二十六日、十月二十九日、一九九六年四月十七日、九月十二日、一九九七年六月二十五日五次共给付了利息93076元，本金及其余利息未还。一九九七年八月二十日和一九九八年八月四日，某办事处两次催收贷款通知书给××医药化工公司。一九九八年九月二十九日，某银行向一审某县人民法院起诉××医药化工公司、安居公司要求清还贷款本金50万元、利息127600元。

二、法院审判要旨

一审法院审理：

一审某县人民法院审理另查明某县扶贫经济开发总公司于一九九七年五月依法变更名称为某县安居工程建设总公司。一审审理本案认为，某办事处与××医药化工公司签订借款合同合法有效。安居公司的担保，虽名为向某银行作出，但其内容却是针对合同中50万元借款和利息及有关所属费用，因此，该担保实际是对上述合同的担保。其担保是属于承担连带清偿责任，并不受××医药化工公司抵押财产的限制，主合同时效中断，从合同时效亦中断，安居公司请求免除担保责任，依据不足。一审判决，一、××医药化工公司应在本判决生效后十日内将借款本金50万元和利息（从一九九七年六月二十六日始计至还清款日止，按合同和国家银行有关规定计算）付还给原告，二、安居公司对上述款项承担连带清偿责任。

二审法院审理：

宣判后，安居公司不服，向法院提出上诉，法院二审审理本案认为，安居公司为××医药化工公司向某办事处借款50万元作担保，××医药化工公司虽提出以房产作抵押，但房产抵押未办理法定登记手续，其抵押关系无效。上诉人在借款合同外，另立担保书为该贷款作保证，本案债权有物的担保，也有保证，因该抵押物未办理登记而无效，一审法院已判决抵押人即××医药化工公司承担责任，对上诉人的保证担保，确认负连带清偿责任是正确的。二审判决，驳回上诉，维持原判。

再审法院审理：

安居公司不服二审判决，向法院申请再审称：1、一审法院认定申诉人1995年7月7日签订的担保书无约定保证责任期限是错误的，该担保书第五条规定“本担保书为无条件不可撤销的担保书，自担保人法定代表人或委托的签字人签章并加盖担保单位公章后生效，至还清借方所欠全部借款本金和费用时自动失效”，这一条就是申诉人约定保证责任期限的规定，实际上是无期限的规定，最高法院关于中国人民解放军河南省军区诉郑州市花园路城市信用社借贷担保合同纠纷一案的法律适用和担保协议效力问题的复函明确规定，“担保合同作为从合同，应从主合同的偿还日期作为担保还款期限，不应视为无期限的担保”。因而，本案申诉人的保证期限应为被申诉人某银行与××医药化工公司约定的还款日期1995年10月28日，另外，担保书第二条规定：“本担保书在银行同意借方延期还款时继续有效”，也就是申诉人出具担保书担保期限为主合同的借款期限，如果借款合同由被申诉人某银行与××医药化工公司达成延期还款协议，那么担保期限就为双方达成的延期还期限，而延期还款方式在1995年7月13日的借款合同第二条也明确规定，“借款必须按期还本付息，如需

延期，乙方必须提前十五天提出延期还款书面期限，经甲方同意，方可延期”，因某银行与××医药化工公司无达成延期还款协议，故本案担保书的保证责任期限为主合同的还款期限1995年10月28日。2、本案应适用担保法。本案合同履行过程中，担保法已实施，本案应适用担保法。3、本案既有物权担保也有保证，根据担保法第二十八条规定，申诉人只能在物权以外承担责任，本案××医药化工公司物权价值超过本息，申诉人无需承担还款连带责任。被申诉人某办事处答辩认为，原判事实清楚，适用法律正确，请求维持。

中国商业银行信贷风险管理现状与原因

四、中国商业银行信贷风险管理现状与原因-以邮储银行为例(一) 邮储银行信贷的目前现象 在2007年6月22日，中国的邮储银行的贷款业务有了进一步发展，银行内部首个小额贷款业务已在河南省的一个小镇开展，并建立了相应的营业部，这就表明全国的小额信贷业务已经开始试点，无疑对邮储银行的信贷业务开展奠定了良好的基础，在2008年5月20日，邮储银行的信贷业务有了新的突破，开始实行个人二手房信贷业务的开展，同年6月2日，国内首个信用卡系统问世，因此也有了第一张信用卡的出现，以上一系列的案例已经促进了邮储银行信贷业务的全方位发展。在2010年末期，邮储银行中所有业务的贷款总额已经达到5443 亿元，从中的纯利润高达429亿元，比起2009年，净利润增加将近一倍。针对涉及到的资产总额可以发现，在小企业的信贷业务中，不良贷款率仅为1.62%，然而全行不良贷款率也仅仅只有0.33%。通过以上数据可以发现，邮储银行最初进行的信贷业务还算比较顺利，这都是邮储银行内部条件优越的结果，比如有着优良的原始资产和相对较低的基数标准。 由于新巴塞尔协议的果断执行，让我国的商业银行面临着巨大的挑战，随着金融市场的逐步扩展和美国次贷危机的出现，我国商业银行的信贷风险就会变得越来越高，这就需要更大程度地提高银行内部的抗风险能力。由于邮储银行刚建立不久，当初也没有实行相关贷款业务，因此导致在信贷方面的经验减少，对信贷出现的风险问题还没有具体的控制方案。 (二) 目前邮储银行信贷风险控制中的不足之处 1. 信贷风险控制缺乏实际理念 因为信贷业务的进行才刚不久，所以相关业务过程需要引起邮储银行的足够重视。由于对信贷风险的了解不够透彻，对相关理念的掌握不够深入，使得信贷业务涉及的领域受到了限制，简而言之，邮储银行内部管理经验不足，信贷风险控制能力有待提高，经济发展没有明确的方向，也没有树立正确、高效的经济理念。同时，企业内部相关人员都没有将风险控制和业务发展很好地结合在一起，缺乏合作意识。而且，邮储银行没有及时开展对员工的信贷知识教育，使得员工对信贷风险只存在片面性认识，没有了解到风险控制的必要性，所以银行内部缺

商业银行信贷风险防范及对策分析

商业银行信贷风险防X与对策分析 目录 摘要.............................................................................................I 一、商业银行信贷风险隐患的主要表现 (1) (一)信贷风险削弱了商业银行的持续发展能力 (1) (二) 削弱了商业银行经营的流动性 (1) (三)违规经营、违章操作造成信贷资产损失 (2) 二、商业银行信贷风险的成因分析 (2) (一)社会因素 (2) (二)企业因素 (3) (三)银行因素 (3) 三、商业银行信贷风险对策分析 (4) (一)建立科学的考评机制 (4) (二)建立贷款风险预警机制 (4) (三)完善经营人员激励机制 (5) (四) 健全和完善商业银行内部控制机制 (5) (五)完善对信贷企业的制度建设 (7) (六) 完善国家有关法制建设，加强与政府的沟通 (8) 参考文献 (10)

【论文摘要】信贷风险是我国国有商业银行经营中面临的一个非常突出的问题，也是制约国有商业银行建立现代金融制度的主要障碍。本文通过对商业银行信贷风险隐患的主要表现来分析其原因，从而制定出商业银行信贷风险的对策分析。【关键词】信贷风险不良资产信贷资产商业银行管理成因分析【Abstract】Credit risk is one of the important issues facing the state-owned mercial banks, is the main obstacle for state-owned mercial banks to establish a modern financial system. This paper mainly for mercial bank credit risk to analyze the reasons, so as to formulate a strategy analysis of credit risk of mercial banks. 【Key Words】Credit risk;Non-performing asset;Credit assets;mercial bank management;genetic analysis ;

商业银行法律风险防范

商业银行法律风险防范 引言 国际金融危机自08年后全球蔓延，对我国实体经济的影响深远。国际金融危机对我国企业的严重冲击，往往表现为引发法律风险。今年5月份，国资委曾专门下发通知，要求中央企业注意七大法律风险，积极谋划应对危机的对策措施。包括：①市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；②行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；③“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；④有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；⑤建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；⑥妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险；⑦历史遗留的债权债务提前引爆的风险。由此可见，建立健全法律风险的预警机制和法律风险控制体系，对于企业转“危”为“机”，提升自身竞争力至关重要。 一、银行业务法律风险概述 （一）银行的业务种类 银行按照大的结构分为资产业务、负债业务和中间业务三大类业务。 1. 资产类业务主要有各项贷款包括住房按揭贷款、二手房贷款、小额质押贷款、消费贷款、短期贷款、长期贷款、委托放款等。 2. 负债类业务主要有各项存款包括对公存款、储蓄存款、同业存款。 3. 中间业务包括结算类、代理类、信息咨询类以及其他类等。 （二）各业务种类的主要法律风险 1. 资产类业务主要法律风险 ①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险 主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事会或股东会、股东大会决议。 生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定）和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。 诉讼时效：一般为两年 行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民

商业银行信贷风险管理理论概述.doc

商业银行信贷风险管理理论概述 一.信贷风险的定义: 1.信贷。 银行信贷是商业银行为保证贷款业务而从事的与之相关的经营活动,是商业银行的主要业务.银行信贷是商品货币关系的产物,是以偿还为条件,并且收取利息为获取报酬的借贷行为.它的运行方式为:吸收来自个体储户的存款,然后将之发放给信用可靠的贷款人.在这个过程中,银行向储户支付利息,贷款人向银行支付利息.银行通过利息的不同来获取收益.银行信贷具有聚集,分配社会资金,调节社会经济活动,反映和监督国民经济活动的职能. 2.信贷风险的含义。 风险在经济领域中,一般将之理解为在未来的一段时间内,损失的发生因为影响因素的大量性,无规则性和随机性而具有多种可能性或不确定性.商业银行在经营与信贷活动中因受多种因素的影响存在损失发生的可能性或不确定性,就是商业银行风险.信贷风险作为商业银行的主要风险,在广义上它指因客户违约引发的风险,在狭义上指银行不能如期收回贷款本金和利息的不确定性,也即银行在信贷活动中预期收益不能实现的可能性.(商业银行信贷风险管理—张淼) 3.信贷风险的特征。 （1）客观性。 只要银行经营信贷活动，就不可能完全规避信贷风险，信贷风险在信贷活动中是客观且肯定存在的。换句话说，没有信贷风险的信贷活动是不存咋的。 （2）隐蔽性。 信贷活动中各种影响因素的大量性、随机性和不确定性决定了信贷风险难以直接的、精确的被观察和度量。 （3)可控性。 虽然信贷风险具有隐蔽性，但银行可以通过一定的方法提前识别、计量、监测和控制。 二.信贷风险形成的原因. 从一般意义上考察,任何经济活动风险的存在都与其所处的自然环境,社会和政

治环境,经济形势的变化和人的行为等诸多因素的影响.银行信贷作为社会经济活动的组成部分,同样受到这些因素的影响.银行风险的形成原因是错综复杂的,既有客观原因,又有主观原因;既有外部原因,又有内部原因.这些因素的大量性,随机性,不确定性以及不同因素之间相互交错,使得信贷风险的评估与管理变得复杂化. 1.主要表现形式。 商业银行的信贷风险主要体现在巨额不良债权上。债权是指商业银行(债权人)按信用原则和交易准则，以贷款为形式、以契约承诺为载体，让渡信贷资金使用权给借款人(债务人)，并藉此拥有向借款人追索贷款本金和利息的一种经济权利。根据贷款契约的履行情况，商业银行的债权可分为正常债权和不良债权。就一笔贷款而言，如果该贷款能够按贷款契约规定的期限要求按时偿还本金和利息，那么该项债权就属于正常债权。否则，就属于不良债权范畴。“不良债权”是指按期很难收回或无法收回的贷款，即通常所说的呆账、坏账。(我国商业银行信贷风险形成原因分析—王红夏) 2.产生原因。 不良债权的产生主要来自于商业银行信贷经营管理水平低,其体现在以下方面：（1）银行对经营对象了解不深入,分析不透彻.信贷风险的产生与银行工作人员对贷款对象的了解程度有很大关系,在发放贷款前,没有对贷款对象进行深入调查,没有对其资产状况和偿还能力进行评估,就像对方贷款.这样做的后果是某些贷款人信用低,不具有偿还能力.而一些贷款单位管理水平低,经济效益差,导致其不具有偿还能力. （2)缺乏科学的可行性分析和项目评估.无论哪一种业务,事先都应进行可行性评估.对于银行来说,在贷款之前,应结合所掌握的资料进行科学的可行性评估.如果凭借决策者的主观经验进行决策贷款,无疑会产生信贷风险. （3)信息不灵.银行的任何一项决策,都应该建立在及时,可靠的信息上,并且贷款之后,也应跟踪调查贷款对象的最新信息,确保其具有偿还贷款的能力. （4）国家体制原因。我国的特殊的经济体制也会对银行的信贷风险的产生有一定影响.如行政干预,指令贷款会形成贷款风险.由于在计划经济下形成的政企不分的问题没有得到根本解决,银行的资金流向,投量的掌握在一定的程度上还政

商业银行信贷风险防范研究开题报告

商业银行信贷风险防范研究 200709级金融学学号:070962883370011学习中心：庆阳财校姓名:段建梅 信贷风险的形成是一个从萌芽、积累直至发生的渐进过程。在还款期限届满之前，借款人财务商务状况的重大不利变化很有可能影响其履约能力，贷款人除了可以通过约定一般性的违约条款、设定担保等方式来确保债权如期受偿之外，还可以在合同中约定“交叉违约条款”。交叉违约的基本含义是：如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。一般来说，债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由，追究债务人的违约责任，但交叉违约条款突破了这一限制，它颇有“先下手为强，后下手遭殃”的味道，即试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施，以避免自己处于比其他债权人更糟的处境。此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定，但它并不违反合同法的有关法理及法律精神，现行《合同法》中的不安抗辩权可以作为其适用的法理依据。因此，交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中，以使贷款人能够及时全面的掌控借款人的信用水平。 论文提纲： 一、信贷风险的形成 二、次贷危机的警示 三、如何防范信贷风险 1、要加强宏观经济运行的分析，高度关注经济周期波动可能带来的风险。 2、要科学设计信贷产品。 3、要把握宏观经济走势与具体产品的关系。 4、要做好预警，控制规模与风险。 5、是金融创新要坚持“谨慎经营”原则。 参考文献: [ 1 ]易宪容.“次贷危机”对中国房市的启示[ J ]. 人民论坛,2007, (17) : 32 - 33. [ 2 ]付敏. 我国资产证券化问题讨论综述[ J ]. 经济理论与经济管理, 2006, (4) : 75 - 79. [ 3 ] [芬兰]大卫·G·梅斯等著. 方文等译. 改进银行监管[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2006. [ 4 ]徐孟洲,徐阳光. 论金融机构破产之理念更新与制度设计[ J ]. 首都师范大学学报(社会科学版) , 2006, (1) : 26 - 32.

《公司法》银行信贷业务中的法律风险控制

《公司法》银行信贷业务中的法律风险控制 第一部分：《公司法》对银行信贷风险管理的启示 一、注册资本制度的变化对银行信贷风险的影响 从2014年3月1日起，对《中华人民共和国公司法》作出修改，公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并取消注册资本最低限额。 受认缴制影响最直观的首先是企业的信用结构。在实缴制下，注册资本“雄厚”对公司债权人和交易对象来说是一种宣示公司实力的方法，重要交易的前期调查中也必然包括对方注册资本到位状况。但是在认缴制下，任何一个人均可以成立一个注册资本为1000万元甚至1亿元的公司，因此注册资本的这一层含义

也将失去意义。在此结构下，商业银行在审查公司时，要把握好几个环节。首先，在客户评价中要淡化注册资本意识，增强对公司经营能力、盈利能力、偿债能力等综合素质的考查。其次，对股东背景的调查。股东背景特别是控股股东的背景在很大程度上决定着客户的经济性质、经营方向、管理方式及社会形象等。对于客户的股东背景有以下方面需要关注：①家庭背景。②外资背景。③政府背景。 ④上市背景。再次，就公司信用调查方面，政府也将会随之逐步建立市场主体（企业、控股股东、董事、高管）的信用体系，最高人民法院要求判决书、诉讼执行结果等全部进行网上公布(中国裁判文书网)，对公司的备案登记信息、动产抵押登记信息、股权出质信息、行政处罚、经营异常信息、严重违法信息、抽查检查信息也都在“全国信用信息公示系统”公布。 二、一人有限责任公司信贷业务的风险防范 新《公司法》取消了一人有限责任公司注册资本最低限额为人民币10万元的限制，这对贷前审查提出了更高的要求，尤其要重视检查借款人信用情况及股东诚信状况。 其次，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；一人有限责任公司不能设立新的一人有限责任公司。贷前审查时要注意审查公司股东情况，同一自然人股东设立的多个一人有限责任公司和一人有限公司又设立的一人有限责任公司，都不宜作为借款主体，因为这两种“公司”都为《公司法》所禁止。再次，一人有限责任公司没有股东会，股东行使股东会职权决定分立、合并等重大事项时，应以书面形式签字确认并置备于公司。在贷前审查中，涉及公司重大事项的，应注意审查是否有符合上述规定的股东决定。 根据《公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”根据该规定，一人有限责任公司股东暗中支配公司财产，使公司财产与个人财产混同，而不能提供证据证明公司财产独立性时，应对公司债务承担连带责任。银行在贷后管理中，应结合一人有限责任公司财务强制审计制度，充分关注公司财产独立情况，遇有股东转移公司资产、抽逃资金、逃避债务、损害贷款的情形，可依法要求股东对公司债务承担连带清偿责任，最大限度地保护银行权益。

商业银行信贷风险管理研究

商业银行信贷风险管理研究 摘要 中国经济的发展与资金密不可分，银行业为中国经济发展提供了持续的动力。作为经营货币资金的特殊公司，风险管理是行业中永恒的话题。本文以杭州发展农村商业银行作为研究对象，结合巴塞尔新资本协议以及当前我国商业银行信贷业务发展的实际情况，采用观察和调查法对长春发展农村商业银行信贷业务进行调查。通过观察和分析，探究影响信贷业务的主要因素，结合信贷业务管理理论和当前长春发展农村商业银行信贷业务环境，为杭州发展农村商业银行信贷业务管理提供一套风险管理的新思路和一套全面控制管理银行风险的衡量标准、制度和技术方法要求，旨在对信贷风险管理水平不太发达的我国农村商业银行提供策略和发展建议。 关键词：农村商业银行，巴塞尔新协议，信贷风险管理

Abstract The development of China's economy is closely related to capital, and banking industry provides a sustained impetus for China's economic development. As a special company operating monetary capital, risk management is an eternal topic in the industry. In this paper, the development of rural commercial banks in Hangzhou as the research object, combined with the New Basel Capital Accord and the current situation of the development of credit business of commercial banks in China, using the observation and investigation method to investigate the development of rural commercial banks in Changchun. Through observation and analysis, this paper explores the main factors affecting the credit business, combines the credit business management theory with the current credit business environment of Changchun rural commercial bank, and provides a set of new ideas of risk management and a set of measurement standards, systems and technical method requirements for the comprehensive control and management of Bank risk for the development of credit business management of Hangzhou Rural Commercial Bank, aiming at the credit risk Rural commercial banks in China with underdeveloped insurance management provide strategies and development suggestions Key word：Rural commercial banks, Basel II, credit risk management

商业银行信贷审批中的主要风险及对策

商业银行信贷审批中的主要风险及对策 246 一、信贷审批过程中存在的主要问题及风险 在信贷审批管理工作中，从审批条件的设定、审批条件的落实、审批流程管理等方面，可以反映出信贷审批的约束力、执行力和风险控制力，其结果直接影响信贷资产质量和经营效益。 (一)审批条件设定方面 信贷审批过程中，审批人员为提出合理、有效的审批意见，往往在借款人符合或满足一般信贷条件的基础上，设定一些放款或用款的条件。这些条件涉及第一还款来源、第二还款来源、贷款用途及企业合作等多个方面。每一项信贷审批条件，应该符合相关信贷政策，表述清晰、要求明确，操作性强，经办行能够及时、规范落实。但由于少数审批人员业务素质不高、审批决策依据不足，对审批条件能否落实考虑不充分，审批标准和尺度把握不到位，导致部分审批条件设定的前瞻性、可行性不足，未能有效控制信贷风险。 1.设定的审批条件无效 一是审批条件概念不够清晰、具体，如审批人员提出的“我行授信条件不低于其他银行条件”、“借款人在经办行的结算份额不少于授信份额”等，经办行难以把握具体落实标准。二是审批人员不熟悉借款人地方有关政策规定，也未与经营部门进行有效沟通，审批条件提出后难以落实或存在执行障碍。如设定的“以在建工程抵押”条件，相当多地方的政府房产部门不办理在建工程抵押手续，导致无法落实。三是少数审批条件违背信贷政策，出现审批条件无效的现象。如贷款担保要求以冻结中学的定期存款作为贷款质押，实际在借款人不能归还贷款时无法执行，致使贷款形成不良。 2.审批条件设定不合理 由于企业外部经济环境和银行自身经营需求的不断变化，信贷审批要适应不同行业、客户和产品的特点，很难有固定不变的操作依据和标准。审批人员往往凭借自身的经验积累和职业判断，拥有相当大的“自由裁量权”，导致审批尺度把握不一，出现审批决策不合理的现象。如部分设定的条件过高或过严，经办行难以落实或客户不愿意配合，造成贷款未能投放；借新还旧贷款未充分考虑借款人的还款能力或意愿，提出的压缩贷款本金条件难以落实。这些问题严重影响了贷款的审批效率和效果，既不利于经营部门的市场营销，也不利于实现银行效益的最大化。 3.审批条件设定不全面 部分审批条件泛泛而谈，缺乏针对性，设定的条件要求过低、把关不严格，不能及时、有效地防范和化解信贷风险。如审批人员未针对借款人经营管理、市场状况、产品成长阶段等风险特征提出适当的审批条件，未针对新成立企业的出资情况提出用款条件，未根据客户的重大经营变化及时调整相应的审批条件等，有时贷款实际上变成了企业的铺底资金，当企业周转不灵、资金链断裂时，审批条件无法有效控制贷款风险，导致产生不良。 4.贷款担保条件设定不充分 贷款担保是确保贷款安全性的重要措施，是防范信贷风险的第二道屏障。但部分信贷审批对第二还款来源关注不够，有的贷款虽提供了担保措施，但担保能力明显不足，担保形同虚设；有的贷款企业之间或集团内部关联企业互相担保，担保额严重超出自身偿债能力。 对信用贷款、担保能力不足和企业互保行为未能有效控制，导致贷款投放时就存在较大的风险隐患，一旦企业经营困难、贷款质态趋于恶化，又难以要求其变更担保措施、提高担保额

商业银行信贷风险防范问题研究

河南财经政法大学本科生毕业论文商业银行信贷风险防范问题研究 专业金融学 2010年6月1日

摘要 信贷风险历来是银行业乃至整个金融业最主要的风险形式,是金融机构和监管部门防范与控制的主要对象和核心内容。银行信贷业务所带来的信用风险及其控制也一直是商业银行最为关注和棘手的问题。随着国际金融市场的不断发展，特别是2008年美国次贷危机的爆发，我国商业银行资产质量恶化，不良贷款比重较高，国有商业银行信用风险暴露尚不充分，且面临的风险有加大的趋势。在经营中出现了资本充足率下降，银行的抗风险能力降低；零首付或假首付情况下的断供风险频繁发生；个人住房贷款的成数普遍偏高等问题。中国加入WTO后,随着改革开放程度的加深,国内商业银行将受到更多的国际国内因素冲击,承受更多的内外风险,我国商业银行信贷风险问题突出导致商业银行经营风险增大，影响我国经济金融的稳定发展.再加上国有商业银行信贷风险管理体制存在的一些缺陷,导致金融抑制现象长期伴随中国经济生活的现实之中. 要在日趋激烈的市场竞争中取胜,强化全面信贷风险防范已成为当务之急。因此,我国商业银行信贷风险防范策略研究既有理论探讨价值,又有实际现实意义。 在这种严峻的形式下，是否能很好的处理信贷风险，关系到商业银行的长远发展。但只要各家商业银行树立稳健经营理念，坚持"三性"有机统一；构筑以人为本工程，健全贷款责任制度；实施客户授信管理，不断优化贷款结构；完善信贷内控制度，防范业务运作风险；建立风险预警机制，促使质量关口前移，将很好的促进我国商业银行信贷风险防范和商业银行的健康发展。 关键词：商业银行；信贷风险; 防范措施 I

Abstract The credit risk is always a banking industry, and even the entire financial industry most main risk form, is the financial organ and the Supervisory department guard and the control main object and the central content. and the credit risk brought by credit operation is always the toughest issue for commercial banks and attracts most attention. Along with international money market's unceasing development, specially in 2008 the American loan crisis's eruption, causes our country Commercial bank faced with the bigger service pressure, simultaneously the credit risk also even more increased. The credit operation is the Commercial bank most main asset operation, certainly faces the most main risk is also the credit risk, whether can the very good processing credit risk, relate Commercial bank's long-term development. In order to maximize the profit and minimize the risk, commercial bank should analyze the credit level and the repaying capability of customers on the basis of customer’s history credit data before lending money. Each commercial bank has tried to find a superior technology to evaluate the customer’s credit level instead of traditional manual calculation for a long time, but the result was far from satisfaction. As it can provide commercial bank with an objective, accurate evaluation and control system, change the method of credit risk analysis from qualitative mode to quantitative mode, achieve rigorous control of non-performing loans, and raise the credit decision level, the technology of data mining has gradually become the most popular and favorite tool for commercial banks in the risk analysis field. This article the reason which from credit risk's concept, the characteristic, the type and produces and so on several aspects makes the detailed elaboration and the explanation to the credit risk, and after distinguishing and determined that the credit risk, the establishment effective early warning mechanism, strengthened the Commercial bank credit risk the circumvention, strengthened makes loans fund aspects and so on monitoring to propose the Commercial bank credit risk control's specific measures, how to will melt the current risk, the guard the risk to have the important theory and the practical significance in the future. Key word: commercial bank；credit risk；precautions II

商业银行法律风险控制研究

浙江大学高等教育自学考试毕业设计(论文) 题目：商业银行法律风险控制研究 姓名：孙杰 专业：经济学 准考证号码： 048100101426 指导教师：王昌福 2010 年09 月04 日

摘要 随着金融竞争的加剧，金融环境的复杂化，作为经营货币的特殊企业我国商业银行面临更多的风险，信用、市场、法律等多项风险不仅影响着商业银行的经营业绩，而且决定着商业银行的生死存亡。 当前理论和实务界对信用、市场、操作风险均有较系统的认识和研究，如在定量分析、内控模型设计、具体风险管理等方面均已取得了丰硕成果。对商业银行法律风险的理论认识也有很大的进展，然而实践中的防范体系构建缺乏统一性和协调性。商业银行的法律风险分布范围广，具体原因复杂，对之进行系统性认识和防范存在一定的难度。法律风险产生后往往会带来一定损失甚至引发法律危机，因此商业银行法律风险的控制研究对于银行的发展颇为重要。 法律风险作为一种人为主观造成的风险，是可以尽量无能为力防范和控制的。本文试图对法律风险特点及产生进行再认识，同时结合当前实际寻求法律风险具体业务中有效的控制方法。 关键词：商业银行；法律风险；研究；控制方法

目录 一、绪言 二、商业银行法律风险的现状 （一）商业银行对法律风险的控制研究是紧迫而必需的 （二）银行法律风险的内涵及产生 三、建立健全管理法律风险的组织结构 （一）、构建科学的法律风险管理流程，对法律风险进行全程的控制（二）、增加管理法律风险的预算成本，保障法律组织部门独力工作四、建立健全管理法律风险的人员制度 （一）、商业银行要倡导和强化全员风险意识 （二）、加强对管理法律风险的人员管理 五、结论 参考文献

商业银行个人信贷操作风险防控要点及案例解析汇编

商业银行个人信贷操作风险防控要点及案例解析 操作风险是指由于不完善或有问题的内部操作过程、人员、系统或外部事件而导致的直接或间接损失的风险。商业银行个人信贷业务操作风险防控要点主要有三大方面，即内部欺诈、外部欺诈及流程管理。 （一）操作风险 1、内部欺诈 一是隐瞒客户不良信用记录。当信用记录为“查无此人信息”，且打印件上身份证号码与基本资料中显示的身份证号码不符时；当个贷档案（正本）中信用报告为复印件时；当打印件、复印件上有明显人为修改痕迹时；当借款人、财产共有人和财产所有人信用报告不全时。 二是人为调高客户信用等级评分。当评分指标证明材料与贷款申报材料不一致时；当评分指标证明材料收集不全时。 三是隐瞒重大风险。当对调查报告表述存在异议时；当调查报告所举数据、证明材料等收集不完善、不充分时。 四是假名、冒名贷款。当客户经理拒绝检查人员检查指定客户的贷款时，贷款资料中申请人前后签字明显不符时，建议通过电话等方式询问借款人的借款基本情况；对单笔金额较大的贷款，且材料瑕疵较多的借款人，建议通过联网核查系统核查申请人身份。 五是抵押物不符合担保准入规定。核对土地使用权证所登记相关记载是否合规；核对房屋所有权证所登记相关记载是否合规；核查抵押物所有权人年龄与其身份证件和户口是否相符，财产所有人是否为未成年人。 2、外部欺诈 一是收入证明虚假。应向借款人收入证明开具单位调查其职务、级别、收入等情况；借款人如有其它收入来源的，应核实相关证明材料（租赁收入、股本分

红等）。 二是购房行为不真实。实地调查了解房屋的位置、朝向、结构、销售等情况；通过面谈或电话等方式知悉借款人对房屋情况的了解程度，了解借款人购房行为的真实性；向房地产权登记部门查询销售合同的备案情况。 三是资金用途不真实。实地查看生产经营情况，向交易对手查询，核实交易合同的真实性；核查贷款发放后，借款人是否直接将信贷资金划转入个人投资参股的法人类企业账户；发放贷款时严格核查借款人账户是否为资本投资账户。 四是汽车购销行为不真实。与借款人联系了解其购车行为的真实性，详细了解借款人的家庭财务情况；密切关注汽车经销商财务状况，防止其利用按揭贷款套取资金。 3、流程管理 一是基础资料未核实。当复印件为传真件时，建议复查原件；当复印件无“与原件核对相符”章和客户经理签名时，建议复查原件；当公司章程明确规定不得为股东和其他自然人提供抵押时，当公司章程未经工商管理部门签章确认时，建议向工商部门查询登记备案原件。 二是对共有权人的调查流于形式。贷款调查面谈时，调查人员应同时约谈借款人和共有权人；贷款合同签约时，借款人和共有权人应同时到场签订合同。 三是抵押登记不落实。客户经理必须参与抵押登记过程，办理与取回抵押登记手续须由不同的银行工作人员执行，不得委托中介机构和第三方代为办理；房屋登记管理部门和土地管理部门分立的，必须首先核实土地使用权证和房产所有权证是否已经抵押，并按照相关要求办妥抵押手续；对存量贷款权证办理情况进行清理整改，及时跟踪楼盘产权证办理情况，落实抵押登记。 四是贷款催收不及时。按月进行当月逾期贷款警示和次月到期贷款提示；强化贷后管理，加强监督检查。

银行信贷法律风险防范

商业银行信贷业务法律风险防范 课程背景 近年来，商业银行的贷款规模扩展迅猛，信贷资产质量不断改善，有力地支持了地方经济发展，但同时法律风险问题也日益突出，给商业银行的信贷资产造成较大经济损失。因此充分认识法律风险，并切实有效防范，是摆在商业银行面前的重要课题。 培训对象 分支行行长副行长、网点负责人、信贷部、风险管理部高级职员等 课程目标 首先要强化受训学员法律意识，了解商业银行常见的信贷法律风险种类和防范措施。指导其建立规范有效的防范风险机制，有效地促进商业银行信贷业务人员依法规范信贷经营行为，防止违法违规性的发生。 培训时间：两天 培训大纲 第一部分借款合同的七大法律风险及防范 风险一：借款人的主体资质不合格 １、案例描述 ２、案例分析 ３、防范措施 风险二：合同要素不齐全 １、案例描述 ２、案例分析 ３、防范措施 风险三：客户房屋产权抵押风险 １、案例描述 ２、案例分析 ３、防范措施 风险四：实际放款时间在约定放款时间不一致风险 １、案例描述 ２、案例分析 ３、防范措施 风险五：债权超过诉讼时效的补救措施 １、案例描述

２、案例分析 ３、防范措施 风险七：放款之后怠于收款的诉讼时效风险 １、案例描述 ２、案例分析 ３、防范措施 第二部分担保合同法律风险与防范 一、保证的法律风险与防范 风险一：担保人虚假证明 １、案例分析 ２、防范措施 风险二：企业互保 １、案例分析 ２、防范措施 风险三：保证人对对外担保有限制性规定 １、案例分析 ２、防范措施 风险四：向保证人主张权利超过了保证期间 １、案例分析 ２、防范措施 风险五：保证人依法不承担保证责任 １、案例分析 ２、防范措施 二、抵押的法律风险与防范 风险一：将依法不能抵押的财产设定抵押 风险二：未办理抵押登记的风险 １、案例分析 ２、防范措施 风险三：以难以变现的财产进行抵押风险 风险四：抵押物评估失真引发的风险 风险五：抵押物价值低于抵押债权 １、案例分析 ２、防范措施 风险六：以他人财产抵押或以权属有争议的财产抵押

商业银行信贷风险防范研究调查报告

商业银行信贷风险防范研究调查报告 摘要 关键词 为了了解行信贷风险情况，近期，我校组成学生调研组，深入各商业银行，采取听汇报、看材料，现场考察等形式，开展商业银行信贷风险调研活动。我们调查的XX商业银行主要采取以下一些手段来防范本银行信贷风险，现形成调研报告如下： 一、严格授信审查制度，有效防范信贷风险。 （1）强化管理和防范风险是商业银行管理的永恒主题，严格执行审查制度，有效防范和减少信贷风险，确保信贷资金的安全性、流动性和效益性。XX商业银行在实际工作中，一是严格主体资格审查，确保借款人主体资格合法。对从事特殊行业的客户，还要求提供有权部门颁发的特殊行业生产许可证或企业资质等级证明等。对提供资料不齐全的，及时与客户经理沟通，要求补充合法有效的主体资格类文件，确保借款人主体资格合法。二是严格贷款政策性审查，确保贷款投向符合国家金融政策。对每一笔用信的用途是否符合国家经济、金融、产业政策进行严格审查，对国家禁止、限制的行业和项目，严禁信贷资金进入。三是严格贷款新规的执行，确保贷款用途的规范。对申请用信用途有关的市场前景调查及分析资料是否全面进行审查，对其用途进行分析，审查其是否合理、真实，申请用信理由是否充分，确保用信用途符合规定。四是严格借款人财务及偿债能力审查，确保第一还款来源有保障。并根据相关财务信息，对客户的各项财务指标进行认真的测算和分析，对其是否处于正常水平予以客观评价，审查其还款来源是否充分。 （2）进一步制度化、程序化执行授信业务集体决策体系，明确集体决策组织的委员组成、委员职责、议事程序、惩罚规定、考核管理，确定授信管理部联审会专家意见作为贷审会的参谋地位，在制度层面完善了我行授信决策体系，保证银行集体审议、集体决策授信风险要求的全面落实和贯彻。 （3）完善担保抵押机制和保险机制,规避信贷风险

《商业银行业务经营法律风险防范课程大纲》

商业银行业务经营法律风险防范课程大纲 课程大纲 第一讲：银行柜面业务及中后台法律风险防范 一、存款业务的法律风险点及司法审判规则 案例分析：银行私自划扣储户资金抹账，我的地盘我说了算？! 案例分析：私自揽存谁担责？——合同主体与表见代理 二、取款业务风险点和管理 1. 代理取款法律风险及管理 案例分析：代理取款案的思考 2. 继承取款法律风险及管理 案例分析：继承取款操作法律风险案 三、银行账户开立与注销主要风险点 案例分析：开户申请资料审核不严被起诉 四、挂失业务风险点及管理 案例分析：挂失操作不合规引起的一起法律纠纷 第二讲：银行信贷业务法律风险防范 一、银行信贷最大的风险是什么？——贷款不能按时足额收回怎么办？ 1. 为什么不还，有哪些风险因素 1）还款意愿 2）还款能力 2. 为什么会发生诉讼，非诉清收效果如何？ 3. 诉讼能打得赢吗，有哪些风险因素？ 1）合同效力 2）有无证据 3）证据效力 4）诉讼时 5）担保期间 4. 打赢诉讼能拿到钱吗，有哪些风险因素？ 1）有无财产可供执行

2）担保权与其它权利是否冲突 3）有无行使合同权利 二、合同法律风险的兵法实战策略 1. 以终为始 2. 以战止战 三、与贷款流程相对应的合同各环节的法律风险点 1. 合同的签订、成立和生效 1）贷前调查的尽职性要求——交叉验证 2）贷中审查的合规风险——贷款通则及三个“办法”、一个“指引” 3）贷款发放的合规性要求——自主支付与受托支付 2. 借款及担保合同法律主体的审查 案例分析：张冠李戴太奇葩，贷款难收尝苦果 案例分析：私营机构能做担保人吗？ 案例分析：夫妻一方借款或担保，能否推定为共同债务或担保？——最高法院夫妻共同债务认定规则 3. 借款合同及担保合同的效力认定 案例分析：合同主体不合法，合同一定无效吗？ 案例分析：保证合同无效，责任如何承担？ 4. 合同的权利义务——合同约定的风险提示——风险防范必须想在前头，以终为始！ 5. 格式合同的风险点——不利解释规则和免责无效规则、提示注意义务 案例分析：各地法院生效判决对格式条款的效力认定规则 6. 借新还旧和贷款展期的法律风险 7. 合同约定、担保责任及手续办理的法律风险控制 案例分析：借新还旧，想说爱你不容易！ 8. 合同中担保权实现顺序的法律风险——提前约定是关键，如何约定才有效？ 案例分析：人保物保“两碗饭”，想吃哪碗吃哪碗？ 9. 抵押权与其它权利的冲突风险与防范 案例分析：抵押VS租赁，谁会赢？ 问题讨论： 1）法律对租赁权有何特殊规定？ 2）抵押权和租赁权谁优先？

浅析商业银行个人信贷业务风险与防范对策

： 浅析商业银行个人信贷业务风险与防范对策[摘要]当前个人信贷业务市场空间不断拓展,消费贷款规模不断扩大,但该项业务中存在不少问题和风险,应有针对性地采取防范对策,化解商业银行个人信贷业务的风险。 [关键词]商业银行;个人信贷;风险、及其应对措施。 近几年,商业银行面对竞争日益激烈和存贷差不断缩小的现状,其信贷业务需要进行新的突破。客户数量大、资源丰富、单笔贷款金额小且风险相对较低的个人客户,由于其资金使用频率高、周转快,客户议价能力相对较弱,资金收益率高等特点,越来越受到商业银行的青睐。近年来个人信贷业务不断发展壮大,市场空间不断拓展,个人住房信贷、个人汽车消费信贷、个人大额耐用消费品信贷、助学信贷等个人信贷业务迅速发展起来。其中,国家对住房消费、汽车消费、农村消费等领域的金融支持力度加大,是拉动个人信贷业务提升的主要原因。2009年上半年,个人住房按揭贷款迅猛增长,新增量达4 661. 76亿元,同比增幅超过150%; 2009年以来,国家发布的与汽车市场有关的政策共有9次,在政策的强劲拉动下,汽车市场增长明显。汽车金融将成为国内汽车消费信贷的发展方向,农村消费信贷将成为金融机构新的增长点。2009年,全国金融机构人民币贷款余额增加9. 59万亿元,同比多增4. 69万亿元。截至2009年6月末,中国居民消费性贷款余额为43 891. 64亿元,其中上半年累计新增个人消费贷款6 508亿元,比2008年同期多增3 920亿元。个人信贷业务呈现出的快速增长态势,与中国一系列扩大内需政策紧密相关,大型商业银行仍占据个人信贷

业务市场的主要份额。但是,我国商业银行在发展消费信贷方面还处于初级阶段,还存在许多制约因素。随着消费贷款规模的不断扩大,该项业务中存在的问题和风险也逐步显露出来。为此,商业银行应结合个人信贷业务的特点,加强对该业务隐藏风险的分析与识别,以便及时采取措施,防范风险。 一、个人信贷业务中存在的风险因素 (一)信用风险是个人信贷业务的主要风险 个人客户信用风险主要表现在收入波动和道德风险方面,指个人客户作为债务人在信贷业务中的自行违约或作为保证人为其他债务人提供担保过程中的违约。商业银行对消费者信用的把握决定了个人信贷的开展程度。在欧美等国家,个人信贷之所以成为人们普遍接受和认可的消费方式,除传统观念的差异外,主要是个人信用制度、银行或专业评级公司专业的信用评级体系等比较健全。另外,由于具有先进的信用消费管理体系,银行和商家可借助于计算机网络及时了解消费者的信用情况,因而能够迅速确定是否应向消费者提供贷款。例如,欧美等国家的消费者到银行申请消费信贷业务,银行可通过专业的信用评价体系对申请贷款客户进行信用评分,通过相关系统查询该客户以往贷款有无不良记录,判断客户能否按时还款后,再通知下一流程办理相关业务。我国目前虽然建立了中国人民银行的个人信用信息基础数据库,可以借此查询个人信用信息,但由于种种原因,一些银行信息不能完全收录到个人信用信息基础数据库,有时甚至根本查询不到申请人的信用信息,银行只能掌握申请人提供的有限资料,在审批时缺乏