动产抵押权与动产质押权竞合探析
动产抵押权与动产质押权竞合探析
●刘庆红
担保法是物权法的一个重要部分,我国民事立法向来都对其作了规定。这些法律曾经在我国经济发展和司法审判中起到过积极的作用,但是从实践中来看,我国担保立法还不完善。这主要表现在不仅有少数法律之间存在着不一致,而且有少数法律条款缺乏合理性。在诸多的问题中,笔者在此文中仅探讨了很小的一个着眼点,即动产抵押权与动产质押权的竞合问题。
一、各国和地区有关动产抵押的规定
抵押权与质权的竞合一般出现于动产上。原因有两个:一是大多数国家都不承认不动产上可以设定质权,质权的标的一般为动产或财产权利;二是在各国立法中,权利抵押的标的是不动产上产生的用益物权及类似物权的准物权,而权利质权的标的物是除用益物权及准物权以外的财产权利。因此多数情况下,动产抵押权与动产质权竞合的前提条件是立法上认可在动产上即可设定抵押权又可设定质权。允许在动产上设定质权是各国的通例,而对是否允许在动产上设定抵押权各国的作法不一致。
(一)有些国家和地区的规定
美国1952年制定的《统一商法典》在形式上和名称上废除了《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》及《统一信赖收据法》三种担保制度,仅规定一种担保形式即“担保约定”。因此可以说美国《统一商法典》在形式上和名称上废除了动产抵押制度,但在实质上是承认动产抵押制度的。英国承认动产抵押制度,如在库存商品或企业用具等动产上可设定动产抵押(但采权利的形式)①《法国民法典》第2114条规定,抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权,第2119条强调,不得就动产设定抵押权。②第2120条规定,本法典之规定并不改变海商法中承认动产抵押权的存在。③
日本在其民法典中也未设动产抵押权制度,但基于昭和初期经济不景气的考虑以及战后汽车、飞机、建筑事业的复兴与发展而产生的强烈的融资要求,日本仅在特别法上规定了几种特别动产的抵押制度。因此日本动产抵押的标的是有限的,仅包括农业用动产、汽车、飞机、建设业者使用于一定建筑工程的机械、船舶等。
台湾的动产抵押制度业为特别法所规定,即《民用航空法》规定的航空器抵押、《动产担保交易法》规定的动产抵押与《海商法》规定的船舶抵押。
总之,这些国家允许动产抵押都是基于现代经济发展的需要,并且可以设定抵押权的动产是有限制的。对于动产抵押和动产质押的竞存问题,大多数国家和地区的立法都没有作明确规定,但一般解释上是认可这种情况。
(二)我国的有关法律规定
在我国的民事立法中,担保制度的规定经历了一个从不完善到较完善的过程。
1988年的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见》(下称《意见》)根本就未区分抵押和质押,将质押纳入了抵押的范围,并且对抵押和质押的标的未作说明。如《意见》第112条规定:“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时,应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同,但是其它证
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①②③史尚宽著:《物权法论》,荣泰印书馆股份有限公司,1979年5月5刷(台北),第303页。罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999年10月第1版,第484页。
同上,第485页。
据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的,可以认定抵押关系成立。”
1995年公布的《担保法》将质押从抵押中划
分出来,建立了一个包括保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式的担保体系。该法明确规定了可以设定抵押和质押的财产的范围,以及设定抵押、质押的公示方法。从《担保法》第34条、第
63条可推知,我国法律对于可以设定抵押的动产
的范围是没有限制的。
在同一动产上发生抵押权与质权竞合的情形有四种:一是先设定抵押权但不登记,再设定质权。在此情况中,依《担保法》第43条规定,质权优先于抵押权。二是先设定抵押权并登记,再设定质权。在此情况下,依《担保法》第43条规定,抵押权优先于质权。第三种情况是先设定质权,再设定抵押权但是不登记,依《担保法》第43条规定,质权优先于抵押权。第四种情况是先设定质权,再设定抵押权并登记。2000年公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的
解释》(下称《解释》
)第79条规定:"同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”因此在该情况下,抵押权优先于质权。
二、相关问题探讨
对《解释》第79条规定笔者认为有两点需要说明。第一,何为“法定登记的抵押权”?根据《担保法》第41条和第43条,我国抵押权设定的公示方式有两种,因此抵押权有登记生效和自抵押合同签订之日生效但经登记可对抗第三人两种情况。此处的法定抵押权是否包括经登记生效和经登记才可对抗第三人的两种抵押权呢?我国法律未作进一步解释。笔者认为理应包括。第二是该规定体现了立法者对动产物权变动的公示方法的态度。该规定实际上体现了这种观点:在动产物权变动的公示方法上,登记的效力优于占有的效力。这种立法理念是否合理?这正是下面要讨论的问题。
(一)动产抵押权与动产质押权的公示方法
一般情况下,不动产物权变动的公示方法为登
记,动产物权变动的公示方法为交付占有。作此区分的原因是,一方面不动产难于转移占有,动产通常都较易转移,另一方面有其经济学上的道理。不动产是有重大价值的社会生产生活资料,物权又具有强大的排它性,使第三人了解其上的物权状况是人类法律生活中的一项重要制度。不动产登记制度的最重要的优点在于,它使第三人的信息成本低于当事人,因而登记的公示制度都将交易必须的信息成本,交由公布环节承担,从整体上降低了信息成
本,也就降低了物权变动的成本。
①动产的种类很多,在现实生活中,动产交易较不动产更频繁,如在动产上设定它物权也要登记,就会因程序复杂而阻碍动产交易流动,并且由于大多数动产价值是远低于不动产,登记无疑会增加交易成本。
但是,当人们承认在动产上也可以设定抵押权时,动产物权的这种公示方法又显示出其不可抗拒的弱点。动产抵押与动产质押的根本区别在于是否将动产转移由债权人占有。要让他人了解在该种动产上是否设有担保物权并且设有何种担保物权,对于维持交易安全尤为重要,也由此显现出传统的动产物权的公示方法的不完备。由于动产物权公示原则部分地失去了其机能,所以在物权变动里,则经由特别的途径贯彻公示原则。一是将商品上的权利证券化对证券进行背书交付,作为其公示方法。二是由特殊的动产物权公簿而为公示,对诸如船舶、
车辆、航空器等实行登记制度。
②第二类特殊动产的价值远大于一般动产甚至有时还超过了某些不动产,以登记作为其公示方法相对于占有更有利于交易安全。
我国《保法法》第41条、第42条、第43条对抵押物登记作了明确规定,从中可以得出这样的结论:我国对动产抵押公示的效力是采取了两种不同的规定。一种是成立要件主义,指以航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产设定抵押的,必须以登记作为物权变动行为成立的要件,即物权变动行为未经公示,其变动不仅不能产生对世的效力,而且在当事人之间也不能产生物权变动的效
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①②周林彬著:《物权法新论———一种法律经济分析的观点》,北京大学出版社2002年版,第246页。肖厚国著:《物权变动研究》,法律出版社2002年7月版,第14页。
力。另一种是对抗要件主义,指以前一种情况中的其它动产设定抵押的,仅以当事人意识表示即可在当事人之间发生变动的效力,若要使该物权变动的效力能对抗第三人,就须经登记。总之,对诸如航空器、船舶等具有远大于一般动产价值的财产,人们已将其视为“准不动产”,在其物权变动方式上采取了对不动产同样的方法———登记,而对在一般的动产上设定抵押权则未作如此严格的规定,仅将登记作为对抗要件。
(二)对我国有关规定的评析
对于《解释》第79条的规定,有人认为存在着这种理由:抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。①这种理由也并非是无懈可击的,因为它在注重保护抵押权人的利益时,忽视了对质权人利益的保护。依照《解释》第79条的规定,若在质权设定后,出质人与第三人再订立抵押合同并进行登记,该抵押权的效力就会优于质权。这对质权人显然是不公平的。
对于抵押权与质权竞存时何者效力优先,我国理论界存在着不同的意见。一种意见是,依法登记成立的抵押权,因登记具有对抗第三人的效力,抵押权应优先于质权。②另一种意见是,依物权法之基本原则与规则,抵押权与质权竞存时何者的效力优先,原则上亦根据两权设定的先后定之,但也有例外情形。③还有一种意见是,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的物权。在物权法中,交付占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。④笔者赞同第三种观点。根据前文所介绍的动产抵押产生的过程以及动产抵押与动产质押设定的公示方法不同之缘由,可以得出这样一个肯定的结论:交付占有与登记应是具有相同效力的公示方法,应赋予两者同样的法律效力。笔者主张,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,权利人按其权利设定的先后顺序受偿。为了防止质权人与出质人恶意串通损害已登记的抵押权,以及抵押人和抵押权人恶意串通损害先设定的质权,建议在我国的动产登记制度中增加一些规定。我国《担保法》第44条规定,办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件: (一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有权或使用权证书。这种规定实际上赋予了登记机关对抵押设置进行形式审查的权力。笔者认为应扩大登记机关的审查权,赋予其实质审查的权力。也就是说,登记机关在办理抵押登记时,有权力也有义务查明抵押物的真实情况。如果抵押物已为质权人占有,那么登记机关应在抵押登记中记明这一情况,以明确动产质押与动产抵押设定之时间先后顺序。第二,应对动产抵押物的范围进行限制。因为动产的一个显著特点是一般易于找到种类物,因此登记机关在审查时很难认定一台电视机或一块手表究竟是否正真为抵押人所有。可见有的国家只允许在特殊的几类动产上设定抵押也是很有道理的。笔者建议对《担保法》第34条进行修改,将可设定抵押的动产限制于抵押人所有的机器、交通运输工具和抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具。这样规定也是与当初为适应经济发展需要而承认可以设定动产抵押的目的是一致的。
(作者单位:福建省泉州市公证处)
责任编辑:吴长乐
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①②③④房绍坤、郑莹著:《担保物权司法解释的缺陷》载于《民商法学》,2002年第10期,第92页。王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第448页。
刘保玉著:《论担保物权的竞存》载《中国法学》,1999年第3期,第90页。
同①。
善意取得的抵押权得对抗所有权保留
善意取得的抵押权得对抗所有权保留 李斯武孙国祥[案情] 山东某机械公司与江苏某纺织公司2005年8月签订一保留所有权的买卖合同：纺织公司以49万元购买机械公司50台织机;机械公司在纺织公司预付10万元货款后发货，余款在货到后三个月内付清;货款付清前，织机所有权保留。2005年9月，机械公司在纺织公司仅支付2万元货款的情况下将50台织机及发票交付纺织公司，而纺织公司一直没有支付余款。2005年12月，纺织公司以上述织机为抵押向银行贷款30万元并办理了抵押登记。2006年6月，纺织公司因未按期还贷款被银行起诉，要求对抵押物优先受偿。机械公司知情后，以有独立请求权的第三人的身份要求返还织机。 [分析] 是支持银行抵押权，还是支持机械公司所有权保留，有两种针锋相对的观点：观点一，银行抵押权无效。按照所有权保留的买卖合同，织机的所有权仍然属机械公司，纺织公司无权将织机抵押银行。皮之不存，毛将焉附?即使抵押已经登记，仍然是无效的。观点二，银行抵押权得对抗机械公司所有权保留。机械公司设定所有权保留后未进行公示，银行在没有任何过错情况下取得织机抵押权，属第三人的善意取得，应该保护。
由于既加速资金融通和商品流通，又保障交易安全，“分期付款、所有权保留”交易模式勃兴，然而我国仅在《合同法》第一百三十四条及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第八十条原则规定了所有权保留制度，至于所有权保留的成立要件、公示方式等有待明确。 本案争议的焦点是如何平衡出卖人的所有权保留和善意第三人取得的动产抵押权，兼顾交易的安全和效率。笔者同意后一种观点，理由如下： 首先，所有权保留和抵押权一样，属广义的担保物权。所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据当事人约定或法律规定，买受人先占有、使用财产，但是在当事人约定的条件(通常是价款的部分或全部清偿)成就前，出卖人仍然保留财产所有权，直到条件成就时，所有权才转移。所有权保留表面看来是附条件的所有权转移，实则具有担保合同履行的担保物权属性，即在买受人未履行合同义务(成就所附条件)前，出卖人保留所有权，促使买受人积极履行合同义务。 其次，所有权保留必须公示，否则不得对抗第三人。一方面，所有权保留既然具有担保物权属性，就必须遵循物权法的基本原则——公示原则，即所有权保留的设定必须以一种公开的、可以让人从外部查知的方式展示，以维护整个社会交易的安全;另一方面，所有权保留的明显特征是所有权与占有权分离，即买受人占有财产却不享有所有权，而出卖人不占有所有权却享有所有权，这种财产的实际权属状态与外在表象不一致，要求所有权保留的设定必须公示。需要强调的是，本案中织机属动产，其所有权公示方式为占有，然而在所有权保留的买卖合同中，由于实际占有织机的是纺织公司，真实享有所有权的机械公司必须以更高效力，至少是同等效
工程款优先权与抵押权和购买权竞合问题处理方案
工程款优先权与抵押权和购买权竞合问题处理方案 喻胜云 【案例】 甲公司与乙公司签订建设施工合同，承建甲公司的商 品楼。在各类手续办妥后，甲公司将乙公司所承建的商品楼抵押给银行，并办理了抵押登记。甲公司在办理商品房屋预售许可证后对外预售商品房，张明购买了其中的一套商品房，并将房款全部付清。因甲公司拖欠乙公司的巨额工程款，乙公司将甲公司诉至法院，要求拍卖或变卖所承建的商品楼的款项优先偿还其所拖欠的工程款。银行得知后，要求以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。张明得知后，声称已经购买了一套商品房，该房子应当归其所有。 1、相关法律法规及司法解释 《合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《担保法解释》第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 《物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造 的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的 批复》（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释〔2002〕16号 上海市高级人民法院: 你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买 受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。 此复 2、竞合相关问题处理 （1）工程款优先权与一般抵押权竞合处理。根据《合 同法》第286条及最高院《批复》规定，工程款优先权优于 一般抵押权和其他债权。 （2）工程款优先权与消费者购买权竞合的处理。根据《批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，分三种情形： ①消费者已交付房款，并已经办理过户登记，工程款优先权已经归于消灭； ②在开放商尚未交房或者虽交房但未过户，消费者已经 交全部或者大部分房款的，工程款优先权不得对抗消费者购买权。 ③消费者交付少部分或者没有交付房款，工程款优先权可以对抗消费者的购买权。
动产抵押登记书
动产抵押登记书编号:
动产抵押登记须知 为了您的合法权益能够得到充分的保障，请在填写登记书前仔细阅读以下内容，并在须知后签字确认。（该须知和《动产抵押登记书》双面打印） 一、申请人须使用标准A4纸张、黑色钢笔、签字笔填写或打印登记书。 二、申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。 三、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 四、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押： （一）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （二）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （三）依法被查封、扣押、监管的财产； （四）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 五、《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（四）生产设备、原材料、半成品、产品。 六、《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 七、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第二条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门(以下简称登记机关)办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 本办法所称工商行政管理部门，包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门。 八、《动产抵押登记办法》第三条动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的代理人到登记机关办理。 当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。 九、《动产抵押登记办法》第四条当事人设立抵押权符合本办法第二条所规定情形的，应当持下列文件向登记机关办理设立登记： (一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》； (二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； (三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 十、《动产抵押登记办法》第六条抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容需要变更的，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理变更登记： (一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记变更书》； (二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； (三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 十一、《动产抵押登记办法》第七条在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形下，当事人应当持下列文件，向原登记机关办理注销登记： (一)抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记注销书》； (二)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； (三)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 十二、《动产抵押登记办法》第十条有关单位和个人可以登录企业信用信息公示系统查询有关动产抵押登记信息，也可以持合法身份证明文件，到登记机关查阅、抄录动产抵押登记档案。 抵押人：（公章）抵押权人：（公章）代理人签字：代理人签字： 年月日年月日
动产抵押权的追及效力分析
遇到房地产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/984702176.html, 动产抵押权的追及效力分析 本文分析了动产抵押权追及效力，动产抵押权的公示与不动产抵押权的公示不同。不动产抵押权的公示方式是登记，而且是强制登记;动产抵押权的公示方式也是登记，但却不是强制登记而是登记对抗主义。所以动产抵押权没有追及效力。 物权的追及效力是指物权成立后，不论标的物辗转至何处，物权人均可追及至物之所在，从而直接支配该物的权利。几乎所有的物权法教科书论及于此，都以抵押权的追及效力为例进行说明。的确，物权的追及效力在抵押权这里体现得最为明显;但是，传统物权法中的抵押权客体仅仅限于不动产——至于动产的物权担保方式，则付诸于动产质押——所谓的抵押权的追及效力其实就只指不动产抵押权的追及效力。这种传统物权的观点放到中国的语境下是否同样合适，这可能就需要一番考察。 不动产物权变动的方式：登记 众所周知，不动产物权变动的方式为登记，任何依法律行为发生
的物权变动都必须在不动产登记簿上体现，否则其物权变动不获得法律的认可。这样的强制登记，学说称之为登记成立主义。登记成立主义使得第三人可以通过查询登记簿的形式了解不动产的权属情况。如甲向乙借款10万元，用自己的一处房屋给乙提供抵押，并且也办理了抵押权登记，后来甲又因资金紧张而准备把该房屋出卖给丙。丙有义务去查询登记簿，看看甲是否为真正的所有权人，看看该房屋上是否还存在其他的权利。由于该抵押权已经登记，那么不论甲是否告诉丙该房屋已经被抵押的事实，丙都会知道乙的抵押权的存在。如果他仍然愿意购买此房屋，那么他就必须承担日后该房屋上抵押权行使的不利后果(尽管事实上丙往往会通过代为清偿、提存价款等方式来避免此不利后果)。所以，当甲欠乙的债务到期未能清偿时，尽管该抵押权的标的物已经被出卖给丙，基于抵押权的追及效力，乙仍可追及至丙处行使抵押权，将该房屋变价并从所得价款中优先清偿。抵押权的追及效力固然是保护了抵押权人乙的利益，但却使抵押物的买受人丙陷入了“赔了夫人又折兵”的尴尬境地。但这对两者仍是公平的，因为丙对此事先知情，再加上代为清偿、提存价款等保护手段，所以不动产抵押权的追及效力已经在抵押权人和第三人之间实现了利益平衡。基于这个原因，我们说不动产抵押权的追及效力是一个合理的制度。 我国的担保法不仅规定了不动产抵押，还与时俱进地突破大陆法担保物权体系，在担保法中明确规定了动产抵押制度。在抵押物范围
防范抵押权与租赁权的冲突风险,维护银行的合法利益
防范抵押权与租赁权的冲突风险，维护银行的合法利益 作者：上海分行法律事务部发布时间：2014-08-04 近期我行发生多件抵押权与租赁权冲突的纠纷，即银行与抵押人设定的抵押权，与抵押人与承租人设定的租赁权产生法律冲突，银行陷入贷款客户设置的法律陷阱，严重影响我行抵押权的顺利实现。 如某公司与我行签订了流动资金借款合同，向我行贷款1500万元，并以公司法定代表人叶某及其配偶名下的房产作为抵押。贷款到期后，公司不能按约还款，我行诉至法院,要求公司归还欠款并对抵押物享有优先受偿权。此案经法院判决执行，执行中案外人张某拿出一份与叶某在银行贷款前签订的房屋租赁合同，租赁期限长达16年，租金一次性已由叶某收取。银行的抵押权与租赁权产生冲突，这种一次性收取长期租赁合同期内全部租金行为导致优先受偿权难以实现，贷款风险产生。 一、以一次性收取长期租赁合同期内全部租金方式损害银行权益行为的特点和危害 一次性收取长期租赁合同期内全部租金方式、其特点有三个，一是承租人与抵押人签订的租赁合同期限长，由于租赁合同最长期限不能超过20年，因此这类租赁合同的期限一般都在十几年至20年之间；二是整个租赁期间的租金，承租人已经一次性缴清，并能提供相应的付款凭证；三是签订租赁合同的时间早于签订抵押合同的时间。 其危害是：抵押人既将抵押物设定抵押权、又与他人签订长期租赁合同产生长期租赁权，在债务人无其他资产偿债的情况下，利用“买卖不破租赁”的法律冲突、善意第三人的利益保护制度，人为造成抵押权与租赁权的冲突。产生的后果就是造成抵押物拍卖难度加大、抵押物的价值大打折扣，或者银行被迫承诺将抵押资产拍卖款先退租金、补偿损失给承租人，余下较少的款项才进行偿债，实质上丧失了抵押权人的优先受偿权。 二、相关的法律规定 1、房屋租赁虽然需备案登记，但登记不是合同生效的要件 虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》和建设部《城市房屋租赁管理办法》规定房屋租赁应向房产管理部门备案登记，但未规定登记为生效要件，并且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第四条规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。可见，房屋租赁合同未经备案登记，同样具有法律效力。 2、租赁权与抵押权冲突时的效力规定 根据《担保法》第四十八条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”；《物权法》第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”和《担保法》司法解释第六十五条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”可见，如果租赁合同的签订日
善意取得制度适用范围新探
善意取得制度适用范围新探 善意取得制度适用范围新探 福建省永春县人民法院 张燕妮 善意取得，亦称即时取得，是指无处分权人擅自处分财产权于第三人，如第三人在有偿取得该财产权时出于善意，即依法取得该财产权。善意取得包括财产权的取得与他物权的设定两个方面。这里所说的他物权，仅限于担保物权。 善意取得制度，是民法物权中的一项重要制度，对于促进和保护交易安全，维护市场经济秩序起着积极作用，因而为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，其中对于善意取得适用范围这一问题探讨中，我国传统理论仅限于动产且界定不明确，而对于动产担保物权及债权可否适用善意取得制度较少涉及，故有必要以其进行阐述与探讨。 一、善意取得制度及其适用范围概说 （一）善意取得制度的存在基础 善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。
① 立法者缘何设立善意取得制度？法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题，理论界一直存在争议，各种学说莫衷一是。主要有这几种观点：（1）即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。（2）权利外像说。该理论认为依物权公示主义，凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。（3）权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能，因而善意受让人取得权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。（5）法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。②上述学说尽管角度不一，但其基本立场均是为了维护交易。本文采用占有效力说，认为占有之公信力是善意第三人与无处分权人进行交易的法律基础。 善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让
船舶优先权与船舶抵押权竞合解析—兼评《海商法》第25条(一)
船舶优先权与船舶抵押权竞合解析—兼评《海商法》第25条(一) 内容摘要：同一海产上，有数担保物权时，各类型权利间关系若何，各国法规定不一，我国海商法第25条对此亦有所明文，但该条的简单化处理，其合理性与当事人利益保护的立法主旨，已有所不符，因此从比较法等角度对该问题作以学理性的研究甚有必要。 海事法领域，基于船舶人格化理论要求，满足债权人权利的一般责任财产往往限于船舶等海产，且各债权的受偿一般还要受责任限制制度的约束。因此，若某船之上并存数个类型不同之担保物权时，如何处理其间关系，于当事人利益关系甚巨。虽海商法颁行时曾试图以明文一概解决这一问题，但时至今日，理论层面的困惑及实务领域的混乱仍较为普遍，值得吾人研究。 一、《海商法》第25条之合理性质疑 传统民法中，数种性质不同的担保物权并存一物上时，一般依成立先后定其顺位。但一海产上存在数种海事担保物权时，尤其在标的船舶上既有优先权，又有抵押权时，各自债权如何受偿，是否仍依成立先后以决，各国立法规定不一。仿效日本等国立法，我国海商法第25条一般性地赋予优先权优先于抵押权的地位，即“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。就本条十几年来的实施状况看，立法的超前性技术特征曾有效的推动我国航运事业的迅猛拓展。然而，时过境迁，这种不留余地的做法事实上已无法抵御现实的考验。 鉴于优先权生成于法律的直接规定，并有较强的政策性，第25条不失为法律于社会正义与个人利益寻求平衡的产物；又“因抵押权系由当事人之契约发生，恐船舶所有人于优先权发生时，任意设定抵押权，以图妨害，又船舶抵押权已因契约而生优先权及追及权，故抵押权本身已有保障能力，为图无自卫能力之债权有所保障，法律特以明文强制规定”1]。但优先权绝对优先地位的立法安排，是否利于社会政策的推行及社会正义的保障，值得探讨： 首先，船舶担保领域，债权人利益皆系于海产一身，任何权利的优先行使，动一必触全身，影响其他债权的受偿。但过度担心抵押权会不当威胁优先权的保障则大可不必。虽然抵押权多以契约而生，优先权发生时，任意设定抵押权对优先权会有所影响，但这个问题完全可以通过对抵押权效力内容的合理构建予以解决。事实上，优先权后于抵押权的情形也是可能存在的，而第25条法定顺位通过优先权的让与也可以规避。因为我国海商法第27条认可了优先权的让与性，在抵押权人受让优先权而不影响善意第三人利益前提下，权利人自可自由决定权利的行使，海产上海事担保物权的顺位实际上也就存在变更的可能性了。再者，优先权优于抵押权的对立面，并不当然就是抵押权优先于船舶优先权，实际上，如果有较合理的次序加以规制，如在有些情况下，对于恶意设定抵押权的，船舶优先权人仍可当然有优先抵押权的效力，这种多层次利益的冲突完全是可以克服的。 其次，本来船舶优先权与船舶抵押权同为担保物权，应无优劣之分，虽法律规定优先权多基于政策性考虑，但实际上，对抵押权及其效力的安排也有较强政策性。若一国为发展海运事业可以规定船舶优先权有较强保障，是否在一国金融贸易事业较弱时，对抵押权更应有较强的保障呢？尤其在现今船舶已作为主要抵押融资手段的情况下。而在某种情形下，船舶抵押权人往往也是更应该得到保护的，比如，为船舶运营举债而设定抵押权的，较之船舶在营运中因侵权行为产生的赔偿请求权，孰更值得保护，一目了然，但在我国此种立法例下，船舶营运人的过失行为而产生的负担优先于抵押权的实现，行为的风险则可能转嫁而由抵押权人承担，显失周全；虽然有理论认为“优先权虽不公开，但需受法律明文规定的限制，其债权人数字虽庞大，但限于海产之执行，而抵押权除受陆上财产之保障外，且得代位向保险人行使权利”，然孰不知，保险之债之特色即在不确定性，从其产生乃至责任之开始，都是抵押权人所无法控制的，而抵押权人在海产之外有所保障更是受若干因素限制，一方面，不得不面临其他债权人的竞争，另则，还要考虑债务人本身信用等诸多不确定因素；而在优先权发
物权法规定的动产抵押范围
一、物权法规定的动产抵押范围 1、飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确定，其交易也须进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行政管理的需要。对其自可象不动产那样可通过登记来实现抵押的公示效果。 2、企业之机器设备、农业用具、牲畜。这类动产是企业或农人生产所必须，只能设立抵押之担保方式。因而，我觉得对此类动产应当分别设立专门的登记制度及登记机关。应该说，对这种动产进行专门的抵押登记，规定第三人的查询义务，比较便于第三人掌握。且这几类动产流动性小，采登记制度不会对交易之顺畅产生太大影响。但需说明的一点是，可抵押之牲畜应仅限于生产性牲畜，而对于羊、猪、鸡、鸭之类不具生产力者，则不应允许设立抵押。 3、企业之产品、材料等动产。此类动产因其流动性较大，允许设立抵押显然不利于对抵押权人及第三人利益的保护。而采取登记制度，规定第三人的查询义务、又势必影响交易的正常进行。因而，此类动产不应允许单独设立抵押，但可与企业其他财产一并设立浮动担保。 二、动产抵押进行登记需要的材料 动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。
当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件： 1、抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》； 2、抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。 委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。 三、动产抵押期限 1、抵押权是有期限的，但抵押期限应由法律作出明文规定。就抵押权而言，意味着抵押一旦设立，抵押人就得听任抵押权人的摆布，完全失去了自我保护和救济的条件，而债权人则可高枕无忧，甚至怠于行使权利，损害抵押人利益。这对抵押人是不公平的，所以当事人不得约定抵押权的存续期间 2、从抵押权设立的目的来看，它是用来担保债权得以实现，而债权是有期限的，要求抵押权无期限显然显失公平；其次，从对抵押物的利用效率上看，抵押权的无期限性将会极大的影响抵押人对抵押物的利用，从而最终影响抵押制度的健康发展。 3、抵押权从性质上讲是担保物权，它应具备物权的根本特征，按照一般担保理论，抵押权消灭的事由主要有四种，即主债权消灭、抵押人放弃抵押权、抵押物灭失和抵押权实现。 4、担保法第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定对抵押权效力存续期限作了明确规定。依此规定，只要债权存在，抵押权就存在；债权消灭，抵押权才消灭。抵押担保的债权因清偿、提存、
2020司法考试民法考点：善意取得与拾得遗失物
2020司法考试民法考点：善意取得与拾得遗失物 2016司法考试民法考点：善意取得与拾得遗失物 一、善意取得 (一)概述 1.盗赃、遗失物等原则上不适用善意取得 2.债权不存在善意取得，股权和票据权利可以善意取得(名义股 东处分行为;股权二卖) (二)不动产所有权善意取得要件 1.不动产登记簿出现权属登记错误 2.不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分 3.第三人受让时为善意 PS:不动产登记簿上有异议登记(15天未起诉的除外)、预告登记、抵押登记，第三人不得主张为善意 4.第三人以合理价格受让(包括互易、抵债) 5.办理了过户登记 (三)动产所有权善意取得要件 1.须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有 PS:下列动产不适用善意取得 (1)占有脱离物，如遗失物、盗赃(因欺诈、胁迫而移转占有的动产即使属于赃物，也不属于盗 赃，可适用善意取得) (2)货币
(3)禁止流通物 2.动产占有人(直接占有或者接间接占有)实施无权处分 3.第三人受让时善意 4.合理的价格受让 5.完成交付(不可以是占有改定) (四)担保物权的善意取得 1.善意取得质权、抵押权，不要求“以合理的价格受让” 2.不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件;动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件 3.占有改定不能设置动产质权 4.留置权的善意取得不以无权处分为前提 (五)占有脱离物原则上不可以善意取得 物权法107： 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 PS:无价记名证券不适用107条 占有脱离物可以善意取得留置权和当铺质权 (六)善意取得的法律效果 物权法108： 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析 摘要：通过对我国刑法分则罪名竞合梳理与分析，得出自己的感悟。 关键字：法条竞合、想象竞合、梳理与分析 一．概念明晰 做这一题目，首先明确一个前提，“罪名竞合”是什么概念。 我认为此“罪名”应该强调两点：想象竞合与法条竞合。要对其进行梳理，必须从我国现行刑法典的法条着手，故我偏重于整理法条竞合。 由于我的能力有限，因行为的特殊性构成想象竞合的罪名、法条竞合的罪名、有争议的竞合罪名只能混列在一起，难以挑拣出来。以下仅为我个人观点，希望老师批评指正。 梳理我国刑法分则中的法条竞合，需要对以下诸多概念有一个统一的、清楚的认识：1.法条竞合的概念2.法条竞合的分类3.法条竞合定罪量刑的原则。 由于主体部分在梳理，所以简要分析一下上述概念。 （1）法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。 （2）分类，周光全教授将法条竞合为五类：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系。张明楷教授则认为，择一关系不是法条竞合，补充和包容关系是特别关系的特别表述。 我个人认为，补充关系不是特别关系的特殊形式，二者应该并立。因为特殊关系中，一般法条完全包含特别法条的犯罪构成要件。而补充关系中，普通法条与特别法条是相对并列的，二者的统一性在于规定属于同一个大类中并列的不同形式的犯罪的构成要件，而且也绝对不是完全对立的择一关系。同理，包容关系中的两个法条也仅仅是外延存在交集，并非纯的包含关系，所以还是同意这种五类的划分方法。 （3）法律适用原则，特别法优于普通法；重法优于轻法；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。
动产抵押登记的公示效力
动产抵押制度是目前现代化国家都已普遍确立的一种担保制度。我国1995年通过的《担保法》将其确立为我国一种基本的担保方式。动产抵押权作为一种担保物权，不移转占有性是动产抵押的生命力所在，但也正是这一特性给动产抵押在理论构建和实践运用中带来了无可回避 一、问题的提出虽然动产物权存在、变动应以占有为公示，但因动产抵押的设立并不移转物之占有，因而无法以此方式为公示。所以各国普采登记以为公示，未经公示登记，抵押权不能成立（登记生效主义），或抵押虽可成立，但无法对抗第三人（登记对抗主义）。而只要进行了登记，便可产生对抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售该抵押动产后，第三人仍应受该动产已为抵押之瑕疵，抵押权人于债务人到期未清偿债务时，可依物权之追及 动产抵押登记的目的当然在于维护物权变 动的公示原则，向社会公开物之抵押状态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险。然而，此登记真能达到立法者所期望的公示目的吗？就动产而言，从一般的交易习惯出发，各国法律都已认可了权利自动产交付之日起转移，不以登记为公示。因而法律规定动产抵押以登记为公示便使得动产交易与动产抵押在公示方式上产生了差异。那么，在这种差异下，动产抵押的公示效果如何呢？若甲将金表向丙进行抵押，并向登记机关进行了登记，然后再卖给乙，此时，依动产抵押之公示原则，丙既已将金表进行了抵押登记，便算是对包括乙在内的第三人进行了公示，从而应享有对抗第三人之权利，因而仍可以追及乙主张对该金表的抵押权。但因甲仍占有该金表，依动产交易的公示原则，乙基于甲之占有而信其为该金表的完整所有权人，从而与之为买卖应受公信力保护，从而应取得该金表之无瑕疵所有权，因为此时甲对金表之所有权从占有公示角度看，并没有任何瑕疵。此时，动产抵押的登记对抗效力便与第三人（乙）之善意取得效力产生了冲突。其结果是第三人（乙）无法受到公信力（善意取得）的保护。这对乙显然不公平。因为，一方面，这有违于动产交易公示所具有的公信力原则。动产交易以占有为其公示，乙基于甲占有金表而与其交易自应受公信力的保护。另一方面，法律对乙善意取得的要求仅仅是甲占有金表及乙属于善意，并不以乙查阅该金表是否已登记为必要条件。既然如此，丙对金表的抵押登记便不可能对乙产生任何的公示效果，也就是说，这种登记并没有起到将金表之抵押状况公之于众的目的，并没有产生使乙知道该金表已经抵押的现实可能。而以这种不可能产生公示效果的登记来使动产抵押权具有了公示对抗效力，显然有违公示原则保护善意第三人的基本目的。要想使这种登记具有公示效果，除非在法律上强行规定动产购买人有查询登记义务。然“动产买卖实乃日常必要之事，经常查阅登记薄非但耗神费力，一般交易行为亦必深受妨害”。无论从交易习惯上看，还是从法律关于动产交易的规定上看，我们均不应当为第三人设定查询义务。既然不能为第三人设定查询义务，动产抵押登记便不可能起到真正的公示效果。而究其原因，则正在于动产买卖 不登记不得对抗第三人，已登记便可对抗第三人已 经成为我国目前物权立法上的固定模式，人们也想当然的形成了这样一种固定思维，而似乎忽略了这一模式背后的实质目标。以上问题从理论和实践操作上对动产抵押以登记为公示的合理性以沉重一击，并且对动产抵押制度本身提出了挑战。那么，我们是否可因此而取消动 综观各国立法，动产抵押制度已是目前各国普遍确立的制度，并已在 现实社会中起着越来越大的作用，这是无可否认的历史事实。而且，各国均已规定了登记制度以使动产抵押得以公示，从形式上满足了公示原则。但动产抵押与动产交易在公示方式上的不一致使动产抵押的公示效果并未达到。但如果仅以此为由便否认动产抵押的存在，显然有悖于社会经济生活的实际要求。因此，我们说，既然动产抵押制度的存在己经成为历史必 二、国 外对此问题之解决及我国立法之检讨（一）国外对此问题的解决。西方发达资本主
抵押权与租赁权的冲突与协调
抵押权与租赁权的冲突与协调 孙鹏西南政法大学副教授 , 王勤劳西南政法大 学讲师 作为把握物之交换价值的担保物权，抵押权完全可能与把握物的使用价值的租赁权并存于同一物上。同一物上并存抵押权和租赁权包括两种情形，即租赁权先于抵押权设立和抵押权先于租赁权设立。无论哪一种情形，只要在抵押权实行时租赁权仍然存在，就可能发生租赁权与抵押权的冲突，各国法律基本上都以权利设立之先后确定权利效力之优劣：若租赁权设立在先，则该租赁权原则上不受后设定的抵押权的影响;若抵押权设立在先，则后设定的租赁权原则上不能妨碍该抵押权的效力。我国《担保法》、《物权法》也基本上依此原理处理抵押权和租赁权的关系，然而，现行法的相关规定是否完全合理与必要，特别是，能否通过现行法的改良与补充，更充分、有效地协调抵押权与租赁权之冲突，值得在法学上进行深入地探索与研究。 一、已出租的财产被抵押 在已经出租的财产上设立抵押权后，抵押权人实行其抵押权之前，毫无疑问，承租人可继续保有租赁物(抵押物)的使用价值而抵押权人支配抵押物的交换价值，二者大可相安无事。然而，一旦债务人到期不履行债务，导致抵押权人实行抵押权，就会引发一个不可回避
的问题：租赁权能否继续存在于抵押物之上?因实行而取得抵押物所有权的人是否仍受原租赁合同的约束? 对此，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第65条对此做了更为具体的说明，规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《物权法》第190条也承继了这些立法的精神，规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。 综观这些规定，在已经出租的财产上设立抵押，不能影响在先的租赁关系。在抵押权实行前，抵押权人固然不能要求终止租赁合同，纵然抵押权实行，抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担。如前所述，在抵押权实行前，既存的租赁关系并不对抵押权构成妨碍，其与抵押权本该“和平共处”。而在抵押权实行时，抵押物上的租赁关系可能影响实行程序的进行，特别是可能影响抵押物的变价价格，法律缘何仍维持租赁权的效力?学者们一般将其归结于“买卖不破租赁”的原则， [1]其实在先租赁权不受抵押权实行影响的真正原因，乃其作为物权化的债权，基于前物权优于后物权的原则，本就具有对抗后设抵押权的效力。从抵押权人的角度看，其设立抵押权时若已知该抵押物上存在租赁关系，则抵押权人必然将租赁关系纳入抵押物价值计算范
2016年司法考试民法基础知识：善意取得
2016年司法考试民法基础知识：善意取得 2016年司法考试民法基础知识：善意取得。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （1）概念 善意取得亦称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。此处的善意第三人即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人。 （2）构成要件 A、可以是动产和不动产 △注意：动产必须是占有委托物--自愿（基于合同、共有关系而丧失占有）占有脱离物--遗失物、盗窃物（原则上不适用善意取得） △所有权人（遗失人）有权选择 a、主观标准，2年（除斥期间）内，自知道或者应当知道之日起算，从第三人处可以索回自己的遗失物 (a)原则上是无偿取回 (b)第人三自拍卖、有经营资格的出卖人处取得，所有人返还价金后取回 b、直接要求物权处分人赔偿--注意这里的诉讼实效问题（两年） B、占有人、名义登记人实施无权处分行为 C、第三人为善意 D、第三人支付对价---受让价格合理
E、第三人取得动产占有或者变更不动产登记----已经交付或者登记 （3）善意取得的法律效果 A、在原权利人与受让人之间，原权利人丧失标的物所有权，而受让人则基于善意取得制度而获得标的物所有权。 B、在让与人与受让人之间，让与人与受让人基于有偿法律行为而发生债的法律关系，在受让人获得标的物所有权以后，应当承担向让与人支付价款的义务，而不能根据让与人无权处分而拒绝支付价款。法律敎育网 C、在原权利人与让与人之间，由于善意取得的法律效果是所有权发生转移，因此原权利人无权要求让与人返还原物，只能要求无权处分人承担赔偿责任，也可以要求让与人返还不当得利。【历年真题】：2004-3-7 、2008-3-13 （4）根据《物权法》的规定，在理解善意取得制度时，应当注意以下几点： A、除了动产可以适用善意取得制度外，不动产上也可以适用善意取得制度。当然不动产的善意取得以登记为要件。 B、拾得遗失物、赃物不能适用善意取得制度。漂流物、隐藏物、埋藏物适用同样规则。 C、善意取得不但适用于所有权的取得，也适用于他物权的取得。因此建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可以善意取得。 D、受让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。 （5）总结归纳：民法中的善意第三人保护规则 A、善意取得
关于不动产抵押权与租赁权竞合的法律分析
关于不动产抵押权与租赁权竞合的法律分析在我国实践过程中，不动产抵押权与租赁权并存在于同一不动产上的现象非常普遍。不动产所有人在不动产上设定抵押后，其并不需要转移抵押财产给债权人，抵押人仍然对抵押财产享有占有、使用、收益的权利。根据物尽其用的原则，抵押人一般都会在抵押的不动产上再设立一个租赁权。当租赁权和抵押权产生竞合的时候，在实际操作的过程中就不可避免的产生一定的矛盾。 一、先抵押后租赁的情形 《担保法解释》第66条第1款规定:“抵押人将己抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”该条款直接排除了“买卖不破租赁”的适用。不动产受让人可以毫无负担的购买抵押财产。后设立租赁权的承租人不能对不动产受让人主张权利。从而，很好的维护了抵押权人的利益。 案例一 王某于2003年5月向张某借款20万元，约定借款期为一年，并将其所有的一套房屋作为抵押，双方办理了抵押登记。同年7月，王某把其房屋出租给了李某，约定租期为2年，租金为每年1万元。事后，王某未将房屋出租的情况告知予张某。2004年6月，张某向王某主张债权，王某因经商失败，无力偿还，双方经协商后决定将房屋出卖，卖得房款偿还债务，但并未告知李某。但数月后无人购买该房。后因张某儿子结
婚需要一处房产，张某与王某商定一该房屋抵消20万的债务，双方于同年7月办理了产权过户手续。8月，张某要求李某要么增加房租，要么解除租房合同。李某不同意，要求行使“优先购买权”以20万购买该房屋，双方未协商一致，张某向法院提起诉讼。 本案中，张某与王某的抵押权先行设立并且办理了抵押登记。王某与李某的租赁权后设立。根据《担保法解释》第66条的规定，王某的租赁合同不能阻碍张某抵押权的实现。实现抵押权后的房屋受让人是不需要再承受该房屋上的租赁合同。 不动产抵押权的设立必须办理抵押登记才能生效。房屋承租人可以通过抵押财产登记查询的方式了解到房屋上权利负担的情况。在有途径知道不动产上可能存在其他权利负担的情况下，承租人没有主动了解而订立租赁合同，就要承担相应的法律风险。若是，不动产抵押后再设立租赁权，仍然适用“买卖不破租赁”的规则，那么抵押权就会变得很不确定，抵押权的效力就会收到很大的影响。此外，这种规定也是为了防止出租人与承租人相互串通损害抵押权人利益的一种方式。因为，抵押财产上负担一个租赁权对抵押物价值的实现还是存在一定的消极影响。 二、先租赁后抵押的情形 我国《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产己出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”本条是关于我国不动产抵押权
竞合分析
北京市南窑旅游资源竞合分析 【论文摘要】从地域关系、主要客源等方面分析南窖乡的主要竞合对象,并通过分析南窖乡现有的产业资源提出其可发展的旅游项目以及可利用的旅游资源,就南郊乡各村的旅游资源发展方向进行分析与定位,以期为南窖乡生态旅游产业发展提供参考。 【论文关键词】旅游资源;竞合分析;定位;北京市;南窖乡 南窖乡位于位于北京市房山区西北部山区,乡中心距108国道8 km。总面积40 km2,全乡所辖8个行政村,现有耕地521.33 hm2,粮食总产量130 t。主要的矿产资源有煤炭、石材、石灰石,同时还有果树、旅游、山场和牧草等资源。有各种果树40万株,主要品种有良乡板栗、柿子、核桃等,干鲜果品历史最高产量达2 440 t。南窖乡东南部为石灰系岩石山地,西北部为石灰岩山地。土质以山地褐土和黄褐土为主,土壤中性微酸。第一论文范文网https://www.wendangku.net/doc/984702176.html, 编辑。 平均海拔754.9 m,大部分地区处在203~700 m,适宜板栗、柿子、核桃等果树生长。其中板栗是名特优品种,是“良乡板栗”的主产地。现有板栗树10.7万株,种植面积185 hm2,年产量220 t,市场销售广阔,产品供不应求。现对南窖乡旅游资源进行分析。 1竞合分析 南窖乡旅游产业发展初期,主要的竞争对象为南窖乡周边、房山区的其他旅游资源,如十渡、琉璃河、周口店遗址等,竞争的主要方面是对客源的争夺,因此首先明确客源至关重要[1]。京郊旅游的大部分客源为北京和河北的双休日旅游或小长假出游的游人,以旅游团、家庭自驾游、学生或同事的团体出游为主。游人主要目的是为从日常的生活中解脱出来,改换心情,主要游玩活动为欣赏京郊山区的美景以及体验以景色为依托开发的一些游乐项目,观看一些文化历史的遗址,体验农家乐和采摘活动等[2]。 南窖乡主要竞争对象都有主要旅游景观,如十渡镇——主要以优美景色为主,有漂流、蹦极等活动,竞争力强;周口店镇——周口店遗址,历史悠久;琉璃河镇——琉璃河大桥和琉璃河遗址等自然以及文物遗址资源等。周边旅游的优势:起步较早,名气较大,文物资源有些历史悠久,交通可达性强;劣势:有些基础设施不够完善,同一个地方旅游资源指向单一,难以引起游客的再度旅游兴趣。 南窖乡优势以及建设方向:特色资源丰富,有人文资源、自然资源、古建资源等,可以享受到多方面的文化和娱乐活动;充分发展基础设施,形成一定的产业规模吸引游客;生态环境保 存好,遭受破坏小;由于去过的人少,对游人有神秘的吸引力;南窖乡的遗址可以让游人进行体验式旅游,不只是观光;发展生态农村[3],体验更高级别的农家乐;南窖乡现状资源丰富,涵盖了各色旅游资源,需要兼顾各个方面的同时应做好重点景观的突出,使每个村都有各自的特色和重点,并将其整合起来,形成南窖乡的京郊农村旅游链。要充分发挥并扩大每个村的资源和优
动产抵押登记流程
一、动产抵押登记流程法律规定 １、企业、个体工商户、农业生产经营者以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称登记机关）办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人 ２、动产抵押登记的设立、变更和注销，可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理，也可以由抵押合同双方共同委托的代理人到登记机关办理。 二、动产抵押登记材料 （一）抵押人、抵押权人签字或者盖章的《动产抵押登记书》； （二）抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件； （三）抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。 三、动产抵押登记载明内容 （一）抵押人、抵押权人名称（姓名）、住所地等； （二）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （三）被担保债权的种类和数额； （四）抵押担保的范围； （五）债务人履行债务的期限；
（六）抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的姓名、联系方式等； （七）抵押人、抵押权人签字或者盖章； （八）抵押人、抵押权人认为其他应当登记的抵押权信息。 四、动产抵押登记流程 １、客户审核 严格按照ＸＸＸ借款客户审查标准考察客户，符合借款条件的客户考虑办理动产抵押。 ２、抵押物调查 客户经理及风控部对借款客户抵押物进行审查，查询抵押物是否足值、是否存在抵押、查封等情况，抵押物达到要求的，进行动产评估。 ３、评估 动产抵押需提供评估报告，对于符合ＸＸＸＸ借款标准的客户，由指定评估公司进行动产评估，评估公司会在２－３个工作日内出具评估报告，评估费由客户支付。 ４、准备所需资料 动产抵押需向工商局提交以下材料，需提前准备。 （１）双方签字或盖章的动产抵押登记书附动产评估明细（一式三份）；