王丽萍 对契约自由及其限制的理性思考
哲学社会科学版<双月刊>
山东大学学报
2006年第6期
对契约自由及其限制的理性思考
王丽萍
(山东大学法学院,山东济南250100)
摘要:契约自由是私法的基本原则。在自由资本主义时期,将契约自由绝对化,因其带来了一系列严峻的社会问题,各国采取措施对其加以限制。但这并不意味着/契约的衰落或死亡0,相反是契约法理论在新的历史时期的丰富与发展。契约自由是合同法的基石和灵魂,同时,必须辅之以适当的限制、适度的国家干预。但是,国家干预从本质上说只能是手段而不是目的,如果忽视市场对于资源配置的基础性调节作用,忽视对自然人、法人作为市场经济主体的主体意识和自由意志的尊重,把政府调控的手段目的化、政府调控的功能绝对化、政府调控的形式随意化,则必然导致我国社会主义市场经济发展方向的扭曲。
关键词:契约自由;限制;格式合同
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1001-9839(2006)06-0110-06
Reflections on Freedo m of Contract and its Li m itation
WANG L-i ping
(School of Law,Shandong Uni v ersit y,Jinan250100,P.R.Chi n a)
Abstract:F reedo m of contract is t he basic princi ple of private la w.I n tm i es o f free capita lis m,t he abso-
l utist v i e w of freedo m of contract caused a trai n of serious soci al pr oble m s.Therefore,m easures w ere
ta ke n i n different c ountries to lm i it it.Ho wever,this does not necessarily mean"the decli ne and de m ise
of c ontr act",but rather it is the de vel op ment and perfection of contract theor y i n a ne w period.Freedo m
of c ontr act is the base and spirit of Contract La w,subject i ng to appropriate lm i its and contr o l of the state.
T herefore,contr o l of the state is the essentialm eans rather than purpose.Further more,if w e i gnore the
f unda m e ntal functi on of mar ket to distri bute r esources,if we do not r espect t he subjects of mar ket and
the i r free w il,l and if we re gard the control of the state as pur pose,the re gulator y f unction of govern m e nt
as abso l ute,the d i stort i on of the devel opment of our socialist mar ket econo m y w ill r esult i n.
K ey wor ds:free do m of co ntrac;t lm i itation;sta ndard contr act
主体平等、契约自由是合同关系成立的前提条件。我国5合同法6在强调意思自治、契约自由的同时,强调国家适当的干预,从而达到效率与公平的统一。本文从法经济学的角度,在研究自由资本主义和垄断资本主义时期的契约自由和国家干预基础上,探析合同法上对契约自由加以限制的必要性。在缺乏私法传统的我国,强调契约自由和适度的国家干预有着特别重要的价值。
收稿日期:20060620
基金项目:本成果为山东省法学研究基地重点课题/社会弱势群体权益保障研究0(05J DF02)的阶段性研究成果之一。
作者简介:王丽萍(1965),女,山东威海人,山东大学法学院教授,法学博士,研究方向为民商法学。
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对契约自由及其限制的理性思考
一、自由资本主义时期契约自由的绝对化
按照自由经济学派的观点,自由经济是基于以下基本的理论预设:(1)理性人;(2)法律人格上的平等与行为自由;(3)完全竞争;(4)社会利益表现为个人利益的总和。[1]最大化、均衡和效率是解释理性行为的三大基本概念。理性人可以具体化为生产者、销售者和消费者,他们处于经济利益相对应的商品交换的两极:处于一极的生产者和销售者追求利润的最大化,因而千方百计以尽可能低的投入(即成本)获得尽可能高的产出;处于另一极的消费者则追求效用最大化,以尽可能低的成本获得品质、性能好的产品或服务。亚当#斯密把理性人也称为经济人,他认为喜欢交换是人的本质的基本属性,人们在相互交换产品、提供服务时,遵循的是个人利益原则,他曾经不无讽刺地说道:/我从不准备怀疑任何人在利己方面的缺陷。0实际上,人们在市场交易活动中的利己之心,已成为以后经济学界所有理论研究的假设前提条件。[2](第288页)人格平等和行为自由是理性人的必要前提,只有自由竞争的主体之间人格平等、意志自由,契约的约定才能反映双方的意愿,契约的内容才有可能是当事人的合意。亚当#斯密的/看不见的手0的学说就是一种关于所有市场都是完全竞争的经济学说。他非常形象地把市场机制比喻成一双在无形中控制着市场中运作与价格等方方面面的看不见的手。市场机制实质上就是价值规律的作用机制,是市场机体内价格、供求和竞争等因素之间互为因果、互相制约的联系和作用。在这样一种条件下,市场将产生资源的有效配置,从而使生产处于其生产可能性边界上。当所有行业都受到完全竞争的抑制与平衡作用时,市场便能够使用最有效率的技术和最低数量的投入,生产出有效的产品。
在假定的完全竞争的理想市场条件下,理性人有追求最大化、均衡、效率的天然冲动,他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调;同时,由于理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,根据产品及其价格的完全信息进行谈判,从而在对双方都最有利的价格水平上完成交换。尽管理性人追求的仅仅是他个人的利益,但当他实现个人利益时又常常促进了社会利益,甚至比他真正想促进的社会利益时所提到的效果更大。
从法学的角度来说,意思自治、契约自由的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可以根据自己的选择预见法律行为的后果,维护交易关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。可见,意思自治、契约自由是顺应经济发展的需要而产生的。在自由资本主义时期,鉴于民事主体地位的平等性和互换性,国家采取放任主义的态度,由民事主体根据自己的自由意思,通过相互平等的协商,决定他们之间的权利义务关系,他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力,不仅作为他们行使权利和履行义务的基准,而且作为法院裁判的基准;当民事主体在民事活动中追求自己的利益的同时造成他人损害时,由造成这一损害的主体承担民事责任,并且仅在他对于损害的发生存在故意或过失时,才承担民事责任,这就是法律中的自己责任或过失责任原则。[3]契约必须严守,体现了形式正义,强调尊重当事人的意愿,至于当事人之间是否存在利害关系,经济实力是否相差悬殊,订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验,或者履行契约时是社会经济条件已经发生根本的变更等,均在所不问。可以说,制度上的自由经济体制和理论上的经济自由学说,正是私法上意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。契约法关注并为无调节(自由市场)的经济行为成果提供自由的保障,其巧妙地配合了19世纪自由经济的发展,契约法和自由经济,都把其当事人当作个体经济单位看待,它们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。[4]世界上第一部有重大影响的民法典)))1804年5法国民法典6就充分体现和反映私法自治和契约自由原则,可以说,私法自治、契约自由原则是法国合同法中最重要的基本原则,其与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治原则迄今仍为世界上许多国家的普遍认可的法律原则。正如马克思指出的,/无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已0。[5](第121页)
自由资本主义时期,契约自由就其字面意义而言,意味着人的意志受到绝对的尊重,市场主体可以依其自身法则去创设自己的权利义务;就法律角度而言,当事人必须按照契约的约定履行义务,法官裁判契约案件也必须按照契约的条款裁判;就经济角度而言,由于意思自治、契约自由对应着自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。可以说,契约自由就意味着合同当事人意思自治,包括缔约自治、
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履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。
二、国家干预)))对契约自由的限制
如果说,19世纪是资本主义市场经济平稳发展的时期,政治上相对稳定和经济的平稳发展时期的话,那么,与此形成鲜明对比的是,20世纪则是极度动荡、变化,各种社会矛盾冲突空前激化,社会问题层出不穷的极不稳定的时期。与19世纪的社会经济生活相适应,私法自治是维持市场自由竞争的法律原则,契约自由作为私法自治的最重要的下位原则,要求契约领域内的一切法律关系,均由独立、自由、平等的个人通过协商确定,国家不作干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而且法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,并不得对当事人的约定任意变更。20世纪则与此不同。20世纪30年代席卷全球的空前的经济危机,使许多人陷于失业、饥饿、贫困;两次世界大战使数千万人丧失生命和家园,物价飞涨、货币贬值、物资和住房匮乏;社会主义阵营和资本主义阵营的长期对立,以及20世纪末的苏东巨变,,同时,20世纪又是科学技术突飞猛进迅速发展的时期,各种科学技术成果的采用极大地提高了社会生产力,创造了丰富的物质财富的同时,社会矛盾也日益突出,贫富两极分化、劳动者与企业主的
对立、消费者与生产者经营者的对立,以及企业事故、交通事故、产品责任、环境污染等。[3]另外,完全竞争
的理想状态已被证明是无法实现的,因为竞争必然带来一定程度的垄断,而垄断又显然不利于公平竞争。垄断和国家垄断的资本主义经济区别于自由资本主义经济的显著特征是以政府对经济的干预代替了完全的市场调节。出现这一转折的原因是完全竞争的市场经济的缺陷越来越明显地暴露出来,西方经济学家称之为市场经济的/失灵0。在这种情形下,国家干预主义成为各主要资本主义国家的理论观点和政策主张。第一次世界大战期间,各主要参战国为战争需要,对经济和市场不再采取/听之任之0的放任态度,而是实施所谓的/战时经济政策,即加强国家对经济生活的干预,制定强制性价格,限制商品出口,聚集战需物资,扶植军火工业。一战结束后不久,资本主义世界经济危机和政治危机并发,社会矛盾异常尖锐,大批工人失业,传统的反危机手段不能奏效,这也迫使人们反思经济自由主义的缺陷,国家干预经济也被认为不应只是权宜之计。凯恩斯主义提出了抛弃经济自由主义、实行国家干预的主张,即:放弃自由放任的经济自由主义原则,实行国家对经济的干预和调节;运用财政政策和货币政策刺激消费,增加投资,以保证社会有足够的有效需求,实现
充分就业。[6](第121页)随着自由资本主义经济进入垄断阶段,以亚当#斯密为代表的古典自由经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代,国家干预主义逐渐成为西方国家的主流经济学说并成为现实的经济政策。随着市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新,私法自治、契约自由原则也受到了越来越多的诘难与批评,这也迫使学者、法官、立法者改变原有的法学思想,探求解决问题的途经。
事实上,绝对的契约自由在促进经济发展、提高效率、增加社会财富的同时,也存在着其自身固有的、难以克服的缺陷。
私法自治、契约自由原则兴起的一个重要经济学基础是理性人在交换中的人格平等和意志自由。平等向来有两种含义,即法律上的平等和事实上的平等,或者说是形式上的平等与实质上的平等。前者是指一切自然人、法人在法律上的人格平等;后者是指经济活动中、在现实生活中真正实现的平等。自由资本主义时期,平等意味着一切人,不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的人格平等。契约法不问具体的契约当事人处于何种经济环境、拥有何种经济实力,把所有人都假定为能够完全决定其意志的人。然而这种法律上的平等往往与事实上的平等背离。在经历了19世纪工商业的高度发展和社会经济的突飞猛进之后,不平等问题越来越突出,不平等现象越来越普遍。当当事人事实上不能平等地进行交换时,处于弱势的一方迫于客观的压力,屈从于强势一方的意志,合同双方的权利义务势必失去平衡,从而导致事实上的不公平。这在雇佣关系、消费者与生产者利益冲突上尤其明显。为了保护处于弱势一方当事人的利益,更合理地组织社会经济,实现尽可能的实质平等,就必须依靠政府干预,甚至对某些交易关系作出强制性规定,当事人不得依其自我意志加以改变。
自由市场经济的另一缺陷是信息不对称导致的市场失控。在交易谈判之前,一部分人知道信息,而另一部分人不知道信息,/当卖主比买主更熟悉一种产品时,信息就是不对称地分布在市场中的,反之也
然。0[7](第63页)这时就会出现所谓的逆向选择。由于信息不对称,生产者、卖主比消费者、买主更了解产品的质量、价格构成及其他交易信息,生产者、销售者往往利用信息优势,在追求利润最大化的利益驱动下,生产、销112
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售质次价高的产品甚至假冒伪劣产品,损害消费者利益;由于消费者处于劣势地位,且信息不足、实力有限,其期望得到的效用无法得到满足。对此市场失灵,无法通过市场价格机制得到防范、制止和补偿,只能通过立法予以补救。从经济学的角度,因产品缺陷给用户和消费者造成的财产和人身损害是生产者、销售者追求利润最大化行为强加给用户和消费者的额外费用,即外部成本,这种外部成本的存在和增加与消费者对产品效用的期望是相悖的。因此,各国势必通过产品责任立法,来保护作为弱势一方的消费者的利益。
可以说,作为自由竞争经济的本质特征的契约自由以及放任主义的经济政策,在促进经济发展的同时,也必然带来的严重的社会问题。特别是在现代发达的市场经济条件下,生产者与消费者、劳动者与企业主之间,平等性、互换性的色彩日渐减弱,代之以支配与被支配的关系,法律所追求的形式上的正义也愈来愈受到质疑。正是这些严重的社会问题和质疑,最终促成了民法思想、民法的原理、民法原则的修正和发展以及民法制度的变迁。
三、对契约自由的限制)))契约的死亡?
现代合同法中的契约自由不是绝对的,要受到一定的限制。从立法本位角度,也从极端尊重个人自由的权利本位,转向重视社会福利、对权利本位法制调整的社会本位,以矫正19世纪过分强调个人权利而忽视社会利益的偏颇,这在对合同自由的定义上可窥见一斑。德国著名学者卡尔#拉伦茨将合同自由定义为:在一般情况下,如果法律所规定的法律行为有效的前提条件,如法律行为能力、对交易对方的表示以及法律所规定的法律行为的形式等都具备时,而且合同没有违反法律的禁止性规定或者善良风俗,合同也不违反法律的强制性规定,那么,合同便是有效的。在符合这些前提条件的情况下,根据现行的法律,任何人都可以与自己所选择的人缔结合同(合同自由),并且自由地确定合同规范的内容(确定合同的内容的自由)。[8](第516页)此外,各国法律中也确立了尊重社会公序良俗、诚实信用等原则。仍以德国为例,按照5德国民法典6第138条的规定,违反善良风俗的行为是无效的。同时,德国最高法院对/善良风俗0作出了解释:
/善良风俗0是/所有善良和合理的理智感觉0,联邦最高法院也沿用这一解释。[8](第596页)由于法典中关于善
良风俗的规定是所谓的基本条款,它的具体化需要通过具体判例来补充。德国的判例显示了以下违反善良风俗的行为:合同极大地限制了合同另一方当事人的人身或经济自由,或者极大地限制了合同另一方的职业自由或从事艺术性事业自由;1针对合同的另一方采取的违反善良风俗的行为,如合同一方特别地歧视合同另一方,得到了极大的好处(如高利贷);合同双方都具有违反善良风俗的目的,如双方旨在建立一
个赌博俱乐部的贷款合同等。[8](第411页)由于一直统率契约法的私法自治、意思自治的理论遭到批判,于是产
生了契约/衰落0/崩溃0/危机0的说法。
[9]契约/衰落0/崩溃0的疑虑,也同样发生在英美法系国家中。在英美古典契约法上,约定理论o与经济自由主义、功利主义成为一体;新的契约法现象则表明,对当事人基于自己意思而缔结的契约给予司法上乃至立法上的干预,并且还承认无当事人约定(意思)的领域上的广泛责任。就绝对的契约自由而言,对契约的干预是与契约自由原则相抵触的,因为,契约自由原则是经济的自由主义在法上的表现;同时,对于契
约的干预不但是对契约自由的制约,还发生非基于当事人自己意思的义务,这也是对约定原理的挑战。
[9]为此,代表美国私法学泰斗的吉尔莫在5契约的死亡6一书中指出,在现代生活中,已发生了于契约法有重大意义的最富有戏剧性的变化。这种变化不是由契约法本身的内在发展所致,而是由于公共政策对契约法对象的系统性/掠夺0所造成的,,例如,劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这
些特殊形态的公共政策的发展,把原本属于/契约法0范畴的许多交易和境况,划归到自己的调整范围。
[4]并且,伴随福利国家思想的发展,采取了依法对缔约自由、契约内容自由加以限制的形式。对此吉尔莫尖
锐地指出,这是契约一般理论与放任主义经济理论的衰落。
[4]可以说,无论是大陆法系还是英美法系国家,现代民法、合同法均对私法自治和契约自由原则加以多方面的限制。我认为,与其说是契约的衰落或死亡,不如说是契约理论在新的历史时期的丰富与发展,因为即使是现代社会,意思自治、契约自由仍然是民法、合同法理论的基石,对其施以必要的限制,只不过是113对契约自由及其限制的理性思考1
o这类合同被称为/束缚性的合同0,这种合同限制一方的经济自由,并使合同一方在事实上或多或少地受制于另一方。即契约的内容是契约拘束力,是产生所有契约上义务和责任的根源。
为了克服过度强调个人观念、权利观念、自由观念的不足。正如有学者云:/观之将来民法之趋向,惟有在个人权利与社会利益之间,谋求其调和。法律一日为人类社会之规范,则可以断言,个人观念、权利观念必
有其一日之存在!0
[10](第44页)四、我国合同法对格式条款的规制
契约自由是我国现行5合同法6的重要原则,是我国5合同法6的灵魂,没有了契约自由,就没有真正意义上的合同,合同法也就失去了存在的意义。但是,契约自由不是绝对的,5合同法6第五条规定:/当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。0第六条:/当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。0第七条:/当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。0这都说明了对于契约自由的限制。以下主要通过格式条款的规制来说明国家对合同自由的干预。
格式条款,是由当事人一方为与不特定的多数人订约而事先拟定的,并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。格式条款具有广泛的适用性。对于含有格式条款的合同,英美合同法上称标准(形式)合同(standar d for m contract)或标准化合同,法国法称为附合合同,德国法上称格式条款为一般条款或者一般交易条款,日本法上称为普通(契约)条款。在由国际统一私法协会(UNDRO I T )于1994年制定完成的5国际商事合同通则6中,用标准条款(standard ter m s)来表述格式条款。在我国台湾地区,将有格式条款的合同称为定型化契约或定式契约。我国5合同法6对格式条款也有明确的规定,其第39条第二款规定:/当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款0。
作为一种社会经济现象,格式条款的产生有其必然性。特别是随着工业革命和城市化的发展,格式条款所带来的缔约便利推动了邮政、通信、供电、交通等公用事业的发展。一般而言,公用事业的经营具有两方面的特征:一是其所服务的对像是大量的分散的公众;二是其所提供的服务具有重复性和频繁性。公用事业的经营特点要求其采用格式条款,以节省时间,简化手续,提高劳动效率;同进,公用事业的垄断地位使得它们不必考虑竞争引起的价格波动和市场份额的减少。我国台湾学者黄越钦先生归纳了现代社会经济生活中的三种现象,作为格式条款在现代社会中被如此普遍适用的原因:一是法律行为或订约行为的强制倾向,这是现代经济生活社会环境的产物;二是缔约、履约的大量发生且内容不断重复,成为日常生活内容的例行事项,企业界利用契约自由原则的缺陷,以格式条款作为攫取利润的有效工具;三是以大量生产
消费为内容的现代生活关系,使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序。[11](第291页)成本的节约和效率的
提高是格式条款的生命力所在,也是格式条款被普遍使用的根源所在。因为,由于格式合同的要约事先拟定,并被多次使用,要约人不必就每次的交易单独拟定和发出要约,这就减少了一对一式的谈判的道德风险和摩擦,加快了交易过程;同时格式合同的承诺又相当简单,所以格式合同的缔约过程较一般的缔约而言,效率高、成本低。再之,格式合同的条款在较长时间内是不变的,这也是格式合同高效率的一个体现。此外,格式合同还可以增进交易的安全,预测和防范风险。使用格式条款,可以使合同当事人,尤其是制定格式条款的一方预先在合同中确定风险,并以合同条款预防风险的发生,限制风险的范围。这些都是格式合同积极的一面。
格式合同也有其消极的一面。在一般情况下,格式合同双方当事人在经济实力具有很大的差别,提供格式合同的一方往往是经济势力明显有优势的一方,在社会的某一行业居于事实上或者法律上的垄断地位,其可以通过格式条款的使用,事实上剥夺对方当事人自由表达意思的权利,而合同的对方当事人则面临着/要么接受,要么走开0的局面,并且在绝大多数情况下,只能选择同意,说明格式合同的承诺上具有无奈性。可以说,在格式合同订立的问题上,当事人订立合同的形式上的自由掩盖了事实上的不自由。这显然与合同应为当事人真实的意思表示的契约自由原则相左。更为重要的是,格式条款的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。正如德国学者指出的,制定通用交易条件的主导思想,从来都不仅仅追求交易运转过程的理想化,而更主要是,它是为企业家们随时都想把合同履行中的风险尽可能地推卸给对方当事人的努力服务的。尤其典型的是,它常常包括这样一些条款:尽可能地减轻或者免除企业家们不履行或者不能正确履行合同时的法律责任,或者许可他们在合同订立后抬高价格,或者许可他们交付合同约定之外的货物;反过来,因为通用交易条件,顾客的账务清结和相对应的要求被禁止,他们的合同撤销权或者单方解约权被设置了重要障碍,而他们的迟延履行责任却被通用交易条件中的合同罚则条款和损害赔偿114
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条款大大强化了。[12]
格式条款如同一把双刃剑,其既能发挥良好的经济功能,也会带来不良社会后果。因此必须由国家对其加以干预,以国家制订法律的方式来规制格式条款,以保障格式合同不至于损害消费者的利益,不至于违背交易公平和社会正义。正是基于此,我国5合同法6第39条规定:/采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。0第40条中规定,/格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。0此外,在当事人对格式条款产生不同的理解时,5合同法6第41条规定:/对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。0对格式条款进行国家干预是非常必要的,只有通过适当的国家干预,才能保证格式合同的公平、公正和效率。
结束语
我国的社会主义市场经济既不是完全放任的自由经济,也不是国家干预的垄断经济,其本质特征是由市场对资源配置起基础性调节作用,辅之以政府适度的宏观调控。在我国,由于缺乏私法传统,建国后经济上长期实行计划经济,强调私法自治、契约自由原则有特别重要的意义。当然,政府的宏观调控也是不可或缺的,对意思自治原则的适当限制也是必要的。但是,国家干预从本质上说只是手段而不是目的,如果忽视市场对于资源配置的基础性调节作用,忽视对自然人、法人作为市场经济主体的主体意识和自由意志的尊重,把政府调控的手段目的化、政府调控的功能绝对化、政府调控的形式随意化,则必然导致我国市场经济发展方向的扭曲。可以坚定地说,意思自治、契约自由是合同法的灵魂和基石,同时,必须辅之以适当的限制、适度的国家干预。就契约自由而言,限制与干预的目的,恰恰在于避免弱者屈从于强者的意志,从而保障市场主体实质意义上的自由意志与平等。
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(责任编辑:林舒)
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试谈民商法中契约自由原则的确立与发展
试谈民商法中契约自由原则的确立与发展 在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下，西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格，而且在缔约过程中享有自由，并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则，将其最早明确提出，为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。 一、民商法中契约自由原则的确立 (一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中，最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》，其不仅对广义和狭义的契约进行了界定，而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张，对民国初年的立法产生重大影响。1911 年，处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府，在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下，我国近代第一步真正意义上的民法草案形成，即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明，结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等，可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位，这在该法典
立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见，虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由，但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认，可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是，在《大清民律草案》中，虽然引进并阐述了近代契约自由原则，但并未盲目推崇，而对其进行了适当限制，如第 175条、第 176 条等，这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响，另一方面也说明，清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响，这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。 (二)契约自由原则在我国商法典中得到确立 在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下，清政府先后进行了戊戌变法和清末新政，其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点，推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年，我国第一部商法正式颁布，即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》，此部商法虽然并未明确提出契约自由，而且与中国当时的国情并不相符，但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定，例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中，忽视了中国半殖民地半封建社会的性质，所以在实施后，并未得到清政府的预期成效，这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整，例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》
合同自由原则的表现及限制
合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。
其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法
合同法的强制缔约说明
强制缔约 一、契约自由的限制与强制缔约的出现 在当今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等，使得契约自由原则受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的，对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同。 在实际生活中，强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。 二、我国法律中的强制缔约义务 在我国，强制缔约规则最早出现于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民
共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条中，该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。 1999年颁布的两部重要的民商事法律?D?D合同法和证券法同样也规定了强制缔约义务。合同法第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质。旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，如果不强制这些承运人与旅客订立合同，就会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的非正常进行。证券法第八十七条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90％以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”这是在公司并购中，证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司，以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中，收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 此外，我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”，合同法第三十八条规定：“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下，国家为了抗洪救灾等需要，对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。
浅析契约自由原则
目录 浅析契约自由原则 抵押权物上代位性之分析 论民法中的无权处分 浅析契约自由原则 周建 一、契约自由原则的含义 契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治(意思自治)的必然结果，又是其核心部分，正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”[1]按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[2]这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解，契约即当事人意思表示一致，依此，债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约，均属契约之列，契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看，契约均归属于债权部分，或者将契约法单独立法以规范债之发生(如我国《合同法》之单独立法，合同与契约只是对英文词contract的不同译文，含义相同)。“因此之故，学说上称债权契约为狭义契约，任何当事人互相意思表示一致的合意，称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约，毫无疑问，都是债权契约。”[3]亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。 关于契约自由的含义，依笔者所览之范围，有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面，[4]有的从契约本质出发，将契约自由归结为缔约不受强制，约定应当遵守，违约应负责任三个方面，[5]有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由，[6]有的学者概括为六方面自由，即在四方面自由上再加了两个自由：变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则：
1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。 2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由，完备的解释是：当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，得由客观的条件辅助，即客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法真正存在。 3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之，法律上要实现这一目的，得规定两方面的内容：契约以不要式为原则，当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于，既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制，本无契约法上的原因，而多出自诉讼法上的考虑。 4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”[7]，即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型，同时还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除适用。 5、变更自由。在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变，因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。 6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行，对于即时清洁的契约，无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约，双方当事人可合意提前终止租赁契约，因为随着情势的改变，契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带来不利益，故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。 二、契约自由原则的形成 一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想，《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了契约自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要，所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。 一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 (一)契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪到18世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济
合同法规定的基本原则
合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释，关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”遵守法律，遵守公共秩序，遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲，合同的订立和旅行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行，使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。
所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况：有强制性的规定，有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上，对合同自 由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和
论法律对契约自由原则干预的适当性(下)
【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手，介绍了相关方面的争议焦点，并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”，初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系，进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究，以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。解决法律干预与契约自由之间的矛盾，关键在于把握法律干预的“度”，具体来讲，就是要从三个方面去掌控。即合理评估法律干预的事由，确认法律干预的必要性；谨慎控制法律干预的力度，注意法律干预的合理性；正确估量法律干预的条件，把握法律干预的适时性。 【正文】 第三章法律干预契约自由原则的法理分析 自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起，从未承认自由是绝对的，不受任何限制。卢梭宣称：“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系，自由是个体权利，代表个人利益，反映的是个人正义。同时，每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提，个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁，将受到限制。在法治化国家，限制的手段是法律。对此，西方学者有过精辟的论述，他们认为，现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞，在某些情况下，为了公共利益而限制自由，对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是，一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用，因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束，所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。 第一节法律干预契约自由原则的法理基础 进人20世纪，随之资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化；同时，市场上不是总有足够的主体可供选择，普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约，别无选择，契约自由失去了赖以存在的前提性条件，于是，国家（往往通过法律）对契约的合理干预具有了正当性基础。 一、法律干预契约自由原则的现实基础 契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下，国家放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念，即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系，如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换得相应的维持生活的报酬，完全依赖雇主。又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力，在商品、服务信息的提供上占据主导地位，消费者的力量无法与之抗衡。 二、法律干预契约自由原则的经济理论 从上文所述来看，契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设，即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性，能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为，全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵，在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力，加上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷，国家有必要直接干预经济的运行，以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的，它主张合同自
契约自由合同法
契约自由合同法 篇一：契约自由在合同法中的体现 契约自由在合同法中的体现 契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。其在合同法总则中的体现主要包括以下几个方面。 一、缔约合同自由。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”即当事人有权决定自己是否与他人缔结合同的自由。这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。 二、选择缔约人自由。《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 三、决定合同内容自由。《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”从自由决定合同内容上说，只要合同的内容不违背法律法规的强制性规定和社会的公共利益，
法律就承认其有效。当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。这样就可以防止因缺少某些条款，而造成过多的合同不成立的结果，从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。 四、选择合同形式自由。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应该采用书面形式。”也就是说，除非法律定有规定，当事人可自由约定订立合同采用何种形式。“书面主义”体现了计划经济体制的价值观，强调合同必须采取书面形式，否则认定为无效，这不利于鼓励交易，不能适应现代市场经济快捷交往的需要。随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 五、确定合同效力自由。通过对合同的效力予以区分，从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定 , 赋予了当事人较多的选择自由。 1、合同附条件和附期限的自由。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时
合同法原则——合同自由原则
合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 （一）合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。 （二）合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由，指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由
指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法，是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国
现代俄罗斯法中的契约自由原则及其限制因素改
现代俄罗斯法中的契约自由原则及其限制因素 刘阳 РЕФЕРАТ По мере распадения СССР и независимости Российской Федерации, российская плановая экономика переходила к рыночной экономике. В то же время, Особенно в переходный период России в концепциях、теориях и системе по гражданским правам произошли кардинальные изменения. Россия отказывается от старой устаревшей концепции гражданского права, устанавливается система частного права, которая способствует развитию новой эры. В Китае есть сходство во многих правовых аспектах с Россией. Я считаю, чтонеобходимо пытаться понимать и углубленно исследовать е? конкретные системы в гражданском законодательном и гражданском правом регулировании, а также теории、концепции и системы гражданского права. Я думаю, что это будет играть большую роль взаимствовании для кодификации Гражданского кодекса Китая. Ав этой диссертации я неглубоко исследовала процессы развития ифакторы ограничения свободного принципа договорав российской системе гражданского права. Хочу сыграть роль доусовершенствования договорного права Китая. Ключевые слова:свобода договора ГражданскийКодекс РФ договорфакторы ограничения
浅论现代合同法对合同自由原则的限制_杨江波
2011年2月（总第267期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2，2011 (Cumulatively，NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则，在社会经济急剧变化的今天，合同自由受到了极大的限制，于是出现了“契约死亡”的论断。然而，目前合同自由虽受到一定的限制，但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由；原则；限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则，所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定，不受他人的干涉。私法领域的民事活动，在法律强制性规定之外，应由当事人自由约定，他人不得随意干涉。因此，私法自治体现了民事活动的基本特征，而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利，在市场经济中，个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则，其意志是自由的，这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中，就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定，首见于法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国，《民法通则》第4条规定： “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 （二）对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由，在任何国家的法律中，这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为，契约即公正，换句话说，合同自由可以自然导向合同正义，当人们按照自己的意愿自主地交换时，这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义，并没有完全实现社会正义。梁慧星指出： “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”[3]例如，按照合同自由原则，自由订立的合同就等于法律，当事人必须严格按照合同的约定履行义务，正是体现了这种形式自由；法官在裁判案件时也必须按照契约的规定，严格依据合同条款裁判，而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等，均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天，完全的合同自由不能有效保护消费者的利益，甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此，有必要对合同自由进行一定的限制。 （二）现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象，无法再用传统的原则去说明，贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果，合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制，其表现主要有如下方面： 第一，格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式，而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具，如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二，强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中，受要约人负有强制缔约的义务，必须作出承诺，如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺，从而使其丧失了决定是否订立合同的自由，即缔约自由。 第三，强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定，禁止当事人排斥其适用，使得当事人丧失了决定合同内容等自由，如合同法规定了免责条款，当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突，立法者日益注重道德规范的调整作用，将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中，使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神，对合同当事人的自由进行了必要的限制，例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定，对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的；合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制，例如第298条规定： “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的，事实上，绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过，对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是，合同法始终是私法范畴，合同自由原则是私法最根本的原则，在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 （西南政法大学法硕学院，重庆400031） 12
诚实信用原则对契约自由原则的限制
诚实信用原则对契约自由原则的限制 张素华 第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第６条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第６０条第２款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。 诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢？笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。 一、契约自由仍是合同法的一项基本原则 １．契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第１１３４条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第１３８条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验
合同自由原则(1)
合同自由原则⑴ 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原
则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术
论合同法中对契约自由的限制
2007—2008学年度第二学期 课题：论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日
论合同法中对契约自由的限制 内容摘要：契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求，同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果，贯穿了合同法的始终。然而，随着社会经济的不断发展，契约自由逐渐显现出它的缺陷，为了弥补这种缺陷，对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性，探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词：契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来，契约即公正，因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时，不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展，自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶，经济地位上严重失衡，使得定式合同大量出现，其中的不公平条款处处可见，并生存于社会的方方面面。这样，“契约即公正”的公式在
大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制，也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则（也称之为合同自由原则），是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求，因此，有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察，契约自由的观念起源于罗马法，但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编，《合同法》，法律出版社2007年版，第19页
论对契约自由的限制
论对契约自由的限制 【摘要】契约自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的契约自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制契约自由的必要性及其解决的途径。 【关键词】契约自由限制必要性途径 十九世纪是古典契约理论的鼎盛时期，契约自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,契约自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利[1]。而且契约自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的契约，也不可能逃避这种变化，契约自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。 一、限制契约自由的必要性 我认为法律人应该追求的是各方利益的均衡，而绝对契约原则损害了相当大一部分群体的利益，所以对该原则进行约束和改进是必须的。博登海默就曾说过：“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某种限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”这句话深刻的指出了滥用自由的危害。在这里我分别从经济视角和政治视角分析为什么对契约自由加以限制是必要而且是迫切的。 （一）从经济视角分析 在19 世纪末20世纪初，资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻的变化，垄断逐渐取代自由竞争在经济生活中起着决定性的作用并使得社会财富日益集中到了少数人手中，人们之间的实力不均衡日益明显。处于优势地位的一方当事人利用经济上的强势滥用契约自由，强迫另一方当事人接受不平等的合同条款，使得平等自愿的签订契约受到了很大的影响，比如说许多大企业利用自己的优势地位对其交易对象——中小企业和消费者——进行控制
论合同自由原则的限制
华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级： 班别： 专业： 姓名： 学号： 论文题目：论合同自由原则的限制 指导老师：
论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的合同自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同，也不可能逃避这种变化，合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。
摘要I 一．合同自由的含义.4 二．限制合同自由的必要性.5 （一）从经济视角分析.5 （二）从政治角度分析.6 三．对合同自由限制的途径.6 （一）民法自身的制约.6 （二）其他法律的限制.7 四．对合同自由限制的具体制度 .8 （一）强制性缔约.8 （二）格式合同制度.8 （三）附随义务.9 五．外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结：合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13