对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考(雷 涛)

对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考

雷涛

上传时间:2004-3-3

内容摘要：传统观点认为，违约责任与侵权责任竞合的标准在于，同一行为所造成的后果同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，而本文认为，这种标准造成了理论上的困惑和实践中的困难，并进而指出，违约责任与侵权责任竞合的真正标准应该是客体利益的同一性，只有在违约行为与侵权行为所侵害的客体利益是相同的的情况下，才会产生责任竞合的问题。

关键词：违约责任、侵权责任、责任竞合、竞合标准、客体利益

一、违约责任与侵权责任的分野

如果我们要谈违约责任的竞合，必须承认有这样一个前提，即违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任，它们之间应当有严格且明晰的区分标准，并且这种区分是非常必要的。在罗马法时代的早些时候，侵权责任与违约责任是不分的，当时的人们认为，只有积极地作为损害他人的权益的，才可能让其承担责任，而消极的不作为通常是不会给他人造成损害的。这样，违约行为的一部分被纳入到侵权行为之中，而另一部分则没有规定。后来这种做法不能适应日益增多的交易对安全保障的需要，于是违约责任才应运而生。传统观点认为，违约责任与侵权责任的主要区别在于：（1）违约责任是因违反约定义务而承担的责任，侵权责任是因违反法定义务而承担的责任；（2）违约责任是对履行利益，即期待的利益侵害的救济，而侵权责任是对固有利益，即现有利益侵害的救济。至于立法及学说中散见的两者之间的其他方面的区别，多是一种技术性的安排设计，而非由于两者本质属性所决定的。由于两者有这样的区别，因此对其加以区分是有必要的，但仅仅是区分仍然不够，还必须保证两者在具体的救济措施上有异，并且这种差异也是必要的，这样我们才可以说，违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任。

约定义务即当事人双方经协商而确定的各自所承担的义务，法定义务是指法律直接规定的人们必须履行的义务。当事人各方只能约定各自承担的义务，而不能给合同之外的第三人约定义务，这样，合同义务便具有相对性，其只能约束合同的双方当事人，因合同约定另一方所享有的权利为相对权，违反合同义务便是对另一方相对权的侵害。而法定义务的主体一般为不特定的多数人，因为法律作为一种普遍适用的规范，通常情况下不会对特定当事人之间的义务进行规定，只在特殊的情况下，为了保护具有特定关系的人的利益，会强加给一方或双方某些义务，比如抚养赡养义务、缔约过程中的保护义务等。法律之所以会直接给人们规定义务，多是因为这些义务的违反，不仅损害的是特定人或团体的利益，更是对正常社会秩序的破坏，对国家利益的侵害，而合同义务的违反通常只是合同当事人受到侵害。也正因为这样，法律允许人们对约定义务可以协议变更或免除，以体现当事人之自由意志；而对法定义务则不能约定变更或免除，以维护整个社会活动的有序性和严肃性。也正因为这样，在具体的责任方式上，合同当事人可以在法定范围内自由约定，甚至于在一方违约而并没有造成另一方损害的情况下，也可以要求违约方承担违约责任。但对于法定义务的违反，责任方式是由法律直接规定的，当事人不能随意约定，并且法定义务的违反必须有实实在在的损害

结果，否则不能要求当事人承担法律责任。

违约责任是有违约行为引起的，而违约行为是对人们履行利益，即期待利益的侵害；侵权责任是有侵权行为引起，是对人们固有利益，即现存利益的侵害。所谓期待利益，是指现在还没拥有，但可以于将来取得的利益。这种利益可以是积极利益，也可以是消极利益，前者是指在固有利益基础上新增加的利益；后者是指可能减少而没有减少的利益。所谓现存利益，指现在就已经拥有的利益，而非将来可取得的利益。因合同而取得的履行利益便是一种期待利益，因为人们之所以要订立合同，多是希望获得某种还没有拥有的利益，正因为还没有拥有，所以才可能因为当事人一方不履行合同义务或不适当履行合同义务，而使得此种利益得不到实现。而对于现存利益，由于其已经为当事人所拥有，因此对这种利益的侵害并不以当事人间存在合同关系为前提。现存利益与期待利益这种明确的区分，是能够对侵权行为与违约行为进行明确区分的主要原因。若某一行为同时造成期待利益和现存利益的损害，则说明此行为同时具有违约行为和侵权行为的特质，因此亦同时构成违约责任和侵权责任，各自适用关于侵权责任与违约责任的法律规则。正因为侵权责任与违约责任有这样的区别，所以对违约责任，当事人可以要求对方继续履行，以实现其期待利益，而对于侵权责任，则可以要求对方返还财产、停止侵害、赔偿损失等，以使其现存利益的损害得到补偿。

由上面的分析可以看出，违约责任与侵权责任的分野是必然的，也是必要的，法定义务、约定义务，期待利益、履行利益等因素是造成两者分立的直接原因，而需要对违约行为和侵权行为造成的结果给与不同的法律规制，则是两者分立的较为深层的原因。

二、判断两种责任是否竞合的标准

一般认为，民事责任的竞合问题，是指某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上不同法律规范规定的要件而引起两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任并存和相互冲突，而依法仅能实现其中一种民事责任的法律现象。[1]如果承认责任可以竞合，那么当事人只能依其中一种责任主张请求权，而不能同时依多种责任主张多个请求权。如果不承认竞合，则所产生的多种责任之间便是聚合关系，当事人可以同时主张多个请求权。现行各国立法和学说一般均承认竞合，但是在具体的处理方法及对竞合现象进行说明时，又不尽相同。

由上面的定义我们可以看出，传统理论中判断是否能产生竞合的标准是：同一行为所引起的法律后果，是否符合两种或多种责任的构成要件，如果符合，则构成竞合，当事人可以于其中的一种责任主张请求权，而不能同时主张多种责任的请求权。为什么会这样设计呢？因为人们普遍认为，如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。这是为什么要如此处理竞合问题的最主要的原因，问题就出在这儿！

按照上面的逻辑，同时构成两种或多种责任的构成要件，允许当事人同时主张由此而产生的多种责任的请求权，与当事人会获得双重或多重补偿是必然的因果关系，一一对应的关系。如果不是如此，那么传统理论中对竞合的判断标准就是存在问题的了。就拿违约责任与侵权责任的所谓竞合来说，如果既导致了违约责任的产生，又导致了侵权责任的产生，那么当事人只能于两者之中选择其中之一主张权利，而不能同时主张，因为这样会获得“双重”补偿。但我们似乎忘记了一点，即侵权责任与违约责任最主要的区分点是什么，是关于法定

义务与约定义务的区分，是关于现有利益与期待利益的区分。一般来说，法定义务与约定义务不会重合，因为当事人没有必要对法定义务再为约定；现有利益与期待利益的区分通常也是很清楚的，只有在少数特殊的情况下，两者才会融合于一体（容后再述）。既然这样，如果同一行为既违反了约定义务，又违反了法定义务，那么便会同时造成期待利益与现有利益的损害，这两种受到损害的利益若要均得到补偿，则必须同时主张违约责任与侵权责任，这怎会出现双重补偿的问题呢？如果受害人仅主张侵权责任也能获得期待利益的损害补偿，或仅主张违约责任也能获得现有利益的损害补偿，那么就是说，违约责任可以包含侵权责任的内容，从而实现侵权责任的功能；侵权责任可以包含违约责任的内容，从而实现违约责任的功能。如果真是如此，那么对违约责任与侵权责任进行区分也就没有必要了，我们也就没有必要再去讨论违约责任与侵权责任的竞合问题了，因为两者已经没有任何区别了，直接采用统一的责任概念就可以解决一切问题。但实际上是不可能的，至少现在条件还是不成熟的，已如前述，违约责任与侵权责任区分的界限是清晰的，并且对两者进行区分也是必要的，既然坚持两者是不同的责任，便应该同样坚持各自的适用范围，对于因同一行为既造成期待利益的损害有造成现有利益的损害的，当事人只有同时主张违约责任和侵权责任才可以获得全部补偿，一般并不会获得双重补偿，除非期待利益与现有利益融合为一体。如果认为会产生双重补偿，实际上便是抹煞了两者之间的区别，这是与我们讨论两者是否能竞合的大前提相违背的。

那么，违约责任与侵权责任究竟是否可以竞合，以及在什么情况下可以竞合呢？据以判断的标准是什么呢？在一般情况下，如果一行为同时构成违约行为和侵权行为，他所侵害的当事人的期待利益和现有利益是明显且易区分的，正因为这样，才有可能对它们分别给与保护，也许有人会认为对同一行为造成的损害分别采用不同的保护方法，增加了法院的负担，不符合效益原则。但法之终极价值在于追求公平公正，与之相比，效益原则必然要退居次要地位，以牺牲公平来维护效益是舍本逐末、本末倒置的。如果认为法律关于违约责任和侵权责任各自的相关设计体现了法之公平公正的话，那么允许上述竞合的存在将是对这种公平公正的破坏。但这并不代表在任何情况下都要否定责任竞合，否定责任竞合有一个前提，即虽然同一行为既违反了法定义务又违反了约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益是可以区分的，但如果某一行为虽然违反了法定义务和约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益却不易区分或不可能区分，这时也就根本谈不上对现有利益和期待利益分别给予保护了。只有在这种情况下，责任竞合才能显现出它的优势，这也是责任竞合真正的立足之地。具体说来，在下列情况下，可能出现期待利益与现有利益损害模糊不清的情况。

在保管合同或类似合同中，保管人非法处分或侵占保管物的，则会发生侵权责任与违约责任的竞合。在此类合同中，保管人既违反了妥善对他人之物进行保管的约定义务，又违反了不得侵犯他人合法财产权益的法定义务，因而同时构成侵权行为和违约行为，成立侵权责任和违约责任。但是，这里侵权行为和违约行为所侵害的客体利益却是共同的。所谓客体利益是共同的，指所侵害客体虽然不同，但是不同客体所体现出来的利益却是相同的，换句话说，根本无法找到侵权行为和违约行为所侵害的期待利益和现有利益的区分点，而实际上两者已经融为一体，不分彼此，不可能对两者分别给与保护，这种客体利益的同一性才是构成责任竞合的真正原因。其他类似于保管合同的关系主要指因租赁、借用或其他合同关系暂时

占有他人之物，本也负有妥善保管之义务，但占有人若对占有物非法处分或在应该返还时拒不返还，则同时构成约定义务和法定义务的违反，而其所侵害的期待利益和现有利益却同时集中于该物之上，并且这两种利益是无法区分的，从而构成客体利益的同一性，此时，便应当按照竞合来处理。

在客运合同及其他提供特定服务的合同关系中，如住宿、餐饮、娱乐等场合，提供服务者通常负有对对方的人身和财产的安全保障等义务，此时其若对消费者的人身或财产因积极行为而造成损害，并且主观上有过错，则同时成立侵权责任和违约责任，并且因为侵权行为和违约行为所侵犯的都是人的身体健康和安全，构成利益客体的同一性，从而使竞合成为可能。这里需要注意的是，一方对另一方人身和财产所负的保护义务与其对另一方的人身负有不可侵犯的义务是两种不同性质的义务，前者是约定义务，后者是法定义务，负有不侵犯他人人身和财产的义务，并不代表负有保护他人人身和财产安全不受侵犯的义务，但是若负有不得侵犯他人人身和财产不受侵犯的义务，则必然包含着对他人人身和财产不得侵犯的义务。这两种义务的内容具有重合的部分，但很显然，前者的责任要更重一些。如果没有尽到保护义务，只是对方遭到侵害，尽管此种侵害并非是有益无方所施加，但其仍要负担违约责任，此时便不构成侵权，因而也不构成责任竞合。如果此种损害是由第三方过错引起，则该第三人与合同义务方承担连带责任，合同义务方承担责任后可以向该第三人追偿。

如果违反了附随义务，是否会构成责任竞合呢？附随义务是指在合同关系发展过程中，当事人虽未约定，但基于诚实信用原则而临时产生的义务。此种义务的出现具有不确定性，只有符合一定的条件时才会产生。对于违反附随义务究竟应当承担什么责任，不能一概而论，应当视具体情况而定。有些附随义务的功能是为了使债权人主给付义务的利益获得最大的满足，如对于易损坏物品妥为包装等，此种义务类似于默示合同义务，其违反将导致对方期待利益的损失，因此受害人宜提起违约之诉。有些附随义务是为了维护对方人身和财产利益，如油漆工应注意不要污损房主地毯等，违反此项义务的行为侵犯的是对方的现有利益，性质上属于法定义务，因此宜提起侵权之诉。有些附随义务的违反同时侵犯了当事人的期待利益和现有利益，如热水器的出卖人未告知注意事项，既有可能使消费者的期待利益得不到满足，也可能使其人身或财产受到损害，此时，由于所侵害的现有利益和期待利益是可以区分的，因而应分别按照侵权和违约处理，而不能按照竞合来请求赔偿。

合同法中尚有先合同义务和后合同义务，前者是当事人在为订约而磋商过程中互负的保密、保护和告知等义务；后者指合同关系消灭后，当事人尚负有的某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事物。由于此两类义务产生于没有合同关系的情况下，因此违反此两类义务不宜直接认定为违约行为。违反先合同义务，如果不构成缔约过失责任，则考虑是否构成侵权，比如违反保密义务即是。至于违反后合同义务，一般也构成侵权，如泄露商业秘密等，只是有些后合同义务由于可看作是当事人因合同而取得的相对权的延续，故可以按照违约来处理，如租房合同终止后，房主在对方没有找到另外住处之前应适当延长合同期限。王泽鉴先生没有区分具体情况，而一概认为违反先合同义务负缔约过失责任，违反后合同义务负债务不履行之责任，[2]这种观点似乎缺乏理论依据。如同样是泄漏商业秘密，却因合同产生之前和消灭之后而异其法律效果，似乎没有什么让人信服的理由。

三、学者的困惑与理论的局限

由上面的分析可知，违约责任与侵权责任之所以会竞合，乃是因为客体利益的同一性，而非是因为同一行为符合两种责任的构成要件，在多数情况下，两种责任是聚合的关系，而非竞合。虽然在立法及学说中，皆以后者为标准，但是其所引起的理论上的混乱却让众多的学者困惑。

如果买方因购入的机器有瑕疵，除了维修费用5000元，还因造成人身伤害花去医疗费5000元，这种情形被称为加害给付，其作为一种违约形态，被认为是最为典型的导致侵权责任与违约责任竞合的行为，其所造成的基于合同的期待利益的损失和现有利益的损害，受害人不管选择其中任何一种责任主张权利时，应该能使这两种损失都得到补偿，至少相差不会很悬殊，只有这样才能体现出责任竞合的意义，因为很显然的道理，责任竞合既然要防止受害人获得双重补偿，自然也不会让受害人只获得一半的补偿，但是这样做的后果，已如前述，使违约责任与侵权责任之间的界限被抹煞，所以有学者在这个问题上，表现出了一些暧昧，甚至互相矛盾的态度。如王利明先生认为，在上述情况下发生责任竞合，当事人对于违约请求权和侵权请求权只能择一行使，不能同时行使，但另一方面，他又特别强调合同的损害赔偿责任主要限于财产损失，对于侵权责任，损害赔偿不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，如果是这样的话，那么上述案例中，当事人若主张违约责任，则只能请求赔偿维修机器的损失5000元，对医疗费用5000元则无法得到赔偿。那么当事人若主张侵权责任，是不是可以获得维修机器花去的5000元呢，王利明先生认为也不可，其认为以侵权责任只限于固有利益的损失赔偿，而不能赔偿履行利益的损失，对于履行利益的损失，“司法审判人员应从公平原则出发，要求加害人适当赔偿受害人遭受的缺陷产品本身的损害”。[3]这种观点实际上已经在一定程度上否定了上述情形下违约责任与侵权责任的竞合。另有学者也认为，基于违约和基于侵权所能获得的赔偿是可能不一样的，并且还认为，如果行使其中一种请求权得不到全部赔偿时，还可就未受补偿的部分再行使另外一种请求权。[4]但其没有说明究竟在何种情况下，行使两项请求权所得的补偿数额会不一样，让人看不清庐山真面目，并且其认为在行使一种请求权未获全部补偿时，还可行使另外一种请求权的观点，是不是也是对责任竞合的否定呢？倒是李永军先生旗帜鲜明地指出，在“造成债权人履行利益和固有利益的双重损失的情况下，决不是责任的竞合，而是两种按照传统理论依据合同法或侵权法进行救济的救济手段的融合”。但他并没有彻底否定加害给付情形下的责任竞合，认为“当加害给付并未对债权人的履行利益造成损害，而仅仅对债权人的固有利益造成损害的情况下，会发生侵权责任与违约责任的竞合”，并且认为“这种情况主要出现在当债务人履行给付义务违反了附随义务和保护义务的场合下，其主要损害不是对主给付义务的违反，而是对债权人固有利益的损害”。[5]这是一种什么样的思维逻辑呢，我们将其梳理一下就会发现，如果有履行利益的损害，那么就用违约责任来救济，当没有履行利益的损害时，违约责任也不能闲着，它要去救济侵权损害，及固有利益的损害。既然违约责任可以救济固有利益的损害，那么为什么一定要将其限制在没有履行利益损失的情形下呢，其法理依据何在，恐怕还需要继续论证了吧。

由此可见，学者们一方面不愿意抛弃传统理论中关于判断责任竞合标准的固有观念，另一方面，又在由此而造成的理论困境中苦苦挣扎，痛苦不堪。责任竞合作为大陆法系根深蒂

固的制度，已经深入到人们的法律意识之中，并且由于对竞合进行解释和说明的方法不同，而形成了不同的学说，主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种。

法条竞合说认为，如果一种违法行为同时符合违约行为和侵权行为特征，则应当将违约行为作为侵权行为的特别形态来对待。其中又可细分为纯粹的法条竞合说和折衷的法条竞合说，前者认为在当事人已有合同关系时，在一方违约时，不论其违约行为是否还符合其他行为的构成要件，受害方只能主张违约请求权，而不能主张侵权责任；后者认为在一般情况下，一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件时，原则上只能依违约责任主张请求权，但是如果依违约责任主张请求会造成显失公平的后果时，则可以依侵权责任主张请求权。可见其认为要么只产生违约请求权，要么将侵权请求权作为特殊情况下的例外适用。请求权竞合说认为，如果一个行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，在产生两个请求权的情况下，当事人只能择一行使。其又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说，前者认为在因某一行为同时产生两种请求权的情形下，当事人可以择一行使，若其中一项请求权的行使已达目的，则另一个请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因已达目的以外的原因而无法行使时，则另一个时效尚未届满的请求权依然存在。但此说又认为，债权人可将这两项请求权分别让与两个不同的人，或在既保留一项请求权而将另一项请求权让与他人。请求权相互影响说认为，基于同一行为而产生的两个请求权可以同时存在，但当事人在行使其中一项请求权时，要受到另一项请求权的影响。由于请求权自由竞合说允许对两个请求权可以分别让与，因此其在一定程度上变相否定了责任竞合。请求权规范竞合说认为，同一行为符合侵权行为与违约行为的构成要件时，并没有产生两个请求权，而是只产生一个请求权，但该请求权产生基础有两个，一是契约关系，一是侵权关系。假如该请求权基于某项法律关系不成立，不能排除以其他法律基础成立的可能性。[6]

上述观点除了请求权自由竞合说有请求权“聚合”之嫌外，其余皆无一例外地主张“竞合”，尽管论述的角度不同，但都认为当事人只能行使一个请求权，但在具体的赔偿范围上，则多认为，违约责任和侵权责任不太一样。由于上述学说都是建立在防止受害人得到双重补偿的基础上，因此不免让人产生疑惑，为什么承认竞合时，受害人可能会得不到完全的补偿，而在否认竞合时，受害人却又会得到双重补偿，究竟违约责任与侵权责任的赔偿范围在这种情况下重合到了什么程度，能否给这样的重合找一个恰当的理由。如对于法条竞合说，王利明教授认为，只允许当事人主张违约责任对其很不利，因为合同责任不能使受害人或其近亲属获得精神损害赔偿。[7]如果认为违约责任可以延伸至侵权领域，那么为什么不可以以违约责任对精神损害进行赔偿呢？况且，的确已经有学者持这种主张。[8]对于请求权自由竞合说，王利明教授更明确地指出，其使债务人将面临多次请求和判决，并使其承担双重责任，对债务人极不公平。[9]这就更加证明只要同时产生违约责任和侵权责任，则它们的赔偿范围一定会重合，或者有重合的部分。而对于请求权相互影响说，则鲜明地认为，侵权责任和违约责任可以相互影响，其中自然包括赔偿范围也是可以相互影响的，尽管这种影响究竟到了什么程度，在哪些方面受影响，哪些方面不受影响，我们不甚了了，但其认为侵权责任和违约责任在赔偿范围上相互渗透则是毋庸置疑的，换句话说，侵权责任可以救济期待利益的损害，违约责任也可以救济现有利益的损害。请求权规范竞合说主张只产生一个请求权，说明其也认为，不管何种情况下，违约责任与侵权责任的赔偿范围是有重合的。综上所述，上

述学说一方面认为违约责任和侵权责任的赔偿范围会重合，另一方面又认为这是一种不完全的重合。但是我们却无法为这样的设计找到合适的理论上的解释，这也是普遍性竞合的存在让人质疑的一个重要的原因。

四、相关问题的探讨

对传统违约责任和侵权责任竞合标准的否定，无疑也应当适用到其他责任形式中。在传统民法责任体系内，除了违约责任和侵权责任之外，尚有瑕疵担保责任和缔约过失责任，由于对竞合标准的错误认识，因此一般都认为侵权责任、违约责任和上述两种责任之间都会存在竞合的可能。其中瑕疵担保责任和违约责任的关系，一直是学者争论的焦点，对于瑕疵担保责任性质的不同认识，则直接决定着瑕疵担保责任与违约责任是否会发生竞合以及在什么情况下会竞合。在我国，瑕疵担保责任已被违约责任所吸收，因此也就不存在独立的瑕疵担保责任了，这种立法上的处理对理顺民法责任体系必具有重要意义。至于缔约过失责任，则是一个值得探讨的问题。缔约过失理论自19世纪由德国学者耶林首创以来，一直备受各国立法和学界的重视，主要是因为其填补了以往立法中的空白，给当事人被忽视的利益找到了应当给与法律保护的依据。从其定义来看，缔约过失责任是指由于一方当事人违反了先合同义务，造成对方信赖利益的损失，须向对方给予补偿而产生的责任。传统立法中的违约责任和侵权责任均无法延伸至缔约过失责任所适用的范围，是因为，构成缔约过失责任需要两个要素，一是违反先合同义务，一是造成信赖利益的损失，两者缺一不可。正如侵权责任的构成需要违反法定义务并造成现有利益的损失，违约责任的构成需要违反约定义务和期待利益的损失一样。[10]先合同义务是指在合同订立磋商过程中，当事人互负的保护、照顾、保密、协助等义务，此类义务并非由当事人自己约定，而是由法律直接规定的，因此，其本质上是一种法定义务。而对于信赖利益的理解则不尽一致，一般认为，其是指当事人相信法律行为有效成立,而因某种事实之发生,该法律行为不成立或无效而生之损失。[11]信赖利益不同于现存利益，其与现存利益的差别在于，信赖利益的减损通常都是自愿的，但这种自愿有一个前提，即当事人有理由相信合同能成立并生效。正因为这样，使得缔约过失责任不仅不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们各自有自己的适用范围。在缔约过失责任理论创立之初，人们普遍认为，信赖利益包括的范围为：（1）订约费用；（2）准备履约的费用；（3）上述费用的利息；（4）因准备订约而丧失的其他订约机会的损失。上述利益的减损，都是当事人自愿的，并不需要对方给与补偿，之所以会这样，如前所述，是因为当事人相信合同会有效成立。如果合同不成立、无效或被撤销，则当事人作出这种牺牲的前提便不复存在，而如果此前提不存在的原因是由于对方违反了先合同义务所致，则其应当承担对此种损失的补偿责任。所以，缔约过失责任创立以后，立即风靡全世界，其道理就在这儿。但是，后来的学者对缔约过失责任作了不必要的扩大，多数人认为，凡是违反了先合同义务，就必然产生缔约过失责任，而不管此种义务的违反是哪一种类型的损失。在这种观念的影响下，认为诸如违反保密义务、违反人身安全的保护义务所造成的损失，均应纳入到缔约过失责任中，甚至有人主张，即使是在合同有效成立的情况下，也会存在缔约过失责任，这是一种很自然的想法，因为诸如违反保密义务、保护义务等所造成的损失已经不属于信赖利益的范畴（如果将其强行纳入到信赖利益之中，则是对信赖利益的无根据的扩大或误解），既然造成的损害不属于信赖利益，自然也就没有必要将缔约过失责任局限于仅在合同不成立无效或被撤销的情况下

了。对缔约过失责任适用范围进行扩大的后果是，使得其渐渐侵入到原来由侵权法调整的范围，在这种情况下，便出现了侵权责任与违约责任的竞合可能。但是需要说明的是，这种扩大是没有必要的，且是有害的。如果要说明缔约过失责任侵入侵权法领域的合理性，必须要说明缔约过失责任能够提供比侵权责任更为完美的救济方式，但实际上至今还没有人对这一点进行论述，就连两者所提供的救济方式的区别也少有人论及。既然如此，又怎么能说明缔约过失责任有必要侵入到侵权法领域呢？实际上，那些承认缔约过失责任与侵权责任可以竞合的人，也同时认可了缔约过失责任提供了与侵权责任同样的救济。由此可见，将缔约过失责任扩大至侵权领域是没有必要的，并且会造成民法责任体系的混乱。既然承认了缔约过失责任、违约责任和侵权责任所保护的利益是不同的，因而主张各种责任请求权，并不会产生双重或多重补偿，因此也不存在所谓的竞合问题。

那么，如何看待请求全竞合问题呢？有学者认为，责任竞合与请求权竞合是一个问题的两个方面，从加害者的角度来看是责任竞合，从受害者的角度看，是请求权竞合。[12]这种认识是错误的，因为请求权的产生并不以责任的产生为必要，在没有产生责任的情况下，也同样会产生请求权，除了违约责任，侵权责任和缔约过失责任可以产生请求权外，因无因管理，不当得利也可以产生请求权，另外还有所谓得物上请求权。即使在合同未被违反的情况下，也有债权请求权的存在。因为债权被认为是一种典型的请求权。由此可见，责任竞合与请求权竞合并不是一个问题的两个方面。那么，请求权会产生竞合吗？判断请求权能否竞合的标准，与判断责任竞合的标准一样，不是看其是否符合两个或多个请求权的构成要件，而应当是此多种请求权所要维护的利益客体是否一致。如果利益客体是一致的，则会产生竞合，否则不会产生竞合，只能产生请求权的聚合。因此对请求权能否竞合也同样要具体分析。比如，在别人侵占了自己的财产时，可以基于侵权责任而要求其返还财产，也可基于物上请求权，要求对方返还财产，此时，这两种请求权所欲保护的利益客体是一致的，不可能同时实现，因而发生竞合。又如在合同被撤销的情况下，可以发生不当得利请求权与物上请求权的竞合，无权处分他人财产，可以发生侵权责任请求权与不当得利请求权的竞合，在不法无因管理情况下，则会产生侵权责任请求权，无因管理请求权和不当得利请求权的竞合。如此等等，都说明责任竞合与请求权竞合完全是两码事，但是判断两者能否竞合的标准却是一样的。结束语：对传统民事责任竞合标准的否定，是对法之公平公正价值的维护，而客体利益的同一性，是判断两种责任能否竞合的真正标准，同样，这一标准也是判断请求权能否竞合的唯一标准。如果我们仍然认可违约责任和侵权责任的区分，那么就应该遵循上述原则。至于有学者认为违约责任与侵权责任的界限越来越不明晰，应当用统一的责任制度来取代，我想这是后话，在违约责任和侵权责任被人们普遍认可的情况下，是否有必要建立统一的责任制度将由时间和实践需要来决定。

[1] 马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，页1073，1998。

[2] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45--46，2000。

[3] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页239-340，2000。

[4] 叶林：《违约责任及其比较研究》中国人民大学出版社，页92-93，1997。

[5] 李永军：《合同法原理》中国人民大学出版社，页586-587，1999。

[6] 关于此三种学说的详细介绍，请参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，

中国中法大学出版社，页376-382，1998。

[7] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页306，2000。

[8] 梁慧星：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，页405，1994。

[9] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页308，2000。

[10] 违约责任的构成有时并不需要期待利益的真正的损失，这是由合同自由原则决定的，可看作是一种例外。

[11] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社，页212，1998。

[12] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页295，修订2000。

商业秘密中违约责任与侵权责任竞合

商业秘密中违约责任与侵权责任竞合 【案号：（2010）浙绍知初字第17号】2011年3月18日在某人民法院审结一起关于原告绍兴市XX高温晶体纤维材料有限公司与被告侯某某侵犯技术秘密纠纷的民事案件。人民法院经审理，判令被告赔偿原告经济损失。 （一）基本事实 2007年5月28日被告与人签订了技术合作协议书，约定合资注册新公司，被告负责技术方面工作，参与人员均应承担保密条约约定的保密义务。2007年6月27日被告成立。 2007年8月4日，被告第一届董事会召开。侯某某因故不能参加，出具委托书，委托代理人参加。被告代理人代理被告签订了《企业内部商业秘密保密协议》。2009年4月7日，侯某某在此次变更中退出出资人行列。 后被告未经原告同意，将两种涉案技术信息提供给某大学，该大学就涉案技术信息提出发明专利申请。2009年8月5日该发明专利申请被国家知识产权局公开，其申请人为某大学。 （二）审理过程 根据控辩双方意见及庭审中查明的事实，人民法院认为本案的争议焦点是：1、涉案技术信息是否构成商业秘密；2、被告行为是否侵犯了原告主张的技术秘密；3、如被告构成侵权，则承担何种责任。 1、涉案技术信息是否构成商业秘密

人民法院根据本案查明的事实，对本案技术秘密的各构成要件分析如下：1、本案所涉两种溶剂的替换属于技术信息。2、该技术秘密不为公众所知悉。3、该技术信息能为权利人带来经济利益、具有实用性。4、原告采取了保密措施。故人民法院认定原告提出的两个秘密点构成技术秘密。 2、被告行为是否侵犯了原告主张的技术秘密 根据原、被告签订的保密协议，被告对原告主张的涉案技术秘密应履行保密义务的规定，无论系被告构思或通过参与而知悉，其均应履行保密义务。被告未经原告允许，将两种溶剂替换的技术信息，提供给某大学，导致该技术信息被公开，属于侵犯技术秘密的行为。 3、如被告构成侵权，则承担何种责任 人民法院认为，技术信息已经被国家知识产权局公开，不再具有秘密性，原告提出的停止侵权之诉讼主张已无实际意义，不予支持。被告的行为既违反了保密协议中约定的违约金条款，又符合法律规定的侵权责任之构成要件，属于侵权责任和竞合之情形，因原告选择以侵权作为诉因，对其主张的违约金不予支持。 （三）专家评议 在涉及民事合同的纠纷的民事案件中，时常会出现违约责任与侵权责任竞合之情况。其中违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。但在合同当事人违约的情况下又侵犯了合同相对人或者他方的合法权益时，则又会产生相应的侵权责任即侵权合同当事人一方应承担造成相对人或

侵权责任法案例分析

侵权责任法案例分析 案情：2005年7月21日8时04分，被告谢晋金驾驶闽F08772号中型货车超速行驶至山长线20KM+500M处，遇相对方向由被告简国兴驾驶的闽EY6222号中型客车行驶时未靠右侧行驶，致两车于路右偏左发生碰刮，造成两车受损，乘客即原告邱雪美受伤住院治疗。该事故经警察部门责任认定：被告谢晋金、简国兴分别应负本次事故的主、次要责任，乘客即原告邱雪美免负本次事故的责任。另查明，被告谢晋金受雇于被告庄文成，被告简国兴受雇于被告肖清焕。原告邱雪美要求四被告连带赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费、营养费共计12300.2元。 本案在审理过程中经福建省南靖县法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原告邱雪美同意被告谢晋金、庄文成于2006年4月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴等6438.6元；二、原告邱雪美同意被告简国兴、肖清焕于2006年2月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费等2759.4元； 三、被告谢晋金、庄文成与被告简国兴、肖清焕互负连带赔偿责任。四、原告放弃其余诉讼请求。法院对上述协议进行审查，认为不违反法律规定，给予以确认。 评析：本案案情并不复杂，却涉及旅客运输合同、雇佣、无共同故意的侵权等诸多的法律关系。要正确处理本案，就要准确理解与把握原告基于旅客运输合同违约之诉与侵权之诉的选择、两个雇主与其雇员对外的连带责任、无意思联络的共同侵权人承担连带赔偿责任、连带责任人内部份额与外部责任的关系等法律知识，但首当其冲要了解本案原告的诉讼请求是何种之诉。 本案是以旅客运输合同为基础法律关系，产生的一般侵权责任与违约责任两种民事责任的竞合。所谓旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的，承运人将旅客及其行李包裹按约定的时间运送到目的地，旅客支付票款的协议。依我国《合同法》第二百九十三条规定，身为乘客向承运人购买车票，并当即乘坐承运人的客车，自此旅客运输合同成立并生效。承运人的主要义务是将旅客按车票约定的时间、路程、方式将旅客安全地运达约定的目的地，即应保证旅客在旅行途中的人身安全。根据《合同法》第三百零二条规定，可知承运人对旅客的伤亡承担责任是无过错责任原则的，如果承运人无法举证证明伤亡是由于旅客自身健康或故意、重大过失造成的，承运人应当运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中，原告邱雪美是乘客，被告肖清焕是承运人，被告简国兴是肖清焕雇请的司机，是执行职务行为而已，故原告邱雪美与被告肖清焕之间构成旅客运输合同关系。但承运人雇请的司机被告简国兴在运输过程中由于未注意来车，与相对方向的被告谢晋金驾驶的车避车不当，致乘客受伤。承运人已违反旅客运输合同约定的应安全送达这一义务，已构成违约，乘客可以依法提起违约责任之诉，追诉承运人的违约责任。 基于直接违反了合同法规定的违约原因，也违反了侵权行为法的规定，侵害了他人的法定民事权益，构成了侵权行为，也应承担侵权责任。由于同一行为，产生了既违反合同法的有关规定，符合了违约责任的构成要件，又违反了侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，产生了违约的民事责任与侵权民事责任的竞合。依《合同法》第一百二十二条规定，受损害方可依《合同法》请求违法

违约责任与侵权责任竞合的情形及处理

违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象。它是一种常见的民事责任竞合现象。两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果。但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大。以下笔者就违约责任与侵权责任竞合出现的形式、当事人对责任竞合的选择权及其限制和怎样审理责任竞合案件等问题作粗浅探讨。一、产生违约责任与侵权责任竞合的情形违约责任与侵权责任竞合现象在任何合同关系中都有可能产生，一般发生在有偿合同关系中，只要合同当事人一方违约，并且侵害了对方当事人的财产或者损害其人身的，即行为人实施了违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，均构成违约责任与侵权责任的竞合。通常发生在下列合同关系中：（一）买卖合同中的责任竞合现象。主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任。（二）运输合同中的责任竞合现象。在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合。（三）租赁合同中的责任竞合现象。因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合。（四）雇用合同中的责任竞合现象。受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合。（五）保管合同中的责任竞合现象。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合。（六）供用电、水、气、热力合同的责任竞合现象。此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任。（七）承揽合同中的责任竞合现象。主要有交付的定作物不符合质量要求、有瑕疵，或者因保管不善、过错或重大过失造成定作人提供的被加工物毁损、灭失的，既构成违约，也构成损害。（八）赠与合同中的责任竞合现象。赠与合同虽然是无偿合同，但赠与人故意或者重大过失赠予受赠人有瑕疵的赠与物，造成受赠人损失的，也要承担损害赔偿责任。二、对违约责任与侵权责任竞合的处理模式世界各国法律基本上都是采取排斥受害人可以实现双项请求权的制度，均认为受害人只能实现其中一项请求权，加害人不能负双重民事责任。从立法和判例上看，主要有以下三种处理模式：1、禁止竞合。即合同关系当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。认为，承担合同义务的债务人不可能对合同关系以外的侵权责任有所预见，其只能对其债务范围及不履行债务的后果有所预见。2、限止竞合。即原则上承认责任竞合，但对选择诉讼有一定限制。认为，只有在被告既违反合同法律规范又违反侵权法律规范，并且后违反侵权法律规范即使在无合同关系下也构成侵权时，原告才有双重诉因的诉权。同时，两种赔偿责任不得互相排斥。3、允许和选择竞合。即原告基于违法行为而产生的两个请求权，既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。并且一项请求权因时效届满被驳回时，还可以行使另一项请求权。认为，合同法律规范和侵权法律规范不仅适用典型的违约行为和侵权行为，也应当共同适用于双重的违法行为。过去我国采取的是禁止竞合的处理原则，对违约性的侵权行为或者侵权性的违约行为，基本上是按照违约责任来处理的，对一些特殊的责任竞合案件，如产品质量责任、交通事故、医疗事故等，都是按侵权责任来处理的。八十年代后期，我国在司法实践上开始承认责任竞合，并允许当事人选择诉讼。最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中规定：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约

违约责任与侵权责任竞合时可择一起诉

违约责任与侵权责任竞合时可择一起诉 徐建民姜华 [案情] 2007年3月，原告何长恩在被告零售商郑仁旺处以1元的价格购买了一瓶某品牌纯净水，该纯净水为被告郑仁旺从被告批发商徐秀中处购进。当原告何长恩正欲开盖饮用该瓶纯净水时，发现水中有一蚊子悬浮其中，并且水中含有浑浊物。看到此种情景，何长恩心理产生恐惧，没想到自己长期饮用的某品牌纯净水竟如此的不纯净。一怒之下，何长恩向消费者协会进行了投诉，但未能与对方达成协调。因该瓶纯净水为某饮料公司生产，故何长恩于2007年7月16日以生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺为被告向当地人民法院提起诉讼，要求三被告赔偿人民币8万元。 [分歧] 第一种意见认为，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成违约，应承担违约责任。因为原告与被告之间形成合同关系，被告提供质量不合格的产品构成违约。 第二种意见认为，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺构成侵权，应承担侵权责任。因生产商某饮料公司生产出带着蚊子的纯净水侵害了消费者何长恩的合法权益，故应赔偿由此对何长恩造成的损失。 第三种意见认为，生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成违约与侵权之间的竞合。原告何长恩既可以被告违约向其主张要求承担违约责任，又可以被告侵权向其主张要求承担侵权责任。因为被告的行为既构成违约又构成侵权，原告可选其一向被告主张权利。 [管析] 违约与侵权之间存在着诸多区别，本案中被告是违约还是侵权呢?笔者认同第三种意见，既本案应属于违约责任与侵权责任的竞合。 分析一，被告生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺构成违约，应承担违约责任。理由是： (1)、原告与被告之间形成合同关系。原告何长恩在被告零售商郑仁旺处购买某品牌纯净水时，形成一种买卖合同关系。而该品牌纯净水是零售商郑仁旺在批发商徐秀中处所购进的，郑仁旺与徐秀中都是经销商，双方之间形成委托代理。被告批发商徐秀中为该品牌纯净水在金溪县的销售代理商，批发商徐秀中与生产商某饮料公司之间形成民事法律关系中的代理。原告何长恩购买生产商某饮料公司生产的纯净水，双方也形成合同关系。 (2)、被告存在违约行为。原告何长恩付出一定的价值在被告零售商郑仁旺处购买润田牌纯净水，被告零售商郑仁旺就应给付相应价值的纯净水，这样才符合公平交易、诚实信用的原则，而被告零售商郑仁旺给付的是一瓶存有蚊子的质量不合格的纯净水，则构成违约行为。作为生产者的某饮料公司生产出不合格的产品，使消费者何长恩购买到不合格的产品，生产者此行为构成违约行为。 分析二、生产商某饮料公司、批发商徐秀中、零售商郑仁旺的行为构成侵权。 侵权民事责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任，本案中被告为一般侵权责任。一般侵权责任的构成要件有：(1)、行为的违法性。行为的违法性是指对法律禁止性或命令性规定的违反。被告生产、销售质量不合格的纯净水的行为明显具有违法性。(2)、损害事实的客观存在。构成民事责任要件的损害事实，既包括财产损失，也包括非财产损害，如精神损害。就本案而言，被告生产、销售质量不合格的纯净水侵害了消费者何长恩在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，造成了何长恩的财产损失。而对于人身及

违约责任与缔约过失责任以及侵权责任的区别

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。 违约责任是指违反合同的民事责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。 缔约过失责任与违约责任的区别 第一、产生的依据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。 第二、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。 第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。 第四、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，而应当承担民事责任。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。 第五、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。

债权法案例分析

债权法案例分析

违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分： 违约责任侵权责任 构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险 责任、环境污染责任、相邻关系中的 责任为无过错责任。 归责原则严格责任原则多重归责原则：过错责任原则、严格 责任原则或者公平责任原则。 举证责任只要证明其有违约行为即可，不需要举 证证明违约方对造成违约有过错。 多数侵权责任中，受害人须对行为人 的过错负责举证；过错推定只适用于 少数情况，即特别侵权行为中， 赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在 合同中约定，如果无约定，根据《合同 法》的规定，赔偿损失额应当相当于受 害人因违约而受的损失，一般包括直接 损失和间接损失。 侵权责任的赔偿范围原则上包括直 接损失和间接损失，在侵害人格权 时，还可以进行精神损害赔偿；不法 造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大 至死者生前抚养的人必要的生活费 用等。 责任方式主要是财产责任，有强制实际履行、支 付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有 合同解除为非财产责任。 既包括财产责任，如赔偿损失；也包 括非财产责任，如消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉。 第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。 再向第三人追偿。 而在侵权责任中，损害后果只能由行 为人本人负责。

侵权与违约责任竞合的的一个案例

侵权与违约责任竞合的的一个案例 文章来源：互联网作者：佚名点击数：更新时间：2010-5-27 17:50:37 本文主要讲的是侵权责任与违约责任竞合的一起客运合同纠纷案例，车祸发生后，对车内乘客而言，其就具有了双重身份，既是侵权行为的受害人，又是客运合同违约行为的受害人，在此情况下选择何种法律关系进行诉讼就显得十分重要等内容，并提供相关免费的法律咨询。 推荐阅读： [案情] 2000年9月3日5时许，浙江省江山市碗窑乡周某驾驶大货车从浙江省常山县驶往江苏省昆山市，途经320国道一施工路段时，与前方同向行驶的由桐乡市沈某驾驶的警用桑塔纳巡逻车发生追尾碰撞，致使警车翻车。周某在左驾方向过程中，又与江苏省海安县缪某驾驶的桑塔纳轿车正面相撞。此次事故造成三车严重受损，海安车承运人缪某(即驾驶员)及车内乘客纪某、吴某三人受伤，系特大交通事故。事故发生后，纪某被送往浙江省桐乡市第二人民医院治疗，被诊断为右髋臼骨折、髋关节半脱位、颔面挫裂伤。住院治疗一段时间后，遵医嘱带骨牵引回当地医院进一步诊治。法医学鉴定后认为，纪某的伤残等级为9级。后经核实，纪某在事故中共造成医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失共计75084.5元 事故经浙江省嘉兴市公安局交警支队进行处理，认定前述浙江省江山市的周某驾驶车辆中与前车未保持必要的安全距离，对路面观察疏忽大意，采取措施不当，且车辆超过限速行驶、严重超载货物，其行为是造成此次事故的直接原因，应负本起事故的全部责任，江苏省海安县承运人缪某及其乘客纪某等在该起事故中均无责任。2001年8月21日，乘客纪某从浙江省桐乡市交警大队只取得赔偿款15000元。2002年9月1日，纪某向缪某发出电报，要求承运人缪某赔偿因交通事故所造成的一切损失。2002年9月10日，纪某通过电信部门查询得知，所发电报系缪某之妻杨某签收。此后未有结果。2002年9月18日，纪某就损害赔偿事宜最终未能与浙江江山肇事者周某达成调解协议，桐乡市交警大队作出了道路交通事故损害赔偿调解终结书。 2004年5月8日，纪某选择客运合同纠纷，以承运人缪某为被告，一纸诉状告上法庭。原告纪某诉称，我在乘坐被告缪某客车过程中受伤，缪某应依据合同向我承担违约责任，现请求法院判决缪某向我赔偿医药费、误工费、二次手术费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计113964.02元。 被告缪某辩称，在本起事故中，交警部门已认定我无责任，原告选择我做被告显然没有道理;况且从事故发生至今已远远超过1年，原告按照客运合同纠纷提起的是损害赔偿之诉，就时效而言，法院也不应支持原告的诉讼请求。 [判决]： 海安县法院审理后认为，从被告缪某同意原告纪某乘坐其所驾驶的车辆并承诺将纪某运输到约定的地点起，原、被告之间的客运合同关系即告成立。该合同

违约责任案例

违约责任案例 违约赔偿时间 原告张柏芝诉称：2000年5月9日，我与东洋之花公司签订协议，按该协议书约定，我为东洋之花公司生产的沐浴露和护肤品拍摄电视广告影片和平面广告，其中沐浴露之广告物使用日期为自2000年6月15日起至2002年6月15日止。2003年7月，我发现东洋之花公司生产销售的沐浴露产品上仍附有我的肖像，东洋之花公司的行为已违反了双方合同的约定。基于上述事实，我认为，东洋之花公司的违约行为已侵犯了我的合法权益，故我起诉请求法院：一、判令东洋之花公司支付我违约金125万元人民币。二、判令诉讼费由东洋之花公司负担。 本院认为，原告张柏芝与被告东洋之花公司签订的合约书系张柏芝完成“东洋之花”护肤品及沐浴露电视及平面等各项广告物之演出合同。在该合同中约定了东洋之花公司在其生产的沐浴露和护肤品上使用张柏芝肖像的期限，在使用期限内，东洋之花公司有权在合约约定的产品上使用张柏芝的肖像。现在双方合同约定的广告物使用期限已届满，张柏芝起诉称东洋之花公司在合同约定的使用期限届满后，仍在其产品上使用张柏芝的肖像已构成违约，要求东洋之花公司承担违约责任。张柏芝所述之事实发生在双方演出合同终止

以后，并非该合同履行过程中的行为，故张柏芝提起合同之诉，要求东洋之花公司承担违约责任，不符合法律规定，本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项之规定，本院判决如下：驳回原告张柏芝要求被告珠海东洋之花化妆品有限 公司支付违约金之诉讼请求。 财产保全费6035元，由原告张柏芝负担（已交纳）。 案件受理费16 260元，由原告张柏芝负担（已交纳）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。 诉讼时效案例 2001年，李某与许某达成口头协议，由许某租赁李某的挖机进行工程作业，租赁期限不定，租金结算时间为挖机从事的工程作业完工或许某不继续租赁时，以较早的时间为准。 许某于2001年7月至2003年4月期间，共租赁该挖机从事了四次工程作业，前三次工程作业完工时，许某并未实时结付租金给李某，李某于是要求许某分别写下金额为120000元、50000元和23000元的三笔欠款欠条，此三笔欠款均记载在同一张欠条上，还款期限均为2002年3月底之前。许某在写下三笔欠款的欠条之后继续租赁李

违约责任与侵权责任竞合时如何处理

违约责任与侵权责任竞合时如何处理 《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。由此规定可以看出，当违约责任与侵权责任存在竞合时，当事人可以择一进行主张，而当事人选择何种诉由进行主张将会导致审理结果的差异。 一、违约责任与侵权责任的竞合的特征 1、必须是同一不法行为。如果行为人事实两个或两个以上的不法行为，一起违约责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。 2、同一不法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。 3、必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为是由一个民事主体实施的。 4、必须发生同一给付内容，当事人只能获得一次给付内容。 二、违约责任与侵权责任的处理 违约责任与侵权责任竞合的情况下，法院处理案件时应根据当事人的诉求而定，从当事人的角度来看，如何选择诉由来保护权益最大化？违约责任采取的是无过失责任，并不要求违约人具有过错，只要没有免责事由就要承担违约责任，在举证上只需证明合同当事人没有履行合同义务即可，只有在要求赔偿损失的时候需证明损害的存在，因此，当事人对损害的证据不足时最好选择违约责任之诉。侵权责任有过错责任和无过错责任两类，在举证上无过错责任实行举证责任倒置，在选择诉由时，如果当事人选择人身损害赔偿之诉，可以请求精神抚慰金，如果当事人选择违约责任之诉请求精神抚慰金和住院伙食补助费是不能得到支持的。 一、违约责任与侵权责任竞合的定义及逻辑结构 1、定义 违约责任与侵权责任竞合是指合同一方当事人的违约行为既符合违约行为的构成要件，也符合侵权行为的构成要件，导致两种责任共生的现象。 2、逻辑结构 《合同法》第122条规定：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任。根据该规定可以看出，在违约责任与侵权责任竞合时，违约是侵权的原因，侵权是违约的结果。 二、责任竞合情况下的诉讼当事人范围 1、原告选择违约责任时，诉讼当事人的范围 从责任竞合的法律规定看，责任竞合必须符合违约的构成要件。那么既然是违约，根据合同的相对性原则，在责任竞合的情况下，如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合

最高院关于违约责任的案例分析

最高院与“违约责任”有关的12个典型案例裁判观点汇总 1、根本违约的构成要件及可得利益的认定 ——乌海电业局与乌海市西川铁业有限责任公司供用电合同纠纷案【最高人民法院案号：(2009)民二终字第77号-20091113】 【裁判摘要】 按照我国合同法的规定，根本违约是指一方的违约使另一方的订约目的不能达到，或者使其遭受重大损害。尽管西川公司拖欠2003年6月的电费，但就双方合同约定内容和实际履行情况分析，不足以认定为根本性违约。双方供用电合同对逾期交纳电费约定的民事责任是分层次以递进方式追究的，并要根据拖欠电费违约程度不同而采用不同的违约责任追究方式。而电业局利用强势地位随意对西川公司拖欠不到一个月电费的违约行为直接采用了最严厉的停止供电措施，故电业局停止供电行为对西川公司构成根本违约。但西川公司2003年7月以后没有生产的根本原因不是电业局停止供电造成的，故不存在可得利益。 2、买卖合同与承揽合同的区分与违约金的计算 ——原平西美钢铁有限公司与马鞍山市天择贸易有限公司其他买卖合同纠纷案【最高人民法院案号：（2009）民二终字第6号-20091016】 【裁判摘要】 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人计付报酬的合同。麦苗合同以移转标的物的所有权为内容，承揽合同则以提供劳务为内容。本案《购销合同》对于钢坯的型号、数量和质量作了明确约定，但并不要求原平公司必须以自己的技术和设备组织生产。当事人对于钢坯的型号和质量确有明确约定，但该型号和质量的钢坯也并非只有原平公司才能生产。因此本案合同关系并不是以原平公司提供特定劳务为内容的承揽合同，只是约定的付款和提货方式有异于一般的买卖合同，但不足以影响合同的性质。 《购销合同》对钢坯的型号、数量、价格、付款方式等有明确约定，明确约定了包产包价、先款后货的结算方式，双方当事人均未切实履行合同，天择公司未足额付款是《购销合同》没有得到切实履行的根本原因。《购销合同》约定以“总合同货款的5%”作为违约金的计算依据，当事人关于买卖钢坯总量的约定存有6-10万吨的幅度，天择公司支付6万吨钢坯货款就已经切实履行了其合同义务，故以6万吨钢坯总货款的5%计算违约金并无不妥。3、违约金与损害赔偿金的并用 ——青海省大柴旦大华化工有限公司与江苏绿陵润发化工有限公司买卖合同纠纷案【最高人

简论违约责任与侵权责任的竞合

简论违约责任与侵权责任的竞合 侵权责任与违约责任竞合，是指某一不法民事行为，既违反了合同规范又违反了侵权规范，同时具备了违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致了法律上违约责任与侵权责任同时产生的一种民事责任竞合现象。当竞合现象出现后，当事人只能选择其中一种民事责任来行使请求权，由于选择不同，会带来截然不同的利益效果。无论在理论上还是审判实践中都需要加以研究和探讨，为公正司法与高效率工作服务。 一、违约责任与侵权责任的比较 依据《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，如果一个行为符合几种民事责任的构成要件，当事人只能从中选择一种责任提出请求。一般来说，当事人选择哪种责任形式对自己最有利，需要进行比较，下面就两种责任形式的法律特征进行比较。 1、归责原则与法律依据的不同。依照我国法律规定，违约责任适用严格责任原则，对侵权责任采用过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则，实际上是采用多重归责原则。在侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻;而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约人的责任就可能被减轻。构成违约责任的依据是合同法和当事人在合同中的约定，构成侵权责任，除了合同法之外，还有民法通则以及其他相关法律规定。 2、责任的构成要件与对第三人的责任的不同。在违约责任中，行为人只要具有违约行为，而不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成

违约责任的归责原则案例

违约责任的归责原则 案例： 原告于2001年9月9日在被告所属的园山分理处开户，并存人人民币19380元，同时申领了金穗借记卡。同年10月22日，原告又存入1500元至该账户内。2001年10月29日上午，原告在自动柜员机上取款200元。同日下午，原告的账户存款在深圳通过自动柜员机被支取3000元，随后又被支取了2000元。次日，又以同样的方式，分六次被支取15450元。原告于2001年10月31日发现账户上存款被支取，并找被告交涉，后被告向公安机关报案，公安机关于2001年12月4日受理。 原告于2002年1月22日诉诸法院，要求判令被告赔偿原告损失20654元及利息(利息按日利率4．875‰计算，自2001年10月29日起至实际还款日止)。被告辩称，就民事纠纷而言，原告的存款全部在自动柜员机上支取，在自动柜员机上支取存款的条件是持有借记卡和密码，而二者均由原告保管，故原告存款的支取是原告的行为。其次，被告在整个过程中没有违规行为，故不存在过错，即使原告的存款是被他人冒领，被告亦不应承担责任。刑事方面而言，本案为刑事案件，原告已向公安机关报案，公安机关也已受理，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据。 法院经过审理后认为，发生损害赔偿责任的根据是，确因民事违法行为造成了损害，否则不能产生损害赔偿责任。如果有民事违法行为，但并未发生实际损害，则不能产生损害赔偿责任。本案原告提供的证据，证明了原告的存款在2001年10月29日和30日两天内被支取了20450元，但其并无其他证据证明该款项系他人支取。原告关于借记卡付款超过了金穗借记卡章程的上限。而认为系他人领取的推理缺乏根据，不能成立。原被告之间因原告在被告处开设账户而建立储蓄存款合同关系。原告申领借记卡时，已声明全面阅读并知晓了金穗借记卡的章程，证明被告已尽了告知义务。该章程第ll条：持卡人必须妥善保存和正确使用金穗借记卡，并要求持卡人领到借记卡时应修改密码，凡密码相符的交易均视为合法交易，借记卡的保管和密码保密的义务应由持卡人承担。本案中，原告存款被支取，完全是在自动柜员机上完成的，是完全依赖于电脑对资料的识别，因此在操作过程中被告并无过错，被告对原告的损失不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定，判决驳回原告诉讼请求。

产品质量侵权责任和违约责任发生竞合应如何处理

产品质量侵权责任和违约责任发生竞合应如何处理？ 产品质量侵权责任和产品质量违约责任并不是相排斥的，因同一产品质量纠纷产生的责任可能兼具两种责任性质：即产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。产品质量违约责任是违反合同的责任，产品质量侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一行为既符合违约要件、又符合侵权要件时，则形成民事责任中产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤等等。 产品质量违约责任与产品质量侵权责任竞合的取舍。通过对以上两种民事责任的区别及其竞合的特征等的分析可以看出，产品质量违约责任和产品质量侵权责任有许多不同之处。在复杂的现实生活中，同一种不法行为有时具有多重性质，可能同时符合产品质量违约责任和产品质量侵权责任的构成要件，理论上称为“责任的竞合”。作为一种侵权行为直接构成违约行为，即所谓“侵权性的违约行为”；同时作为一种违约行为又直接导致了侵权后果的发生，即所谓的“违约性的侵权行为”。在此种情况下，既可以追究请求相对人的违约责任，也可以追究其侵权责任。但是，由于两种责任的不同，权利人是提起违约之诉还是侵权之诉，却可能产生迥异的法律后果。笔者认为，当事人之间存在着法定或约定的双重权利义务，同一不法行为既符合产品质量违约责任的构成要件又符合产品质量侵权责任的构成要件，在这种情况下，实行由原告自主选择的原则，一般而言，在举证责任方面，若违约方不能证明其无过错即推定其有过错，而侵权责任一般由受害

人举证证明加害方有过错；在责任形式方面，产品质量违约责任包括违约金、赔偿金等而不包括人身责任（如赔礼道歉、消除影响等），产品质量侵权责任包括赔偿责任、人身责任而不包括违约金责任。权利人不能就同一产品质量纠纷同时根据两种责任提出诉讼请求，只能选择对自己有利的一种，请求权人应从不法行为的构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式、免责条款诸方面综合考虑，以最终确定采取何种诉讼请求。应当注意的是，在发生竞合的情况下，生产者、销售者的行为违反《产品质量法》或《刑法》有关规定，需要给予行政处罚或追究刑事责任的，为保护用户、消费者的合法权益，生产者、销售者除承担民事责任外，应当依据法律有关规定实行行政处罚或追究刑事责任。

债权法案例分析

违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分：

竞合时的处理：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条首次在法律上明确了违约责任与侵权责任竞合的制度。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”同时最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》中第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”自合同法开始，我国正式确立了违约责任与侵权责任

竞合的制度。 我国处理违约责任与侵权责任竞合，应当遵循以下基本的思路： 首先，力求在当事人的利益之间寻求平衡。主要的思路是，一方面债权人的损失应该得到全面的补偿，而另一方面债务人不应负担不必要的双重赔偿责任，双方的利益都应得到合理周全的考虑。在这里需要指出的是，在这其中，必须首先强调债权人能够得到充分而有效的保护，这是一个基本前提。从民法的基本精神与基本原则来看，民事法律关系的双方当事人的地位是平等的，应该受到法律平等的保护。但是，作为确认和保护权利基本手段的民法，应该是以权利为中心的，在一个具体的民事法律关系之中，一方当事人因对方当事人的违约或侵权行为遭受人身、财产损害而成为债权人时，法律总要通过一定的制裁措施，惩戒不法行为人来对债权人进行保护。而为使债权人能获得充分有效的保护，理应允许债权人在法律许可的范围内，就如何获得赔偿做出有利于自己的选择。与此同时，也不能过分加重债务人的责任负担，使之承担不合理的赔偿责任，因此，相关制度的设计应当在最大限度内谋求债权人与债务人之间利益天平的基本平衡。 其次，在确保当事人之间利益平衡的前提之下，提高诉讼效率、节约诉讼资源。法律根据民法意思自治的基本精神赋予了当事人自由选择权，为当事人合理行使诉权，维护自身权益提供了有利条件，这值得肯定。但是应当看到，如果缺少有关限制请求权的强制性规定，债权人为了实现利益最大化，难免会趋利避害，频繁改变、混淆诉因，来争取规避，滥用选择权，与此同时，由于诉讼程序本身就是一个两相博弈的过程，债务人在债权人趋利避害的同时也在积极寻找防御对策，这样，在债权人请求权选择上和债务人责任承担方式上都存在着不确定性和回旋的余地，这就使得整个诉讼程序变得异常不稳定，在实践中则集中表现为双方不断提出的管辖权争议。这一方面造成双方当事人人力、物力、精力的大量投入，另一方面也使得法院浪费了司法资源，降低了诉讼效率。因此，在对违约责任与侵权责任竞合的制度进行设计的时候，尤其是在当事人的请求权及选择问题上，应当充分考虑到诉讼成本与诉讼效率，避免法院对同一事实多次审查、多次判决，造成司法资源的浪费，也使当事人不必要地陷入重复诉讼之中。 对公报案例的分类分析： 一、合同履行中侵权案件的类型表现

侵权责任法重点整理

侵权责任法重点整理

绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和

消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任 c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外

为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。

论违约责任和侵权责任异同

违约责任与侵权责任的区别 违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的，它的存在既体现了不法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况。盖尤斯的《法学阶梯》在民法上的一个重要贡献是确立了所谓的“盖尤斯分类法”。根据这一经典的分类，民事责任被主要划分为违约责任和侵权责任两大类，区分的基础是违约行为和侵权行为的分别。直到现在，几乎所有的民法学教科书都是按照这样的体例来展开其关于民事责任的叙述的。 尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免，但竞合现象却不能抹煞两类责任之间的区别，对两类责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。 违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面： （一）在构成要件上。我国《合同法》规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无需举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要

件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。 （二）在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。 （三）在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。 （四）在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。 （五）在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因

合同责任与侵权责任

法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性的特点，以及由此所提出的责任和请求权竞合现象，使上述原则不断受到挑战。 在不断的学习思考中，逐渐加深了对责任和请求权竞合的认识，现就合同责任与侵权责任的竞合作一浅谈。 第一章、合同责任与侵权责任竞合的概念与特点 合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。 民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。 1.1合同责任与侵权责任的竞合有哪些特点呢？ 1.1.1必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。1.1.2同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。 1.1.3必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。 1.1.4必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。1.2对于民事责任竞合的理论阐释，最为典型且影响较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。 1.2.1法条竞合说 又称非竞合说，法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学研究中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。 法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任