大陆法系刑法理论中的不能犯学说

大陆法系刑法理论中的不能犯学说

——兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强

2012-03-30 21:16:20 来源：华东政法大学学报2012年第1期

关键词:绝对不能犯；相对不能犯；未遂；法益；危险性

内容提要:关于不能犯的性质，在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念，未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂，前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，后者则仅指绝对不能犯未遂；而非罪行为说中的不能犯，则相当于绝对不能犯未遂。通过评析，我们可以发现，只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，应当在行为人认识的基础上，以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。

在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看，不少国家或地区的刑法典总则，都对不能犯作出了相应的规定，如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定，“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚”，这一规定讲的就是不能犯问题。但是，应当指出，鉴于不能犯问题的复杂性，要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定，必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论，尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解，否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

一、关于不能犯性质的两种学说

不能犯的性质，涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别，如果有区别的话，区别的标准又是什么等问题，在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看，主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

（一）未遂行为说

1．未遂行为说的理论依据

所谓未遂行为说，顾名思义，就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态，该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上，主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识，也就是行为人主观上的危险性，故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论，“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此，德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论，将不能犯划人犯罪未遂的范畴；这样，在理论上，不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式，学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂；在立法上，《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外，对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等

国家的刑法典。

2．未遂行为说的处罚原则

即便对不能犯采未遂行为说，对不能犯未遂是否可罚，学者之间的看法也并不一致，由此形成了不同的观点和立法例。

(1)区别说。该观点认为，不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴，但是否可罚必须有所区别。例如，德国著名学者费尔巴哈认为，只有具有危险性的未遂行为，才应得到处罚；为此，他将不能犯未遂分为两类，即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂，如费尔巴哈认为，行为人用“想象的毒药”下毒杀人，或者将死人当活人加以杀害的未遂，就属于绝对不能犯未遂，因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的，但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的，也就是对法益具有危险性的不能犯未遂，如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂，向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂，因都对法益具有危险性，故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上，费尔巴哈作了区别对待，他认为，应受处罚的是相对不能犯未遂，而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如，根据《韩国刑法典》第27条规定，“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂；言外之意，如果对法益不具有危险性，不能犯未遂就不属于处罚的对象，而这种不属于处罚对象的不能

犯未遂，也就是指绝对不能犯未遂。可见，《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定，实际上是采用了区别说：对绝对不能犯未遂不予处罚，对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

(2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性，它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来，不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，都属于不能犯未遂，只不过前者是不可罚的，而后者是可罚的。但在不可罚说看来，不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂；这样，不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定，排除了相对不能犯未遂，所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说，实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如，根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定，“行为人采用的方法为明显不能的，或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的，犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问，《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场，所以，如上所述，我们可以肯定地认为，《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂，只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂；否则，如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的，则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

(3)可罚说。该观点认为，不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴，那就应当具有可罚性，其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见，对不能犯未

遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然，这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言，而非一定要处罚；但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚，也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是，在对不能犯未遂采可罚说的前提下，理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂，学者的解释也是不同的。从立法上看，主要包括广义说和狭义说两种立法例。

①广义说。所谓广义说，是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内，即将其全部视为不能犯未遂，然后再以对法益有无危险性为标准，对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如，根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定，“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚”；该条第2款又规定，“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑罚”。笔者认为，从该条两款的关系考察，第1款应当是指相对不能犯未遂，因尽管对法益具有危险性，但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以规定减轻刑罚；而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂，因此类不能犯未遂对法益不具有危险性，所以规定对其免除刑罚。

②狭义说。所谓狭义说，就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内，从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂，并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定，只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下，才构成不能犯未遂，对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然，同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样，所谓“严重的无知”，就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法，

例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明，因“严重的无知”而构成的不能犯未遂，实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样，关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论，虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里，该条里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见，在德国刑法理论中，只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂；反之，对法益有危险性的相对不能犯未遂，即使客观上不可能既遂，也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

（二）非罪行为说

非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点，占据着主导地位。该学说认为，未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为：未遂犯属可罚的行为，而不能犯属不可罚的行为；所以，区分未遂犯和不能犯，其实质就是区分罪与非罪，由此就形成了不能犯的非罪行为说，即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为，而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为，“不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂，但是，这是不正确的，因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为，不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为，“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为，但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时，由于不能说是符合构成要件的实行行为，不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’，但由于从开始就是没有构成要件符合性，不成为未遂的行为，因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此，日本学者在解释不能犯

时，通常不会使用不能犯未遂的表述，而是强调不能犯与未遂犯的区别标准，而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的，并由此形成了不同的危险说。

1．抽象的危险说

该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能，即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不能犯。例如，误将白糖当毒药投毒杀人，或投下的毒药剂量不足的杀人，就成立未遂犯。但是，如果行为人认为白糖本身能毒死人，或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的，就成立不能犯。

2．具体的危险说

该说与抽象危险说不同之处在于，它既以行为人认识的情况为基础，同时也以社会上一般人认识的情况为基础，将两者结合起来，共同判断行为人的行为是否具有实现犯罪的危险性。有危险的，成立未遂犯；无危险的，成立不能犯。例如，行为人误将尸体当活人而向其开枪，如果根据当时的情况，社会上一般人也会认为该尸体有可能是活人的，就成立未遂犯；但是，如果社会上一般人认为该尸体明显不可能是尸体的，就成立不能犯。

3．客观的危险说

该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会

上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯；无危险性的，就成立不能犯。有学者认为，客观的危险说，就是“以行为当时存在的所有客观的情况为基础，从科学的一般人的立场判断结果发生的危险性，危险被肯定的场合是未遂犯，被否定的场合是不能犯，是客观的危险说的原则”。{7}例如，与投下的毒药剂量不足的杀人相似，向被害人注射不足量的空气而杀人，成立未遂犯；但以为硫磺能致人于死而将少量硫磺投放于他人酱汤中，或以上述迷信方法杀人的，就成立不能犯。同理，向仇人房中投掷炸弹而恰巧仇人不在房中，成立未遂犯；但上述向尸体开枪的行为，就成立不能犯。

综上所述，日本学者关于不能犯的理论，主要表明了以下几点：第一，在日本学者看来，不能犯不是犯罪未遂，而是一种非罪行为，犯罪未遂与不能犯的区别，属于罪与非罪的区别；第二，正因为不能犯属于非罪行为，所以是不可罚的；第三，也正因为不能犯是不可罚的非罪行为，所以成立不能犯必须对法益不具有任何危险性；第四，有无危险性主要应以社会上一般人的认识为标准。顺便指出，日本学者之所以在不能犯性质问题上持非罪行为的立场，理论上主要受到一元化的结果无价值论影响。因为当行为客观上对法益不具有任何危险性时，其行为结果是无价值的，此类行为非属违法行为，因而不具有构成要件的符合性，当属非罪行为而不可罚。

二、对不能犯学说之评析

笔者认为，关于不能犯，从理论上讲应当注意以下三个方面的问题。

（一）不能犯的概念

不能犯的概念直接关系到不能犯的认定，其实这是一个很重要的问题，因为对某个概念的理论探讨，应当在概念一致的前提下进行才有实际意义；否则，概念不统一，概念范围有大有小，就很难形成比较一致的讨论基础。就不能犯的未遂行为说来讲，有的学者或立法例将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都视为不能犯未遂，而有的学者或立法例则仅仅将绝对不能犯未遂视为不能犯未遂，而将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂概念之外。这样，不能犯未遂的概念实际上就有了广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂之分，前者包括了相对不能犯未遂，后者则不包括相对不能犯未遂。

有鉴于此，笔者认为，关于不能犯的讨论，先必须对不能犯的概念有一个明确的界定，即在实行行为客观上不可能达至犯罪既遂的情况下，应当符合什么样的条件才可成立不能犯，然后再去讨论不能犯的性质、处罚以及危险性的判断标准等问题。对此，先不谈不能犯的性质是未遂行为还是非罪行为，笔者倾向于赞同狭义的不能犯概念，即真正意义上的不能犯，只能是指绝对不能犯，而不能包括相对不能犯。具体来说，成立不能犯，必须具备两个要素：第一，实行行为不可能达至犯罪既遂，这是成立不能犯的前提性条件；第二，实行行为在任何情况下对相关法益都不具有现实的危险性，这是成立不能犯的实质性条件。如果实行行为虽然不可能达至犯罪既遂，但在通常情况下对相关法益具有现实危险性的，就不成立不能犯。质言之，只有绝对不能犯才属真正意义上的不能犯。

（二）不能犯的性质

在统一了不能犯概念的前提下，我们再来分析不能犯的性质。对不能犯性质的认识上的分歧主要表现为主观说与客观说之争。例如，尽管德国学者在决定行

为不法性问题上持行为无价值论和结果无价值论的二元化观点，但以行为人主观意志来决定行为是否不法的行为无价值论仍然占据着重要地位，这也是德国学者乃至立法者将绝对不能犯纳入未遂行为范畴的根本原因所在，故带有明显的主观说痕迹。日本学者之所以将绝对不能犯纳入非罪行为的范畴，其依据就在于将行为对法益的客观危险性视为决定行为不法的关键要素，此为客观说，也是一元化的结果无价值论在不能犯性质问题上的体现。

在不能犯性质问题上，笔者认同未遂行为说，即不能犯属于犯罪的未遂行为。其实，关于不能犯性质的分歧，本质上还是反映了刑事古典学派的“行为刑法”和刑事社会学派的“行为人刑法”之争。但无论哪一种学派，都不能离开主客观相统一的刑事责任原则；而在客观方面，不能仅以结果为唯一的判断要素，行为本身要比结果更为重要。在成立绝对不能犯的情况下，行为人主观上的“敌对意识”是相当明显的，客观上也实施了行为人自以为有效的符合构成要件的行为，这就使行为人的行为具有了犯罪的性质，行为人因无知才使其行为不可能对法益构成任何危险，但这并不能改变其行为的犯罪性质；至于是否对这种行为予以处罚，那是另一个问题。不可罚不等于一定是非罪行为，例如，对犯罪的中止也有不可罚的立法例，但我们不能由此就说犯罪的中止行为就属于非罪行为。

（三）不能犯的处理原则

如上所述，关于不能犯的处理，持非罪行为说的学者当然认为是不可罚的。问题在于，即便同样是持未遂行为说的学者以及立法例，对不能犯未遂的处理也有区别说、不可罚说和可罚说三种处理原则。当然，在统一了不能犯概念之后，区别说和不可罚说实际上是一致的，因为两者都认为绝对不能犯未遂是不可罚的。这样，对于绝对不能犯未遂来说，就只有不可罚说（如《韩国刑法典》和《葡

萄牙刑法典》）和可罚说（如《德国刑法典》和《瑞士刑法典》）两种观点和立法例。对此，笔者认同不可罚说，即对绝对不能犯未遂应当不予处罚，而不是减轻或免除处罚。在这一点上，结果无价值论的观点具有合理性，既然在任何情况下对法益都不可能构成危险，就没有必要动用刑罚权。

（四）危险性的判断

在不能犯理论中，关于危险性的判断应当是最核心的理论，无论是未遂行为说还是非罪行为说，都无法回避危险性的判断标准问题。例如，对未遂行为说而言，对危险性的判断旨在区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂；对非罪行为说而言，对危险性的判断旨在区分未遂行为和非罪行为。由于非罪行为说中的不能犯实际上就是指未遂行为说中的绝对不能犯未遂，只是对两者的性质辨别不同罢了，因而，抛开不能犯性质不谈，从某种意义上说，对危险性作出判断的根本目的，也就是为了区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。

应当指出，当德国学者费尔巴哈以对法益是否具有危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂时，该观点确实受到了不少学者的质疑，认为这种分类实际上很难区分，正如有学者指出的那样，“尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这两种不能犯加以区分”。{8}有学者举例说，给实际上没有怀孕的妇女实施堕胎行为而构成的不能犯未遂，究竟是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，理论上就很难区分。正因为如此，关于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分理论，在日本受到众多批评。

然而，笔者认为，这种批评是没有道理的，费尔巴哈将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的观点尽管在今天看来是扩大了不能犯未遂的范

畴，{9}但对于如何确立认定真正意义上的不能犯未遂的标准来说，仍具有相当重要的启示作用和现实意义。日本学者之所以对绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分大加指责，主要原因并非在于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂难以划分，而是因为在日本学者看来，这种划分没有指出绝对不能犯未遂从本质上说是缺乏构成要件符合性的行为，因而应当属于非罪行为的范畴。但这种批评显然只涉及不能犯的性质问题，而非划分标准问题。日本学者对不能犯热衷于判断行为对法益有无危险性，从某种意义上说不也是一种绝对与相对之分吗？由此可见，费尔巴哈以对法益有无危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂的观点，与日本学者同样以对法益有无危险性为标准来区分不可罚的不能犯和可罚的未遂行为，可以说有殊途同归之效，因为双方的最终目的都是想找到一个判断危险性的标准，从而为绝对不能犯未遂（未遂行为说）或非罪行为（非罪行为说）找到一个合理的认定标准。

笔者认为，判断一个实行行为对法益是否具有危险性，日本刑法理论中的抽象危险说和客观危险说其实都包含了一定的合理性，其中尤以客观的危险说为妥。如果将它们综合起来，我们就可以得出这样一个结论，即判断危险性的标准，先应当以行为人已经具体认知的事物状况为基础，然后再按照一般的经验法则进行判断：如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为对相关法益在任何情况下都不具有现实危险性，就构成不可罚的不能犯未遂（即指绝对不能犯未遂）或不能犯（非罪行为）；反之，如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为在通常情况下对相关法益具有现实危险性，仅仅由于行为人的认识错误才使这种危险性在特定情况下消失的，就构成可罚的未遂行为（即相对不能犯未遂）。

三、《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

在不能犯的性质问题上，《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定采用的是未遂行为说，即把不能犯看成是犯罪未遂的表现形式。而在对不能犯未遂的处罚问题上，则同《葡萄牙刑法典》一样，采用的是不可罚说，即对不能犯未遂不予处罚。如前所述，对不能犯未遂采不可罚说的立法例，其不能犯未遂的概念必然是一种狭义的不能犯未遂，即只包括绝对不能犯未遂，不包括相对不能犯未遂。因此，要正确理解《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定，就必须从实行行为对法益是否具有危险性出发，将该款规定的不能犯未遂限定在绝对不能犯未遂的范围之内。下面，笔者就该款规定的方法（或手段）不能犯未遂和对象（或客体）不能犯未遂分别举例说明之。

（一）方法不能犯未遂

根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓方法不能犯未遂，就是指行为人实施实行行为所采用的方法明显不可能使其达至犯罪既遂而构成的不能犯未遂。在方法不能犯未遂的情况下，运用上述经验法则去认定不能犯未遂，关键是从行为的功能出发，看实行行为本身在一般情况下是否足以对法益构成威胁：有威胁，即应视为具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为；反之，就应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的方法不能犯未遂。例如，甲想用砒礵杀人而误将白糖当砒礵-放人仇人杯中；或者甲想用毒药杀人却因认识错误而致使所用毒药分量不够；或者甲误把坏枪当好枪向仇人开枪等，这些情况都不属于该款所指的方法不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的用毒药杀人的行为以及开枪杀人的行为，在通常情况下都属于足以致人死亡的危险行为，因而对相关法益明显具有现实的危险性，仅仅是由于行为人的认识发生了错误，错把白糖当毒药，或错以为毒药分量已经足够，或不知所用枪支已损坏等，才致使其行为在当时情

况下不可能达至犯罪既遂，所以，这些情况都属于可罚的未遂行为。与此不同的是另外一种情况，例如，甲以为头痛片可以致人死亡而将头痛片放人仇人杯中意图杀人，或者甲以为硫磺可以致人死亡而将少量硫磺放在仇人喝的酱汤中意图杀人，或者甲使用诅咒等迷信方法意图杀人等，这些情况就属于该款所指的不予处罚的方法不能犯未遂。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的所谓杀人行为本身在任何情况下都不可能实现行为人想要达到的目的。由此表明，这些杀人行为本身对相关法益不具有任何现实的危险性，行为人之所以认为可行，无非是出于“严重的无知”，因而构成该款所指的方法不能犯未遂，不予处罚。

（二）对象不能犯未遂

根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓对象不能犯未遂，就是指行为人的行为要达至犯罪既遂所必须具备的对象根本不存在而构成的不能犯未遂。在对象不能犯未遂的情况下，判断行为对相关法益是否具有现实危险性，关键是看实行行为指向的有关对象即客体是绝对不存在还是相对不存在：若是绝对不存在的，应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的对象不能犯未遂；反之，则具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为。例如，向死尸开枪，或对实际上没有怀孕的妇女堕胎，在这些情况下，由于构成杀人既遂必须具备的对象即活的人，以及构成堕胎既遂必须具备的对象即胎儿是绝对不存在的，因而就构成了该款所指的对象不能犯未遂，不予处罚。与此不同的是另外一种情况，例如，甲意图偷窃而将手伸进路人的空口袋，或者甲打开以为里面有钱的空保险箱，或者甲以为仇人在房内而向房内投掷炸弹但仇人并未在房内等，在这些情况下，因构成盗窃既遂所必须具备的对象即财物和构成杀人既遂所必须具备的对象即活人并非绝对不存在，而只是在特定情况下的相对不存在，所以就不能构成该款所

指的对象不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。

顺便指出，关于对象不能犯未遂的危险性判断标准，还应当注意行为与对象之间的时间关系。只有当行为之前对象已绝对不存在的，方能构成对象不能犯未遂，如上述向死尸开枪，或对未怀孕的妇女实施堕胎，因行为前对象已绝对不存在，故构成对象不能犯未遂而不予处罚。但是，如果行为之前对象存在，行为之后对象才绝对不存在的，就不构成对象不能犯未遂，而属可罚的其他未遂行为。例如，甲在乙杯中下毒时，乙还活着，甲下毒后，乙在回来的路上遭遇车祸死亡，在这种情况下，甲仍然应按可罚的犯罪未遂予以处罚。

四、结语

笔者认为，大陆法系刑法理论中关于不能犯的学说及立法例，对中国大陆刑法理论的发展与完善还是具有一定的启迪作用的。在中国大陆刑法理论中，关于不能犯的问题几乎没有得到研究，从大部分教科书或专著关于不能犯的简单介绍来看，通说主要表现为三点：第一，关于不能犯的性质，通说认为不能犯属于犯罪未遂的范畴，即将犯罪未遂按能否达至既遂分为能犯未遂和不能犯未遂；第二，关于不能犯的概念，通说不涉及对法益有无危险性的判断，而是将所有不可能达至既遂的未遂情况都视为不能犯未遂，{10}实际上是采广义的不能犯未遂概念；第三，关于不能犯的处罚，通说采可罚的立场，即认为“除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂论处”，{11}但对迷信犯，通说则认为不应作为犯罪处罚。笔者认为，对中国大陆学者来说，关于不能犯问题，至少有两个方面值得作进一步研究。

一是关于不能犯理论中的危险性判断问题。如上所述，不管是对不能犯未遂

持广义说还是持狭义说，都不可能回避对危险性的判断。其实，在司法实践中，真正会受到处罚的，还是那些对法益具有危险性的相对不能犯未遂。尽管中国大陆刑法理论通说认为绝对不能犯未遂（迷信犯除外）也可处罚，如误将死尸当活人砍杀，但很可能是免除处罚而非减轻处罚。因此，正确判断有无危险性，具有现实意义。

二是关于绝对不能犯的处置问题。如前所述，绝对不能犯未遂是否应受处罚，即便是采未遂行为说的大陆法系国家立法例也有所不同，如《德国刑法典》采可罚说，而《葡萄牙刑法典》则采不可罚说。采非罪行为说的日本刑法理论当然也采不可罚说。对此，中国大陆刑法理论有无必要对此展开研究呢？例如，对迷信犯不予处罚，对其他绝对不能犯未遂（包括对象不能犯未遂）却可以处罚，理据何在？如果说迷信犯是出于愚昧才不处罚，而其他绝对不能犯未遂是出于无知则要处罚，那么，愚昧和无知又有什么本质上的差别呢？由此可见，这些德国刑法理论界与立法界至今还存在争议的问题，还是有进一步研究的必要。

【参考文献】

{1}[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第340、341页。 {2}[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第341页。 {3}关于不能犯未遂，《澳门刑法典》的规定完全源于《葡萄牙刑法典》，所以条款数和内容都是一样的。{4}[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第356、357页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。 {6}[日]板仓宏：《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第151页。转引自马克昌：《比较刑法原理：外国刑法案总论》，武汉大学出版社2002年版，第

558页。 {7}[日]山中敬一：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1996年版，第207页。转引自马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第558页。 {8}[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第265页。 {9}因费尔巴哈将相对不能犯未遂也纳入不能犯未遂的范围，故不符合《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定。 {10}例如，有学者在举例说明对象不能犯未遂时，把不具有危险性的误将死尸当活人砍杀行为与具有危险性的误认被害人在屋内而隔窗开枪放在一起，都视为对象不能犯未遂。参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第197页。也有学者在举例说明工具不能犯未遂时，把误将坏枪当好枪、误将食碱当毒药混在一起，都视为工具不能犯未遂。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第458页。 {11}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。

我国与大陆法系犯罪构成体系之比较

我国与大陆法系犯罪构成体系之比较 朱泽华 摘要犯罪构成理论作为刑法的核心内容，堪称之为刑法的灵魂。然而，犯罪构成理论学说一直是刑法学界争论不休的话题之一。主要在于对于不同的犯罪构成学说的理论评价与实践操作。本文主要从大陆法系的三要素递进式的构成体系与我国以及前苏联四要素平面耦合式的犯罪构成体系出发，通过比较，重点说明了大陆法系犯罪构成理论的精华及其优缺点，及其反观我国当下犯罪构成理论的缺点。 关键词犯罪构成理论递进式耦合式比较 犯罪构成作为刑法的核心内容，堪称之为刑法的灵魂。缺少犯罪构成理论，刑法也就失去了其所为存在与实施的价值。然而，犯罪构成理论在各个国家的表现又是不尽相同的，其中以大陆法系国家三阶层的犯罪构成体系尤为值得我们关注。 一、大陆法系犯罪构成理论的内容及评价 （一）大陆法系犯罪构成理论的内容 大陆法系国家犯罪构成理论也不尽相同，其中以德日为代表的犯罪构成理论影响最大，因此，本文重点介绍德日的犯罪构成理论。 德国、日本的犯罪构成体系主要为“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层体系。 日本学者小野清一郎认为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”构成要件符合性在犯罪构成符合性、违法性和有责性三要件理论体系中是首要条件，也是基础条件，只有行为在符合犯罪构成符合性的基础上才可以继续进行违法性和有责性的判断。①一般认为，构成要件符合性是某种行为符合刑法分则的犯罪构成类型。某种犯罪的成立其前提条件必须是有实施该犯罪的行为之存在。大陆法系中“构成要件该当性之内容，乃由犯罪之主体、行为、及行为之客体所组成。”②行为即身体的动和静，一般又可分为作为与不作为，但是不管怎样，该行为必然是由犯罪主体所发出的，因此，构成要件符合性，大体是一种抽象的、定型的判断。一旦某种行为符合了刑法分则规定的犯罪类型，原则上即认定为犯罪。 所谓违法，就是行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值的、反价值的。③违法性可分为形式上的违法性与实质的违法性。形式上的违法性，是指行为违反法规的规定，在这里主要是指违反《刑法》的规定。而实质的违法性，以行为违反实体内容为标 ①卢芬：“我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论比较”，载《法制与社会》2008年第5期下。 ②褚剑鸿：《刑法总则论》，台湾三民书局1995年版，第139页。

梅利曼《大陆法系》一到十章读后感

我们在大一便从法理学上大致了解了大陆法系和普通法系的区分。《大陆法系》大大加深了我们对大陆法系的印象。梅利曼教授在《大陆法系》一书中，透过大陆法系的表面特征，从历史、文化的角度对大陆法系进行了深入的分析。在《大陆法系》书中我们完全感受不到法言法语，以前很难想到一本如此薄的书竟可以蕴含那么多东西，读来让人豁然开朗。 在本书中，梅利曼教授一再强调大陆法系绝不是死板的一尘不变，它是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。从书中我们可以大致了解到大陆法系的演变是一个动态开放的过程，不断的修正和丰富自身。梅利曼教授不同一般人给大陆法系的评价简单地套上成文法、严格的三权分立、禁止法官造法等传统的说法。他明确的表明共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的真正原因，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。梅利曼教授的想法给我们提供了一个全新的角度来看待法系。 梅利曼提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他在一到十章向读者们清晰的介绍并分析这五因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过多次把大陆法系中的司法制度与普通法系比较，明确指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。 我们就向大家介绍一下大陆法系的历史渊源 本书的开始说道“法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律制度的制定、适用、研究、完善和教育的方法等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野加以考察”。 第二章开始到第十章梅利曼教授讲述了陆法系的起源————大陆法系作为历史最长、影响最广的法系，其渊源有五个组成部分：罗马私法、教会法、商法、革命和法学｛主要是潘德克吞法学理论）。 大陆法系最古老组成部分是公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，《国法大全》涉及被今日法学家认定为公法的诸多问题，但其关于罗马私法的部分才成为大陆法系国家法律制度的基础。然而随着罗马帝国的衰亡，《国法大全》渐被弃之不用。到了欧洲人控制地中海,文艺复兴开始时 ,在意大利波罗尼亚，“罗马法的复兴”也开始了。在意大利世界最早的大学——波伦亚（又称博洛尼亚）大学（博洛尼亚大学(University of Bologna)是西方最古老的大学、欧洲四大文化中心之首，被誉为欧洲“大学之母”。它建立于1088年，至今已有900多年的历史。主校区座落于意大利博洛尼亚城的赞鲍尼大街33号，各个学院分布在市区的各处，学校的使用面积大约有35万平方米。但丁、彼德拉克、丢勒、伊拉斯谟、哥尔多尼、伽利略、哥白尼等都曾在这里学习或执教。今天的博洛尼亚大学拥有超过十万名注册在校生，使其成为了意大利学生最多的大学之一。大学现有23个系，235个专业其中包括132个初级本科专业，95个高级本科专业和8个欧盟合作项目本科专业。师资力量十分雄厚，目前共有教师2500人（其中正教授540人，预备正教授约110人，副教授约740人，预备副教授240人，还有各种研究人员700多人）。 另外仍在逐年增加的研究生课程现有90个，任教的导师超过 700位，大部分专业课程与企业保持着密切的联系。根 据一项由高等教育评估委员会最近的报告，博洛尼亚大学是 意大利大学中国际化程度最高的大学。正式注册的外国留学 生大约有3600人，而通过苏格拉底计划、伊拉斯谟计划等欧 洲大学之间的交流计划，以及与海外大学的留学计划而来到 博洛尼亚大学学习的学生每年大约有1500人。博洛尼亚大学 本校每年通过交流计划到外国留学，实习和完成毕业论文的 学生有2300人。），法律成了主修课。在波伦亚在研究国法大全的 问题上出现了很多学派，注释法学派（中世纪后期，随着法学 研究和法学教育的发展，出现的法学流派。因以意大利北 部的伦比亚大学为中心，故又称伦比亚学派。注释法学派 分为前注释法学派和后注释法学派。前的侧重点是通过对 查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻

刑法思考题答案

刑法思考题： 一、简述罪刑法定原则。 罪行法定原则的基本内容主要包括： （1）法律主义：成文法、行政法与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源，但是可能成为理解构成要件要素的材料。 （2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）：既是司法原则，也是立法原则。 （3）禁止不利于行为人的类推解释。 （4）禁止绝对不定刑与绝对不定期刑。 （5）明确性——明确性具有相对性：立法和理论的合力。明确性实现与否与罪状的规定模式无关；规范构成要件在刑法中的存在不可避免。 （6）禁止处罚不当罚的行为。 （7）禁止不均衡、残虐的刑罚。 二、简述罪刑均衡原则。 罪刑均衡原则也称罪行相适应原则。 我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定具体而明确地体现了罪刑相适应原则的精髓。其基本含义是：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。 罪刑相适应，在刑法中体现为刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。罪刑相适应，是我国刑法的又一个最基本的原则之一，他是指犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任应当相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。如某犯罪分子所犯危害国家安全罪，依律应判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剥夺政治权利，就不能对其判处三年以上有期徒刑并剥夺政治权利，但是，刑法在罪刑相适应的基本原则之外，又根据其对社会危害性的大小、人身危害性的大小，规定了若干轻重有别的处罚原则，如对正当防卫过当、紧急避险、预备犯、中止犯、从犯、胁迫犯、未成年人、怀孕的妇女等的处罚可从轻，减轻或免于处罚；而对主犯、首犯、故意犯罪等则规定了从重处罚的原则。 罪刑相适应和从轻从重的原则并不矛盾，这是刑法原则适用的一种依法行使的灵活运用，正确运用从轻处罚和从重处罚的原则，不仅是罪刑相适应原则的补充，还是区别对待、打击犯罪，减少犯罪，达到刑法处罚的目的的有效手段。 三、正当防卫的成立条件？ 正当防卫，(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念。是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的成立条件有哪些?正当防卫什么特征，详情请看下文。 成立条件(1)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。 (2)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。 (3)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。 (4)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。 (5)防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 基本特征1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约

刑法“三阶层理论”与“四要素说”

刑法“三阶层理论”与“四要素说” 1.理论对比 09年司法考试大纲采用了德日新理论，摒弃了前苏联的犯罪构成四要件理论。这对于接受中国法学教育并且习惯了犯罪构成四要件理论的的人们来说，是一个新的挑战。对于参加09年司法考试的广大考生来说也是面临全新的问题。这里介绍一下三阶层递进理论与四要件犯罪构成理论的不同，希望能对考生有所帮助。我建议听一下指南针司法考试培训学校的刑法课，以掌握的更准确。 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。 第一，犯罪构成该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。该当性中包括了一、“主体”即实施犯罪的行为主体，包括自然人和单位。 二、“行为”，即危害行为，行为人在人的意识支配下实施的侵犯法益的身体活动。三、“行为对象”即犯罪对象、行为客体。行为的对象首先是物与人。四、“危害结果”和“因果关系”。 第二，违法性犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，即使责任重大，也不成立犯罪。违法性判断是否有违法阻

却事由。违法阻却事由，是排除符合构成要件的行为的违法性事由。违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。 第三，有责性，指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。即非难的可能性。“没有责任就没有刑罚”只有当行为人存在主观的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观责任，是指行为人具有责任能力与故意或过失、违法性意识（可能性）以及期待可能性，才能对行为人自己实施的个人行为非难。有责性中包括对刑事责任能力、刑事责任年龄的判断，故意责任、过失责任。有责性的阻却事由，一、违法性认识错误二、缺乏期待可能性。期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的有责性。期待可能性的判断问题，是我们考试复习中，需要注意的问题。 我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。

刑法上的因果关系

刑法上的因果关系（客观可归责性） 一、因果关系概念 因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。 1、因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。 2、因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断）；然后是基于 刑法目的而对因果关系的规范限定（价值判断）。 二、事实关系的判定——条件说 （一）条件公式： “没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。 1、条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任 一条件都是原因（等价理论）。 2、构成要件的结果必须是具体的结果。 （二）代替的原因 1、因果关系的断绝：条件公式意味着“没有前者行为，也会有后者结果时，前者就不是后者的原因”。 2、择一的因果关系：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。 3、假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。 三、对因果关系的规范限定——客观归责 （一）相当因果关系说 在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系： 1、要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系 不是异常的、不适当的。（经验上的通常性，此所谓“相当性”） 2、实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预 见的。 （二）客观可归责性 实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。 1、实行行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险。 2、风险以一般人能够预料（非罕见）的方式被实现为构成要件的结果。 3、因果过程的异常，是与实行行为的危险性不同的其他危险实现为结果。 四、具体应用 根据当初行为的危险性是否现实化成了结果，作为因果关系的判断基础。 （一）被害人特殊事情 【典型】对被害人实施了暴行，因其存在着特殊的事情而死亡。 【处理】在考虑被害人特殊事情的基础上，再去判断因果关系（即被害人的特殊事情是因果关系发生的背景） 例：（1）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（2）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。

大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析

犯罪构成理论的反思 ———大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析 摘要:犯罪构成理论是我国刑法学的重要组成部分。我们应当认真研究大陆法系和社会主义法系关于犯罪构成理论的优缺点,取长补短,力图从犯罪的形式违法性与实质违法性两个层面来完善我国的犯罪构成理论,更好地指导法学实践活动。 关键词:犯罪构成;犯罪主体;犯罪客体;主观方面 犯罪构成是整个刑法理论的基础,如何认定犯罪是整个刑法首要考虑的问题。但人们在认定犯罪时总要依据一定的模式而不是随心所欲,而这种模式就是犯罪构成。本文拟比较大陆法系与我国的犯罪构成模式,找出它们之间的异同和优缺点,以便确定何种模式为佳,促进法学理论的完善与发展。 一、犯罪构成理论的宏观介绍 我国所谓的犯罪构成是从日本刑法理论中的构成要件翻译而来,但德日等大陆法系的刑法理论所说的构成要件并非我国学者所说的犯罪构成,在大陆法系,其构成要件仅属于犯罪构成的一个层次,而在我国犯罪构成是成立犯罪所需具备的主客观要件的统一,弄清它们并非同一概念十分必要。 (一)大陆法系的犯罪构成理论 在德、日刑法理论中,犯罪乃“构成要件该当性、违法、有责”的行为,因而,大陆法系的刑法理论认为犯罪构成是规定了符合构成要件、违法且有责的行为。从中可以看出它有以下特征: 1. 构成要件符合性。某种行为符合构成要件的情况,叫构成要件符合性。[ 1 ]意大利学者帕多瓦尼在论及构成要件符合性时指出,“典型事实是犯罪规范中对发生的某种事实的描述??现实中发生的具体事实符合刑法规范规定的构成要件是认定犯罪的首要步骤”[ 2 ] 。犯罪若成立要有成为犯罪基础的行为存在,若不存在行为,即使有危害结果,也不能认为是犯罪。构成要件是犯罪行为的类型化、抽象化,一旦行为符合构成要件,即原则上认为构成犯罪。 2. 违法性。所谓违法性是指行为根据法的见地不能被允许的性质。违法性有形式违法性和实质违法性之分,两者的区别标准是以行为违法性为依据,形式违法性以违反法律规定为标准,实质违法性是以违反实体内容为标准。行为具备构成要件符合性,还不属于犯罪,对此还必须予以考察其是否具有违法性。不过,刑法没有把违法性作为犯罪成立的积极要件来规定,而只是规定了消极地阻却违法性的情况,即违法阻却事由。这是因为构成要件是违法类型,行为只要符合构成要件,在通常情况下该行为具备违法性,只有违法阻却事由出现时,才能排除 该行为是犯罪行为。 3. 有责性。有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一犯罪行为的认定,必须经过有责性的判断,此时,具体行为人的特殊情况是刑法所考虑的。有责性包括责任能力、故意责任、过失责任及期待可能性等内容。同样,刑法对有责性的规定也是从消极方面进行的,即构成要件不仅是违法类型,而且是责任类型,即符合构成要件的行为原则上不仅行为并非犯罪,必须能证明自己在责任能力、故意、过失及期待可能性方面缺失,即存在责任阻却事由。 (二)我国的犯罪构成理论 我国关于犯罪构成的理论观点主要有:犯罪构成是我国刑法所规定的,决定某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一体;犯罪构成是刑法所规定反映某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具

学派之争将理论研究引向深处

法制日报/2012年/11月/28日/第011版 法学院法学书斋 学派之争将理论研究引向深处 张明楷 学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同……学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善 行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的争论,但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。 行为无价值论与结果无价值论之争,可谓当今刑法理论中的学派之争。学派之争可以将理论研究引向深入。一方面,刑法理论对诸多具体问题的不同看法,源于基本立场的不同。如果一位研究者没有学派意识,便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系,进而导致二者之间的矛盾与冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方面,学派之争可以使各种观点不断完善。学派之争必然意味着有学术批判。学术批判不仅可以促使对方完善自己的观点乃至放弃不合理的观点,也能促进批判者反思自己的观点、完善自己的理论。 真正的学术批判 应是批判性思考 学派之争离不开学术批判。真正的学术批判,既包括批判对方的观点,也包括自我反思,亦即,应当是批判性思考。根据美国学者文森特?鲁吉罗的观点,批判性思考与非批判性思考具有以下不同的特性: 一、批判性思考质疑所有的想法,提出探索性问题,并寻找恰当的答案；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陈述的表面价值。 二、批判性思考以诚待己,承认自己所不知道的事情,能认识到自己的局限性,能看到自己的缺点；非批判性思考假装自己知道的比做的多,无视自己的局限性,认为自己的观点无差错。 三、批判性思考把问题和有争议的议题视为令人兴奋的挑战；非批判性思考把问题和有争议的议题视为对自我的损害或威胁。 四、批判性思考会尽力领会复杂性,对其保持好奇心和耐心,并准备花时间去解释难题；非批判性思考对复杂性缺乏耐心,宁可困惑不解也不努力搞明白。 五、批判性思考把判断建立在证据而不是个人喜好上,只要证据不充分就推迟判断。当新证据揭示出错误时,他们就修改判断；非批判性思考把判断建立在第一印象和直觉反应上,不关心证据的数量和质量,并且顽固地坚持自己的观点。 六、批判性思考对他人的思想感兴趣,因而愿意专心地阅读和倾听,即使他们往往不同意他人的观点；非批判性思考只关注自身和自己的观点,因而不愿意关注他人的观点,一看到不同意见,往往会想“我怎么能够反驳它?” 七、批判性思考认识到极端的观点(无论是保守派的还是自由派的)很少正确,所以避免极端的观点,践行公正性并且寻求平衡的观点；非批判性思考忽视平衡的必要性,优先考虑支持他们既成观点的看法。 八、批判性思考践行克制,控制自己的感情而不是受感情所控制,三思而后行；非批判性思考容易遵从自己的感情和冲动地行动。 撰写本书的目的,既是为了理清行为无价值论与结果无价值论的分歧,也是为了践行批判性思

刑法因果关系学说

浅论刑法因果关系的不同学说 因果关系一词本是哲学概念，在自然科学、社会科学中被广泛使用，刑法上也使用这一概念，但是刑法上的因果关系有其定型性，它是“实行行为”与“犯罪结果”之间的因果关系，对于刑法因果关系，中外学者发表了诸多的专著和论文，然而至今为止，有关刑法因果关系的纷争并未停止，这也就导致了无论是在中国第一考“司法考试”还是审判时间中遇到刑法因果关系的问题，大家总是迷惑不解，其实在应用中因果关系还是一个判断标准的问题，本文作者就是想通过对中外各界对刑法因过关系判断标准的阐述中为大家理出一条思路。 刑法因果关系不是笼统的概念，它是指刑事个案中行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，为了对刑事个案中行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系做出判断，我们必须确立判断刑事个案中行为与结果之间有无刑法因果关系的标准，中外学者对刑法因果关系的研究事实上都是为了明确刑法因果关系的判断标准，本文作者就从中国刑法学界、大陆法系国家和英美法系国家的因果关系理论进行阐述: 一、中国刑法学界因果关系理论 我国刑法因果关系的研究由于受前苏联理论研究的影响，形成了同前苏联相类似的以哲学因果关系作指导的刑法因果关系理论，主要是必然因果关系说和偶然因果关系说。 (一)必然因果关系说认为，刑法因果关系是危害行为同危害结果之间的一种内在必然的联系，因此，刑法因果关系论的研究对象只有必然因果关系，没有偶然因果关系。如果某人的行为在事件发生的具体条件下，不是必然不可避免地要发生这种危害结果的时候，那么，尽管这个人的行为表面上与所发生的危害结果之间有着某种联系，也不能认为有刑法上的因果关系。行为与结果之间不存在必然的因果关系，就不能使行为人对这一结果负刑事责任。仅考虑英国关系的必然性势必有放纵罪犯的可能性，不符合一般的社会认知，也不利于实现刑罚的目的。[1储怀植。刑事一体化[M]。北京:法律出版社，2004:157] (二)刑法偶然因果关系论者说:”必然性是事物内部的、根本的原因决定的;偶然性是由事务外部的非根本的原因决定的。把必然性和偶然性的根据与它们的辩证统一形成的结果分别联系起来，就自然得出必然因果关系和偶然因果关系。这两种因果关系是客观存在的。”偶然性已过关系理论虽然在理论上纠正了必然性因果关系的局限性，但是也有扩大因果关系范围的弊端。必然性因果关系论和偶然性因果关系论的共同点是都注意到了刑法因果关系的客观性，这也为两种理论的并存和博弈打下了基础。[2李光灿，张文，龚明礼。刑法因果关系论[M]。北京:北京大学出版社，1986。] 二、大陆法系刑法学界因果关系理论 (一)条件说 条件说亦称条件即原因说、同等说或等价说、共同原因说。该说主张，一切行为在理论上可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。条件说求证的方法是”排除思维法”，设想该事实不存在时，结果是否会同样发生。如果答案是否定的，该事实是结果发生的必要条件;如果答案是肯定的，就可能将该事实排除于原因之外。 由于这一学说认为所有的条件关系都是刑法上的因果关系，导致处罚范围广成为其特色。但条件说也对条件进行了一些限制，例如，条件说所说的结果，只限于现实产生的结果，等等。尽管如此，条件说还是由于其不完善之处受到广泛批判。 (二)原因说 原因说又称差别原因说、个别观察说、限制条件说、原因条件区别说或个别化说。该说主张，在先行的众多事实之中，存在原因与条件的区别，前者即原因，对后行事实的发生有原因力，从而与后行事实有因果关系。反之，后者即条件，与后行结果没有因果关系。在原因说内，根据以何种标准区别原因与条件，又分为最有利条件说、优势条件说、最终条件说、离规条件说、必要条件说等。

刑法学派之争述要

刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报

刑法因果关系再研究(三)

（四）政策说及其评价 所谓“政策说”就是认为不能仅把确定刑法因果关系完全看作是个事实问题。相反，在很大程度上，它是法律上所作的一种选择，目的就是为合理地、公正地追究刑事责任，奠定客观基础，以充分实现刑法的社会保护和保障功能。因此，选择哪些行为作为刑法中的原因，就必须考虑诸如刑法的功能、立法的目的、刑法所保护的利益性质、行为本身所具有的社会危险性等等这些政策性的因素。通过这些政策因素的思考，才能对案件中各种事实原因的法律意义和性质作出正确的评价，从而才能真正挑选出合适的法律原因。因此，政策说主张将刑法因果关系分两步去寻找。第一步是寻找事实上的原因，这种原因并非是任何必要条件，必须是那些“实质的”、“重要的”、“可感觉的”的因素。显然这里已经带有一定评价的色彩，已经在有限的程度上考虑了政策问题。但总的来说，这种原因的确定仍属于事实问题，因而应由陪审团解决。第二步就是挑选法律原因，这就进入了政策的领域。“政策问题是个需要由法院，而不是陪审团考虑的问题，而且总是一个原告的利益是否为法律所保护，并且是否要保护它免受该特定危险的侵害的问题。”（24）在进行这种判断时，“需要从法院所持的什么是公正和有利的，或者是符合道理或法律规则的‘目的’这样的限制性概念中找到答案。”（25） 政策说将被告的行为以及他人的介入行为是否能成为法律上的原因，都看作是个政策问题。也就是说，要根据政策方面的考虑、观察，将某人的行为作为或不作为刑法原因对待，是否符合法律精神和政治治理的需要。凡根据这些政策考虑，必须要让某人对一危害结果承担刑事责任时，就应认为他的行为是结果产生的原因；反之，如果认为某一行为不属于法律所调整的范围时，就不能将之作为刑法上的原因。政策说认为，不少涉及追究法律责任的复杂案件，如果仅从因果关系方面考虑，也许很难处理，但是如果换个角度，从政策方面分析时，问题就会迎刃而解了。例如，一起警察在制服罪犯，与罪犯对射过程中，将被罪犯所劫持的人质打死的案件，如果仅从一般因果关系特征看，人质是被警察击中的，因而很难说人质死亡是罪犯劫持行为的结果。但是，从政策角度考虑，人质的不正常死亡总是需要由人负责的，警察的行为是法律所允许的正当行为，当然不能让警察对死亡负责，而被告劫持人质，以人质为要挟与警察对抗，这本身就具有极大的恶性，无论从报应还是从预防犯罪需要，都应该让罪犯对人质的死亡负责。因此，应认为罪犯的犯罪行为是人质死亡的法律原因。 人们虽然从抽象方面讲，可以给“政策”下一个定义，但是，其具体内容是什么，特别是作为判断刑法因果关系时所具体要考虑的政策因素具体有哪些，这显然是没办法确定的。因而政策带有很大的概括性和含糊性，其中包含很多难以具体界定的内容。“其解决方法取决于对各种考虑之间的平衡，这些考虑趋向于表明是否能合理或者公正地将一行为看作是危害结果的原因。这些考虑无论在数量上还是在价值上都是不确定的，并且也是无法计量的”。（26）因此这种观点也受到其他持不同观点主张者的批评。一方面，由于“政策”本身的不确定性，使之在实践中很难准确掌握，往往因人而异，从而无法真正解决问题。另一方面，“政策说”很难将刑法因果关系问题与责任问题相区别，司法实践操作时无形之中就会踏入责任评价的领域。因为责任问题并不是因果关系一个因素所能解决的，还必须考虑主观方面，如果在确定因果关系时就将之与责任的承担相联系，势必就要同时分析主观罪过，这样一来，因果关系也就等同于整个刑事责任问题了。 （五）预见说及其评价

关于大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研

大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究 【摘要】因果关系理论，是刑法学理论中一个重要的、复杂的理论，历来是人们研究的重点。目前，在大陆法系的理论中，主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论。在我国，理论界的争论主要是是否有偶然的因果关系。比较我国与大陆法系的理论，相当因果关系理论在我国比较适合。 一、大陆法系理论简介 (一)条件说 条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽(Julius·Glaser)创立，由德国帝国法院法官冯·布里(Maximilian·v·Buri)所充实的。 [1]条件说认为，一切行为在论理上都可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。主张一定的前行为与一定的后行为，如果有“没有前者，即没有后者”的关系，那么两者之间就有因果关系。同时该说采取一种排除法来证明因果关系。即如果没有前行为后行为仍然发生，那么两者之间就没有因果关系。 条件说，因为其以理论的必然关系之“没有前者即没有后者”的思考方式，作为认定有无因果关系的依据，故又被称谓“理论的结果说”;因为其不承认理论上的原因与法律上原因有所区别，而将理论上所有的一切条件，都认为是法律上的原因，故被称为“条件原因说”;因为其将对于结果发生的所有的条件，凡有助于发生结果的，不问其价值大小，皆视为同等，且皆为结果之原因，故又被称为“同等说”或“等价说” [2]条件的因果关系由于产生于德国，故在二战前的帝国法院和二战后的西德联邦法院成为通说，判例都采用此观点。目前在日本，刑法学界也有一些学者主张此观点，例如，草野豹一郎、齐藤金作、江家义男。下村康正等。 [3]

由于条件说过分扩大了原因的范围，为了避免条件说的不当之处，有人提出了因果关系中断说。即认为，在因果关系进行过程中，有被害人或第三者的行为或自然力的介入时因果关系就中断，这时行为和结果之间就不发生因果关系了。 (二)原因说 原因说是在批判条件说的基础上产生的。原因说将对于结果发生的许多条件，按照一定的规则，提出来一些作为结果发生的原因，而其他的条件则不被认为具有结果的原因力。 原因说因为区别原因与结果，故又被称为“区别原因条件说”;又因为此说系欲限制条件说不当的扩大刑事责任范围而产生的学说，故又被称为“限制条件说”;又因为此说系就具体上各个事态，将对于结果之各种条件中，依据一定的观点，将之个别化，选择其中之一重要者为原因，以判断有无因果关系，故又被称为“个别化说”、“差别原因说”或“个别观察说”。 [4] 原因说就以什么为标准来区分原因与条件，产生了以下几种学说：(1)最终条件说。即从时间上看，最后对结果其作用的条件就是原因。(2)异常行为原因说。即认为在生活上违反常规所实施的行为就是原因。(3)优势条件说。即认为决定结果发生方向的条件就是原因。(4)最有力条件说。即认为对于结果发生最有力的条件就是原因。(5)动力原因说。即认为对结果的发生给予动力的条件就是原因。 [5] (三)相当因果关系说 相当因果关系说，立于法律的因果概念的立场，主张在判断行为与结果的因果关系时，不能仅凭条件关系就可以了，而且需要根据社会生活的一般经验来具体判断行为与结果之间是否有因果关系。相当因果关系由德国学者克里斯所首创，继由卢迈琳、特莱格加以发展。 [6] 相当因果关系说将理论上可以发生结果的条件，依一般化以及普遍的视察方法，认为其对于发生结果为相当的，则该条件即为发生结果之原因，故此说又被称为“相当条件说”、“相当说”、“一般化说”

刑法上的因果关系(补充)

补充：刑法中的因果关系 一、条件说 一般而言，条件关系是否存在是容易判断的。但是，是否存在条件关系，也不是没有争议。 1、假定的因果关系。在行为人“故意地”实施危害行为的场合，假设没有类似行为，结果也会发生的，一般作为刑法上的“假定因果关系”问题加以讨论。例如：将一座处于烈火中的建筑物的未烧毁部分纵火予以烧毁，仍然构成故意毁坏财物罪，即使大火在很短的时间内将烧毁一切。又如，精神病医生通过药物杀害了某一名病人，假设医生不杀他，其长期饱受折磨的家属也会实施类似的杀害行为。 A将一块石头砸向B家花园中的郁金香。正当石头砸到郁金香时，石头遇到天上下降的冰雹，而该冰雹若没有因被撞击而改变方向的话，那么本也会和石头一样损坏郁金香。 因果关系需要考虑的只是事实上存在的、对于因果地解释结果的发生不可或缺的那些情况，根本未实现的那些情况，在因果的解释中也是不需要考的。 2、择一的竞合（替代的因果关系、双重因果关系）。指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起发生了结果。例甲乙在没有意思联络的情况下，分别在丙的杯子里投放了致死量的毒药，并在同一时间产生作用而致丙死亡。 在这种存在多个条件的情形中，如果除去一个条件结果仍会发生，但除去所有条件之后，结果将不发生，因而所有行为同结果之间都具有条件关系。甲乙均构成故意杀人罪既遂。应当依照规范化世界的标准进行解释归属：在考察A的归属问题时，应当认定B是合法行事和没有在S 的汤中下毒；在考察B时，则应当假定A是合法行事的。 不存在双重因果关系：人们无法获知，两个潜在引发结果的条件中，哪一个在事实上可以认定成为原因。例如C和D分别独立地朝Q射击。在这两枪（枪枪致命的）射击中，有一枪是先射出的。但是现在无法查清，Q是谁射杀的。因为只有一粒子弹真实地命中受害人并引发死亡，这粒命中的子弹导致了围绕另一粒子弹而产生的因果流程的中断。“疑罪从无”，均为未遂。 3、重叠（累积）的因果关系。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，合并后在一起导致了结果的发生。例如甲乙没有意思联络而分别向丙的杯子各投放50%的毒药，致丙死亡，一般承认甲乙的行为同死亡结果之间都存在条件关系。 4、流行病学的因果关系理论。在食品卫生、环境污染等公害犯罪

我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较

我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较 所谓犯罪构成，它是指刑法规定的，决定某种具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一整体。它是认定行为是否构成犯罪的一个统一标准。一个行为是否属于一种犯罪行为，必须根据刑法规定的这些要件来衡量。 那首先犯罪与犯罪构成是否相同？它们的区别和联系又在在哪里呢？ 犯罪的概念表述了犯罪的本质特征和法律特征，它回答的是“什么是犯罪”的问题；犯罪构成说明的是构成犯罪所必须具备的要件，它回答是是“具备哪些条件犯罪才能成立”的问题。犯罪构成以犯罪概念为基础，犯罪概念通过犯罪构成来阐明，二者的关系是抽象与具体、一般与个别的关系。离开犯罪构成，罪与非罪的界限就无法具体认定。所以，犯罪构成在犯罪论体系中属于核心地位。 犯罪构成是行为人承担刑事责任的法律根据，在刑法理论中居于核心地位。另外，在刑事司法实践中犯罪构成为区分此罪与彼罪的界限提供了明确标准并为追究行为人的刑事责任提供了重要依据，成为区分罪与非罪的原则界限。 所谓犯罪构成体系是指犯罪构成的各要件按照一定的顺序和层次组成的有机整体。 苏联的犯罪构成理论主要观点为：①犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。犯罪构成是刑事责任的唯一根据。行为人具备了犯罪构成的要件，便可认定其构成犯罪，从而对其适用刑罚；否则就不能追究其刑事责任。②犯罪构成是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。③犯罪构成的因素是决定犯罪的社会危害性程度的全部事实特征中的每一特征。 我国新中国成立初期，在刑法学上直接从苏联引进其犯罪构成理论。从1979年以来，我国对犯罪构成体系深入研究，但现在从总体上说，我国的犯罪构成理论虽然对苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上未突破苏联的理论模式，有诸多理论问题值得我们去深究和研究。 我国的犯罪构成体系：闭合式犯罪构成体系 目前我国通说的观点是四要件说。即认为我国的犯罪构成要件是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面组成。其中，犯罪客体、犯罪客观方面为犯罪的客观要件，而犯罪主体与犯罪的主观方面属于犯罪的主观要件。 其他有关我国犯罪构成要件的争议主要有以下不同观点： 1、二要件说 该观点认为，犯罪主体和犯罪客体都不应是犯罪构成的必要要件，我国的犯罪构成的必要要件只有作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。 2、三要件说 这种观点又可分为两种不同的观点：一种观点认为，犯罪构成的三个要件是犯罪主体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面，犯罪客体不是犯罪构成的必备要件。另一种观点认为，犯罪构成的三要件是犯罪客体、犯罪客观方面和犯罪主观方面三个要件，犯罪主体不是犯罪构成的要件。 3、五要件说

我国刑法中因果关系及其理论完善分析

我国刑法中因果关系及其理论完善分析 1 因果关系概说 1.1 我国的因果关系学说理论 刑法中的因果关系就是人所实施的造成了严重危害结果的行为与危害社会结果之间的因果关系。其中的原因并非人类的一切行为，而是严重危害社会的行为，才能达到刑法规制的范畴，而其中的结果自然就是严重危害社会的行为所造成的结果。作为刑事犯罪构成的客观方面的因果关系，在我国刑法领域中，主要争议的焦点有两种学说，即必然偶然因果关系说和必然因果关系说。 1.1.1 必然偶然因果关系说 必然偶然因果关系说，是将因果关系分为必然因果关系和偶然因果关系。必然性是合乎规律的，具有不可避免性，在结果的发生过程中处于支配地位。必然因果关系是指行为a的发生可直接导致结果b的出现；而偶然性是不确定的，对行为导致结果起到加速或是减缓的作用，使事物带有个性，是必然性的表现形式。偶然因果关系则是指行为a的发生导致了结果a，而结果a又作为原因，或是与行为b相结合，这才导致了结果b的发生。必然偶然因果关系是直接将哲学的必然性与偶然性应用到刑法中来，我国学者赵秉志对这一学说提出批判，认为：偶然性也是由于必然的原因起到作用之后形成的，否则，这种偶然性也就不能出现，作为因果关系来说，它还是必然的。把因果关系分成必然的和偶然的，是与因果关系本身相矛盾的。 1.1.2 必然因果关系说 该学说认为，偶然性并不包括因果发生的根据，认为刑法因果关系的必要前提是某种行为具有危害社会结果发生的实在可能性，且该行为必须合乎规律地产生结果，不为另一个具有实在可能性的行为切断。这一学说提出的认定标准没有可操作性，人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据，很难断定行为导致结果是否合乎规律，因为许多规律还并没有被人们认识和掌握。另外，必然因果关系说不当地限制了因果关系的范围，从而不正确地限定刑事责任的范围。而且，必然因果关系说把因果关系定义为内在的必然的本质的联系，这样就把因果关系与规律等同起来了。 1.2 大陆法系的刑法中的因果关系学说 刑法中的因果关系是哲学上因果关系的一部分，二者是特殊性与普遍性的关系，是个性和共性的关系。在大陆法系的刑法领域中，因果关系的研究绕开了哲学上的必然偶然之争，而是提出了条件说、相当因果关系说以及客观归责理论。 1.2.1 条件说 条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立，由德国帝国法院法官冯?布里发展充实而来。条件说认为判断行为与结果之间存在因果关系，则须证明行为对结果来说，是不可缺少的必要条件，即没有行为，则没有结果。条件说主张，给结果以影响的所有条件均具有同等的重要性，毫无疑问的扩大的入罪的原因范围，这样的说法扩大了原因的范围，极有可能会造成冤假错案。其更为严重的缺陷还深藏在自身的运作机制中：运用‘思维排除法’的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因（之一）而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作。 1.2.2 相当因果关系说 相当因果关系说是现今大陆法系国家的通说。由德国的克利斯首创，后得到德国、日本许多刑法学者的推崇和发挥。根据这一学说来判断行为与结果之间的因果关系，是指根据普通人的一般经验，从行为开始的这一时间点，结合一般人所能考虑到的各方面的因素及生活经验，是否可以得出现实发生的结果。需要注意的是，相当因果关系说并不是否定了条件说，而是以条件说论证的条件关系为前提，进而以相当性加以限制，从众多的条件中提炼出原因。

2015年司法考试刑法理论整理

刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说 刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。 罪行法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容