6水利工程考试水利监理合同管理复习指南一:建设工程合同管理法律基础(2)

水利工程考试水利监理合同管理复习指南一:

建设工程合同管理法律基础(2)

4.质押

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿 ·质押对象是动产或权利凭证

·质押的方式是转移占有

【重点难点】质押的分类(两大类)

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【难点辨析】抵押与质押的区别

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【例题】施工企业准备以汇票向债权人提供担保。下列关于该担保的说法中,正确的有( )。

A.该担保方式是质押

B.该担保方式是抵押

C.施工企业应当将汇票交付债权人

D.双方应当办理登记

E.汇票仍由施工企业保管

【答案】AC

【解析】汇票是权利凭证,只能进行质押。质押的最大特点是转移占有,所以要移交给债权人。

【例题】根据《担保法》的规定,下列关于抵押担保和质押担保主要区别的说法中,正确的是( )。

A.抵押物必须是债务人的财产,质押物可以是第三人的财产

B.抵押物必须是第三人的财产,质押物可以是债务人的财产

C.担保期间,抵押物必须转移给债权人,质押物不需转移给债权人

D.担保期间,抵押物不需转移给债权人,质押物必须转移给债权人

【答案】D

【解析】本题考查的是对抵押和担保的含义。担保期间,抵押物不需转移给债权人,质押物必须转移给债权人。

5.留置

债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务,债权人有权依照《担保法》规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

【关注点】留置的相关规定

■不能通过合同约定产生留置权

■能够留置的仅限于动产 ,且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权 【例题】下列关于留置担保的说法中,正确的是( )。

A.留置不以合法占有对方财产为前提

B.可以留置的财产仅限于动产

C.留置担保可适用于建设工程合同

D.留置以合法占有对方固定资产为前提

【答案】B

【解析】留置的仅限于动产,且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同。

6.定金

■ 概念

·一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式

■ 形式

·定金应以书面形式约定

■ 生效

·定金合同从实际交付定金之日起生效

■ 数量

·由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%

【重点难点】定金的处理

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7.保证在建设工程中的应用

7.1 建设工程中的保证

建设工程中最常用的是保证,一般由银行或者担保公司作为保证人

银行出具的称为保函,其他保证人出具的称为保证书

【重点难点】建设工程中的保证的种类

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7.2 施工投标保证

■投标人提供方式

·投标人提供一定数量保证金

·银行出具保函或其他保证人出具书面保证书

■投标保证有效期限

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·若由于评标时间过长而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保证有效期(投标人有权拒绝)

【重点难点】没收保证金的两种情形

投标人在投标有效期内撤销投标书

投标人在业主已正式通知中标后,在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的

【重点难点】投标保函(保证书)的处理

未中标的退回

中标的在签订合同时向业主提交履约担保,投标保函可退回

【例题】某施工企业投标时,提交了银行出具的投标保函。由于投标有效期结束后评标仍未结束,致使投标保函的有效期到期。下列关于该投标保函的说法中,正确的有( )。

A.银行应当自动延长投标保函的有效期

B.施工企业必须延长投标保函的有效期

C.招标人可以通知投标人延长投标保函的有效期

D.施工企业可以拒绝延长投标保函的有效期

E.招标人退还投标人投标保函继续评标

【答案】CD

【解析】如果由于评标时间过长,而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期 。投标人有拒绝的权利。

【例题】招标人对施工投标保函的正确处理方式是( )。

A.未中标的投标人不退还

B.中标的投标人在中标的同时退还

C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还

D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还

【答案】C

【解析】A未中标的可退还,中标的在提交履约担保后退还,D投标人在投标有效期内撤销投标书的不退还。

7.3 施工合同的履约保证

为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人(施工单位)提供的担保,主要担保承包人在工程全过程,按期限按质量履行其义务

保证金额一般为合同总额的5%~10%

【履约保证有效期限】

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【重点难点】发包人索取保证金作为赔偿的情况

■施工中承包人中途毁约,或任意中断工程,或不按规定施工

■承包人破产、倒闭

【例题】施工企业提交的履约保函,属于《担保法》规定的( )担保。

A.留置

B.保证

C.定金

D.质押

【答案】B

7.4 施工预付款保证

预付款担保,是承包人提交的,为保证返还预付款的担保,由银行出具保函

担保金额应当与预付款金额相同

预付款分次返还,担保金额相应减少

【保证有效期限】

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【易混点辨析】注意三个保证的有效期

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【例题】投标保证的有效期限从( )之日起计算。

A.招标文件出售

B.投标文件递交

C.投标截止

D.中标通知书发出

【答案】C

【解析】投标保证的有效期是从投标截止日起到确定中标人止。

【例题】施工项目的工程担保中,保证期限因保证内容和风险不同而各异。下列保证方式中,保证期限相对较短的是( )。

A.施工投标保证

B.施工履约保证

C.施工预付款保证

D.质量保证金保证

【答案】A

【解析】施工投标保证的期限是从投标截止日起到确定中标人,一般时间较短,而其它两者均在施工过程中,均与施工进度有关,时间相对较长。

第四节 工程保险

1.保险的分类

■财产保险

·以财产及其有关利益为保险标的

·主要包括建筑工程一切险和安装工程一切险

■人身保险

·以人的寿命和身体为保险标的

·不得用诉讼方式要求投保人支付

2.建筑工程一切险

2.1 建筑工程一切险的概念

承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目,包括道路、桥梁、水坝、港口等,在建造过程中因自然灾害和意外事故而引起的一切损失的险种

【要点】

·对象:各类建筑工程项目

·原因:自然灾害和意外事故

2.2 附加的第三者责任险的概念

凡在工程期间的保险有效期内,因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

【难点】谁是“第三者”

·工地及邻近地区的与工程无直接关系的人

·一定不是工地参建相关主体的员工

2.3 投保人与被保险人

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【例题】采用《建设工程施工合同(示范文本)》订立合同的工程项目,建筑工程一切险的投保人应为( )。

A.发包人

B.承包人

C.监理人

D.分包人

【答案】A

【解析】适用合同示范文本的是国内的合同,由发包人来投保。

2.4 责任范围(两类)

■自然灾害(包括地震)

■意外事故(包括火灾和爆炸)

【特别说明】

建筑物竣工移交后投保财产保险,地震不承保,但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险,地震属于保险责任范围

2.5 除外责任(十大项)

①设计错误引起的损失或费用

②自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用

③因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用

④非外力引起的机械或电气装置的本身损失,或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失

⑤维修保养或正常检修的费用

⑥档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失

⑦盘点时发现的短缺

⑧领有公共运输行驶执照的,或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失

⑨除非另有约定,在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失

⑩除非另有约定,在本保险单保险期限终止以前,保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分

【例题】建筑工程一切险中的除外责任包括( )。

A.地震

B.洪水

C.设计错误引起的损失

D.自然磨损

E.维修保养费用

【答案】CDE

【例题】建筑工程一切险和安装工程一切险规定保险公司承担保险责任的范围包括( )的损失。

A.外力引起的装备损失

B.地震导致施工建筑物

C.台风摧毁施工现场内的临时工程

D.水灾导致被保险人在工地上原有建筑物

E.大气放电造成精密仪表烧坏

【答案】ABC

【解析】建筑工程一切安装工程一切险的责任范围与除外责任。

2.6 第三者责任险的承保范围

■在保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失

■被保险人因上述原因支付的诉讼费及其他费用

2.7 赔偿金额(两个不超过)

不超过每次事故赔偿限额

不超过累计赔偿限额

2.8 保险期限

■期限开始

·自开工或材料设备运至工地

■期限结束(三条件以先发生者为准)

·工程所有人签发完验收证书或验收合格

·工程所有人实际占用或使用工程

·保险单中列明的的保险期终止日(最晩)

【例题】下列情形中,可能导致建筑工程一切险的保险责任期限终止的有( )。

A.工程所有人对全部工程签发完工验收证书

B.承包人撤出施工现场

C.工程所有人实际占用全部工程

D.工程保修期满

E.工程合理使用期满

【答案】AC

【解析】保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始,至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接受部分或全部工程之时终止,以先发生为准。

【例题】下列关于建筑工程一切险保险人的保险责任期限的说法中,正确的有( )。

A.工程施工延误竣工,保险责任至保险单约定的时间止

B.工程提前竣工,保险责任仍至保险单约定的时间止

C.工程提前竣工,工程竣工日为保险责任终止日

D.被保险人提前使用部分单位工程,不对保险单约定的责任期限产生影响

E.被保险人提前使用部分单位工程,该部分工程的开始使用日为保险责任终止日

【答案】ACE

【解析】本题考查的是建筑工程一切险保险人的保险责任期限。建筑工程一切险在保单列明的建筑期限内自投保工程,动工日或自被保险项目被卸至建筑工地时起生效,直至建筑工程完毕经验收时终止。但本保险的最晚终止期应不超过保单中所列明的终止日期。保险期限的扩展,必须事先获得本公司的书面同意。

3.安装工程一切险

3.1 安装工程一切险的概念

是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种

附第三者责任险,内容与建筑工程一切险相同

3.2 安装工程一切险的除外责任(只记特殊的)

■由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失

■施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

3.3 安装工程一切险的保险期限

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【归纳对比】

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第五节 合同公证和鉴证

1.合同公证

1.1 合同公证的概念与原则

■ 概念

·公证机关依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的法律制度

■ 原则

·自愿公证原则

公证机关-公证处

1.2 合同公证审查的内容

■进行全面审查

■既要审查合同的真实性和合法性,也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力 1.3 公证的效力

■公证书具有强制执行效力

■一方不履行时,可以向基层人民法院申请执行

2.合同鉴证

2.1 合同鉴证的概念与原则

合同鉴证是合同管理机关对合同进行审查,以证明其真实性和合法性的法律制度

原则-自愿原则

【鉴证机关】

县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所

2.2 合同鉴证的管辖(到哪里去鉴证)

■合同签订地

■合同履行地

■登记机关所在地

2.3 不能鉴证的情况

■不真实、不合法的合同

■有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的

■当事人提供的申请材料不齐全,经告知补正而没有补正的

■不能即时鉴证,而当事人又不能等待的

■其他

3.公证与鉴证的相同点

■原则相同—均自愿申请

■内容和范围相同

■目的相同,都是为证明合同的合法性与真实性

4.公证与鉴证的区别

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【例题】

下列关于合同公证的说法中,正确的是( )。

A.合同公证只能确认合同的真实性

B.合同公证由工商行政管理机关作出

C.合同公证的效力只能限于国内

D.经公证的合同,法律效力高于经过鉴证的合同

【答案】D

【解析】参见两者的区别。

【例题】公证与鉴证的区别包括( )。

A.合同公证和鉴证所依据的法规不同

B.公证或鉴证的合同在诉讼中的法律证据效力不同

C.公证或鉴证过的合同法律效力适用范围不同

D.合同公证具有强制性,鉴证贯彻自愿原则

E.公证仅限于合同,鉴证除合同外还可包括证明材料的真实性 【答案】ABC

【解析】D两者均为自愿原则;E两者的内容和范围相同。

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