恶意民事诉讼行为的法律规制_周良慧

法治作为社会运行的基本保障，在助推经济发展的同时也增强了民众运用法律的意识。随着人们权利意识的不断加强，通过司法程序解决纠纷已不再陌生。然而维权思维的强化伴随着自由欲望的滥觞，导致出现了滥用诉讼上的权利、利用民事纠纷解决机制来进行欺诈，损害对方或第三人利益的现象。恶意诉讼行为在挑战司法权威和公信力的同时，当事人不法地利用诉讼，在明知缺乏胜诉可能的情况下依旧提起诉讼，或达到扩大个人或企业知名度，或达到诋毁他人名誉等诉讼外非法目的。在涉及恶意诉讼行为的案件呈现普遍上升趋势的过程中，①表现出来的案发领域也从诉讼程序发展到非讼程序以及执行程序，且当事人利用媒体恶意炒作、上访等非正常手段干预法院司法裁判的事件也时有发生。②

根据我国《宪法》第51条的内容，宪法维护当事人运用司法程序维护自身利益，但以不损

害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利为前提。在2012年之前，我国尚无规制恶意诉讼行为的法律条文，但是在学界的讨论以及司法实践中都能寻找到其踪迹。③随着新修改的《民事诉讼法》出台，其第112、113条将民事诉讼领域中的恶意诉讼行为归纳为恶意串通的双方当事人运用诉讼、调解、仲裁等纠纷解决机制侵害他人合法利益或者逃避法律文书确定义务的行为。此后在十八届四中全会公报中也提及“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”。2015年年初修订的《民事诉讼法司法解释》（以下简称《解释》）中对上述内容进行了细化规定，将利用通过申请执行异议和执行异议之诉妨碍执行的情形列入恶意诉讼范畴之下。这些立法上的新成果表明了我国在规制恶意诉讼行为上已取得了阶段性的进步，同时也为规制恶意诉讼行为的研究提供了新的平台和基础。

恶意民事诉讼行为的法律规制

■周良慧

2015年出台的《民事诉讼法司法解释》首次赋予了申请执行人对被执行人与案外人恶意串通提起的执行

异议及执行异议之诉，带来的损害可以提起诉讼以寻求救济的权利。这是我国首次从立法的角度承认对恶意诉讼行为可通过另诉的形式进行救济。恶意诉讼行为是基于故意的主观内容，恶意地利用纠纷解决机制，追求诉讼请求或诉讼请求外其他目的的诉讼行为。我国应汲取国外经验，对恶意诉讼行为既从实体法角度规制，围绕实质损害进行救济，也从程序法角度调整，依托当前的立案登记民革完善撤诉审查机制。

［关键词］恶意诉讼；法律事实；双重规制;虚假诉讼［中图分类号］D925.2

［文献标识码］A

［文章编号］1004－518X （2015）07－0193-07

［基金项目］国家社会科学基金项目“案外人权利救济的民事诉讼制度研究”（13BFX077）周良慧，北京航空航天大学法学院博士生。(北京

100191)

2015年第7期

193

江西社会科学2015．7

一、恶意诉讼行为的内涵

概念是解决法律问题必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。然而由一定逻辑关系下排列各词汇组合而成的法律概念，却会因为描述概念所用的语言无法完全概括法律中追求的价值而不够精确；哪怕所用词汇极尽完善且具有高度识别性，但一些词语间的细微差异也会导致对法律概念归纳的不全面。［1］（P485-486）一直以来我国学界对恶意诉讼行为的理解都存有争议，因此对恶意诉讼行为概念的厘析就显得尤为重要。

（一）学界对恶意诉讼行为的不同理解

从实体法角度出发的观点认为，恶意诉讼是指在没有合法诉讼理由的前提下，故意以损害他人为目的，致使他人在诉讼中受到损失而提起诉讼的侵权行为。④从程序法角度出发的观点相对复杂，除使用恶意诉讼之外还运用虚假诉讼这一概念，并且将恶意诉讼的研究建立在纠纷的多元解决机制之上，认为恶意诉讼是以故意为主观状态，通过制造一个在法律或事实上无根据的诉讼，致使受侵害人获得不公正的判决或者处于不利益的司法境地。［2］（P331）虚假诉讼一方面是以虚构事实或者法律关系为基础而为的诉讼行为，另一方面是以足够的事实和法律依据为基础但追求的是诉讼请求以外的其他目的而为的诉讼行为。［3］

在诉讼之外还有对调解制度的不法运用，有学者将恶意调解归纳为虚假诉讼的一种，并依据当事人之间是否有恶意串通区分为一方恶意调解和双方恶意调解；认为恶意调解是当事人以达成调解协议为目的，虚构法律关系和证据，以此来损害案外人的合法权益。［4］

（二）恶意诉讼行为概念的提出

从学界的不同观点对此可见，对恶意诉讼进行描述时使用诸多概念的做法显得有些混乱。从细节分析，具有争议的内容是该项侵害行为的侵害对象是针对一方当事人，还是针对案外人；追求的不法目的是诉讼请求还是诉讼请求之外的其他目的。鉴于此，本文借用出现在私法诉权说统治时代的诉讼行为的概念，提出恶意诉讼行为的概念来概括这一类侵害行为。

起初的诉讼行为被认为等同于私法行为，［5］（P63）后经由德国学者赫尔维希的阐述，被作为区分程序法和实体法特征的一项独立概念，该项概念的对象既包括法院的诉讼行为，也包括当事人的诉讼行为。［6］（P265）赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为；即可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，这也表明了不排除适用私法规范调整诉讼行为的可能性。［7］因此恶意诉讼行为不可简单地说其产生的后果是单纯地及于程序法或实体法。由于恶意诉讼行为的基础是诉讼等纠纷解决机制，该行为在诉讼进程中可以产生仅服务于遂行具体诉讼而带来的程序意义上的诉讼法律关系的产生、变更和消灭。通过法院裁判行为而影响的实体法律关系的变动也是当事人所力图追求的目的，而这一目的正是对被侵害方权益侵害的相关内容。因此，简单地将恶意诉讼行为定义为一项侵权行为的做法显然是不周延的，这样做在本质上忽略了该行为直接的程序性后果。

恶意诉讼行为可以被定义为一项基于故意的主观内容，恶意地利用纠纷解决机制，追求诉讼请求或诉讼请求外其他目的的诉讼行为。对诉讼行为的主体而言，一方当事人或双方当事人启动诉讼的行为都是诉讼行为，所以恶意诉讼行为侵害的主体可以是一方当事人抑或是案外人。这一定义并非完全排除将恶意诉讼行为作为侵权的一项内容。鉴于恶意诉讼行为直接作用于程序而意图却指向他人的不利益，其中既包括程序上的不利益也包括实体的不利益，这些不利益都将引起法律关系的产生、变更或消灭，作为一项法律事实当然地受到实体法的

194

调整。正因为如此，以诉讼行为对该行为进行定义的做法不排除同时适用程序法和实体法来进行规制的可能。

二、恶意诉讼行为规制的立法比较

但凡运用司法程序解决民事纠纷都有可能出现对程序的滥用和错用。从国际角度来看，因各国对诉讼模式的选择以及审判程序上的差异，关于恶意诉讼行为的调整方法也各有侧重，略显不同。从我国自身角度来看，随着针对恶意诉讼行为研究的加深以及实践经验的总结，关于恶意诉讼行为的立法也应逐步细化。

（一）恶意诉讼行为规制立法的域外考察

从国外立法例进行考察不难发现，对恶意诉讼行为进行调整的法律大多既包含实体法也包含程序法。

美国在实体法角度规定的救济方式采取的是赋予当事人请求实体救济的正当性，见于《美国侵权法重述二》中的归纳，恶意诉讼行为被区分为三种类型：恶意刑事告发（Malicious Prose-cution）、恶意提起民事诉讼（Malicious use of civil procedure）以及滥用诉讼程序（Abuse of process）。［8］恶意诉讼行为指的是一方当事人以恶意的方式，在没有合法或合理的理由的情况下，使他人陷入民事或刑事诉讼程序当中，若恶意引发诉讼的一方败诉，另一方当事人可就此提起侵权损害赔偿之诉，要求对方为自己遭受的损失承担不利后果。这实质上是将恶意诉讼行为单纯的纳入了实体法的规制当中，使侵权人据此承担相应的侵权责任。［9］在程序法方面，《联邦民事诉讼规则》第11条第3款中规定了律师提起诉讼时应当依善意行事且具有充分根据，对违反行为规定的应当接受制裁。［10］（P26）相对于美国较为复杂的侵权规则，法国在规制恶意诉讼行为时的立法主要集中在程序法领域。《法国民事诉讼法》第二编——

—诉权编规定：“对于拖延诉讼方式，或者以滥诉方式以及其他不正当手段进行诉讼者，得判处100法郎到1万法郎的民事罚款，并且不影响对方当事人可能对其要求的损害赔偿。”［11］（P476）此处的罚款是法院的应对措施，从立法内容看，法院的程序性制裁并不排除当事人在私法调整的范围内寻求损害赔偿的救济。该法第三副编——

—非常上诉途径的第一章中规定了第三人异议，该处运用10个条文详细阐述了第三人撤销之诉的规定，该制度规定未能参与前诉的案外人，因被他人的在先诉讼效力所涉及而遭受不利益的，可以采取这种非常救济程序。［11］（P562-564）

日本的立法也集中表现在程序法方面的规制，但较法国第三人异议规定不同的是，《日本民事诉讼法》鼓励受侵害的当事人主动参与他人诉讼来防止自身权益因他人的诉讼而受到侵害。根据该法第47条的规定：主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的，或主张诉讼标的的部分或全部属于自己权利的第三人，可以作为当事人参加诉讼。在这个诉讼中的对方当事人可以是前诉讼的一方或双方当事人。同样，日本的立法也不排除受侵害人寻求实体的救济，遭受损害者即便因存在可以提请再审的事由而提起再审，也不妨碍其可以通过独立的诉讼请求要求因权利受侵的损害赔偿。［12］（P586）

（二）我国现行立法对恶意诉讼行为的规制

2012年修订的《民事诉讼法》是我国立法首次对恶意诉讼行为进行规制，该法将对恶意诉讼行为的规制主要分为法院在诉讼中采取的措施和受侵害人诉讼外采取的措施。第一种措施主要由法院主导实施，针对的是纠纷解决程序进行当中的恶意诉讼行为，法院在应对恶意串通的当事人运用纠纷解决机制企图侵害他人利益或逃避法律文书确定义务时运用驳回诉讼请求的方式为受侵害者提供救济，并针对恶意诉讼行为根据其情节的轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二种措施针对由当事人主导的第三人撤销之诉，主要适用于不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，在有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书

恶意民事诉讼行为的法律规制

195

江西社会科学2015．7

的部分或者全部内容错误并且损害其民事权益时，可以请求法院改变或撤销相关的法律文书，此类诉讼的提起时间是知道或应当知道自身民事权益受到侵害之日起的6个月。

2015年出台的《民事诉讼法司法解释》有了更进一步的规定。在证据方面，《解释》赋予了法院在当事人恶意串通损害他人合法权益时，依照受当事人的申请可以调查收集证据。这一项内容不仅考虑了当事人面对恶意诉讼行为时举证难的问题，还为法院寻求罚款和拘留的正当性提供了法律依据。就当事人之间恶意串通的事实证明标准，《解释》第109条也给出了排除合理怀疑的明确规定。就恶意诉讼行为的实施方面，《解释》将《民事诉讼法》第112条中利用诉讼、调解的方式扩大到利用和解的方式；此外，还将113条被执行人和案外人实施恶意串通的情形细化为通过执行异议、执行异议之诉妨害执行；在审查上诉的撤回时，《解释》对有当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形禁止撤回上诉。就当事人在程序之外寻求救济的第三人撤销之诉、案外人申请上诉如何协调的问题上，《解释》给出了两个程序不能同时并行的态度。除上述一系列程序性的规制外，《解释》在恶意诉讼行为救济方面还为实体法的运用开启了方便之门，《解释》第315条规定：申请执行人因被执行人与案外人恶意串通而提起的执行异议、执行异议之诉遭受损失的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。可见在立法态度上，我国已经从纯粹的通过程序法调整恶意诉讼行为扩大到从实体法角度让当事人寻求救济。

立法的细化为恶意诉讼行为的防治提供了具有实效性的措施，但细化后的内容仍然不尽完善。在诉讼环节，立法只规制双方当事人恶意串通的情形，对一方当事人进行恶意诉讼行为并未加以规定。此外，就允许受侵害方可以寻求实体救济，提出独立诉讼的情形只规定了执行环节被执行人与案外人恶意串通给申请执行人带来损失的这一种情形。

三、规制与防范民事恶意诉讼的具体措施

（一）宏观角度的规制：当然地接受程序法和实体法的双重调整

我国大部分学者在探讨恶意诉讼行为时均提及应当从实体法层面进行规制。亦有学者认为双方当事人侵害第三人权利实为侵害了实体权利，且恶意诉讼中的恶意并非诉讼法上独有的概念，由此提出对“恶意诉讼应侧重于实体法规制而非程序法规制”这样的观点。［13］这类观点的产生正是基于将恶意诉讼行为限于侵权行为的认知。

对恶意诉讼行为进行定性，核心在于法律事实的概念。在萨维尼看来，法律事实指向的是有关某项法律关系产生变更或消灭的所有事情。德国法上对法律事实区分的下位概念是自然事实和行为，其中行为又可分为合法与违法行为，侵权行为正是违法行为的下位概念。［14］由此，可以认定恶意诉讼行为是一项违反诉讼法规定而为的违法行为，它与侵权行为同属法律事实的下位概念，但二者并不等质。

法律事实包涵两层含义：法律中的法律事实和司法实践中的法律事实。［15］前者是立法上通过成文的法律条文展示的，具有普适性，反应同种类事实的抽象罗列；作为各法律事实的模型而被法律条文即规范性法律文件所概括。后者表现于法律职业群体在案件办理过程中所产生出来的具体的事实，其内容基于具体案件和不同当事人及司法机关的处理而呈现出复杂多样以及不可复制性，这些内容一般因案件的终结而固定于法律文书即非规范性法律文件当中。此二者在司法实践的运用当中产生的效果有一定的差异。

法律中的法律事实依据的是其自身高度概括的抽象性而被作为司法三段论的理论基础，被作为三段论的大前提予以应用；司法实践中的法律事实作为三段论的小前提，成为具体案

196

件的定案依据。以此理论为基础来看，恶意诉讼行为的基础是对纠纷解决机制的不当使用，其实质正是法律职业群体在案件办理过程中所产生出来的具体的事实，也即司法实践中的法律事实。在该诉讼法律关系之中，由于司法机关作为诉讼法律关系主体的介入使这项行为的结果事实具有不可预测性，或者说法院的裁判行为是整个恶意诉讼行为最终引发的结果事实，若符合恶意诉讼行为人的期待使他人受到实体法上的侵害，则就实际损失引发实体法上的损害赔偿请求；若裁判结果不符合恶意诉讼行为人的期待，恶意诉讼行为被法院识破并就此予以惩戒，则该行为将产生程序法上的效果，也有可能对他人产生直接的实体法上的损害，从而同时引起实体法上的损害赔偿请求。

我国《侵权责任法》当中规定的侵权行为都是通过法条的具体描述固定下来的各种法律事实的模型。单纯地将恶意诉讼行为定性为一项侵权行为，在我国《侵权责任法》当中很难寻找到与之匹配的定性和归类。因此大多数主张其为侵权行为的学者都将其描述为一项特殊的侵权行为，不断地在法律中的法律事实范畴内寻求归纳方法，力图穷尽地将其概括在侵权行为的概念之下。然而在恶意串通的恶意诉讼行为当中，其本身的基础是对诉讼程序的利用，在这类案件中，作为三段论的小前提往往会被一项捏造的实体法律关系所填充，捏造的这项法律事实很大程度上符合恶意诉讼行为人期待通过法院裁判行为引发结果事实所依据的大前提中的法律事实，通过这种方式来追求达到迅速结案的效果。

要对这样的行为进行规制，首先的判断是前案中小前提的真实性；尔后是法院的裁判行为；若法院没有发现恶意诉讼行为，最后引发的是动摇固定小前提的法律文书的效力。前案中小前提判断的个性化决定了寻求高度归纳的难度，我们很难回答将恶意诉讼行为作为侵权行为时它究竟侵犯了哪一项权利或哪几项权利。同时前程序中对非规范性法律文件效力的动摇，实质引发的是程序上权利义务关系的变化。单独的一项侵权行为，如果不提起诉讼或运用纠纷解决机制来应对是不会必然地发生诉讼法上效力的。法院在对恶意诉讼行为施以惩戒时所产生的效果正是程序法上的效果，也就是说恶意诉讼行为最先引发的，是侵权行为无法直接引起的程序上的效果。如前文所述，恶意诉讼行为是一项诉讼行为，作为一项司法实践的法律事实，在程序法和实体法上均能引起权利义务关系的产生、变更和消灭，因此当然地接受程序法和实体法的双重调整。

（二）微观角度的规制：立足我国民事诉讼制度的具体做法

在恶意诉讼行为受实体和程序法律双重调整的前提下，就其如何进行规制，属于微观角度的法律规范运用问题。

1.实体法上以实质损害发生的判断为核心进行救济

我国立法对恶意诉讼行为发生的实体法效果的处理方式表现为：前诉裁判行为产生法律效果之后，受侵害的第三人可以通过提出第三人撤销之诉或再审的方式来质疑前诉中法院的裁判行为。在前诉执行完毕之后，前诉的裁判行为被认定确有错误而被撤销的，就已经被执行的财产发生执行的回转；在前诉执行完毕之前，受侵害人可以加入执行程序以提出执行异议的形式维护自身权益。仅发生在执行阶段的恶意串通妨碍执行的行为，申请执行人遭受损失的可以以诉讼的形式请求赔偿。由此可知：我国立法并没有承认一方当事人对另一方当事人起诉存在恶意诉讼行为的现象，因诉累而造成损失没有损害赔偿请求的权利，这样的做法在应对恶意诉讼行为时显得有些片面。恶意诉讼行为作为一项以诉讼行为为定义的法律事实，其行为效果在及于诉讼本身的同时还及于诉讼外的其他目的——

—在蓄意构造出来的提起诉讼的合法形式外衣下隐藏的非法目的。因此，有必要在

恶意民事诉讼行为的法律规制

197

江西社会科学2015．7

立法上承认单方行使的恶意诉讼行为，并就其造成损害的事实赋予当事人寻求救济的诉权。

我们在承认程序实体双重规制的基础上，可以在恶意诉讼行为进行到一定程度，其行为模式符合侵权行为构成要件时，运用我国《侵权责任法》的内容对其进行实件法上的救济。在确定恶意诉讼赔偿范围时，可以通过立案登记制度确定恶意诉讼行为着手之时开始计算。损害赔偿的范围应当包涵给受害人带来的诉累，其中诉讼中的直接损失可以包括诉讼费用、律师费用、参加诉讼的差旅费、误工费还有可能产生的鉴定费，在诉讼外的间接损失包括受侵害自然人的精神损失、对法人或其他组织的名誉损失。这样的相关规定可以使受侵害者更加明确地提出诉讼请求，并就损害事实进行取证提供明确的方向。另外法院也应当对受侵害者的取证行为予以配合，根据《解释》第96条的内容，法院认为审理案件需要的证据可以自行调取，因此，法院在受理以恶意诉讼侵权为主要内容的案件时，除依当事人申请外还可自行依职权搜集相关证据。《民事诉讼法》第112、113条进一步规定：法院对恶意诉讼行为据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.程序法上依托立案登记改革完善撤诉审查机制

十八届四中全会在公报中明确提出对公民起诉的保障，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”。尔后2015年初出台的《解释》细化了立案登记的内容。最高人民法院又以司法解释的形式颁布了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《意见》），其中对立案登记做了更为具体的规定。《意见》中规定了与民事有关适用立案登记制度的案件类型包括：有直接利害关系民事主体，在有明确被告和具体的诉讼请求和事实依据时提出的符合法院主管范围和受诉法院管辖的民事案件；对有给付内容的生效法律文书的执行申请人，在有明确的被执行人时向有管辖权法院提起的执行申请。从立法的角度看，立案登记制度适用于民事诉讼的提起之时和有给付内容法律文书生效后的申请执行之时。这两个时段和立法中规定的恶意串通的当事人提起诉讼、被执行人和案外人恶意串通妨碍执行的时段正好吻合。因此，立案登记可以被视为判断恶意诉讼行为着手的起点，法院的立案登记在这里标志着对被告带来诉累的可能，这些都会成为后续提起损害赔偿的有效依据。

立案登记除具备判断恶意诉讼行为起点的功能外，还兼备排除重复起诉的职责。在诸多恶意诉讼的案件当中，除恶意串通的形式之外，还有单方面针对对方当事人采取的缠诉行为，比如劳动争议诉讼中，经常出现的原告重复起诉给被告带来诉累的情形。［16］为了保障当事人的诉权，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的案件；裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉并且符合起诉条件时人民法院是应当受理的。在面对这类问题时，首先应当配合适用的是撤诉审查机制。立案登记保障当事人进入诉讼，撤诉审查确保的是当事人退出程序的合法与正当。人民法院在审查撤诉时发现当事人有违反法律的行为需要依法处理的或诉讼内容具有涉及国家利益、他人或第三人利益时可以作出不允许撤诉的裁定。此外，若被告不同意原告撤诉的，法院也可以裁定不予撤诉。《解释》中规定的重复起诉情形指的是针对法院已经生效的裁判或已经提起诉讼的事项，同时满足当事人、诉讼标的和诉讼请求三方面前诉与后诉相同，或诉讼请求后诉是对前诉裁判结果的实质否认；除此之外，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的均构成重复起诉的内容。这些内容的判断均出现在立案登记阶段，在配合撤诉审查的机制下，立案登记制度将具备发现恶意缠诉行为的功能，为法院对这类恶意诉讼行为的惩戒提供了发觉机制；为法院对行为人的行为行使程序上的处罚职权提供了正当性。

198

注释：

①2010年广东省高院举办了防范打击虚假民事诉讼案件的研讨，通过该省高院及其他8市法院的不完全统计得出自2001年起至2009年的9年间，共计940件虚假民事诉讼案件发生于该省，通过对案件类型化进行总结，该类诉讼主要集中表现于不动产权属买卖、劳动关系、借贷、离婚等纠纷及相关执行案件，其中以不动产权属纠纷居多，占总案件比的75%。

②参见李爱伟等：惩防并举遏制恶意诉讼--山东省潍坊市奎文区人民法院关于恶意诉讼案件的调研报告》，载《人民法院报》2010-01-12.

③较具代表性的文章参见郭卫华：《滥用诉权之侵权责任》，载《法学研究》1998年第6期；陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期；王斐弘：《诉权的维护及其限制——

—兼论建立我国滥诉赔偿制度的必要性》，载《人大法律评论》2003年第6期；陈桂明、刘萍：《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》，载《法学》2007年第11期。涉及恶意诉讼的判决文书有：（2006）粤高法民三终字第309号，连展科技股份有限公司与东莞厚街新塘华宝电子厂、东莞建玮电子制品有限公司侵犯专利权、恶意诉讼损害赔偿纠纷一案；(2008)湖吴民二初字第132号，四川省工艺品进出口公司诉湖州迪欧勒机械链轮有限公司恶意诉讼损害纠纷案。

④参见王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为篇·继承篇）》，法律出版社2004年版；杨立新：《谈恶意诉讼侵权行为》，载《广西政法报》，2004-03-04（5）。

［参考文献］

［1］（美）E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来,译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［2］汤维建.恶意诉讼及其防止［A］.陈光中,李浩.诉讼法理论与实践［C］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［3］王飞跃.虚假诉讼研究［J］.中南大学学报（社会科学版），2008，（4）.

［4］李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究［J］.江海学刊，2012，（1）.

［5］张家慧.当事人诉讼行为法律研究［M］.北京：中国民主法制出版社，2005.

［6］江伟,李浩,刘荣军.民事诉讼法学原理［M］.北京：中国人民大学出版社，1999.

［7］刘荣军.民事诉讼行为瑕疵及其处理［J］.中国法学，1999，（3）.

［8］John Williams,False arrest,malicious prosecution, and abuse of procession§1983litigation,20Touro L.Rev. 705:2004-2005.

［9］Leon I.Alexander,Wrongful Attachment Damages Must Be Fixed in the Original Suit,4U.S.F.L.Rev.38(Octo-ber1969):1969-1970.

［10］白绿铉,卞建林.美国联邦民事诉讼规则、证据规则［M］.北京：中国法制出版社，2000.

［11］法国民法典、民事诉讼法典［M］.罗结珍,译.北京：国际文化出版公司，1997.

［12］（日）高桥宏志.民事诉讼法——

—制度与理论的深层分析［M］.林剑锋，译.北京：法律出版社，2003.

［13］郝晶晶.论恶意诉讼应有的实体法规制——

—以程序法规制及其不足为基点［J］.暨南学报(哲学社会科学版)，2014,（10）.

［14］常鹏翱.法律事实的意义辨析［J］.法学研究，2013,（5）.

［15］陈金钊.论法律事实［J］.法学家，2002,（2）.

［16］宋强.劳动争议中劳动者的恶意诉讼及防范［J］.中国人力资源开发，2013,(7).

【责任编辑：胡炜】

恶意民事诉讼行为的法律规制

199

民事诉讼法知识体系框架图

民事诉讼法知识体系框 架图 Document number：BGCG-0857-BTDO-0089-2022

民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度：合议、回避、两审终审、公开 审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告：诉讼权利能力和诉讼行为能力； 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼： 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人 本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念

举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证：自然规律和定理证据论免证 相对免证：众所周知/推定/ 生效文书确 认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定（必须；协商与指定）举证延长：可两次延长，本院决定 举证期限效力：增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定（非必须；协商与指定） 证据交换视为公开质证（认可的证据） 效力： 出庭（证人） 法院调查收集证据：依职权；依申请 原则上都要质证 质证 例外（证据规定47、48）：需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据：年龄智力不相 当，证人 无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对 认证明显优势证据：《证据规定》第73条 不利证据的认定：《证据规定》第75条 证明力大小排序：《证据规定》第77条 原告：有利害关系

论国企垄断的性质及其法律规制

论国企垄断的性质及其法律规制 我们生活在全球唯一收费多过收税的国度，因而你一生缴的费可能多过缴的税。你买的是全世界最贵的房子和汽车，加的是全世界最贵的汽油。全世界约12万公里的收费公路，有3/4在中国。因而，你出门常被堵在连串的收费站前，堵得高速路变成了低速路。你知道投资12亿的首都机场高速路，早已收费过百亿吗？你知道三峡基金加在每度电里0.7-1.3分钱，已收过了1300亿元还在收吗？你知道航空人身意外险的利润是700%吗？你知道机场建设费每年收了过百亿吗？你知道全国电话月租费一年收了近千亿吗？你知道从国内打电话到国外的话费，是从国外打过来的10倍以上吗？你知道没有商业电视台的国内，一年收视费超过300亿吗？你知道9年制义务教育的国内，家长为孩子上学花的钱要超过12年制义务教育的发达国家吗？你知道在“维持生计部门或生存部门”垄断下，不仅教育、医疗提供的是质次价高的服务，就连你用的电、喝的水、烧的气，加的油，打的电话，上的网，吃的盐，喝的酒、抽的烟都是在变相纳税吗？你知道垄断博彩业的中彩率全球最低吗？你知道垄断保险业的赔率也是全球最低吗？你知道自己养活了占人口比例最高的财政供养人口吗？民众对于垄断国企的不满，早已怨声载道。从早年的装电话贵，到近年的双向收费，打电话贵，看电视贵；从液化气贵，到加油贵；从拦路收费，到涨价链条；无一没有收获满脸、满身的唾沫星子。电力、电信、石油、金融、保险、水电气供应、烟草等国有行业的职工不足全国职工总数的8%，但工资和工资外收入总额却相当于全国职工工资总额的55%。垄断引发的抗议，小到的士罢运、货车冲卡，大到聚众鼓噪，流血冲突，时时处处都有发生。 垄断寡头们理直气壮地排斥自由竞争，理直气壮地打击和摈除民营竞争者。他们之所以能所向披靡，是因为有红头文件做尚方宝剑。不信你去查查，“主导产权、控制命脉、垄断资源、占领上游、支配关键、掌握要素”这些个词语，全都来自官方文件。国企“放小”放出来的，也即退让出来的，不过是市场食物链的下端，不过是些不便于垄断的竞争性产业、下游产业、深加工产业等等。国企“抓大”抓出来的，却全是食利自肥的领域。强化了垄断的“国进民退”领域，全都是民生基本生计的刚性消费。一句话，民生必需品被垄断国企扼住了咽喉，扼住了咽喉才有“国富民穷”一说。专权垄断工具，决定了国企“左右逢源”的胜境：左手独享市场垄断利润，右手独享倾斜政策的超市场待遇。“石化双雄”一边涨价一边还要补贴，就是例子。由于“内部人控制”的格局，国企成为不透明经营的领域，盛行暗箱操作。员工不了解企业财务的真相，更不知晓高层的高收入。国企、央企管理层自我厘定天价薪酬的食利自肥体制，不但造就出“先富一族”，更造就出“为富不仁一族”，造就出掌勺人私分大锅饭的潜规则，被喊停的管理层收购、内部持股就是例子。据统计，国内155家央企管理层的年薪，从数十万、数百万甚至上千万不等，而最低层员工的月薪仅1、2千元。类似中国银行[3.14 -0.63% 股吧]的王雪冰、刘金宝案，光大银行[3.43 0.00% 股吧]的朱小华案，红塔集团的储时健案，中石化的陈同海案，中航油的“期油交易”巨亏和南方航空[7.31 -1.35% 股吧]“委托理财”巨亏一类案子，都是对这类企业徒有其表的法人治理结构的反讽。 垄断国企并不是什么真正的市场化企业，而是仿真企业，隶属政府“主导产权、控制命脉、垄断资源、占领上游、支配关键、掌握要素”的体制体系。什么意思？意思是国企本质上不是靠市场谋生的企业，而是威权政治架构母体系中，专门分工掌控金融经济命脉的子体系工具。尽管国企伪装出现代公司治理结构的样子，但也掩盖不住其权力资本工具的性质。说白了，垄断企业不过是经济领域内的专权垄断工具，与泛亲缘化甚至帮会化的“内部人控制”的治理结构一样，国企通行着“内部人控制”的任人唯亲和裙带风。不是什么真正的企业，也就不靠降低成本生存。因而，垄断成本的不断企高带起的连环涨价，也就不断地转嫁给民生。垄断的昂贵成本，也只能转嫁给大众。再说白一点，这些个超市场的垄断寡头巨无

虚假宣传行为认定及法律规制

虚假宣传行为的认定及法律规制 作者：工商报来源：工商报发布时间：2014-6-12 一、不正当竞争虚假宣传行为的认定 《反不正当竞争法》和《重庆市反不正当竞争条例》均对虚假宣传行为作出了规定，但两者规定不完全吻合，致使基层执法人员对不正当竞争虚假宣传行为的内涵和外延产生不同理解。 《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。即不正当竞争虚假宣传行为有两个必备要件：一是虚假宣传，二是该种虚假宣传造成引人误解的后果。 最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在认定《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解虚假宣传行为时，强调了“足以造成相关公众误解”这一要件。同时，该司法解释第八条规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为；人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。 《重庆市反不正当竞争条例》第十三条第一款规定，经营者不得利用广告或其他方式，对自己的商业信誉或在商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、产地、来源、生产日期、有效期限、价格、获奖情况、售前售后服务等方面作引人误解的或虚假的宣传。相对于《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，该条规定在字面上增加了“商业信誉”，把“作引人误解的虚假宣传”变成了“作引人误解的或虚假的宣传”。 《广告法》第三条规定，广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《广告法》第七条第二款第（三）项规定，不得使用国家级、最高级、最佳等用语，实践中“第一”等用语也纳入此项。相对于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传，《广告法》强调考查宣传内容的真假，着重保护一对一的消费关系。《反不正当竞争法》和《重庆市反不正当竞争条例》强调考查虚假宣传行为引起的误解后果，着重保护一对多的交易选择关系。由此可见，立法目不同，保护对象也有区别，执法人员在实践中应结合具体案件区别适用。 二、不正当竞争虚假宣传行为的法律规制

关于行为保全

关于行为保全 1 定义： 1.1 所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损 害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。 2 法律规定 2.1 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定，在诉讼中遇有停止侵害、 排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。 2.2 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民 法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。 2.3 2001年6月发布的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施” 的规定，正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称“诉前停止侵权的规定”），为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。 2.4 新《民事诉讼法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使 判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 2.5 新《民事诉讼法》第102条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 3 学理解释 行为保全：弥补财产保全不足的创举 肖建国 【关键词】行为保全；财产保全；程序 修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。

论民事诉讼证据制度

论民事诉讼证据制度公司内部编号：（GOOD-TMMT-MMUT-UUPTY-UUYY-DTTI-

论我国民事诉讼证据制度摘要 2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人院应结合案件情况，判断一方证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判”，这一规定将以往的评价证据“客观真实”改为“真实”标准，是证据制度一大改革，避免案件久拖不决。对各个证据具体分析，查清证据与待证事实之间的内在联系，为综合判断案件全貌作好基础工作。 对证据的综合判断，要求人员正确定用本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据言词证据与实物证据知识，把证据理论与个案具体情况结合起来，从复杂、琐碎事实查证中抽象出法律关系实质，全面分析，综合判断。 民事诉讼证据制度，就是人民法院对所收集的证据（以双方当事人举证为主），根据证据的构成要件，结合案件的具体情况通过“去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，对它的认识上升到理性阶段，从而正确认定案件事实的过程所依据的原则、标准等规定的总和。从其构成来看，可以分为举证制度、质证制度、认证制度，举证制度是对当事人提供证据的规范，质证和认证制度是对人民法院审查、核实及采信证据的规范，又可统称为证据评价制度。证据评价制度和制约着举证制度，故本文着重对证据评价制度进行探讨。

民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真象的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，研究证据的评价、分析，也就成为民事审判方式改革永恒的课题，只有完成对此命题的科学破解，才能更高效、更公正地审结案件，体现“公正与效率”的世纪主题。 一、证据评价的程序要求 人民法院评价证据必须遵照法定程序，证据须在法庭上出示并经对方当事人质证，不经质证不能作为认定案件事实的依据。除涉及国家机密、商业机密、个人隐私和法律规定其他应当保密的证据外，质证必须公开进行。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求举证方出示原件。证人、鉴定人也应出庭接受当事人质询，确有困难不能出庭的，须经人民法院许可，提交书面或者视听资料作证和答复当事人质询。 二、证据评价的标准 以往我国民事诉讼审判中执行的是实事求是的证据制度，即案件事实清楚，证据确凿充分，学理上称之为“客观真实”。这样的标准追求的是案件的绝对真实，但由于时间的不可逆性决定了诉讼中争议的事实无法再原封不动地回到原始状态，只能用证据证明的事实来反映已发生的事实，被证据证明的“事实”有时会与发生的事实脱节，对绝对真实的追求会导致法官对证据的不尊重甚至偏失其中立性，或者在当事人穷尽证据后仍感到证据不足，不敢下判。这种“客观真实”的证据制度实际上已带有形而上学的色彩，司法实践中也有许多

民法与民事诉讼法的关系

民法与民事诉讼法的关系 民法与民事诉讼法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。 一、民法和民事诉讼法的基本概况 民法是实体法，民事诉讼法是程序法。通俗的说，民法是规定公民在日常生活中有那些义务和权利，而民事诉讼法则是规定公民通过怎样的手段、方法、程序去保障权利的实现、义务的履行。 法的分类，就是以一定的标准将法与法之间的界限廓清，法的分类问题解决的就是法与法之间的一种界限和逻辑结构的问题，是法理的一个基本内容。目前我国学界上法的分类范围从形式或技术上主要设计两个方面：一是法的一般分类；二是法的特殊分类。 从角度看，实体法与程序法的分类就是一种法的一般分类方法，是以法所规定的内容不同为标准进行的分类。所谓的实体法就是一般规定主体的权利、义务或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法。而所谓的程序法就是通常以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和指责的履行所需的程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等

实体法与程序法的分类是基于他们的主要内容而成立的，这种分类并不是绝对的，一方就不会设计另一方的内容，而是相对的。同样的道理，关于民事诉讼法与民事实体法之间也存在类似的关联，民法和民事诉讼法并不存在不可逾越的沟壑，二者之间有着不可割开的内部联系。因此，正确把握二者这层关系对于正确认定他们的关系有着很重要的作用。 二、民法与民事诉讼法的关系 对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。 从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。 从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规

公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制

公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制特许经营模式引入公用事业领域之后，凭借其特有的优势，在一定时期和一定程度上解决了之前公用事业国有化存在的弊端，但在由于我国行政体制的历史性和特殊性，公用事业特许经营领域垄断行为日益凸显其危害性。为我国在公用事业特许经营这块领域内促进法学理论的发展、推动立法的完善提供若干参考。本文写作分为三部分。第一部分为特许经营的垄断现象及问题。 该部分内容首先通过介绍公用事业经营模式、公用事业特许经营的界定和公用事业特许经营垄断的成因对公用事业进行概述，一方面便于更清楚的了解公用事业特许经营的特殊之处，另一方面为下文分析研究公用事业特许经营的垄断问题提供理论基础；其次分析了我国公用事业特许经营的垄断现象及影响，以此来说明公用事业特许经营的垄断行为应该引起我国在理论与实践上的双重重视。第二部分为外国公用事业特许经营的反垄断立法借鉴。该部分内容通过对英国、美国、日本、德国这四个较具典型性的国家在公用事业特许经营的反垄断方面的具体做法和法律规定的详细介绍，笔者通过比较和总结，同时结合我国的实情，进行合理借鉴，以期对我国在公用事业特许经营的垄断规制有所帮助。第三部分为我国公用事业特许经营反垄断的制度安排。 该部分内容首先介绍我国公用事业特许经营反垄断的立法现状及存在的问题；接着从市场准入的特许制度、价格机制和政府监管法律规制三方面对我国公用事业特许经营的反垄断进行制度构想。结论部分笔者指出，目前我国关于公用事业特许经营垄断行为的法律规制还存在较大空白，公用事业特许经营企业滥用市场优势地位导致消费者权益和其他经营者利益的损害，因此，笔者建议我国应重视这一问题，构建完善的法律制度，形成有效的竞争机制和良好的监督机制，在保障公众利益的同时维护好市场经济的健康发展。

网络虚假医药广告的法律规制

网络虚假医药广告的法律规制 [摘要]由搜索引擎服务商推出的竞价排名模式使得人们更加有效地获取各类信息。由于搜索引擎服务商缺少严格审查，一些虚假医药信息传递给了消费者，致使消费者权益受到损害。法律方面又存在空白，无法有效地对消费者提供救济。文章将针对上述原因进行分析，并给出完善建议。 [关键词]搜索引擎服务商；竞价排名；虚假医药广告；消费者权益 一、虚假医药广告问题与现状 近些年来，互联网行业发展势头迅猛，成为人们学习和娱乐的重要途径。通过网络平台来获取、利用信息资源已经成为人们日常生活中的普通现象。2012年10月10日全球性社交营销代理机构We Are Social发布报告称，目前亚洲互联网用户数量达到10.3亿，占全球互联网用户总数的45%。中国的互联网普及率为40%，在亚洲排名第9。① 网络的发展是把双刃剑，它给人们生活带来便利的同时也带来威胁。由于生活节奏日渐加快，对于一些小病小痛，网友们常常在网上咨询一下然后再决定是否要去医院，他们也经常自己在网上买一些对症的药品，这样节省了不少时间。然而，网络上却充斥着大量假医假药。 2013年3月5日，互联网实验室发布《关于搜索推广中的违法医疗广告情况调查》报告显示：国家食品药品监督管理局公布的假药依然在百度的推广和售卖之列，77.8%的推广药品属三无产品；在被调查的91家北京医院中，40%的医院被百度进行了山寨推广、冒名顶替。② 二、虚假医药广告存在原因分析 为什么网络能为虚假医药广告提供生存土壤，将从以下几方面进行分析： （一）网络方面审查力度较低 因为审查力度问题，医疗广告在电视、纸媒等渠道的投放逐渐减少。且对于一些小型医药商家来说，也正处于事业起步阶段，没有过多资金用来宣传。网络方面也对医疗广告的规范尚不明确，且收费也比其他宣传媒介低，因而网络成为医药广告首选的渠道。 （二）商家对竞价排名的不正当使用 搜索引擎发展初期主要是由互联网数据搜索技术的提供商向其他网站提供搜索服务，后来转向对搜索结果的竞价排名，这一模式利用互联网网民对搜索引擎的依赖和使用习惯，在网民检索信息的时候尽可能将广告主的信息传递给目标

2017年10月自考00243民事诉讼法学试卷及答案

2017年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 民事诉讼法学试卷 (课程代码00243) 本试卷共7页，满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号。使用0.5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题：本大题共25小题，每小题1分，共25分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的，请将其选出。 1．下列关于合议庭制度的规定，表述正确的是 A．特别程序中不得有陪审员审理 B．高级人民法院审理的一审案件合议庭不能有陪审员参加 C．合议庭笔录中不记录少数成员的意见 D．二审程序可以由陪审员和审判员组成合议庭 2．关于回避制度，下列说法正确的是 A．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定 B．书记员的回避，应当由院长决定 C．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 D．法院驳回当事人的回避申请后，当事人不服的，可以申请复议一次 3．A县的甲与B县的乙在C县签订了一份购销合同，约定在双方住所地以外的D县履行该合同。合同尚未实际履行，双方即发生争议。为此甲如果起诉，有管辖权的法院是 A．A县法院 B．B县法院 C．C县法院 D．D县法院 4．甲与乙共有财产遭到丙破坏，乙向法院起诉要求丙赔偿损失，此时，甲也要求参加诉讼。甲在本案中属于 A．有独立请求权的第三人 B．无独立请求权的第三人 C．共同诉讼人 D．共同诉讼的代表人 5．下列案件可以适用先予执行的是 A．离婚案件 B．解除收养关系案件 C．追索赡养费案件 D．侵权案件 6．当事人对法院作出的先予执行裁定不服的 A．可以向本院申请复议一次 B．可以向上一级人民法院申请复议一次 C．提出上诉 D．申请再审 7．对依普通程序审理的借贷纠纷中，法院告知当事人开庭时间和地点所要遵守时间规定是 A．3日前 B．5日前 C．7日前 D．15日前

民事诉讼法知识点

民事诉讼法知识点文件编码（008-TTIG-UTITD-GKBTT-PUUTI-WYTUI-8256）

民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。

五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别) 二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分

2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习

2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点，民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，另附真题练习，检测知识盲点，高效提分。 【知识点详解】 第二章民事诉讼法的基本原则与制度 第一节基本原则 一、民事诉讼法基本原则概述 民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质，对民事诉讼具有普遍的指导意义；具有立法准则、行为准则和弥补法律局限性的功能。 基本原则的基本属性有二：（1）内容的根本性。这决定了其基本规则的地位，它体现在基本原则与民事诉讼法的目的、民事诉讼基本价值之间的关系上。（2）效力贯彻的始终性。此即基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范具有宏观指导作用。 理论上一般把民事诉讼基本原则分为共有原则和特有原则两类。前者是三大诉讼共通共用的原则，包括独立审判原则，以事实为根据、以法律为准绳原则，适用本民族语言文字进行诉讼原则等；后者是反映民事诉讼的特殊规律性，为民事诉讼法所特有的原则。下面只阐述民事诉讼法的特有原则。 二、当事人诉讼权利平等原则 （一）概念和依据 诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利并具有平等的诉讼地位。民事诉讼法第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”这就是当事人诉讼权利平等原则。 诉讼权利平等原则的依据有：（1）它是宪法规定的法律面前人人平等原则的体现。（2）它是现代法制社会的基本要求。（3）它是当事人在民事实体法律关系中平等地位的延伸。民

垄断协议的法律规制的分析(最新)

垄断协议的法律规制的分析（最新） 一、垄断协议的法律内涵 在市场经济中，垄断协议构成阻碍经济发展的主要因素之一，在垄断经济中扮演着越来越重要的角色。要想有效规制垄断协议，首先必须了解垄断协议的含义、构成要件和分类。 （一）垄断协议的含义 垄断一词来自经济学，其含义通常是指单个企业或少数几家大企业凭借其市场优势联合或者独占市场。这种占据市场优势地位的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占据统治地位。垄断协议是垄断行为的一种，指两个或两个以上的经营者为牟取不正当经济利益，在市场竞争中占据有利地位，而订立的损害市场竞争秩序的协议。各国反垄断法对垄断协议的称谓不尽相同，如卡特尔、联合行为、不正当交易行为、限制竞争协议、联合交易行为等等，我国反垄断法称为垄断协议。《反垄断法》第13条界定为：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 （二）垄断协议的构成要件 1、垄断协议的主体包括经营者、行业协会。而经营者是垄断协议最主要最为常见的行为主体。横向垄断协议是发生在两个或两个以上的具有竞争关系的经营者之间，而纵向垄断协议的主体则是由两个或两个以上处于不同经济层次并具有买卖关系的经营者达成的共谋。

这是相对于滥用市场支配地位的实施主体是特殊的具有市场支配地位的单个经营者而言的显著特征。行业协会是垄断协议决定行为的主要主体，其作为自律管理的组织，维护的是该成员组织的共同利益，其做出的决定行为往往损害本行业非成员组织的利益，因此将行业协会作为垄断协议的规制对象有其必然性。 2、垄断协议的主观方面是指垄断协议的行为主体在实施垄断协议时对其行为的认识程度和对其行为后果所具有的心理状态。在我国反垄断法中无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议，行为主体的主观方面都是明知其行为性质和行为的后果会造成对市场竞争的限制或者排斥后果，损害其他经营者和消费者的合法权益，还一味的希望或放任这种结果的发生的状态。因此，可以说垄断协议的主体在行为过程中其主观方面是故意。 3、垄断协议的客体要件是指垄断协议侵害的法益。即两个或两个以上的经营者或行业协会达成的垄断协议、决定或其他协同行为所侵害的而为反垄断法所保护的公平的、有效地、有序的竞争机制。垄断协议破坏市场经济的竞争秩序，阻碍市场经济的有效运行，导致市场机制严重失衡，从而损害经营者的公平竞争权、消费者的利益和社会公共利益。因此，加强对垄断协议的规制是我国市场经济有效运行的有力保障。 4、垄断协议的客观行为方式是达成垄断协议，决定或协同行为。垄断协议是一种经营者以书面或口头的方式达成的具有排斥、限制竞争内容的协议，或者是经营者虽然行为上没有达成垄断协议，但是具

虚假宣传行为的认定与法律规制

简析虚假宣传行为的认定与法律规制 【摘要】：我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在分则部分又规定了6种不正当竞争行为，分别是仿冒混淆行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为以及不正当有奖销售行为。本文着重探讨其中的虚假宣传行为，厘清虚假宣传行为的概念、认定及法律责任承担。 【关键词】：虚假宣传不正当竞争法律规制 【正文】：随着市场经济的繁荣发展，市场竞争日趋激烈。经营者们为谋求更大的经济利益，经常会使用各种竞争手段以吸引消费者的注意。在各种正当竞争手段应运而生时，不正当的竞争手段也悄然滋生。正确识别不正当竞争行为之一的虚假宣传行为是法律规制的前提。一、虚假宣传行为的概念 虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告和其他方法，对产品或提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行不真实的宣传，导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第9条中规定的“其他方法”说明虚假宣传并不局限于广告，众多非广告形式的宣传方式也能构成虚假宣传。并且虚假宣传不要求造成实际损失，只要宣传行为可能会误导消费者就构成虚假宣传行为。 二、虚假宣传行为的认定 1．行为主体是经营者。这里经营者是广义的，包括广告主、广告制作者、发布者和与广告宣传行为有关的其他团体等。 2．行为目的是排挤竞争对手。主观是故意或过失。通常是故意心态，经营者欺骗或误导消费者选购自己的商品或服务，以实现排挤竞争对手、扩张自己商品市场占有率的目的。但如果经营者在发布广告时，未对内容作出完整的解释而引起了消费者的误解，此时经营者的心态是过失，那么我们是否认为其也是虚假宣传的一种呢？目前我国法律认定其为“引人误解的虚假宣传”，认为只要客观上发生了让消费者误解的事实，不管是故意还是过失，都认定为虚假宣传。一方面保护了消费者的权益，另一方面可以督促广告主认真履行审查广告的义务。 3．行为的结果是引人误解。《反不正当竞争法》第5条和第9条均出现了“引人误解的虚假宣传”一词，但对其内容和判断标准为做具体规定，导致司法实践中出现不少争议。有人认为“引人误解”和“虚假”都是宣传修饰词，只有二者同时具备才能认定为虚假宣传。其实不然，而这并非是缺一不可的关系。 （1）.引人误解的真实宣传。比较广告中较多出现引人误解的真实宣传，经营者往往会将自己产品优胜的一面与竞争对手产品不足的一面做比较，误导消费者认为广告主的产品更胜一筹，但事实却是综合考虑下广告主的产品不如被比较的产品。又比如某些房地产商宣传房产时断章取义只引用部分事实。说房产依山傍水，其实山只是个小土丘、水只是一小片人工湖。这类广告未对全部事实予以充分表述，以致消费者误解选择其产品或服务。笔者看来这种行为应该归属于《反不正当竞争法》所调整的虚假宣传中。但遗憾的是，我国《反不正当竞争法》及相关法律并没有将该种行为纳入规制范围中，这显然不符合《反不正当竞争法》的立法宗旨。所以笔者认为虚假应包括两方面，内容虚假和效果虚假。当消费者理解的事实与广告描述的事实不符时就是效果虚假。 （2）.不引人误解的虚假宣传。我们经常看到一些夸张的广告，例如某洗发水广告洗完头数字能从头发上滑落或某零食广告吃完该商品女生变猛男。这种广告自吹自擂，为了达到广告

浅析民事浅析民事诉讼证据制度存在的问题的应用

浅析民事浅析民事诉讼证据制度存在的问题的应用 The final edition was revised on December 14th, 2020.

浅析民事诉讼证据制度存在的问题 崔可景李向伟白耀为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。 一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容 举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生，当事人在提出诉讼请求之后，其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移，则是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题。因

《民事诉讼法学》期末考试复习题

《民事诉讼法学》期末考试复习题 一、单项选择题 1.下列不属于民事纠纷的特点的是（）。 A.民事纠纷的主体间的关系是服从与被服从的关系 B.民事纠纷的内容是对民事权利义务内容的争议 C.民事纠纷主体间的法律地位平等 D.民事纠纷具有可处分性 【正确答案】 A 2.下列不属于民事诉讼法律关系的特点的是（）。 A.民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系 B.民事法律关系体现了国家公诉权与当事人诉讼权利的有机结合 C.民事法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合 D.民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系 【正确答案】 B 3.国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和，称为（）。 A.仲裁法 B.民事诉讼法 C.行政诉讼法 D.刑事诉讼法 【正确答案】 B 4.下列表述中不正确的是（）。 A.民事诉讼法有狭义和广义之分 B.狭义的民事诉讼法又称实质意义的民事诉讼法 C.狭义的民事诉讼法是指国家颁布的关于民事诉讼的专门性法律 D.广义的民事诉讼法包括民事诉讼法典、宪法、实体法和其他程序法中有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定

【正确答案】 B 5.关于民事诉讼的特点说法错误的是（）。 A.民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成 B.民事诉讼是自愿解决民事纠纷 C.从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议 D.民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行 【正确答案】 B 6.关于诉讼行为说法错误的是（）。 A.诉讼行为是诉讼上的主要法律事实 B.诉讼行为可分为积极的作为和消极的不作为 C.诉讼行为是指合法行为 D.诉讼行为是由民事诉讼法律关系主体实施的行为 【正确答案】 C 7.下列不属于当事人平等原则的内容的是（）。 A.当事人的诉讼权利、义务平等 B.双方当事人所享有的某些诉讼权利不同就不能视为平等 C.人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利 D.对当事人在适用法律上一律平等 【正确答案】 B 8.下列不属于当事人对民事权利的处分的是（）。 A.原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法 B.在诉讼开始后，原告依法变更其诉讼请求 C.在诉讼过程中，原告放弃其诉讼请求 D.在诉讼开始后，原告申请撤回起诉 【正确答案】 D 9.关于处分原则的主要内容说法错误的是（）。 A.享有处分权的主体仅限于当事人 B.当事人处分的权力对象仅是民事权利

全部民事诉讼法名词解释.简答论述题

最全民事诉讼法名词解释简答论述 1、民事诉讼：代表国家行使审判权的法院和诉讼参加人以及其他诉讼参与人，为审理和解决民事、经济纠纷案件依法进行的活动，以及在这些活动中依法产生的各种诉讼法律关系的总称。 2、民事诉讼法：国家制定或认可的、调整法院和一切诉讼参与人的民事活动以及在这些活动中产生的诉讼关系的法律规范的总称。 3、民事诉讼法律关系的主体：在民事诉讼中诉讼权利和诉讼义务的担当者。 4、民事诉讼法律关系的客体：民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。 5、民事诉讼法律关系的内容：由民事诉讼法规定的民事诉讼法律关系各个主体的诉讼权利、诉讼义务。 6、公证：国家专门设立的公证机关，依照法定程序，根据当事人的申请，证明法律行为，法律事实和具有法律意义的文书的真实性与合法性的活动。 7、人民调解：在人民调解委员会的主持下，以国家法律、法规、政策和社会公德为依据，对民间纠纷双方当事人进行斡旋、劝说，促使他们相互谅解，平等协商，自愿达成协议，从而消除纷争的活动和方式。 8、仲裁：根据当事人自愿约定，将争议提交仲裁机构，由仲裁机构以第三方的身份，按照仲裁规则进行裁决，以解决争议的一种非讼活动和制度。 9、民事诉讼法的基本原则：在民事诉讼整个过程或者重要诉讼阶段起指导作用的重要的原理和准则。

10、人民法院的民事主管：人民法院受理和解决民事、经济案件的职权范围，亦即人民法院与其他国家机关、群众组织处理民事、经济纠纷的分工。 11、民事管辖：确定人民法院之间受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的职权范围，亦即各级人民法院和同级各个人民法院受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的内部分工。 12、管辖恒定原则：民事诉讼在受理起诉讼时对案件有管辖权的法院，不得因据以确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而改变为其他法院管辖。 13、管辖异议：也叫管辖权异议。当事人对受理案件法院管辖案件提出不同意见的行为。 14、级别管辖：划分上下级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 15、地域管辖：按照国家的行政区域划分同级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 16、普通地域管辖：按当事人住所地或经常居住地所确定和管辖。 17、特殊地域管辖：以诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更、清灭的法律事实所在地与法院辖区的关系为标准而确定的地域管辖。 18、共同管辖：两个或两个以上的法院依照法律规定，对同一案件都享有管辖权。 19、合并管辖：对同一案件有管辖权的法院，可以一并管辖与此案有牵连的诉讼事件。12、协议管辖法律允许双方当事人可以用书面协议的约定案件管辖法院。 20、裁定管辖：不是由法律规定而是由法院裁定或决定确定诉讼管辖法院。 21、移送管辖：人民法院对已经受理的案件，发现无权受理，移送给有管辖权的法院审理或者将自己有管辖权的案件，移交给别的更适审理此案的法院审理。15、指定管辖上级法院根据法律

试论对垄断的法律规制

试论对垄断的法律规制 刘黎明、桂菊平 内容提要: 随着经济体制改革的不断深入，社会主义商品经济秩序经受着严峻的挑战与考验。在新的社会经济格局下，产生了许多令人关注而且发人深省的新现象和小问题。优胜劣汰的市场竞争业已导致企业兼并与联合，而大量的资本集中和大规模的企业兼并与联合必将滋生经济性垄断。在缺乏强有力法律规制与政策性指导的前提下，横向型、纵向型、混合型等多种形式的企业兼并与联合所导致的经济性垄断倾向，与由来以久的行政性垄断相结合、相杂糅，已经并且将要继续在不同程度上阻抗中国的经济发展。为此，笔者尝试以“对垄断的法律规制”这一反垄断问题为剖面进行扫描，企望有所发现，并就教于各位读者。 随着经济体制改革的不断深入，社会主义商品经济秩序经受着严峻的挑战与考验。在新的社会经济格局下，产生了许多令人关注而且发人深省的新现象和小问题。优胜劣汰的市场竞争业已导致企业兼并与联合，而大量的资本集中和大规模的企业兼并与联合必将滋生经济性垄断。在缺乏强有力法律规制与政策性指导的前提下，横向型、纵向型、混合型等多种形式的企业兼并与联合所导致的经济性垄断倾向，与由来以久的行政性垄断相结合、相杂糅，已经并且将要继续在

不同程度上阻抗中国的经济发展。为此，笔者尝试以“对垄断的法律规制”这一反垄断问题为剖面进行扫描，企望有所发现，并就教于各位读者。 一、“垄断”在中国的含义 反观过去并直面现实，针对中国的垄断现象，我们必须加上“行政性”与“经济性”的标签，借助这种累赘的符号是为了更贴切更清晰地刻画两者之间微妙差异与不同特征。一般地说，少数企业、企业集团为了获得较高的盈利，或者达到其他经济社会目的，以经济的和非经济的然而却是违法的手段，在一定经济领域范围内，基本控制某类法定专营范围以外的商品、劳务或服务的生产、销售、经营的违法行为就是经济性垄断。简言之，垄断主体凭籍其经济实力，在一定范围内限制和妨碍竞争的行为就是所谓经济性垄断。据此可知，经济性垄断具有以下法律特征： 1、从经济性垄断主体来看，它是一定经济领域内具有一定经济实力的企业、企业集团。 2、从垄断的范围来看，是在法定专营范围之外进行非法垄断生产经营。所谓法定专营系指国家依法指定某些商品、劳务或服务项目由特定的部门或经济实体专营，如烟草、军工、铁路运输、罂粟种植、重要物资和能源开发等方面的专营。法定专营旨在保障社会经济的稳定与发展，维护国家利益和社会公共利益的需要，对国计民生有着举