最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律

若干问题的解释

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，现予公布，自2011年1月4日起施行。

二○一○年十二月十三日

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存

款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当

认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

第九条此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

新行政诉讼法解释

新行政诉讼法解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 （2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过） 第一条人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。 对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案；当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案；七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。 起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。 当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。 第二条行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为； （二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务； （三）请求判决确认行政行为违法； （四）请求判决确认行政行为无效; （五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿； （六）请求解决行政协议争议；

（三）其他行政协议。 第十二条公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。 第十三条对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。 第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。 第十五条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。 原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。 被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，

论法律解释方法的选择

论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。

试论宪法解释的客观性与主观性

试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现

律师事务所重大或疑难案件讨论制度

重大或疑难案件讨论制度 为了给客户提供优质的法律服务，维护客户的合法权益；为了提高律师办案业务水平，提高办案质量，避免服务风险，防止服务过错，经合作人会议决定制定本制度。 第一条本制度适用本所律师承办的经济、民事、行政、知识产权、海商海事、刑事等各类诉讼、仲裁案件和非诉讼案件。 第二条律师承办下列案件必须实行集体讨论 (一)拟作无罪辩护或改变起诉罪名辩护的案件； (二)一方当事人人数众多的集团诉讼案件； (三)政府机关作为被告的行政诉讼案件； (四)具有重大影响、复杂、疑难的案件； (五)承办律师认为需要集体讨论的案件； (六)上级主管部门要求集体讨论的案件。 第三条集体讨论的组织形式及程序 (一)、成立重大案件讨论核心小组。 重大案件讨论小组由组长一名，律师两名组成。 (二)律师承办的凡属于本规定应当集体讨论的案件，应当至少在开庭一周前写出书面申请，提交到核心小组。书面申请应写明案件当事人基本情况、简要案情及可能涉及的重大问题。 (三)核心小组收到书面申请后，应马上确定讨论时间。紧急案件应立即讨论。 (四)讨论案件应由核心小组组长召集并主持，组长不能召集主持时由副组长召集主持。 (五)集体讨论案件每次不得少于五名律师。重大复杂的案件，可以聘请有关专家参与讨论，也可以召开专家论证会。 (六)需要上报的重大案件，经集体讨论后，再行上报。 第四条经集体讨论的案件应作好讨论记录。案件审结后讨论记录、案件卷宗和相关资料一并归档。 第五条鼓励律师积极参加重大疑难敏感案件的集体讨论。 第六条本制度执行中如有问题或遇到困难，由合伙人会议决定修改和完善。 第七条其他 (一)本制度经合伙人会议决议修改并通过，同时生效执行。 (二)本制度解释权属合伙人会议。

新行政诉讼法及其司法解释十大亮点

新行政诉讼法及其司法解释十大亮点 一是明确了人民法院对行政机关的监督职权。将原行政诉讼法规定的人民法院“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，修改为“监督行政机关依法行使职权”。 二是扩大了受案范围。将人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的行政诉讼原有的八类，增加到十二类；其中，增加了解决行政协议争议、不服土地、房屋等征收、征用及其补偿决定、请求一并审查规章以下规范性文件，请求一并解决相关民事争议等新的受案范围。 三是实行登记立案。为解决行政诉讼立案难的突出问题，修改后的行政诉讼法，不仅增加了诉权保护条款，还率先把十八届四中全会决定提出的立案登记制写入法条中，修改后的行政诉讼法及其司法解释规定，对当事人依法提起的诉讼一律接收诉状，符合立案条件的当场登记立案；不能判断是否符合起诉条件的，七日内决定是否立案，七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。诉状内容或诉讼材料欠缺的，法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。 四是延长了起诉期限。修改后的行政诉讼法将起诉期限从原法的三个月，修改为自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。同时规定：因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件超过五年提起诉讼的，不予受理。

五是增加了调解制度。修改后的行政诉讼法将原法人民法院审理行政案件，不适用调解，修改为“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。 六是行政机关负责人出庭应诉。为打消人民群众对于“告官不见官”的疑问，修改后的行政诉讼法规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”，司法解释规定应诉的行政机关负责人包括副职。 七是可跨区域管辖行政诉讼案件。为破除对行政诉讼的干扰，确保人民法院公正审理行政案件，修改后的行政诉讼法新增规定“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”。 八是复议机关是共同被告。为有利于督促行政复议机关更加充分地发挥行政复议的监督纠错功能，修改后的行政诉讼法新增规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。 九是行政案件的判决方式得到完善。修改后的行政诉讼法在撤销之诉外规定了新的诉讼类型，包括履行之诉、给付之诉。新的诉讼类型要求法院判决行政机关履行原告所申请的法定职责或者给付义务，为此，判决方式相应不同，对于能够明确判决行政机关履行原告所要求的具体职责和义务的，应当首选明确具体的判决，这样能够使原告的合法权益得到尽快实现，避免判决主文语焉不详难以执行，也防止行政机关反复

论法律解释中的价值衡量

论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20

论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定

理解中国法解释论的三个分析框架

理解中国法解释论的三个分析框架 关键词: 法解释论法律决定论经验型案例研究论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的情况下，有学者尝试通过经验型的案例研究来间接推动法解释学的发展。然而，这种经验型的案例研究也面临挑战，即学者对裁判活动加以评判所参照的标准本身也有待进一步考问，因而相关研究必须转入论辩型研究。论辩型研究直面异议风险，从法律论证理论的高度研究我国现行法和法律实践。总体而言，公理式的法律决定论、经验型的案例研究以及直面异议风险的论辩型研究是理解中国法解释论的三个分析框架。 “立法论”与“法解释论”孰优孰劣的问题，似乎在今日中国的法学界看来并无悬念，学界新锐也多倾向于后者。其实，二者本无优劣之分，当时代需要立法论时，立法论自然兴盛，而此时，学者对于法解释论的呼唤，更多的只是一厢情愿。然而，时至2010年，中国特色社会主义法律体系已基本形成，立足于现行法的解释论取向的研究就应成为法学界面对的主题。处于这一阶段，由于急躁而傲视甚至全盘否定学界所作的努力并不恰当，而必须针对已有的研究成果从最为基础的问题切入，总结和反思中国法解释学的研究成果。中国的法解释论不发达的原因是什么？中国的法解释学究竟应该从何开始又该如何推进？学者对裁判活动加以研究所参照的标准是什么？如何看待裁判的

正当化问题以及对裁判的正当性研究应该如何切入？反思中国法学，我们发现，所谓概念法学、利益法学与批判法学等各种法学理论虽然对我国有所启发，然而，以此套用、描摹、分析中国法学的发展历程未免有些牵强附会。[1]在本文中，笔者试着整理平日就相关问题所做的零散感受及思考，并将这些片断以一定的方式整合到一起加以初步体系化，提出一个分析框架，同时，也对未来法学研究的研究方向作一展望。 一、公理式的法律决定论 在我国法律制度中，法律解释被列为一种权力，旨在形成具有普遍法律效力的解释性规定。[2]按照国家强化统治效率的逻辑，既然解释是一种权力，就不便随意交由他人分享。长期以来，司法界强调严格地按照既定权限实现客观公正，[3]坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判方针。[4]这就是一种公理式的法律决定论。与此相应，民众相信法律赋予法官的公正裁判权是独一无二的，法官认定的事实也应该是客观事实。从最为正统的意义上去解读这一审判方针，可以进一步得出以下两个认识： 首先，它有助于贯彻法治统一原则。长期以来，我们强调法律的普遍性与统一性，反对各行其是，甚至无视千差万别的现状。从权力运行规律来看，要想使正式的规则能够从上至下有效运作，在任何地方都获得普遍的一体遵循，一定要有效地压缩法律适用者的主观空间。 其次，它还有助于防止腐败。从权力支配的角度来看，法律解释与事实认定过程中的可变性自然不受欢迎。同样，法律决定的正当化也需

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。

加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通

两高关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(全文)

两高关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释(全文) 人民网北京6月18日电最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，自2013年6月19日起施行。 以下为《解释》全文： 法释〔2013〕15号 最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过）为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；

（五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”： （一）致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二个小时以上的； （二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上，其他农

2015最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释条文简要解读

2015《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》条文简要解读 山东省法学会企业商事法律研究会刘文荣 第12届全国人大常委会第11次会议于2014年11月1日通过了关于修改行政诉讼法的决定，自2015年5月1日起实施。这是行政诉讼法实施24年来的第一次大修。修正案立足于解决“立案难、审理难、执行难”等突出问题，增设了许多重大的新制度、新规定，对于更好的发挥行政诉讼在解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权等方面的作用，加快建设社会主义法治国家，全面落实依法治国基本方略具有重要意义。新行政诉讼法对人民法院的行政审判工作提出了许多新任务、新要求，需要全国各级人民法院严格执行。同时，新行政诉讼法增设的新制度、新规定，也迫切需要通过司法解释进行细化，制定便于人民法院操作的具体规程，最高人民法院及时制定了起草司法解释的规划，专门成立了司法解释起草小组，并向全国各级人民法院征集问题和建议。最终提交审判委员会第1648次会议于2015年4月20日讨论通过，将从5月1日起与新行政诉讼法同步实施。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》共27条，包括十个大的方面：立案登记制，起诉期限，行政机关负责人出庭应诉，复议机

关作共同被告，行政协议，一并审理民事争议，一并审查规范性文件，判决方式，有限再审以及新旧法衔接等。 第一条人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。 对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案；当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案；七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。 起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。 当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。 解读：针对行政诉讼“立案难”的问题，该司法解释把立案登记制摆在了首要位置，除了明确宣示人民法院要对符合起诉条件的案件必须受理之外，还在具体的程序方面作出了非常明确的规定。首先要求对于起诉一律接收起诉状，对于能够当场登记立案的要作出当场的登记立案，不能当场

论法律解释的思维方法

论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能

论主观解释与客观解释

论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解

法理学疑难案件原因分析

十二：疑难案件分类： 疑难案件可分为事实认定型的疑难案件与法律适用型的疑难案件两种。前者指事实真伪难辨的案件，后者指因法律规则存在缺陷导致案件处理产生争议的案件。 关于疑难案件的思考： 什么是“疑难案件”，今天我们对它有了一个清晰和统一的认识了吗? 将其与“简单案件”相区别开来是否可能? 这种区分的意义何在? 这种区分是否意味着对于后者我们将无需关注? 我们通常是在什么语境之下谈论“疑难案件”的? 在不同语境中被反复讨论的“疑难案件”是否同指一物? “疑难案件”缘何产生，纯粹偶然还是历史必然，我们能否发展出一套独特的技术或方法使其在某种程度上被消除或加 以避免“疑难案件”存在着正确答案吗，存在着多个正确答案还是只有唯一正解，通过何种审判方法论发现这些正确答案? 法官在疑难案件中扮演着何种角色，他是否总是遵循规则，一定的自由裁量在“疑难案件”的裁决中是否不可避免? （1）疑难案件包括两种：即法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件，法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件#而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。 Ps：还有一类案件证据充分，相关的法律规则也比较清晰，但由于其处理结果与社会共同体的价值观相冲突，引起社会争议，得不到民众

的认同，这类案件在中国社会转型期尤其突出,可概括为社会背景下的疑难案件。下面以孙大午非法集资案、农民工王斌余杀人案两案为例。 从法律语言学的角度观之，乃是因为日常语言中存在一种“开放结构”哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确定性的核心区和一个模糊的半阴影区。所以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放结构。所谓的“疑难案件”就是案件落入规则半阴影区的结果。阿列克西将其总结为四种情况：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实!即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。张保生认为存在四种类型的疑难案件：一是由于法律规则本身的术语模糊不清或概念太抽象，造成语言解释有歧义的疑难案件；二是如果直接严格适用法律规则就会导致不公正的法律后果的疑难案件；三是法律规则未作明确规定或规定有漏洞的疑难案件；四是既可适用这种规则又可适用另一种规则，而这些可适用的法律规则之间存在相互冲突的疑难案件。 （2）疑难案件可分为事实认定型的疑难案件与法律适用型的疑难案件两种。前者指事实真伪难辨的案件，后者指因法律规则存在缺陷

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若 干问题的解释》释义 最高人民法院行政审判庭编 引言 为正确理解和适用《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称行政诉讼法)，结合行政审判工作实际，对执行行政诉讼法的若干问题作出如下解释： [释义] 引言部分主要是对《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)制定的目的和根据的概括。 1、制定本解释的基本目的。从引言部分的表述看，本解释的基本目的是为了正确理解和适用《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)。《行政诉讼法》是1989年由第七届全国人民代表大会通过的，是我国行政诉讼的基本法。该法共有十一章七十五条。我国行政诉讼起步较晚，1980年以后，一些单行法律、法规规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的某些行政行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定，人民法院审理行政案件，适用民事诉讼法的规定；八十年代初期，人民法院才开始受理行政案件。在1987年研究起草《行政诉讼法》的时候，我国行政诉讼制度发展得不够成熟，还缺乏行政审判的经验。因此，我国行政诉讼法对有关事项的规定比较原则，不能完全满足行政审判工作的需要。1991年6月11日经最高人民法院审判委员会讨论通过，最高人民法院发布了《关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《贯彻意见》)，共有l15条。该意见对《行政诉讼法》实施过程中的一些问题作了比较详细的规定。应当说，这些规定在贯彻《行政诉讼法》的过程中，发挥了重要的作用。但是随着行政诉讼的发展，一些新的问题不断出现，有的规定已经过时，有的不能满足贯彻《行政诉讼法》的需要，还有一些问题需要重新作出解释。因此，从1996年开始，最高人民法院就开始着手修改《贯彻意见》，经过几年的调查研究，最高人民法院行政庭草拟了《解释》。在多方征求意见和经过反复研讨的基础上，1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、翌年3月8日公布了该解释，并确定自2000年3月10日起施行.这部司法解释将对执行《行政诉讼法》产生重要的作用。 2、制定本解释的根据。根据上述规定，制定本解释的根据，一方面是《行政诉讼法》，另一方面是行政审判实践经验。本解释的内容是对《行政诉讼法》的具体化，或者说对一些不确

民法的解释论与立法论

民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论

法律解释的确定性与非确定性

法律解释的确定性与非确定性 1．对法律解释确定性的理论冲击。主观说也好，客观说也罢，二者虽然各执一端，但是，二者在追求确定性方面都有共同之处，即都相信有一个确定的法律意旨存在，通过解释可以达到这个目标，这是其合理性。然而，这种相信法律有一个确定的规范意旨的主张却受到了一些学说的冲击。 其一，语言哲学的解构。语言哲学主张放弃对语言意义的追求，强调对语言用法的考察，提倡不要想，只要用，认为“一个词的含义是它在语言中的用法”。理解语言的关键在于使用，只有在语境中，才能理解语词的指涉对象。强调语言游戏的多样性，认为现实生活并不存在本质或统一性，只存在多样性、差异性，以此来消解和否定传统哲学本质主义的追求。以维特根斯坦的语言哲学为分析工具，苏力先生认为人们无法根据解释方法获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”，指出“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。波斯纳也以语言的模糊性为武器指出法律及其解释的不确定性。 其二，哲学诠释学的挑战。主观说与客观说都没有考虑解释主体的的因素，似乎解释者只是一个完全被动的接受主体，解释者在法律适用中不带有任何“偏见”(伽达默尔所说的偏见)，其作用就在于机械地接受、反映立法者之意旨或文本意旨，法律意旨这种相对客观的东西是全然独立于解释主体的。这种只见物不见人的认识方式显然与法律的实践理性特征严重相悖，忘记了法官等法律职业者的个性，抛弃了他们的历史、经历、背景、性格、习俗、文化、语境以及法律的价值，所以从认识论的角度来看，这两种观点都存在着严重的理论缺陷。法 律的生命在于理解、诠释与应用，法律的任务决定了法律必须与其所欲调整的行为相结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律的适用更主要的在于它是解释主体的参与过程。 按照伽达默尔的说法，主体的理解能力在于前见、前有、前识，真正的理解不在于摆脱传统，而是立足传统之中。在理解的过程中，文本与解释主体是相互开放的，“法律作为一种文本，在其被制定出来以后，就成了被理解的文本范畴”。“理解本身就是一种视界融合，作为理解的偏见与理解者当下情景的结合”，“理解是作为前见的历史、文化、传统的视域的融合——即历史的视域与现实的视域和谐地融合在一起，由此融合的理解既不是诠释原来的先见，也不是理解主体对当前境况的反映，它是理解者新添的东西，属于当前境况和偏见融合所衍生的第三者”。而真正的理解肯定会存在偏见，这就需要排除盲目偏见，形成合法偏见。 哲学诠释学的理论虽然使我们认识到了法律解释应当是主客观二者的结合，但也对法治的客观性、确定性提出了挑战，因为只要有理解，便会有不同，对同一法律文本不同解读者会作出不同的解读。但是我们应当正确地认识这种不同，因为这种“不同”只是指不存在完全相同的理解，并没有排斥交流意义的共通性，法律语言虽有模糊性，但并不排斥语意的大致固定性及我们与文本的沟通，并达到理解。 2．法律解释的确定性。指出了法律解释两种理论的不足，是否意味着法律解释成了没有必要没有可能的行为，是否意味着法律解释的确定性根本就难以实现?显然，推出这样的结论，更不符合我们的法治要求。虽然在我们的法律实践中确实存在着对法律的不同理解，但是，我们同样也发现，大多数案件还是得到了大致一致的判决。这表明，法律解释有其确定性，法律解释之所以有它的确定性，原因在于，第一，现代社会法律多以文字表达，文字是克服语言的模糊性、易逝性和随意性，实现清晰、稳定和确定的机制，“因为有了文字，才使得法律的明确性、稳定性、预测性、规范性和利益性有了更加标准和确定的效力工具”。