景辉法理学录音稿子

2011年陈景辉：《法理学原理》课堂录音整理稿

国际法学院国经0902班张建

第一周：导论（课程框架） (2)

★法理学原理课程的整体框架： (2)

第一编：法概念论 (3)

第一章、法律的定义问题： (3)

第二章、自然法理论的检讨（历史回顾） (3)

第二编：法规范论 (3)

第三编：法学方法论（法律推理）——德国传统 (4)

第四编：法律价值论 (4)

第二周：法概念论（教材第一章、第二章——围绕着范围与标准来界定法律） (4)

第一章、第一节、★法概念的重要性：P1~3 (4)

第一章、第二节、法概念的基本立场（P8） (6)

第二章、古典自然法的基本线索 (8)

第一节、古代的自然法理论——本质自然法（哲学） (8)

第三周：教材第二章：古代自然法理论、中世纪自然法理论（P22） (9)

第四周：第二章、第二节：近代理性自然法（P36） (13)

一、自然科学对近代自然法的影响 (13)

二、【霍布斯】的自然法理论：P36————霍布斯《利维坦》 (14)

三、【洛克】的“自然法”理论————《政府论（下篇）》 (14)

四、【卢梭】的自然法理论（注：教材没有写，补充☆） (15)

第三章：法律实证主义 (15)

第一节、法律实证主义兴起的原因（P43） (15)

第五周：第三章、第二节：法律实证主义的两个命题 (15)

一、【奥斯丁】的法律命令理论：（P52）《法理学范围的限定》 (16)

二、【凯尔森】的社会事实命题： (16)

三、★★【哈特】《法律的概念》（法律出版社，第二版）——必读 (18)

第六周：第二编、法律规范论（P73） (19)

一、引言：法律规范论的重要性： (19)

★★二阶理由 (21)

第七周、一阶理由与二阶理由（教材P156） (22)

一阶理由和价值共识的关系： (23)

★★德沃金的区分：——德沃金对“规则和原则”的划分——教材P152 (24)

【拉兹】：“权威”的三个命题 (25)

第八周、第三编、法学方法论（P189） (27)

一、法学方法论的相关概念： (27)

二、证成问题：教材P222 (29)

第九讲：内部证成——狭义的法律推理（P229）重点是：类比推理、设证推理 (31)

一、内部证成的含义： (31)

二、狭义的法律推理： (31)

第十讲、法律规范的外部证成（P248）——重点：法律解释、法律渊源 (34)

一、导言：司法裁判的“自由裁量”——标准本身的“价值判断”： (34)

二、法律渊源（P256）——第九章、第一节、法律渊源 (34)

三、法律解释（P260）——第九章、第二节、法律解释 (34)

四、法学方法论小结： (36)

第十二周：第四编、法律价值论（P277） (37)

一、法律价值概述： (37)

二、法律的价值冲突（P293） (39)

第一周：导论（课程框架）

法理学课程特点：1952年课程名称“国家与法的理论”—学苏联的结果、政治化，专门化。文革后发现法律与政治紧密关联的危险性。因此70年代的末期，将法学和政治学分开，此任务由法理学承担，此时的“法理学”课程名称为“法学基础理论”——撇开国家，把国家理论排除出去，一般是法律自己的东西，是部门法通行概念抽出来作一般化处理形成的。但是同时又有问题，虽然完成分开的任务，但是自身学科有问题，因为如果只是部门法的概念的时候没有必要订立这门课，多余了，同时抽象出来的话，有些概念不能用，成为部门法学习的障碍。法理学学科独立性的努力，至今仍在努力。

★法理学原理课程的整体框架：

第一编：法概念论

第一章、法律的定义问题：

1、法概念的意义（重要性）：P1

2、法概念的核心争论点：

第一是、法律与道德的关系的争论点：A、必然联系：自然法；B、没有必然联系：法律实证主义。

第二是、法律的存在对法律实践的影响：先有裁判的决定还是先有法律？法律对裁判起到的作用是不是决定性的问题。是先有判决再找法律依据？还是先从法律之上寻找依据再做出判决？决定性还是非决定性的问题。

例如：民意判决的问题：民众认为许霆不该判这么重的罪，此时民众坚持的是法律的非决定性而不是法律的决定性。——理论思维最大的特点是要有：融贯性，在面对所有的法律裁判时要保持一致，要么坚持决定性，要么坚持非决定性。就事论事不叫理论思维。

法律形式主义、与现实主义的争论。——法律形式主义支持决定性；而法律现实主义不支持决定性。

概念法学：核心问题就是关于法律决定性的支持。

而耶林的目的论法学则是对法律非决定性的支持。

第二章、自然法理论的检讨（历史回顾）

1、自然法特点：1、自然法坚持的二元论、多元论。

2、实在法以外的法是可知的。

3、实在法违反更高层次的法将丧失法律效力。——二元论：即在国家制定法（实在法）以外，还存在更高层次的理论。

2、natural law自然法的自然是“本质法”，本质与现象相对，那么实在法就成为了表象法。本质的分类：本质、上帝、理性。

3、除了近现代自然法以外，古代自然法有三层次：哲学自然法、神学自然法、理性自然法。

除了现代自然法，所有的古代自然法理论都可以划分为三个层次：

（1、哲学自然法：主要讲柏拉图和亚里士多德（对经验的态度不一样）；柏拉图是理念自然

法、亚里士多德是城邦自然法。

（2、神学自然法：前期的教父哲学的代表：圣.奥古斯丁与后期的经验哲学的代表：托马斯阿奎那。奥古斯丁与托马斯阿奎那分别继承了柏拉图和亚里斯多德的思想。神学自然法是神学化改造的结果。

（哲学自然法+神学自然法=古典自然法）

（3、理性自然法：霍布斯与洛克——社会契约论的两个极端：分别是“国家至上”与“有限政府”的代表人物。“变态的卢梭”其实应该是加上的，“忠诚的反对者”，理论的原创性在于《社会契约论》“人生而自由，却无往不在枷锁之中”——人在自然状态之下是自由的，而政治国家则让人不自由，人类不平等的起源来自于政治国家。——霍布斯是现代政治学理论的鼻祖，洛克是英美传统政治理论的主流，而洛克则是反向的，《爱弥儿》

（这一阶段叫“近代自然法”——即“理性自然法”）。

近代自然法的最大特点是提出了一个“反美德”伦理，过去的伦理学都是美德伦理学，但近代基本上是反美德的。美德的特点是先设定一个完美人格标准，人的目标是往他靠近，越近就越能受到表扬，反之将被批评。中世纪神学下完美人格是上帝，柏拉图的“哲学王”的理论，善是标准——哲学家才最有资格接近本质。在这种理论下——人在完美人格前是不平等的。近代自然法的最大特点是平等，宗教改革的结果，证明上帝距离平等。

第三章：自然法和实证主义的近代争论

本质在近代自然法中显现为“道德”，我们所面对的问题是由此引发的——道德与法律的关系。我们按理论化处理讲了两件事：

1、分离命题的争论：法律与道德上有没有概念上的必然联系的问题。

2、关于事实命题的争论，自然法与实证主义最大区别在于：自然法认为法律是“非人造物”，因此法律是被发现而非创造的，法律实证主义则认为法律是创造出来的，因此法律就是个社会事实。

第二编：法规范论

第一：内容上法律是个规范；

第二：功能上显现功能性效果。

——《法理学导论》法律规则、法律原则谁有初始性？（原则）哪个是最佳化命令？（规则）

第四章、规范的一般理论

1、什么是规范，规范因为没有办法通过感官把握，因此一般会把规范作为一个语言实体来对待，通过语言语句来探讨规范性。

2、规范的分类：规则和原则，不同的方式影响对法律的认识以及法律实践的效果

第五章、法律体系

规范体系的问题：法律是个体系化的东西，因此我们要把不同的规范合并在一个体系中，怎么来展现规范性要求。

第六章、规范与实践推理

1、实践和理论的对立：跟行动有关的我们叫实践，跟信念和观念有关的，我们叫做理论。例如：学生上课是观念问题，坐公交车是行动问题。

2、为信念提供理由的为理论理由，如论文的注释。行动同样需要理由，称为“行动理由”或者实践理由。★法律的存在扮演的是实践理由，是你做出或不做出行动的理由，改变行动的理由、依据。——理论需要理由、行动也需要理由。

3、规则对实践理由的关系与原则对实践理由的关系，我们集中关注规则对实践的影响。

4、第二编两件事：第一是规范及其内容，第二件事是规范在实践中的影响，叫规范性。

法律始终扮演行动理由的角色，而不是理论理由，例如反革命罪变成危害国家安全罪。

第三编：法学方法论（法律推理）——德国传统

1、主要是德国“教义学方法”，最初跟宗教有关，特点是对某些前提不质疑。法学的教义学则是对于法律的效力不怀疑，并在这个基础上展开的讨论叫做教义学。这个教义学，几乎等同于，对于法条体系的理论化的表达。不否认怀疑这套理论的有效性。——注：★法学教义学：以对现行法的有效性的认可为出发点所展开的讨论。——对现行法效力毫不质疑。

2、法学方法论有两个核心任务：法律有效性——现行法的拘束效果。

A、一旦不怀疑法律体系的有效性，这套法律体系如何被落实在实践中，就是法律方法论的核心问题。法律有效性不容置疑，现行法的拘束效果，如何落实在具体案件汇总，是第一个任务。————

B、第二个任务就是价值判断的客观化。概念法学在落实法律的时候排除法官的自由裁量，二者是一而二二而一的。但是概念法学受到纳粹的打击，当时法官排除了所有价值判断而实施种族灭绝法，所以有人认为在落实法拘束效力的时候，价值判断应该有一定余地，以对抗糟糕的法律。而二者是矛盾的，因此价值判断的客观化就出现。——注：★在落实现行法的拘束效果的同时，能不能给价值判断一定的空间？？————纳粹教训：一旦完全不考虑自由裁量，那么法官将不得不执行那套很糟糕的法律。

3、内部证成和外部证成就是二任务的体现。

证成：理由支持行动。Justification“证成”——提供正当化理由。

不是所有的行动需要证成，如感情、喜好问题等，这些问题不需要理由。

内部证成：——现行法的拘束效果，不讨论理由本身的适当性。——请病假

外部证成：——价值判断的客观化。讨论现行法的有效性，讨论理由的正当性。——事假

第四编：法律价值论

1、马列主义认为：价值是主体需要与客观事物的性质之间的匹配程度。过去的法律的价值都是实现某些价值的工具——法律的价值只是工具性价值（×），但问题在于一旦发现其他更能实现价值的方法，法律就会变成不重要。且工具性价值因人而异，没谱。★“工具性价值”表面是强调法律的重要，实际上则是对法律重要性的实际贬损。

2、外在价值有无法解决的争议。因此应该更注重法律的“内在价值”——其价值不因满足人的目标而存在。

第二周：第一编、法概念论（教材第一章、第二章——围绕着范围与标准来界定法律）第一章、第一节、★法概念的重要性：P1~3

1、原因：1、有与法律相似的东西（因为相关联，所以需要相区分）。

2、知道法律是什么这件事情很重要。

2、表现：A、法律是什么，是效力标准的问题，当达到某些标准就是法律，因此会被附加一个国家强制的标准——一旦划入法律的范围，就有可能附加国家强制的效果。法律带来的效果通常是“负面的效果”，“制裁性和惩罚性”。因此对于法概念的范围界定对于人们行为及利益具有重大影响。法律理论一般来说不发挥作用，只有在疑难情形的时候才会有用。划定法律范围本身重要性。——★并非所有行为标准都会具有法律效果，只有算得上法律，才能附加法律效果。

B、法律是受到的多重标准之一，划定法律范围，了解法律是什么，需要和其他标准区分开来。此时我们回到一个【哈特】《法律的概念》描述法律概念的三个问题，因为法律和这些问题发生关联。——法律和命令；法律和道德；法律和规则。

3、法律和命令：——法律与命令的关联；法律与命令的区别。

以请求为内容的主张，要想成为命令的话，需要具有强制性——命令一定要附加制裁措施，否则不叫命令。最早发现命令特点的是【霍布斯】，当时人们把法律作为建议。★命令和建议的区别：（1）是否具有强制性，命令具有强制性；而建议只是主张，没有强制效果；（2）为谁的利益，建议是为了别人利益出发，命令是为自己利益出发；（3）被指向者是否感受到拘束，命令能使对方感受到拘束，而建议没有。（4）处在的结构不一样，建议发生在一对一的情形，命令发生在一对多的情形。

【霍布斯】最早注意到法律与命令的关系：认为法律更偏向于命令而不是建议，因为A法律带来的效果更具有强制力，B而且是立法者制定出来的法律往往跟统治的有效存在有关，跟立法者自己的利益有关。C在法律之下人们感受到拘束，D而且往往是一对多的结构之下。

哈特发现命令与法律的关键区别：“被迫做某事”和“有义务做某事”的区别。例如：交税和交保护费，有义务交税，虽然是被迫但一般转换为有义务，而交保护费则只能用被迫描述。“抢匪情景”亦然——受害人被迫交出钱财，但并不是义务。

国家和黑社会之间最大区别是，国家收税有正当化基础——“命令理论”。那么命令有正当化基础，就是不是法律了呢？还是不行。因为真正能够解释法律的，不是命令本身，而是正当化基础本身解释了法律。——所以，命令附加上正当化基础，仍然不等于法律。仍然不能用命令理论解释法律。

那么正当化基础是什么东西呢？正当化基础往往跟道德联系在一起。当我们从命令转向正当化基础的时候，道德就会出现在眼前。——拿命令背后的正当化基础，即拿道德来作为解释法律的基础。

4、道德与法律：

道德和法律共同分享了“有义务”这个词。道德的义务感比法律的要弱一点点，因为道德的义务是内心的，而法律一般是外在的拘束。

（形成了自然法和实证主义之间的关系）

5、规则与法律：

规则能够提供稳定性、持续性的拘束效果，往往就会形成规则。这个规则的观念，往往指的是标准或者规范的意思。——命令具有持续性、稳定性。

（形成了形式主义和现实主义的关于法律确定性问题）

★★法律和规则的关系有两个不同的层次，第一个层次是法律是一种怎样的规则（概念上的）；第二个是规则对司法裁判而言的效果（法律推理上的效果）：（1）先有答案后找规则：法律的非决定性；（2）先有规则后找答案：法律的决定性问题。

6、总结来说：法概念的重要性：1、法概念本身划定范围的重要性，在实践上的重要性，会导致某些行为准则获得的法律效果，有些则不会；2、与相似的事务区别开来：道德、命令、规则。

第一章、第二节、法概念的基本立场（P8）

一、法与道德的关系：自然法与实证主义的关系

二、法与规则的关系：法的确定性问题：法的形式主义和现实主义在法的确定性上的区别。

这个问题有两个不同的层次的：

1、法律是一种怎样的规则；这是个概念性的问题；

2、这个规则对司法裁判的效用：（1）先有答案后找规则（法律的非决定性），法律概念论

的效果（2）先有规则后找答案（说明法律的决定性），法律推理上的效果。

★一、法律与道德的关系问题：自然法与实用主义的争议问题：

1、自然法重要内容：A实在法以外存在一个自然法，B自然法是可知的，C自然法带来的效果是违法自然法会导致实在法失去效力。

2、自然法的本质问题：本质自然法、神学自然法、理性自然法、道德自然法。

★二、形式主义和现实主义的争论：

1876年以前，英美传统的基础上出现的，因为英美法系是判例法系，由一大推判例组成，与大陆法系在体系上有明显的区别。大陆法系法律的体系性很强，而英美法系体系性不强。因为体系上的欠缺，因此在教育上有问题，传统上形成了“手工作坊”式的教育，学校的教育没法和律所教育竞争，因为优秀的律师都来自律所。——这就是英美法系的真实情况。

后来1876年进行了改革，导致形式主义的出现，兰德尔在哈佛法学院院长，原有的体系难以在教堂上进行传授，因此改造美国法的体系，不是对判例本身改造，因为本身对自然科学很感兴趣，因此以自然方法对法学进行改造。最先采用的是几何学的理论：有一些原理和公理（不可动摇的，不证自明的东西），在解决实践问题的时候，要面对很多更加具体概念，这些概念来自于原理和公理的推演和演绎。如果有情形没有办法以几何理论来解决，不是几何理论错了，而是现实错了。

应用于法学，在判例中找到基本概念，经过逻辑推演得出下位概念，在实践中如果发现有些实践没有办法满足这一套概念体系的时候，不是理论错了，而是实践错了。

（一）★【兰德尔】：——提出概念体系——形式主义法学教育出现，

两层结构：表面一层：判例。判例背后有一套概念体系，这一套概念体系与判例系统牢固结合，对案例进行了重组和分配，使得法律知识可以传授，传授的是这一套概念体系而不是判例体系。

特点：1、基本原理—下位原理—再下位原理概念，形成了一套概念金字塔（类似于德国的概念法学）。这些概念之间有关系，是演绎的关系。

2、解决：虽然会出现新案例，可以变现出新概念解决新问题。因此虽然法律体系中有漏洞，但是只要概念体系没问题的话，就能解决新问题。

3、如果出现没有办法通过推演解决的问题时，是实践有问题而不是概念体系有问题。

概念体系所带来的是形式主义，这套形式主义带来的效果是：法律体系是完整的，当落实这套体系的时候，借助的是演绎的逻辑，如果有解决不了的问题，是实践出现了问题。

解决问题的时候有明确的答案，有现存的或者需要演绎的。因此在现实中从事法律实践中，只需要进行形式上的判断，将面对的问题，纳入这个概念体系中，得出决定结果。因此法律形式主义的出现，集中关注法律的决定性，认为决定法律效果的是事先设定好的法律标准。

（二）★【霍姆斯】——霍姆斯只是法律现实主义的“先驱”，他发现了判决与法律的落差——提出“法律预测论”

霍姆斯大法官（现实主义）：法律的生命自始不在于逻辑，而在与经验。（这里的逻辑指的是形式主义的演绎推理）。对兰德尔的“法律形式主义”提出大肆的激烈批评。

同一法律标准下，判决确实有差异的，法律到了判决中间过程中，一定有一些因素，这些因素使得得出不同的判决结果。因此不是法律决定了判决结果，而是中间的这些因素。这些因素往往显现为一些经验性的行为。

★根据法律与结果有错差，于是提出了“预测论”，所谓法律就是对法官将要作出判决的预测。

（三）【霍姆斯】同时代的另一个法学家【格雷】的著作：《法律的渊源》：法律不是法律，只是法律的渊源--真正的法律是最终的判决，法律只是给这个判决提供渊源。

结论：法律仅仅是决定裁判结果的因素之一，但不是唯一性的因素。

有时候其他因素扮演重要性因素，甚至压过法律成为决定性因素。

（四）成熟的法律现实主义：

成熟的法律现实主义是后来衍生出来的两派：规则怀疑论（卢埃林为代表）和事实怀疑论（弗兰克为代表）。

★形式主义和现实主义的争论是：法律的决定性问题，而不是决定性问题。形式主义认同法律的决定性，现实主义不认同。

两派成熟的法律现实主义：均反对法律是具有决定性问题，但不一定反对决定性问题：

1、规则怀疑论：反对法律的决定性，而支持决定性：法律不会决定案件裁判，其他因素会。

2、事实怀疑论：法律不决定案件判决，并且也反对决定性观念，他们认为司法裁判完全是一种情绪化、任意性的结果。

★规则怀疑论：R+f=d，规则加上事实等于裁判，认为是法律之外的因素决定判决结果。波斯纳“法律经济学”：卢埃林的继承者，尤其是经济因素有决定性。也有法社会学学者认为社会因素对判决有决定性。

在中国，民意看法与判决出入很大，有人认为应该以民意判决，这是典型的以法律以外的因素决定判决结果。

★事实怀疑论：既反对法律决定性，也反对决定性观念。法官的判决由“个人特质”决定。存在一个法律上的秘密，人类的特点是习惯于“依赖权威”，裁判是在权威的外衣下的法官的个人决定。如女权主义法学，批判种族主义，批判法律运动，法律背后是权力，反对法律的决定性。

法概念理论的重要性在于：面对疑难情形的时候有还手之力，在于解决疑难情形。虽然法概念的本身很抽象，但是往往解决的是重要的问题。——决定性与否毕竟是附着于概念本身进行讨论的，因此需要回到对概念的讨论。

第二章、古典自然法的基本线索

第一节、古代的自然法理论——本质自然法（哲学）

一、理性主义传统与非理性传统

本质自然法的阶段：希腊罗马理论先进，希腊特点是哲学上有巨大的进步，罗马是践行者，理论思维不及希腊，但是罗马是希腊化的，是希腊理论的践行者。

★【苏格拉底】是理性主义传统，而【智者学派】则是非理性的传统。

非理性传统的表现：“智者学派”的赫拉克利特主张“人不能两次踏入同一条河流”——“流变论”，一直在变化，没有一些贯穿始终的标准供我们把握，没有一般理论指导。因此往往信奉一些非理性信仰，如酒神文化——喝醉后追求自然状态而非人为状态。

理性主义传统：“知识就是美德”，满足自然的要求，即为美德和正义。只要能把握事实后的原理，就能给纷纭复杂的现象给出有效解答，因此就能使得我们以更接近自然的要求生活，因此就有美得和正义。

笼统而言，争论：事物是事物本来面目还是事物本身背后有一套原理。以苏格拉底为主的理性主义传统主张寻找事物背后的原理。

——伯罗奔尼撒战争——雅典战败，斯巴达战胜，苏格拉底被控犯罪——精神助产术。二、【柏拉图】的“理念自然法”理论

代表人物是【柏拉图】，第一个成型的自然法原理，理念自然法。A、“哲学王”理论，让哲学家当国王。B、“洞穴比喻”，把火映射出来的影子当成真的生活，误以为影子是生活的真实样态，某一天挣脱绳子跑出来后看到真正的世界。C、想要说明：山洞外的世界是个理念的世界，而看到的只是一个经验的世界，而经验世界是理念世界的反映而已。理念和经验二分，人们现有所在的世界都是经验世界，而经验世界背后还有一个更为完美的理念世界，理念中的生活才是我们追求的生活。D、经验和理念世界之间存在一个投射的关系，如果从经验世界回到理念世界，每一个人在经验世界都存在理念世界的一些片段，需要具有综合能力，利用片段存留下来的片段合成理念世界的全貌，而只有哲学家才有这个综合能力，这个过程中只有哲学家有这个能力，哲学家是核心。

法律在这个框架中，理念世界有法律，经验世界也有法律，理念和经验有影射关系，经验世界的法律是理念法律的影子。法律成为理念和经验世界的两个不同表现，理念的自然法比经验的实在法有更高的效力，理念的自然法作为一个皈依的目标。这个时候已经存在本质和现象的差别了，只是表达不一样。

当时已经出现本质和现象的差别，只是使用了理念和经验的概念。柏拉图希望把理论作为最重要的唯一的标准，是一个反经验性理论。所有一切都只是理念的倒影，真正称得上善的、美德的生活只能发生于理念生活，或者在前往理念上的路上。其他就不存在正义和善。（★理念自然法和经验实在法的对立）。

善就是各安其分，按照理念世界的模样，人是分等级的，哲学家的美德就是智慧，战士

的美德就是勇敢，人民的美德就是城市。真正的制度就是大家各安其分各得其所。——亚里士多德完全的理念论——严格的反经验性。

第三周：教材第二章：古代自然法理论、中世纪自然法理论（P22）

三、★【亚里士多德】的“城邦自然法”理论框架：

（一）亚里士多德把所有的知识分为三个部分：理念理性、实践理性、技艺。百科全书式

1、理论理性的对象：适用于万事万物；如物理学和形而上学，都是理论理性所关注的对象。讨论的是一般性规律。

2、实践理性：跟人有关的学问，如《政治学》（献给亚历山大的，想阻止他东征），《伦理学（尼各马可伦理学）》。

3、技艺：地理学，诗学等。

——亚里士多德对“法律”的讨论是属于“实践理性”的范围，康德的实践理性也是从亚里士多德的实践理性上渐渐转变过来的。

（二）亚里士多德的“目的论”：

1、亚里士多德“目的论”事先设定一个目的，然后我们向这个目标前进。我们越靠近这个目标，我们所得到的评价的就越高。（如设定一个偶像然后让大家学习，雷锋。）

★2、“目的论”由“四因论”组成：形式因，物质（质料）因，动力因，目的因。如种子，目标就是长成大树，长大了就实现了目标，动力就是四因。使其实现目标的原因即“四因”，A、形式因是事物本身所具有的形式，B、质料因则是事物所组成的质料。如钻石和煤球，质料相同，但是形式不一，所以事物之间能被区分。C、动力性因素则是动力因，D、目的因则使得事物前进有所方向。

3、四因论的作用是证明一句话：人从本质上讲是政治的生物。

翻译错了，两个错误，“本质”应该是“自然”，“政治”应该译成“城邦”。人从自然上讲应该是城邦的生物。用四因论来解释人类社会的时候：A、从质料来说，人是社会中的质料；

B、从形式上说，有不同的政治结构；

C、从动力来说，善和正义推动着社会的前进，

D、而城邦本身是目的。————所以在这个框架下，任何单个的个人，在善的推动下，是向一个城邦前进的，如果一个人不归属一个城邦，要么就是神要么就是野兽。目标应该是城邦，此时就体现出善和正义的意义。

（三）亚里士多德与柏拉图相比，区别是对经验的态度。

A、柏拉图认为经验本身没有正当性，只是理念世界的反映，如果没有完全反映理念世界，经验世界就是错的，就没有意义。——

B、但是阿里士多德把二者联系起来，每一个人都是向城邦挺进的过程，人都具有经验性，城邦具备理念性，通俗来说，“是”与“应当”之间，被紧密的关联在一起，所以经验的色彩很浓。先验性很浓。——在中世纪的时候两者的对立再次呈现：奥古斯丁继承“理念论”和托马斯阿奎那继承“经验论”理论对立。

（四）亚里士多德对于政治的态度，对于善的态度比较不一样，第一次重视“约定”和“自然”这对概念。“约定”是因不同人不同时间而有所差异；“自然”则不一样，是任何时候都是不变化的，如太阳东升西落。所有的本质都是自然的，约定是依附于自然的。自然之下讨论约定的问题。————运用到政治生活中，不同的法律有所差别，不同的地方有不同的法律，

这是不同的地方的内部“约定”，但是这些“约定”必须满足“自然”的要求的。自然的，就是指在人类生活中，人向城邦前进的过程。自然法凌驾于约定法、人为的法。

体现了本质的要求的，都是先从经验入手，一点一点走向目标，因此构成了经验主义（先验主义）的统治框架。

四、【斯多噶学派】坚持普遍性的理念——自然法与永恒法

1、柏拉图与亚里士多德师徒之间的争论刚开始没多久，遇到了马其顿国家的强大，后来分裂然后出现了罗马这个强大的国家，并把希腊变成自己的一个附属国。————罗马的兴起，其在思想上是希腊化的。以下讨论罗马的思想如何希腊化的：希腊思想作为区域性看法成为了普遍性的看法。

罗马这个词，有点类似于“中国”这个词，是文明的群体（相对于蛮夷），是天下的意思，本身具有极强的普遍性，甚至代表了文明世界本身。要把希腊的理论变成罗马的理论，需要希腊的文明成为世界文明。

2、斯多葛学派坚持了普遍理性观念，最重要将希腊理论推而广之，并产生了“永恒法”的概念。普遍理性观念：——“万物有灵论”——任何事物都有灵魂，灵魂有理性，因此我们可以发现有些道理是适用于任何事物的。它所带来的政治结果是：平等。男女平等，反对奴隶制。——灵魂的存在导致万物有理性，所有人都是平等的。斯多噶学派使得希腊的哲学思想被普遍化。

3、西塞罗提出“永恒法”的观念——“普遍理性观念”还带来了一个结果：取消了希腊的独立自治地位。因为当时希腊有强大的独立地位，罗马占领了希腊后，希望取消希腊的独立地位，让希腊学者来演讲，让罗马感受希腊的文明，使其普遍化。普遍化的最重要结果是出现了“永恒法”的概念，西塞罗提出的，他本身就是斯多葛学派的成员，因此对普遍理念给予强大的支持。“火，在希腊怎么燃烧，在波斯就怎么燃烧，在罗马就怎么燃烧。”有些道理是普遍使用的，因此存在一种“永恒法”，对任何实践存在物有效，包括人类动物和物体。

4、继而出现了永恒法与自然法的关系：有时候是合一的，有时候是分开的。自然法是只适用于人的时候，这就与永恒法分开；反之则是结合在一起的。那怎么判断呢？

在欧洲中世纪的时候，所有的法律都是多元论。原因在于在上帝存在的前提下，有些规律适用于所有东西，这就是永恒法，而有些规律只适用于人，这就是自然法。因为宗教普遍认同，人是唯一能分享上帝的理性的生物，所以人必须以特殊的法律来对待——人与其他万物有所分开，永恒法是最重要的，自然法只是其中一个部分，自然法只适用于人。

5、普遍理性的观念所推导出来的永恒法观念，为多元论提供基础。——因此最重要的是永恒法，自然法是永恒法的一部分，永恒法凌驾于自然法。

罗马对法律重视，因为罗马是靠战争征服变得强大的国家。中国最早也一样，中国也是逐步扩张的，但是后来中国是靠文化认同保持统一，虽然语言不通，但靠文字。罗马保持国家认同是靠法律，万民法适用于所有被征服的民族。有人甚至认为万民法就是自然法，因为适用于所有人。万民法和自然法的关联性。罗马用法律把用武力征服的零散的国家仅仅的束缚在一个牢牢的整体上。

总结：A、希腊关注自然和本质的问题，不同的自然和本质的判断就很重要。B、柏拉图的理论中，理念就是本质的。C、亚里士多德的理论中，目标、目的的实现则是本质性的，目

的是城邦。理念自然法和城邦自然法，分别具有鲜明的先验性和经验性。————两种理论都没有普遍性，D、而普遍性观念的出现，出现了永恒法，使得万事万物有一个普遍性的标准。在这样的情况下，罗马就在这个基础上有一个非常牢靠的统治。

五、中世纪的神学自然法（教材P28）

（一）中世纪神学自然法的背景：

1、理念自然法慢慢走向了上帝自然法、神圣自然法。——基督教是两种看法的结合：柏拉图的理念的拟人化，把理念变成了一个人，就是上帝。同时奉行了小亚细亚的一神论。罗马后来皈依了基督教。

2、圣战：最早出现在基督教，基督教成为国教以后，任何战争都叫圣战。最早信奉基督教的是中下层，是罗马军队的主力，军队里兴起基督教，最后渐渐发展成国教。每次的战争的胜利反向加强基督教在罗马的地位，罗马又以圣战的名义征战，不断加强基督教的地位。罗马的扩张在基督教的鼓励之下慢慢向外发展。

3、但是有一个严重问题，罗马后期与一些野蛮民族战争，战败，导致了严重的问题，因为从前打战胜，都归功于上帝。此时战败总失败，就无法解释。民间有呼声说违背了从前的众神，被惩罚，呼吁废除基督教回到从前的多神论。

4、此时理论家的重要任务：既需要解释前期的战功归功于上帝，又解释要把失败的责任从上帝身上剔除。这样才能维持基督教的重要地位。

（二）教父哲学的代表【圣.奥古斯丁】——原罪说

1、圣奥古斯丁的出现（教父哲学）：从理论上解释清楚了罗马的失败跟上帝没关系。

基督教产生后，罗马这个名字还有一个特殊之意：罗马人天然是上帝的选民，与其他人相比是有优势的。————【奥古斯丁】的最重要理论贡献是提出了理论上的原罪说，用理论完成了一个完整的原罪理论（理论化处理），抽象的层面处理什么叫罪什么叫善。

2、原罪说：人有三个层次：最下面的是肉体之欲，中间的是理性层次，更高的是对上帝的尊崇，也可以叫灵魂的层次。一高一低是不变，而理性则是可以变的，可能往上也可能往下。往上则是善，往下是恶。——————恶就是原罪，人就是被肉体之欲所征服的过程，亚当和夏娃背叛上帝。出现了原罪，所有问题就解决了。人都是有原罪的，而上帝则没有，因此无论上帝做了什么你都不能谴责他，没有人在上帝面前是没有原罪的。因此罗马人不能去谴责上帝，因为罗马人在上帝面前都有原罪。

3、“原罪说”扩张到政治框架：双城理论，（【奥古斯丁】《上帝之城》），世俗之城，经过救赎上升到“上帝之城”，或者滑落到“地狱魔鬼之城”。世俗政治统治是没有正当性的，（亚历山大遇到海盗，得到启发，两者的差别只在于一强一弱，因此世俗统治与强盗的统治没有任何差别，因此不存在正当性）。而世俗统治的正当性来自于世俗之城向上帝之城的回归。那么要回归，首先必须经受教会的认可。因为这个理论的提出，教会的地位大大提高，形成了整个欧洲权利最大的是教主。

4、奥古斯丁的原罪说把每个人的地位降低，充满着原罪。于是人就被附有要求，就是救赎的目标。政治国家也一样，因为任何国家缺乏正当性，要不断寻求救赎。————而最后能不能得到救赎，不在于个人的努力，而是上帝的选择。因为人有原罪，在上帝面前，没有资格以自身的努力迫使上帝挑选你。————这个理论解决了人们指责上帝的问题，危机就迎

刃而解。因为上帝是可以抛弃罗马的，人们没有谴责上帝的权利。

5、在这个框架之下，法律出现了三个层次：永恒法（适用于所有的事务），自然法（只适用于人的法），实在法（世俗之城制定的法律）。实在法的正当性源于自然法（双城的结果）。

6、奥古斯丁，是中世纪的柏拉图，反经验，原罪说全面否定人和现存的政治制度，导致基督教会地位大幅提高，成为统治力的组织。如：加冕，是教会对世俗统治的正当化的仪式，至今还保留。丕平献土？也是教会赋予一个背叛者统治者的地位。——狄更斯《双城记》

（三）经院哲学的代表【托马斯.阿奎那】

1、奥古斯丁的理念维持了七八百年的统治时间，托马斯阿奎那的理论取而代之，其理论充满了经验性。————十字军东征，耶路撒冷被异教徒占领，世俗的统治者自行组织，出钱出力，自发的组织十字军收复失地。这个组织需要强大的组织力、统治力，加强了世俗统治。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。世俗权力和宗教权力的较量，权力的争夺。另外，教派的逐渐增多，也衍生了教派支持下的战争。亚里士多德的理论不断在欧洲重新出现（随着阿拉伯的兴起，他们获取了大量的资料，通过西班牙转回欧洲。）经验性色彩很浓厚，导致了对世俗统治的认可，因为世俗统治本身就是一个经验性的存在，世俗统治不断加强。

2、问题：承认世俗统治正当性的基础上，同时认可教会的地位，不对其构成致命的威胁，确保教会的地位。

3、【托马斯阿奎那】的两个努力：

（1、神恩也不能废止自然。人是唯一能分享上帝理性的生物，自然是上帝和人共同享有的部分，理性之光在人的身上重新照耀——通过理性之光压倒原罪的色彩。基督教人文主义：通过理性之光压倒原罪色彩，普通人的地位开始提高。宗教改革的核心是人文主义，很重要的原因是来自托马斯的。

（2、任何的政治统治自有其正当性，对世俗的认可度提高。上帝按照自己的模样创造亚当，——上帝统治阿当，亚当统治夏娃。统治关系从上帝那儿就有，世俗的统治本身也是一种统治关系，源于上帝，本身也具有神圣性的起源，正当性毋庸置疑。

————理论结果是：人的地位和世俗统治的地位同时得以提高。

4、另外的问题就出现了，世俗统治地位提高，教会的地位就会被减轻。教会有什么地位呢？

★创造性改变：四法：永恒法，自然法，人法；神法（不同系统）。

☆前三法是依次的连带关系。而神法这部分，具有独特性，是基督教教会所垄断的领域，主要由圣经和上帝的神祇所组成。基督教的作用、领地和功能被凝固在神法中。同时神法的作用很重要，因为人的完整生活由两部分组成的，一部分时有前三法的理性为线索的，另一部分是由神法的信仰为线索的。任何重要的生活必须是包括理性和信仰的。因此，基督教的所有功能限定在信仰领域，回归信仰领域。上帝和凯撒分开，就意味着理性和信仰分开。

☆托马斯.阿奎那的经验论，加上了一些神学的色彩。——托马斯把奥古斯丁理论解剖了

希腊罗马到中世纪的变化，是二元论到多元论的变化，永恒法出现。

这个是个美德统治的时代。设定一个完美的形象，并向完美的形象进发。

六、中世纪神学自然法向近代理性自然法过渡（教材P32）

以上框架，在近代发生了重大变化：

（一）近代自然法发展的重要要素：

综合影响的结果，核心性的结果：1文艺复兴；2宗教改革；3自然科学的发展。

1、文艺复兴：打着复兴希腊罗马文化的旗号，其核心的是人文主义。《蒙娜丽莎》表现了人的重要性，变现了人的色彩。人成为绘画、雕塑、文学作品的中心。

2、宗教改革：带来了纯粹的平等观念。——马丁.路德的救赎努力

3、自然科学：为现代提供方法论：（1）分析综合法，分析和综合，分析还原，理性重建。分析并找到最根本的原因，找到事物的最小部分，分析还原的目标在于理性重建，在基本原理下重新还原。人的社会被分析成个体，再去研究人如何组成社会。（2）欧几里得证明法：从不证自明的原理出发。

（二）近代自然法的变化：

1、古代到近代：从中世纪欧洲“信仰”的时代到近代欧洲“理性”的时代。上帝经不起理性推敲。

★2、近代自然法理论：国家打散为单个个体时—单个状态，没有国家的自然状态。自然状态的结束原因，形成国家的原因—社会契约。通过缔结社会契约，进入政治国家的。

3、所有的理论家的出发点，都是在讨论单个的人何以组成一个社会。

★4、自然权利与自然法这两个概念变得重要起来：自然权利问题。在出现了近代政治国家的时候，其要保护自然权利，自然国家受到自然法的束缚，自然法是对自然权利的保护—自然权利在先。在古代和中世纪，自然法在先，先想到一个理性框架，每个人和政治组织在理想框架中找到自己的位置，然后在这个位置上才拥有自然权利，权利是由自然法所决定的。——自然权利在先还是自然法在先呢？

A、社会之所以能打散为单个个体，是因为人与人之间是平等的。

B、自然权利不容置疑—欧几里得法的表现。

C、人本主义，人的中心论：近代和现代不一样，近代有时期性，现代没有。所有我们现在还处在近代时期。

第四周：第二章、第二节：近代理性自然法（P36）

一、自然科学对近代自然法的影响

法律是社会科学的学科，跟自然科学是有关的。自然科学最大的特点是，在研究事物的时候，把价值判断跟事物研究分隔，研究跟事物之间保持一致的客观性要求。自然科学于是向其他领域入侵。————有的东西跟人无关，有的东西跟人有关。如日月星辰，后者如诗歌。

自然科学最早研究跟人无关的东西，但后来蔓延到研究跟人有关的领域，当我们用自然科学的方法去研究跟人有关的事物的时候，这就是所谓的社会科学。法律显然是跟人有关的，因此是社会科学。————自然科学的方法应用到法律学科，其中如分析综合法。

★★自然权利（天赋人权）---自然状态（单个人的人）---社会契约---政治国家---自然法

使用什么途径摆脱自然状态，此时需要通过社会契约，进入到政治国家，但在政治国家中，原有的自然权利将需要得到保存，就会演化成政治上的基本要求，也就是自然法。

“近代宗教”原来的解释力也虚弱了，即原来的“君权神授”，其核心是“命中注定”。首先被冲击，原因：

1、欧洲宗教所带来的危险性，宗教改革后，不同宗教教派、信仰之间进行长时间战争，A、这种战争导致每个君主世俗权力增加；同时，B、因为不同的宗教差异性巨大，难以提出一个整体的框架加以解释，理论家都不愿意用宗教来解释政治统治的正当性。

2、宗教和上帝的重要性渐渐失去。很多人的人发现，如格劳秀斯（开启者），发现上帝也不能使得2+2不等于4。有些标准、有些原理是在上帝之外的，上帝也不能改变的。因此我们在寻求对政治统治的解释根据的时候，我们不必寻求上帝、神学作为唯一的依据，相反，可以寻求一些上帝也无法控制的基本原理作为论证基础。

因此慢慢的远离宗教观念，与君权神授保持距离，而自然科学的方法就被采用。近代自然法的传统就因此产生。

二、【霍布斯】的自然法理论：P36————霍布斯《利维坦》

（一）自然状态：自然状态之下，人对人就像狼对狼一样。人们有两个特点：每个个人几乎都是自由的平等的，也就是一个人不能征服另外一个人。区别于从前的英雄，没有靠山也没有政府其他人的能力。因为如果有人能征服别人，那么政治国家就可以自然形成了。

（二）自然权利：每个个人都有自保和自利的权利。——自保：自我保存的能力；自利：向外为自己的生存寻找更多的资源，但“自利”如在资源足够充足时不一定和别人权利冲突。但是在自然状态之下，资源是匮乏的。资源匮乏加上自利，就会导致冲突和战争，无论是现实的还是潜在可能的危险性。————这种状态不改变的话，人类归于同归于尽。因此，基于自我保存的要求，每个单独的个人会有所触动，自保的自然权利要求每个个人尽可能合作在一起阻止战争的爆发，从战争边缘撤回。———但是如果在自利的状态下，人们不相信任何人，因为其他人同样是自利的。因此坐下来缔结社会契约，没有信任的前提，会有人会背离社会契约的，因此无法缔结社会契约。这怎么办呢？？

★因此，霍布斯提出寻找一个人或者一群人，将所有权力转移给他——主权者，监督社会契约的施行。——然后人与人之间缔结契约

【必考】（三）社会契约：分两步：1、寻找一个主权者，人们将所有的权利转移给他，用以监督社会契约的施行。2、缔结社会契约，人们同时放下武器，进入政治国家。

因此主权者获得了一个政治优势的地位。政治优势者，会带来另外一个效果：法律就是命令。因为霍布斯看来，法律是从政治优势者向劣势者发出的命令，是以惩罚为保障的。

★因此引发了其他问题：主权者可以颁布法律的：民约法（实在法）还有一部分自然法（如己所不欲勿施于人）。问题是：★先有主权者，后有社会契约，因此主权者不受社会契约约束，而受自然权利的限制。自然权利，到了社会状态就演化成对主权者的拘束，就是自然法。还有问题：一旦发生主权者争议的时候，无法以社会契约解决，瞬间回到战争状态。

（四）霍布斯“自然法”理论的特点：——A、主权者有绝对的权利；B、法律以命令论方式出现；C、自然法因为背后显现了自然权利因此对主权者有拘束，虽然主权者不受社会契约约束。

（五）霍布斯的政治国家是全能政府，而洛克的政治国家则是限制政府。霍布斯是现代政治理论的开创者，而洛克的观点是最为主流的，卢梭是非主流。霍布斯以安全为基本目标。

三、【洛克】的“自然法”理论————《政府论（下篇）》

（一）自然状态：一片大好，接近天堂。——与霍布斯大大不同

★自然状态之下，人是有三个自然权利：生命、自由、财产（“劳动财产权”——洛克的“劳动渗入理论”，不劳动者不得食，需要劳动才能与财产产生关联，如自然有果，但你需要爬树去摘）。自然状态的人生活是比较舒适的。

但是自然状态还是有一点瑕疵，缺乏审判权（决定权）。自然状态之下，每个人都有惩罚的权利，如果有人干坏事，就会产生重复惩罚，容易演化成战争状态，社会就会卷入巨大矛盾中。

【必考】（二）社会契约：采取社会契约的方式解决以上问题。但是在洛克之下，不需要找一个主权者预先存在进行集权，因为大家愿意，有缔结社会契约的基础。因此主权者是社会契约的产物，需要受社会契约的约束。而社会契约的目的，是“决定权”问题，生命、自由、财产这些权利不需要放弃，相反，是为了使这些权利得到更好的保护。所以主权者的权限，就受到社会契约和目标的约束。所以主权者的权利是受限制的，人们能自己解决的问题，主权者无权干涉。（★洛克这里，先有契约后有主权者，主权者受到社会契约约束，但是霍布斯那里，先有主权者后有契约，所以主权者不受契约约束，但是主权者受到自然权利的约束。）

——洛克的有限政府与霍布斯的全能政府。

——二者都坚持自然法的传统观念，都受自然法的拘束。

四、【卢梭】的自然法理论（注：教材没有写，补充☆）

卢梭《社会契约论》（瑞士-法国）：“人生而自由，而无往不在枷锁中。”自然状态下的人们拥有自然权利，缔约进入政治国家后，权利就消失受到拘束。怎么办？把政治国家消灭恢复自然状态；或者在政治国家中找回自然权利。为什么进入政治国家后就失去权利，自然权利受自我意志决定行动，如果是别人意志决定行动，权利就消失了。政治国家的时候，如何找回？———公意：当政治国家的意志当中包含我的意志，所以人还是自由的。自由是可以被迫的，按照公意行事，实际上是自由。————【富勒】《自然法与自然权利》【萨特】

第三章：法律实证主义

第一节、法律实证主义兴起的原因（P43）

1、政治原因：主权理论的出现导致实在法体系的地位得到提高。

普遍性理论，要求法律的统一、共同性。但是各国的实在法差异甚大。需要实在法理论进行解释这一现象。【孟德斯鸠】《波斯人信札》

2、【休谟】的事实、价值二分论：（P43）

是与不是：跟外在的情形符合。符合即需要保持客观性。（注：自然科学、社会科学、人文学科——科学必须满足“真理符合论”，所以人文科学通常不被认为是科学）科学针对的是跟主观判断有关系的。什么事情跟“是”有关？客观事实跟“是”有关，观念与观念之间的关系也跟“是”有关，逻辑关系也与“是”有关。

应当与不应当：停留在价值判断。

★事实不能推导出应当，应当也推导不出事实，是两个隔绝的领域。

事实这个领域是满足科学要求的，可以提供知识，是知识的领地。但是在价值的领地内，则不行，因为不同的人“价值不同”。价值判断领域没有知识存在，只有意见，没有办法检验，也没有办法传授。

自然法，都是实在法应当是什么，来展开问题并提出主张。但是这些都是意见，只是个人意见甚至胡说八道。休谟的两分法摧毁了自然法理论，将自然法理论驱赶出知识的理论范畴，纯属子虚乌有。——法律一定要建立在事实领域之内。人文学科不是知识。

第五周：第三章、第二节：法律实证主义的两个命题

社会事实命题：法律是创造的结果，而不是发现的结果。（实证主义与自然法的区别）

分离命题：法与道德之间不存在必然联系。现代自然法是以批评实证主义的面貌出现的，把道德当做自然，符合道德的就是符合自然的。实在法和自然法不存在必然联系，是该命题的核心。因为法律是实然问题，道德是应然问题。

一、【奥斯丁】的法律命令理论：（P52）《法理学范围的限定》

奥斯丁是边沁的学生，奥斯丁的学生是小密尔（也称小穆勒）

（一）借鉴霍布斯但又与霍布斯不同，霍布斯是自然法论者而奥斯丁是实证主义，因为霍布斯在主权者之外还设立了一个理性的和自然法的标准，主权者是不受社会契约约束的，但是受自然法的约束。

（二）法律有四种用法：1、主权者的命令，政治优势者对劣势者发布的命令--主权者对臣民；2、上帝发布的命令；3、比喻或隐喻下使用的；4、实证道德。

★★所谓的实证道德，是指不按照道德行事也不影响其效力，是相对于那些缺失遵守实践即失去道德效力的道德而言的。如在中国人们一般不直接称呼老爸的名字，在美国则可以，或者过了人们随着时代发展不再忌讳直接称呼名字了，这种道德是以遵守而存在的。但是像“不能撒谎”，即使人们天天撒谎，但不影响不能撒谎这个道德准则的存在。——不能撒谎即为“实证道德”。————由于上帝所发布的命令处在“应然”的领域，人们只能推测上帝会发布什么命令，而主权者发布命令是实然的——因此除了第一种用法，其他都是冗余的用法。

★★（三）奥斯丁的命令理论三位一体理论：命令本身；义务；制裁、强制。针对命令发出者而言，就是命令；针对义务指向者而言，体现为义务；而针对于违反者则体现为制裁。如果缺失了义务和制裁，命令仅仅是一种建议。

———但不是所有命令都是法律，只有政治优势者向劣势者发出的才能叫做法律。

★★服从习惯确定主权者理论：我们需要一个标准确定谁或者某个群体来确定主权者。推出服从习惯理论。

——★主权者：A、一个社会绝大多数人对一个人或者一群人形成服从习惯的话，并且B、自身没有对其他人形成服从习惯，这个人或者这个群体就是主权者。需要有两重标准——★命令是事实，义务是事实，强制是事实——服从习惯也是一个事实。——★奥斯丁的理论得到认可并获取统治力，不仅仅是因为这个理论对我们的直观经验相符合，而且符合休谟的事实价值两分的理论。

☆命令是个事实，义务是个事实，制裁也是事实，服从习惯也是一个事实，奥斯丁的理论中都是有事实组成的，满足休谟事实理论，因此获得有效生存下来。

奥斯丁的理论满足社会事实命题；也满足分离命题，著名论断：“法律事实上是什么是一回事，法律应当是什么是另外一回事，两者之间没有关系。”

（四）奥斯丁的理论存在的问题：

1、法律会给人带来一定的拘束性的效果，法律对行动的要求可以表示为“规范性”效果，这种对行动的要求往往展现为“应当（Ought to）”的效果。这个应当，是个规范词。

2、法律的存在是个事实问题，那法律的内容是不是“应当”呢？肯定是应当的，那么为什么一个纯事实的情形怎样会导致其内容会有应当的可能？

3、习惯，会对我们的行动带来影响，但是不合理的必然带来“应当”。——如老师下课抽烟，是一个习惯，那么这个行为是不是应当呢？很明显，习惯不必然带来应当性要求的。

二、【凯尔森】的社会事实命题：

（一）那么法律是怎样带来应当性要求的呢？

回到休谟的事实和价值两分论上：“应当”显然与价值有关，这里面的价值不是道德（好坏）

的价值，而是那些能以“应当”连接的那个“价值”，与好坏不一定有关系。奥斯丁的理论中，法律怎样提供应当，凯尔森理论有所解释：

（二）凯尔森的理论背景：

————马堡学派、新康德理论，认同休谟二分理论，但是认为只有应当（价值）领域里面有知识，而事实领域里面没有知识。因为事实只是一个研究对象，我们研究什么东西都要通过一个框架进行，这个框架在法律当中就是应然、应当。我们通过应当才能了解一件事情。如：在一张纸张签字，可能是练字，可能是签署文件，可能是同意。同一事实，但是意义不一样。————所以马堡学派看来，所有的事实都是我们的研究对象，他们的意义需要以概念框架展现出来，★★所以一个事实是没有知识的，使用概念框架才是有知识的。

例如：在美国行贴面礼与在中国行贴面礼，同一个事实，一个被视为是礼仪一个被视为是冒犯，事实相同，意义不同，原因在于概念框架不相一致。

————因此真正的知识，不是事实领域自己展现出来的，而是我们的概念框架所展示出来的，所以真正的知识就是那套理论，而概念框架在法律中就是“应当”的要求。

（三）凯尔森的纯粹法理论（相当于两件事是纯粹的）：

（1）相对于事实：没有事实存在的余地，因为事实不是知识的来源，而是概念框架的所针对的对象，而理论知识应当是概念本身。

（2）相对于道德：道德相对主义（道德主观主义、伦理上的不可知论），我们在道德上经常有分歧，很难一致，因为道德上没有客观的答案。

——凯尔森符合分离命题，但是凯尔森不符合社会事实命题。

道德没有客观答案的话，会带来什么后果：

近代自然法理论是拿道德来鉴别实在法，必然会对道德提出与客观主义一致的标准，但是如果道德本身是因人而异的，那就不能作为鉴别标准了。如果一次为标准的话，人们将认为法律都是违反道德的，以解除法律对自身的拘束。

——因此凯尔森的理论符合分离命题，但是不符合社会事实命题。因为他认为事实和理论有不同标准：

A、因果关系：前因后果，核心是必然性。如果两个事物之间存在因果关系，就存在必然性，作为结果的部分不能选择，不能人为的改变。因果关系一般针对事实。

B、归属关系：不形成必然性的关联，强行捏合在一起，如果有前者，就有后者。

例如：杀人，会被判死刑，但不是必然的，可能是无期徒刑，而杀人人会死亡这个事实是必然的。归属关系的结果是我们选择的结果。归属关系一般针对：规范和应当

事实和规范分开了，因此事实和规范满足事实、价值两分命题的要求。

一个规范是有效力的，来源于另外一个规范而不是事实，因为规范与规范之间所遵循的是归属关系（该命题是针对奥斯丁的）。奥斯丁认为：法律是主权者发出的命令，主权者是依靠服从习惯确定下来的，服从习惯保证了命令的拘束效果，但服从习惯是一个事实，而主权者的命令（作为一个规范）效力来源于一个事实，与其理论相悖，因为一个规范效力只能来源于一个规范。————按照凯尔森，规范之间是链条关系的，无穷无尽，此时有逻辑难题，为此凯尔森提出一个“基本规范”以终止链条。“基本规范”不是一个事实而是一个规范，但是基础规范从何而来，不知道，因此只能辩解为：只是理论上的一个假设，或者是理解法律的一个先决条件。

（四）总结：凯尔森的理论符合分离命题而不符合社会事实命题，通过道德相对主义来符合分离命题，对道德判断没有同一结果，因此不存在必然联系。

凯尔森的理论是个规范理论，这个跟它的知识论有关系，在他的新康德主义下，所以事

实都成为理论框架针对的对象，唯一有知识的是理论框架而不是事实。但用来描述法律这样一种事实的时候，我们所采用的理论框架是应当，这样事实和规范就分开了，因为一个是体现归属关系，一个体现因果关系。一个规范的效力只能来自于另外一个规范，导致一个假设性和预设性的“基础规范”的出现。

凯尔森的理论欠缺：不符合社会事实命题，再有就是“基础规范”具有的假设性和预设性，不稳固。如何弥补凯尔森的理论？？

三、★★【哈特】《法律的概念》（法律出版社，第二版）——必读

（一）哈特理论背景：

哈特的理论从批评奥斯丁开始：

1、被迫和有义务的区别：因为奥斯丁的命令理论可以被视作抢匪情景，附加强制而非有义务。可以用“被迫”来描述被抢劫的受害者，但不能用“有义务”来描述。————法律带来的效果是有义务，而不是被迫，因此无法用命令来解释法律。

——那么服从习惯下的命令呢？

2、哈特接下来就解释服从习惯：习惯和规则的区别。

服从习惯是一种习惯，我们需要面对的问题是，服从习惯能不能产生“有义务”效果？哈特看来，服从习惯与规则有区别：

第一，违反了习惯与违反了规则的效果是不一样的：违反了习惯一般不引发批评，但是违反规则一般会引发批评。如老师下课抽烟是习惯，当老师违反这个习惯的时候一般不会被学生批评。

第二，违反这个事实本身是不是批评的好理由。假设说：老师迟到了，学生已经足够批评老师。对规则而言，违反规则本身就构成批评好的理由。违反习惯则不构成批评的理由。

第三，更重要的是：规则和习惯还有一个区别，规则和习惯是不是在于大多数人感受到规则或者习惯为条件。如寝室的人的生活习惯难以融入，因为在家的时候感受不到自己的习惯，因为在家里。即使没有感受到习惯存在，习惯还是存在。但是规则，当大多数人感受不到规则的存在，这个规则是不存在的。如红绿灯，红灯停绿灯行是一个规则，但当大多数人不看灯的时候，大家感受不到规则的存在，就不去遵守。

————因此有义务只跟“规则”有关，命令没有办法解释法律的有义务的现象，只能导致强迫的效果。对于习惯而言，规则和习惯是两件不同的事情，之所以会有将两者混淆的情况，是因为习惯和规则虽然都带来行动的一致性，但是还是会有区别的，当违反时，习惯不导致批评，而规则则导致批评，能够严格区分开来。

（二）、哈特的理论进一步延伸：

哈特的理论是规则理论：此处的规则不是与“原则相对应的规则”。

哈特看来，★★规则分为两类：

1、针对行动的规则，也叫初级规则——针对行为人的行动。

——该规则是不够的，因为其存在缺陷：（1）模糊性和不确定性，在陌生环境难以发现规则；（2）僵化性，规则将会适应社会发展；（3）无效率的，因为难以落实；

2、针对规则的规则，叫次级规则，出现的目标是为了克服初级规则的三个缺陷。

与上面的缺点相对应，就有：克服不确定性规则我们就叫“承认规则”，针对僵化性缺点的我们叫“审判规则”，针对无效率缺点的规则我们叫“变更规则”。

这个理论存在一个问题：凯尔森的理论中，一个规范的效力只能来自于一个规范的效力，最后只能出现无穷无尽，只能搬出“基本规范”来解决。

但哈特则是两步走：初级规则的效力来自于次级规则，那么次级规则的效力呢？

——哈特的贡献在于解释了次级规则的效力问题。从前奥斯丁是利用服从习惯来进行解决这个问题，拿事实来解决，但凯尔森已经证明了拿事实不能解释。但在哈特看来，所有规则

效力都来自于次级规则中的承认规则，承认规则的效力来自于自身。原因：

规则可以分为：规范规则和社会规则。

以社会实践为存在为基础的道德，叫实证道德，或者伦理。同理，

1、规范规则：是指，有一些规则不以社会的实践的存在为前提，相对于有一些以社会的实践存在为前提的规则，即社会规则。有的规则跟其实践的存在不互相为成立的条件，如规范规则；有些规则是以实践的存在形成相应成立的条件。以“不能说谎”为例，社会上有再多的人说谎，也不影响这个规则的存在，不改变该规则的存在，此为规范规则。

再如回家过年这事情，这明显是个习惯，但是不是个规则呢？

没有回家过年，挨了很多的批评，为何违反了这个习惯却带来了这么多的批评呢？因为这是个规则，是个特殊的规则，同时也是个习惯。从外在角度来看它就是一个简单的行动一致性，从内在的角度来看，它能引发批评效果，这是个既是习惯也是个规则的东西，身兼二职，是社会规则。

“规则”和“习惯”都是社会规则的合理面相，是由这两个面貌合成的。社会规则的有效性依赖于社会的实践存在而存在，互为表里关系；就像如果百年后人们不再回家过年，这个规则就不在存在了。

2、社会规则有两个面相，一个是规则面相，一个习惯面相，同时出现。回家过年这个规则，就是一方面有回家过年的实践，一方面有回家过年的习惯，具有双重性。

A、社会规则为其他规则提供法律效力的时候，依靠的是规则。

B、当社会规则这个规则的效力何来的时候，是个事实问题，因此不需要追问。

————凯尔森只强调单一的要素：规范，而奥斯丁只强调了事实。

☆社会规则是个事实问题，符合社会事实命题；但又不仅仅是个事实问题，社会规则以相关实践的存在为条件，道德规则不以相关实践存在为条件，因此法律与道德之间能形成分离命题的要求。（事实和价值被巧妙融在一起，不能证明两者之间相互推到，但是把它放在一件事情的两个方面）

☆法律是种社会事实，是创造出来的结果（过年也是创造出来的，而不像不撒谎这种不分人群都有，这是发现的普遍规则）。当我们强调法律是种社会事实的时候，跟道德发生概念上的分离，不是把法和道德强行分开，而是说这两者的概念层面没联系，但在实践上可能是有联系的。因此在给法律下定义的时候，不必要援引道德进行解释，因为事实面相已经把它跟道德区分，因为道德没有事实命题。

第六周：第二编、法律规范论（P73）

一、引言：法律规范论的重要性：

1、从规范的角度来解释法律的基本属性有重要合理性。

2、规范是法律的内在基本组成要素，法律同时又具有规范色彩。

法规范论遇到的首要问题：规范是什么？

A、规范的概念本身存在含糊之处，因为需要想办法接触规范，更好的把握规范。

例如：火车上的：写字要写规范字，此处的“规范”可以换成“标准”。规范某种程度上等同于标准，满足“规范”的要求等同于满足“标准”的要求。何为“标准”？————标准有个重要的功能，标准能判断对错，判断是否满足对与错的属性的，具备衡量对与错的能力。

B、规范本身也有判断对与错的能力。

C、规范和标准带来一个一致性和恒常性的结果。比如说有一个规范或者标准的时候，即使有人违反，但是大多数人会遵守，就会形成一致性的特点。恒常性就是“通常是这样”。过去的月食会对人的生活带来极大冲击，因为月食与平时不一样，特异的情形会带来混乱。当我们行动与一致性的行动相违反的时候，行动就会引发批评。

D、把规范看作标准的时候，会带来一致性结果。但：有些行动不存在规范，如喜好。

★★规范有很多的类型：

1、描述性规范。关注恒常性，关注普遍发生、反复发生的情形，从中提炼出规律和总结，并予以遵守。如周五晚高峰会来得早，要不就早回家要不就晚回家。

过去的君主一旦发生重灾害是，会发一个罪己诏，因为大灾害是特异情形，风调雨顺才是正常生活。此时君主会把责任揽在身上，如日本的君王。

★描述性规范的特点：有真假；而且这些规律的真假跟行动选择相联系。例如：北京的晚高峰存在而天津就不一定有。

2、逻辑上的规范。数学法则、逻辑法则。——逻辑上的规范也是有真有假的。

3、指令性（规定性）规范：往往跟一个主张有关，貌似一个命令。用主张的方式改变、影响人们行为的选择，比如说红灯停绿灯行，影响选择。

第一类和第二类可以归在一起，因为都有真假，而且真假很重要，其目标主要在于反映。第三类没有真假，其核心是“应当”问题，通过附加一个指令，指令性规范的目标在于改变。

我们面对的问题变得简单，我们了解法律，需要通过分析指令性规范。那通过什么方式来改变？例如：大家都靠右走，如果看到逆行的人，会指责他。因为指令性规范是扮演“理由”的方式改变人们的行为。即“理所当然”，否则会“理亏词穷”。————因此我们形成了重要的规范，规范跟理由挂钩。

★★理由有两种：————所有的理论问题都针对观念而展开，实践问题则针对行动。

1、理论理由：围绕观念而展开，因此是观念上的理由。

2、实践理由：围绕行动而展开，因此是行动上的理由。

红灯停绿灯行是行动上的理由，因此是实践理由。而专家的观点往往是理论理由，老师传授的知识，因此人们喜欢引用专家的观点。

法律与实践理由关系密切，法律扮演“行动理由”的角色。

是不是所有事情都跟理由有关？不是。★不是生活中所有内容都跟理由有关，通常有两类：

1、习惯，不反思的这样做。习惯的领域往往跟理由没关系

2、情感类、喜好类。例如家庭生活一般不谈理由，服从最好，辩论成功也是失败。

需要理由的功能：

1、理由会给行动指明一个大概的方向。如红灯停绿灯行。——决定基本行动方向。

2、进而比较有效地预测其他人的行动。

3、行动面对各式各样的反对意见，理由能给自身的行动提供辩护，可以以理由为基础说明行动的恰当性，足以抵消其他人的批评。扮演的是“辩护”的功能。——例如说，冤屈，本来是有理由而无法展现。

我们把规范推向理由的领域，因为规范本身的模糊性，为了让其清楚，我们从规范找到标准，并发现三种规范，而最重要的角色是以“理由”角色出现的，法律以实践理由出现。

当我们面对的理由通常是多个的，行动的犹豫是因为背后有很多理由。理由的多重性