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试论非法行医罪中的非法行医行为

试论非法行医罪中的非法行医行为
试论非法行医罪中的非法行医行为

【内容提要】非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。所谓“非法行医”就是非法主体擅自实施医疗业务,而医疗业务是指以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动,医疗行为则是指运用医学专业知识和专业技能,为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生……

非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。非法行医,虽只寥寥四字,但其中却蕴涵着极为丰富的内容。为充分认识非法行医罪的客观方面,本文拟对非法行医行为作一较为深入的剖析。

一、非法行医罪之“非法行医”

所谓非法行医,是指未取得医生执业资格,擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职业犯,因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动,就是非法行医。主体资格不合法,而医疗业务活动合法的情况是不存在的。必须将主体资格不合法与不合法的主体擅自从事医疗业务活动这两方面结合起来认识非法行医。借用公式形式表示非法行医行为,即为:

非法行医=非法主体+擅自行医

在这一公式中,非法行医之违法性主要体现在行医主体资格不合法上,至于医疗业务行为是否违反医务工作规章制度,则在构成非法行医罪时在所不论,但在认定本罪的结果加重犯时具有一定的意义。

非法行医既然是非法主体加行医,而非法主体主要是本罪主体所要讨论的问题,因此,在本罪的客观方面,行医就成为认定的关键。

二、非法行医之“行医”

关于“行医”,有学者认为有两种含义:一是单指为人看病的行为;二是以为人治病为业,即开业行医。(注:曹子丹、侯国云主编:《中华人民共和国刑法精解》,中国政法大学出版社1997年版,第306页。)笔者认为,在非法行医罪中,应取第二种解释,即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。非法行医罪是职业犯,要求行为人须将某种行为作为职业或者业务而反复实施。业务是指人们按照社会生活上的地位而持续或反复地从事自己选定的事务。对于业务,不区分其事务属于公还是私以及是否有报酬利益,而且不问他从事的是主要的事务还是辅助的事务。(注:[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第632页。)对于医疗业务,我国台湾地区“行政院卫生署”曾解释说,医疗业务是指以医疗行为为职业者而言,不问是主要业务或附属业务,凡职业上予以机会,为非特定多数人实施之医疗行为均为医疗业务,但医疗业务不以收取报酬为要件。对于这里所指的附属业务,台湾有学者认为,是指为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务,且此项附随之业务,不问与业务系直接或间接之关系,均属于其所执行之业务范围。(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第89页。)

对于医疗业务,笔者认为,应从以下几个方面来把握其特点:

第一,医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动。关于何为医疗行为,容后文详述。

第二,行为人须反复或者持续的实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实施医疗行为。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思,只是在特定的情况下偶然地实施了医疗行为,不能认为是医疗业务。例如,某甲,没有医生执业资格,答应某乙的请求,商定以1800元的价格为某乙之子某丙戒除毒瘾。某甲在没有对某丙进行必要的体格检查和对其毒瘾程度了解的情况下,便照搬其利用工作之便抄来的一张戒毒处方为某丙戒毒。在对某丙使用了大剂量药品时,某丙有不良反应,后经送医院抢救无效死亡。(注:张明楷编著:《刑法学(教学参考书)》,法律出版社1997年版,第742页。)在这一案例中,某甲

没有反复、持续地实施医疗行为的主观意思,仅仅偶然地实施了一次医疗行为,不能认为其从事了医疗业务,因此,对其不能以非法行医罪定性,而应以过失致人死亡罪论处。

反之,如果行为人以反复、持续的主观意思实施医疗行为,即使只实施了一两次医疗行为即被查处,也应认定为其进行了医疗业务活动。例如,某甲未取得医生执业资格,即于闹市中租房开办诊所,但仅开业一天,治疗了几个病人即被卫生行政部门查处。在此案中,某甲租房办诊所的行为已经很清楚地表明了他主观上具有反复、持续地实施医疗行为的意思,即使其诊所仅开业一天,也应认定为进行了医疗业务活动,属于非法行医行为,当然,其行为是否构成非法行医罪,还应当考察其行为是否达到情节严重的程度。

第三,医疗业务不以不间断性为条件,只要反复实施医疗行为,即使行为之间存在间断,也是医疗业务。医疗业务亦不要求行为人将行医作为唯一职业,行为人在具有其他职业的同时,将行医作为副业、兼业的,也属于非法行医。(注:陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第57页、第54-55页。)

第四,医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。这也是职业犯与营业犯的主要区别。有学者认为,判断行为人是否行医的标准有二:一是行为人开展了医疗活动,二是行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为,以这两条标准认定行医行为值得商榷。首先,无论是开展医疗活动还是通过医疗活动收取费用,都不能划清行医行为与偶尔实施医疗行为之间的界限;其次,尽管在实践中非法行医者大多通过非法行医行为收取了费用,但我们仍不能排除有人只实施了非法行医行为,而未收取费用的情况存在;再次,我国刑法第336条第1款规定的非法行医罪,并未要求行为人具有营利目的,因此,没有营利目的的人实施非法行医行为,情节严重的,仍应以非法行医罪论处。如果将行为人的非法行医行为限定为“通过医疗活动收取了费用”,无疑缩小了非法行医罪的外延,这不仅于法无据,而且可能会放纵犯罪。

综上所述,笔者认为,所谓医疗业务,是社会分工的一种,是指行为人以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动。

既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务,那么,如果行为人没有实施医疗行为,就不能认定为行医,因此,界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。

三、行医之“医”

在这里,行医之“医”,就是指医疗行为。对于何为医疗行为,目前我国大陆刑法学者多未作出定义式的界定,而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式,由此可见界定医疗行为之困难,但也有学者对此作出了努力,认为,医疗行为有广义、狭义之分。广义的医疗行为,是指出于医疗的目的所实施的行为,包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为;狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为。非法行医罪中的医疗行为应是指狭义的医疗行为,即医疗、预防、保健业务中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为。(注:陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第57页、第54-55页。)

与祖国大陆相比,我国台湾地区对医疗行为的含义无论是在理论探讨上还是在医政实务上都要丰富得多。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为:“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的,所为之诊察及治疗,或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分,或用药等行为或一部之总称,谓之医疗行为。”(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)同时,“行政院卫生署”还对信徒取用掺有药物的香灰治疗、近视者配装隐形眼镜、中医把脉、拔火罐、刮痧、针灸、推拿、美容等数十种行为是否是医疗行为做出了较为详细的解释。理论上,更将医疗行为区分为临床性与实验性医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类似医疗行为等,足见台湾地区对医

疗行为探讨之深入。(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)

笔者认为,医疗行为的概念和含义,具有相对性和历史性。所谓医疗行为的相对性,是指医疗行为的含义依具体社会环境的不同而不同。例如,在我国乃至东亚、东南亚等东方文明地区,中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为,而在欧美地区,中医中药则可能被视为愚昧落后的异端,被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为的历史性,是指医疗行为的含义在同一社会中,也会因科技的发展和公众观念的进步而变化。例如,神医巫术、灵丹妙药在我国封建社会中被认为属于医药无疑。而在今日中国,此类缺乏科学根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此,医疗行为的具体含义随着医学、科技发展而发展,随着社会公众的医疗和健康观念变化而变化,“应依当时之医学水准,国民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素,综合的判断。”(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)

既然我们是界定非法行医罪中的医疗行为,而非法行医罪是法定犯,其最显著的特征是未取得医生执业资格的人擅自进行医疗业务活动,同时,非法行医罪所侵犯的客体之一又是公共卫生,因此,笔者认为,界定医疗行为应当本着以下几个原则和标准:(1)医疗行为与医生的医学专业知识和专业技能紧密相联;(2)医疗行为与疾病的诊断和治疗或者接受医疗行为者的身体健康和生命安全紧密相联;(3)在一个具体的医疗行为中,医疗者与就医者之间是具体的一对一的关系。

根据以上界定医疗行为的原则与标准,笔者认为,非法行医罪中的医疗行为,是指运用医学专业知识和专业技能,为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。

具体而言,医疗行为的特点为:(1)医疗行为是运用医学专业知识、专业技能的活动;

(2)医疗行为的客体(对象)是他人的身体;(3)医疗行为是针对不同接受医疗者不同的具体情况,给以相应不同的治疗措施的行为;(4)实施医疗行为者具有医疗目的,即具有为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物、毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等目的;(5)医疗行为是与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。

根据以上医疗行为的概念和特点,下列行为属于医疗行为:(1)疾病的诊断和治疗,即通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注射、用药、包扎等行为。在我国,疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾病的诊断和治疗是最常见、最典型的医疗行为;(2)帮助或避免生育行为,即人工授精、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。但是,刑法第336条第2款将未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为单独规定为非法进行节育手术罪,因此,非法行医罪中的医疗行为不包括上述几种行为;(3)医疗美容行为,即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容,如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整型行为;(4)戒除病态依赖行为,即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的病态依赖行为;(5)矫正畸形行为,即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为;(6)改善(改变)身体外观行为,如变性手术、易容手术、处女膜修补手术等;(7)恢复或增进人体功能的行为,如为近视者验光行为、对残、病患者施以电疗、牵引等康复行为;(8)其他针对不同人的具体情况,运用医

学专业知识和专业技能,给予相应不同的措施,并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为。

根据医疗行为的概念和特点,下列行为不属于医疗行为:(1)没有运用医学专业知识、专业技能为他人治疗的行为。包括以封建迷信等方法为人“治病”、以拔火罐、刮痧等民间传统疗法、偏方等为人去除或减轻痛苦、单纯为他人制作眼镜、假肢等行为;(2)对象不是他人身体的行为,如为预防疾病的传播而实施改善自然环境、社会环境的疾病预防行为、兽医行为、为自己治病、心理医生为人解除心理障碍等行为;(3)不是针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为,如单纯销售药品、医疗器械的行为、疾病普查行为、单纯的体检行为、以保健为目的的按摩、推拿行为、气功调理行为等;(4)不具有医疗目的的行为。如以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为。诚如我国台湾地区有学者所指出,事实上医疗目的无法与犯罪目的同时并存,因此医师如有犯罪目的而实施其行为,则其行为在外观上虽系医疗行为,但实质上仍应认为犯罪行为,非医疗行为。(注:蔡墩铭:《医疗犯之构成要件》,《辅仁法学》第14期。)在这里,所谓犯罪目的,应指除非法行医罪之外的犯罪目的;(5)其他与人的身体健康、生命安全无关的行为,如以为人身表面化妆、美容,不影响或改变人体结构及生理机能的美容行为等。

总之,在现实生活中,医疗行为与非医疗行为形形色色,纷繁复杂,以列举方法难以尽数。对于某种行为是否是医疗行为,应当以医学科技的发展、社会成员观念的进步为基础,根据医疗行为的概念和特点加以具体判断。

综上所述,作为非法行医罪客观方面最重要的表现之一“非法行医”行为,是指未取得医生执业资格的人,擅自开展以实施医疗行为为内容的医疗职业或医疗业务的行为。

非法行医罪罚金是多少

现实生活中,非法行医的情况并不少见,甚至很多都是祖祖辈辈就靠那些流传下来的知识看病,但是这是国家法律所不允许的,那么非法行医罪罚金是多少? 一、非法行医罪罚金是多少 1、根据违法情节的轻重,划分情节轻微、情节较重和情节严重三个档次分别裁量,分别处以3万、7万和10万元的罚款。目前较多地市采取这种方法。 2、依据违法行为是否造成危害他人健康后果及后果的严重程度进行裁量。具体为:对于未造成危害他人健康后果的,处3万元罚款;对于违法行为造成了他人健康损害,并不严重的,处6万元罚款;对于违法行未造成他人严重健康损害的,处10万元罚款。 3、依据违法行为的持续时间来加以裁量。如对于实施非医师行医三个月以下的,处2万元罚款;违法行为持续时间每增加一个月,增加1万元罚款,最高不超过10万元。 4、依据违法所得进行裁量。如通过对非法行医获得的违法所得进行认定后,结合执法实践,将违法所得进行划定不同的范围,依据违法所得由低至高给予不同金额的罚款处罚。即,违法所得5000元以下的,处2万元罚款,违法所得每增加5000元,罚款增加1万元,最高不超过10万元。 非法行医罪罚金是多少 二、非法行医罪立案标准 未取得医生执业资格的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的;

2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的; 3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的; 4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的; 5、其他情节严重的情形。 三、非法行医罪与医疗事故罪的界限 非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪,二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于: 1、客观方面不同。前者在客观方面表现为,违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定,非法行医,情节严重的行为。后者在客观方面表现为,医务人员在合法的诊疗护理过程中,违反规章制度,严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。 2、主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人,而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。 3、主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果,所持的心理态度既可以是过失,也可以是间接故意,但对于违反医疗管理制度的行为,则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。

非法行医的认定

【非法行医的认定】 一、司法解释规定非法行医犯罪行为的5种情形是: 1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的; 2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的; 3、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的; 4、未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的; 5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 二、司法解释还规定,下列情形之一应认定为“情节严重”: 1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的; 2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的; 3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的; 4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的; 5、其他情节严重的情形。 三、下列情形之一应认定为“严重损害就诊人身体健康”: 1、造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的; 2、造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。 【非法行医的处罚】 犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。 对非法行医罪的行政处罚规定 一、《医疗机构管理条例》: 第二十四条任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。

第四十四条违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。 第五十一条当事人对行政处罚决定不服的,可以依照国家法律、法规的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对罚款及没收药品、器械的处罚决定未在法定期限内申请复议或者提起诉讼又不履行的,县级以上人民政府卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。 二、《医疗机构管理条例实施细则》: 第七十七条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并处以三千元以下的罚款;有下列情形之一的,责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,处以三千元以上一万元以下的罚款: (一)因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚; (二)擅自执业的人员为非卫生技术专业人员; (三)擅自执业时间在三个月以上; (四)给患者造成伤害; (五)使用假药、劣药蒙骗患者; (六)以行医为名骗取患者钱物; (七)省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。 基层卫生监督执法人员处理非法行医案件,如果当事人两次行政处罚不改的,案卷应该如何移交,移交到哪? 根据最高院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释,两次以上卫生行政部门两次处罚的可视为情节严重(希望专业人士能解答,具体移交步骤如何) 两次处罚的案卷及复印件,第三次发现的现场检查笔录,询问笔录,及相关证据表明有第三次违法的事实,填写案件移送书,盖卫生局印章,送县区级公安局治安大队 非法行医无医疗事故,被行政处罚三次,共计2.4万,均未交罚款,后又在别处非法行医被抓到,请问如何处罚? 根据《非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释" data-id="link-to-so">最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”,以【非法行医罪】定罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健

对完善非法行医案件行刑衔接机制的思考

对完善非法行医案件行刑衔接机制的思考 近年来,在打击非法行医工作中施行非法行医案件行政执法与刑事司法的衔接机制的举措,对非法行医者起到了非常有效的震慑作用。但目前在具体处理这些案例时存在调查取证难、査获难度大、对刑事立案标准的认识存在分歧、行政执法人员证据意识不强、证据收集手段和措施有限、髙效衔接机制缺失等问题。现将我们在实践中积累的一些体会和经验报告如下。1案件介绍 2011年9月11日,上海市黄浦区卫生局对辖区内小普陀街某号进行监督检查,检査时该镶牙场所经营者正在为某患者开展镶牙医疗执业行为。现场查见该场所门口墙面上写有“镶牙”字样,场所内有洗牙机1台,假牙模具29只等物品,操作台上放有现金人民币共200元。经查,该当事人曾于2008年6月30日和2009年8月12日两次因非法行医被上海市黄浦区卫生局行政处罚。本次行医场所小普陀街某号未取得《医疗机构执业许可证》,其本人也未取得?医师资格证书》和《医师执业证书》。 根据2008年5月9日起实施的“法释〔2008〕5号”《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条第(四)项的规定,非法行医被卫生行政机关行政处罚两次以后,再次非法行医的,属于刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”,应当追究刑事责任。据此,上海市黄浦区卫生局于2011年9月11日将该案移送上海市公安局黄浦分局立案侦查。 2非法行医案件行刑衔接过程中存在的困难和问题 行刑衔接,即行政执法与刑事司法的衔接机制,是指在査处涉嫌犯罪的行政违法案件过程中,各有关部门在各司其职、各负其责的前提下,相互配合、相互制约,确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任的办案协作制度⑴。根据《行政处罚法》第二十二条及2001年7月国务院颁发的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的有关规定,卫生行政执法机关在日常监督检查中,发现非法行医行为情节严重或造成严重后果达到犯罪标准的,应当及时移交公安机关立案查处。但是,上述法律法规仅仅只是一些原则性的规定,有关移送的具体问题仍缺乏具体可操作性的规定,更由于行政执法机关和刑事司法机关各自的独立性以及各自对执法程序及执法标准的不同要求,非法行医案件行刑衔接过程中还存在一些困难和问题。 2.1调查取证难,查获难度大 一是非法行医行为越来越隐秘。如改坐等病人上门为上门为病人诊疗,或改白天行医为晚上行医;又或并不公开地招收病人而是通过熟人介绍的方法偷偷地进行非法行医。还有的非法行医者采取了迂回战术,与卫生行政执法部门玩起了“猫捉老鼠”的游戏,检查紧时他们就

试论非法行医罪的几个问题

试论非法行医罪的几个问题 《中华人民共和国刑法》 第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。 《中华人民共和国执业医师法》 第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 《医疗机构管理条例》 第十五条医疗机构执业,必须进行登记,领取《医疗机构执业许可证》。 第二十四条任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,

不得开展诊疗活动。 第二十七条医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。 第二十八条医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。 目次 一、非法行医罪的概念与特征 二、非法行医的历史原因及现状表现 三、非法行医行为与伤害、死亡结果之间的因果关系 四、非法行医罪与医疗事故等相近罪名的区别 五、单位可否成为非法行医犯罪的主体 一、非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人,非法行医,情

节严重的行为。该罪名是修订后《刑法》新增加的罪名。医疗行业是一种专业性很强的行业,医生肩负着治病救人、救死扶伤的重大责任。因此,国家对医生从业规定了严格的执业审批制度。不具备这种资格的人就不能行医。 关于非法行医罪的主体问题目前有两种不同看法,一种认为本罪是特殊主体犯罪,另一种认为本罪是一般主体犯罪,但有一点是明确的,只能是未取得医生执业资格的人才能成为非法行医犯罪的主体。既可以是中国人,也可以是外国人。主要包括以下几种情况:(1)不具备医疗技术、医疗知识的普通自然人;(2)具备医疗技术,但尚未取得合法行医资格的人;(3)具备行医资格,却不具备从事特点医疗业务的人。这部分人主要有:(1)刑法及相关行政法规颁布之前领有执照后未验证的开业医生;(2)过去被精简下来的,以及过去因故被开除或刑满释放,现在闲在社会上的医务人员;(3)这些年社会上出现的一些自称祖传中医或专治某些疾病的人,以及部分业余医药爱好者;(4)近年来退休的医生。 本罪侵犯的客体是国家对医疗机构以及医务从业人员的管理秩序,及公民的生命和健康权利。 犯非法行医罪主观方面只能是故意犯罪,及明知自己没有取得医

非法行医罪的立案标准

来源:重庆智豪律师事务所编辑:张智勇律师(赵红霞辩护律师)刑事知名律师张智勇释义非法行医罪的立案标准 非法行医罪的立案标准 一、基本定义: 非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。 非法行医罪的立案标准 二、立案标准: 根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一): 第五十七条[非法行医案(刑法第三百三十六条第一款)]未取得医生执业资格的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的; (二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的; (三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的; (四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的; (五)其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的,属于本条规定的"未取得医生执业资格的人非法行医": (一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的; (二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的; (三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的; (四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的; (五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。 本条规定的"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"、"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍",参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认

定。 非法行医罪的立案标准 三、刑法条文: 第三百三十六来第一款未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。 非法行医罪的立案标准

对刑法三百三十六条第一款非法行医罪犯罪主体解读

对非法行医罪犯罪主体的解读 杨红军* 刑法三百三十六条第一款规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”对此,最高人民法院也出台了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第一条规定具有下列情形之一的,应认定为刑法三百三十六条第一款规定的未取得医生职业资格的人非法行医:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”对照刑法三百三十六条第一款规定和解释第一条规定,笔者发现:刑法三百三十六条第一款规定的非法行医罪的犯罪主体认定与解释中的主体认定标准有不妥之处。 一、刑法三百三十六条第一款规定的非法行医罪的犯罪主体是“未取得医生执业资格的人”,解释规定“未取得或者以非法手段取得医师资格的人从事医疗活动的”这一情形,就应认定为是非法行医罪的犯罪主体。笔者认为,“医师资格”和“医生执业资格”是不同的。理由是:医生是一种职业,而医师只是医生这种职业中的一种。医生的外延明显大于医师。根据有关规定,医生可以分为主任医师、副主任医师、主治医师、医师、医士;医师资格应当是指通过医学教育获得国家承认的具备了一定的医疗理论与实践资格的人,该资格的取得表明他只是具备了一种能力。按照解释的规定,“未取得医生执业资格的人”已经合法的取得了医师资格从事医疗活动,造成他人身体伤害或者死亡后果的,是不是就不在非法行医罪的犯罪主体之列?医生执业资格是指具备了一定的医疗理论与实践,通过医学教育获得了医师资格证书以后,又经有关部门登记注册,获得执业许可证而从事医疗活动的人。执业许可表明了国家对具备医疗水平人员从事医疗活动的准入制度。所以,该解释有明显的把“未取得医生执业资格的人”,已经合法的取得了医师资格从事医疗活动,造成他人身体伤害或者死亡后果的行为,排除在非法行医罪犯罪主体之外之嫌。 二、“未取得医生执业资格的人”有“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”情形的,是非法行医罪的主体。那么,取得了医生执业资格的人如果未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构,能不能认定为非法行医罪的犯罪主体呢?个人取得《医疗机构执业许可证》,开办医疗机构,根据《医疗机构管理条例》,开办医疗机构的条件中,并没有就开办医疗机构的人员作出限制性规定。也可以认为,无论你是否是“取得医生执业资格的人”,只要符合开办医疗机构的条件,都可以开办医疗机构。既不排除“未取得医生执业资格的人”,也不排除“取得医生执业资格的人”。可见“取得医生执业资格的人”,未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构,构成犯罪的,刑法三百三十六条第一款规定也不能把此种情形包括在内。可见,该解释还是有漏洞的。 基于以上认识,笔者认为,刑法三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”是没有问题的,而是解释在一定程度上缩小了对犯罪主体的认定范围,应当予以纠正。 [编辑:张雅] *陕西省华县人民检察院

最新-试论非法行医罪的主观方面 精品

试论非法行医罪的主观方面 【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意,即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。 行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意,而不是过失。 【关键词】非法行医罪;主观方面;故意【中图分类号】914;05【文献标识码】【文章编号】1007—9297(2019)030209—04非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立的罪名。 由于是新设立的罪名,加之又是一个不十分引人注目的小罪名,法学理论界的研究尚不充分,在该罪的主观方面学者们也存在相当的分歧。 本文运用刑法的一些基本理论,对非法行医罪的基本犯罪(即未造成就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤浅的探讨。 一、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面(一)学术界的主要观点大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观方面是故意,但对犯罪故意的内容存在分歧。 也有的学者持有完全相反的观点,认为该罪属于过失犯罪。 为了便于研究,将具有代表性的观点归纳如下:观点一认为:该罪的主观方面是过失。 如果行为人故意借行医之名行伤害他人之实,则应视具体情节分别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。 ①观点二认为:该罪的主观方面应当属于故意,即明知自己无执业资格,但为了营利仍然为他人行医治病。 ②观点三认为:该罪的行为人对基本犯罪构成的主观心态表现为故意,即行为人明知自己未取得医生执业资格,不能依法开业行医,而依然执意为之的心理态度。 ③①曾粤兴主编:《新刑法通论》,法律出版社,1997年版,第470页;邓又天主编:《刑法释义与司法适用》,中国人民公安大学出版社,1997年版,第655页。 ②陆敏主编:《刑法原理与案理解析》,人民法院出版社,2000年版,第827

如何进行非法行医罪主体认定

一、如何进行非法行医罪主体认定 1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的; 2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的; 3、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的; 4、未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的; 5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 该罪的主体,即未取得医生执业资格的人,包括中国人、外国人和无国籍人,单位不构成该罪。必须是已经取得执业医师证,并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构内,按照医师本人的注册执业范围、地点、类别以及医疗机构的核准登记科目范围行医才属已经取得医生执业资格的人。 二、非法行医罪的构成特征是怎样的 1、犯罪客体 本罪的客体是复杂客体,主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度,次要客体是公共卫生。

2、犯罪客观方面 本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。非法行医,是指无医生执业资格从事诊疗活动,包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的,不属本条所称非法行医。 3、犯罪主体 本罪的主体为一般主体,但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。 4、犯罪主观方面 本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。 三、非法行医罪的相关法律规定 《刑法》第三百三十六条【非法行医罪;非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重

非法行医罪的主体问题探究—重庆冉缤律师文集

非法行医罪的主体问题探究 XX冉缤律师文集 冉缤律师,现为XX精睿律师事务所主任律师,毕业于西南政法大学,1997年通过全国律师资格考试,在十数年的律师生涯中,代理诉讼及非讼作品七百余件,广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后,逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件,多次被中央电视台《经济与法》栏目、XX《东方卫视》、《法制日报》、XX《文汇报》、《XX晚报》、《XX晨报》等主流媒体报道;并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面,分别接受上XX方卫视、XX电视台财经频道等电视媒体的专题采访。 一、非法行医罪犯罪主体的认定 我国刑法中的犯罪主体,是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。任何犯罪都有主体,即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者,离开了犯罪主体就不存在犯罪,

也不会发生刑事责任问题。而且犯罪主体需要具备一定的条件,并非任何人实施了刑法所禁止的危害社会的行为,都能构成犯罪并承担刑事责任,而只有具备法律所要求的犯罪。主体条件的人能构成犯罪并被处以刑罚。就非法行医罪而言,该罪主体的认定在司法实践中一直存在争议,其中对于行医者执业资质的认定又是本罪定性的关键。 2008年5月9日,最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,这一司法解释的出台为依法惩处非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。笔者结合最新的司法解释和有关医事法规,对非法行医罪主体方面的问题展开探讨。 (一)取得医生执业证书的人,超出执业地点、执业类别、执业 X围从事诊疗活动,能否构成本罪主体? 这种行为是否应以非法行医罪论处,学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布后,最高人民法院研究室有关负责人强调,“对于违反执业医师法的规定,超过注册的执业地点、执业类别、执业X围从事诊疗活动的,目前不宜作为刑事犯罪处理。” 笔者对这个问题在此分别作出分析: 关于执业地点,就是指医师执业注册所在的医疗、预防、保健机构。注册医师超出执业地点行医,其社会危害性应当小于超出执业类别、执业X围的诊疗活动。取得医师执业证书的人,具有从事与其执

非法行医罪的构成要件是什么

一、非法行医罪的构成要件是什么 1、主体要件 该罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人,包括中国人、外国人和无国籍人,单位不构成该罪。包括以下几种: (1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的; (2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的; (3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的; (4)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的; (5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 2、主观要件 本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为,在认识因素上,行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的,又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的,所以不是疏忽大意的过失;在意志因素上,对病人的伤残、死亡采取了漠然视之,听之任之的放纵态度。

3、客体要件 非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。非法行医不仅扰乱了医疗卫生管理秩序,而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件,医疗服务质量差,同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。 4、客观要件 首先,必须有擅自从事医疗活动的行为。其次,擅自从事医疗活动的行为,须达到“情节严重”的程度。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式: (1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术,有些略微懂一点医学常识,主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。 (2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效,但有些人根本不懂气功,却号称自己的气功如何了得,挂牌行医,骗取钱财。 (3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情,开具处方。 (4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院,擅自开展医学整容活动。 二、非法行医罪的立案追诉标准

非法行医罪案例展示

非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。下面,法律快车小编从法院判决中为你搜罗了一个非法行医罪的案例,从中你可以了解一下非法行医罪的表现形式是怎样的,非法行医罪的量刑等有关内容。 张某某非法行医罪一案 一、当事人信息 被告人张某某,男,1971年11月26日出生,汉族。因涉嫌犯非法行医罪于2013年12月10日被郑州市公安局未来路分局刑事拘留,同年12月18日被取保候审。 二、一审情况 河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉(2014)583号起诉书指控被告人张某某犯非法行医罪,于2014年7月2日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理,因有不适用简易程序审理的情形,2014年7月7日本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员化雨出庭支持公诉,被告人张某某到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限,现已审理终结。

河南省郑州市金水区人民检察院指控,2010年3月份至今,被告人张某某在没有取得医疗机构执业许可证、医师执业证书的情况下,在郑州市金水区x家庄村42号一楼门面房经营“无名诊所”,被告人张某某分别于2013年7月11日、2013年10月31日被郑州市金水区卫生局先后两次行政处罚后,仍继续非法行医。 针对上述指控,公诉机关提供了被告人供述、证人证言、行政处罚决定书等证据,认为被告人张某某在未取得医生执业资格的情况下非法行医,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定,提请以非法行医罪追究其刑事责任。 被告人张某某对起诉书指控的事实无异议。 三、法院查明 经审理查明:2010年3月份至今,被告人张某某在没有取得医疗机构执业许可证、医师执业证书的情况下,在郑州市金水区x家庄村42号一楼门面房经营“无名诊所”,被告人张某某分别于2013年7月11日、2013年10月31日被郑州市金水区卫生局先后两次行政处罚后,仍继续非法行医。 上述事实,有公诉机关提交的,经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据予以证实:

医疗机构卫生执法案例选编(详细)

非法行医案 (3) 以虚假文凭取得《医疗机构执业许可证》案 (8) 医疗机构超范围执业案 (10) 皮肤泌尿专科医院管理混案 (12) 医疗机构出租科室案 (14) 使用非技术人员从事医疗卫生技术工作案 (17) 非法进行医疗执业活动案 (18) 以医院名义开展诊疗活动案 (19) 眼科医院违规义诊案 (21) 非法进行医疗执业活动及外包科室案 (21) 擅自开展终止妊娠手术等多项违规行为案 (23) 药店未取得《医疗机构执业许可证》行医案 一、案情简介 2006年11月09日合江县卫生局卫生监督员在合江县尧坝

镇的卫生监督管理中发现,合江县飞龙药房连锁有限责任公司连锁二十六店现场不能出示《医疗机构执业许可证》,乡村医生李守兵在该店开具的处方7张。经调查,合江县飞龙药房连锁有限责任公司连锁二十六店未取得《医疗机构执业许可证》,该店负责人李守兵(合江县尧坝镇白村村卫生所的乡村医生)在该店开具的处方7张。 二、收集的证据 1、现场检查笔录; 2、询问笔录; 3、调取证据清单; 4、相片资料。 三、违法事实的认定 合江县飞龙药房连锁有限责任公司连锁二十六店未取得《医疗机构执业许可证》,开展执业活动。其行为违返了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。 四、处罚依据及处罚情况 当事人的行为违返了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定,依据《医疗机构管理条例》条四十四条的规定作出如下处罚:

1、责令立即改正违法行为; 2、罚款人民币壹仟伍百元整。当事人接到处罚决定书后,自觉履行了处罚决定。 五、讨论与分析 这起行政处罚案件的特殊性在于行政相对人的双重身份:一方面药店负责人既是药店负责人,另一方面又是尧坝镇白村乡村医生,类似的情况在我县也远不只一家,或许在其它县区也同样存在,严重影响医疗市场秩序。对于此类问题规范不仅需要卫生行政部门在行政许可方面严格把关,同时也需要加强乡村医生的或个体医生的法律法规培训,增强其自律意识。 非法行医案 [案情摘要] 2006年6月19日上午9时,接群众电话举报,市城区一街道宿舍内有人正在从事非法行医。支队立即组织6名的执法人员赶到举报地点,经多方查找,在一非常僻静的单位宿舍内发现这一非法行医窝点。 经现场检查发现,该行医点内正有4名患者正在接受输液治疗,1名女患者正在妇科检查台接受一女性医生的检查。该处现场发现有妇科检查台1张、妇科检查器械1套、输液观察床2张,药品若干。医生黄××、袁××(女)均无

关于关于非法行医罪若干问题的法律思

非法行医罪若干问题的法律思考 非法行医罪是修改后的我国《刑法》设立的新罪名。刑法第336条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。行医是关系到人民生命健康的特殊职业,国家有关法规对该行业也作了严格的规定,对行医者的资格加以严格的限制,要求行医者除有良好的思想品格外,还要有一定的技术资格,以保证人民的生命健康安全。对违反规定,非法行医的,国家的法律、法规规定了较为严厉的惩罚。但近年来,非法行医犯罪愈演愈烈。不管经济落后还是经济发达,不管是农村还是城市,非法行医现象并不因《刑法》的规定而减少,深圳地区尤为突出。究其原因,除社会原因外,法律规定 包括非法行医罪的司法鉴定法规 的不完善,以及司法界在认定非法行医罪的偏差,公检法三家的分歧,也是造成对非法行医罪打击不力,不能有效遏止的重要原因。 关于非法行医罪的主体问题 非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂,但归结起来有四点:一是一般主体与特殊主体之争;二是执业资格之争;三是超地点、超类型、超范围行医之争,即所谓“三超”之争;四是集体执业医师擅自从事个体执业之争。执业主体之争导致司法界在追究非法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的标准不统一,甚至混乱。 1.一般主体与特殊主体之争。

一般主体说认为,作为犯罪主体的“未取得医生执业资格的人”,既可以是无医疗技术的一般公民,亦可以是有一定的医疗专业技术但未取得医生执业资格的人,还可以是有取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务资格的人员。笔者对这一观点不敢苟同。一般主体说把非法行医罪的主体扩大化,超出非法行医刑事立法的本意,模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限,造成法律实施的困难。 一是此罪设立的目的在于打击、遏制危害中国多年的无证行医之祸害。一般主体说扩大了打击面,必然把本不应追究刑事责任的医疗技术事故或并非“严重不负责任”的医疗责任事故的主体列入被追究刑事责任的主体范畴。如有执业资格的内科医生从事外科手续,由于技术原因和不负责任 非严重不负责任 造成医疗事故,如果行为人被列入非法行医罪的主体,那么,其就应当按照非法行医罪被追究。二是非法行医罪比医疗事故罪处刑重得多。宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能等同的。把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪可能引起司法混乱。如合法行医的个体医生因超范围行医造成就诊人死亡的,按照一般主体说的观点,应定非法行医罪;按照特殊主体之说,应定医疗事故罪。三是对以上两种行为追究刑事责任技术上有困难。医生的行为往往是职务行为,医生因服从安排从事非本职的诊疗活动造成的医疗技术事故和医疗事故 非严重不负责任 ,如果按非法行医罪追究,应追究谁呢? 特殊主体说认为,非法行医的主体是特殊主体,即未取得医生资格的人。立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内,也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。 以上两种观点分歧在于如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念上。笔者同意特殊主体说。 2.执业资格之争。

论非法行医罪

引言 近年来,我国非法行医犯罪愈演愈烈。非法行医、无证行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在,并呈向城市蔓延的趋势;一些黑诊所和假医、游医屡禁不止;有的医疗机构受经济利益驱动,聘请非卫生技术人员行医,出租、承包科室,这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性;“地下性病诊所”和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗。严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安,危害人民群众的身体健康和生命安全。行医是关系到人民生命健康的特殊职业,国家有关法律、法规对该行业作了严格的规定,对行医者的资格加以严格的限制,以确保生命安全和公民身体健康不受侵犯。非法行医罪是我国刑法修改后新设立的罪名,实践中,各界对如何认定非法行医罪的存在不同意见,本人对非法行医罪作以浅显的分析论述。 一、非法行医罪的概念和构成要件 在刑法理论界,一般认为,“非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为”。[1]按照犯罪构成理论来对非法行医罪的犯罪构成进行论述。 (一)非法行医罪的客体 犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系。“侵犯的社会关系越重要,其对社会危害性越大”。[2]非法行医罪客体是复杂客体即国家医务管理制度和就诊人的生命安全和健康权利。为了确保公民生命安全与健康,我国对从事医疗职业的人规定了有关执业资格制度。从医人员必须取得医生执业资格。这项制度就是要求从医人员必须达到相应专业水平面,以保障人民群众在接受诊治的过程中,非法行医不仅扰乱我国现已建设起来的良好的医疗卫生制度,而非法行医的人员往往缺乏必要的医学知识,不具备执业的基本的条件,医疗服务质量差,给就诊人生命和健康造成损害,因此对非法行医应当加禁止和加大打击力度。 (二)非法行医罪的客观方面 犯罪的客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事特征[3]。非法行医罪的客观方面是表现为行为人实施了非法行

非法行医罪主体有哪些

一、非法行医罪主体有哪些 1、未取得或以非法手段取得医师资格非法行医的 第一种情形是“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”。通过医师资格考试,取得了执业医师资格或者执业助理医师资格,即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动,可以进行行政处罚,不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人,等同于未取得医生执业资格的人,主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。 2、个人未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的 第二种情形是针对个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为。个人开办私立医院或者私立诊所,按照《医疗机构管理条例》的有关规定,取得《医疗机构执业许可证》后,方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所,如“地下性病诊所”等。根据刑法第三百三十六条第一款的规定,单位不能成为非法行医罪的主体。 3、被吊销医师执业证书期间非法行医的 第三种情形是针对受到吊销医师执业证书行政处罚的人。依据执业医师法的有关规定,被吊销医师执业证书的人,等同于未取得医师执业资格的人,非法行医的,可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是,这种情况与一般的有医师资格没

有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后,可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。 4、未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的 第四种情形是依据乡村医生从业管理条例的规定,对尚未取得执业医师资格,经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人,他们的学历和业务水平参差不齐,如果强制他们也要取得执业医师资格,恐怕不大现实,考虑到农村群众的医疗卫生状况,有必要对乡村医生单独规定,即虽未取得执业医师资格,但根据有关规定,经县级卫生行政管理部门注册后,在乡村医疗机构从事一般医疗服务的,不能按照非法行医处理。 5、家庭接生员从事接生以外的医疗活动 第五种情形是针对母婴保健法规定的家庭接生人员的规定。 依照法律规定,取得家庭接生员资格的人,除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格,这些人员如果从事接生以外的医疗活动,情节严重,可按非法行医罪追究责任。 二、哪些行为属于非法行医 1、根据《医疗机构管理条例》,非法行医主要应包括下列6个方面:

适用司法解释两次行政处罚后构成非法行医罪

适用司法解释两次行政处罚后构成非法行医罪的案例全过程剖析 时福礼1刘涛2张强 3 (北京市海淀区卫生局卫生监督所,北京 100037) 【摘要】本文通过对全国首例两次行政处罚过再次非法行医的人员移送公安机关,最终被法院判决构成非法行医罪的案例的全过程剖析,详述了卫生行政机关在办理此类案件过程中应注意的关键环节,并对相关问题进行了深入的探讨,希望能为全国的卫生监督同行们提供一些借鉴和建议。 【关键词】非法行医行政处罚司法移送构成犯罪 2008年5月9日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第(四)项规定:非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。北京市海淀区卫生局依据《解释》,于2008年12月9日将被行政处罚过两次再次非法行医者王某(本文特指未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的无证行医)依法移送司法机关追究刑事责任。2009年4月23日海淀区人民法院以非法行医罪判处王某有期徒刑8个月,罚金人民币2000元。 1.案情概要 非法行医人员王某未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》在海淀区某村私设“诊所”擅自执业,曾于2008年11月25日和12月5日先后两次因非法行医受到过罚款、没收药品、器械的卫生行政处罚。尽管执法人员多次告诫王某不得非法行医,并责令改正,但其不听从劝阻,依旧我行我素,采取不挂招牌、藏匿药品、夜间行医、断续执业等手段逃避执法检查,继续开展非法诊疗活动。2008年12月9日晚19时45分海淀区卫生局联合公安机关到该地点突击夜查,再次发现王某非法行医,现场有患者李某、党某正在接受静脉输液治疗。执法人员制作现场检查笔录并拍照取证后,随即将非法行医人员王某移送司法机关追究刑事责任。 2009年3月16日海淀区人民法院对王某非法行医案开庭审理,法院经审理后认为,被告人王某无视国法,因非法行医两次受到卫生部门行政处罚,仍不思悔改,继续非法行医,情节严重,其行为已构成非法行医罪,但鉴于被告人王某认罪态度较好,法院对其酌予从轻处罚。2009年4月23日海淀区人民法院以非法行医罪判处被告人王某有期徒刑8个月,并处罚金人民币2000元。 2.法律法规及司法解释适用 王某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动,违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。北京市海淀区卫生局分别于2008年11月25日和12月5日依据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的相关规定给予王某罚款并没收药品、器械的行政处罚; 2008年12月9日执法检查再次发现王某非法行医。根据《解释》第二条第(四)项的规定:王某因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医,其行为应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”,已经涉嫌犯罪。北京市海淀区卫生局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定,依法将王某移送公安机关追究刑事责任。 3.两次行政处罚过程 两次合法有效的行政处罚是构成非法行医罪的基础 3.1首次发现王某非法行医,本着处罚与教育相结合的原则,卫生执法人员拍照取证后责令其改正,制止违法行为,送达司法解释告知书,通过联合执法行动,予以取缔,由药监部门扣押收缴非法药品器械,教育相对人自觉守法。 3.2第二次发现王某继续非法行医,执法人员适用一般处罚程序现场对王某的非法行医行为调查取证。现场证据包括:现场检查笔录、调查笔录、责令改正通知书、行政处罚陈述申辩告知书、相对人本人身份证(复印件)和违法开展诊疗活动现场内外场景的照片等,同时,利用便携式设备(笔记本电脑、数码相机、打印机)现场打印照片等证据材料并由相对人签认以固定证据。另外,执法现场可由管片民警对接受非法诊疗的患者查验身份证,卫生执法人员再对其进行调查制作笔录,这相当于是以执法文书的形式记录下来的证人证言。最后案件经合议、听证(要保证相对人3日申请听证的期限)、重大案件讨论等程序,依据《医疗机构管理条例》及《实施细则》做出卫生行政处罚,监督员送达行政处罚决定书和缴款书的同日填制本案复查的现场检查笔录,此时,即第一次卫生行政处罚完成。

关于张某涉嫌非法行医罪的法律意见书

关于张某涉嫌非法行医罪的法律意见书 宿松县人民检察院: 安徽皖松律师事务所接受张某的委托,特指派我担任其涉嫌非法行医罪审查起诉阶段的辩护人。辩护人审阅了与案件相关的材料,听取了张某的意见,在综合分析全案的基础上,特依法向贵院提出书面法律意见书。辩护人认为,张某不构成非法行医罪,依法应当决定不起诉,具体理由如下: 一、张某的行为不符合非法行医罪中犯罪主体的构成要件,且明显存在证据不足。 1、我国刑法第三百三十六条第一款规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。2008年《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对“未取得医生执业资格的人非法行医”进行了解释,涉及本案的的款项为该条第四项“未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的”,而张某已于1998年11月30日取得了乡村中医士证书,根据该解释规定的精神,对于已取得乡村医生执业资格的,只有当医生执业资格被吊销期间从事医疗活动的,才属于非法行医,但张某的乡村医生执业资格既未被吊销,也未进行注销,且未受到过行政处罚,不符合该款解释的规定。 2、公安机关认定,张某乡村医生职业证书已过期,说明其已不具备乡村医生资格,相应的依据是《乡村医生从业管理条例》第十六条规定的乡村医生执业证书有效期为5年,但公安机关未全面理解该条例的其他规定,对于乡村医生执业证书有效期满后,需要执业再注册,国家卫生计生委关于执业再注册的相关文件和通知,执业再注册的意思是“再次进行换证”,且该条例中对不予以再注册的规定,是由发证部门收回,但并未规定未再注册的,不得在自己开办的个体诊所执业。公安机关机械套用宿松县卫生局松卫[2014]3号文件,由此认定张某不能从事医疗活动,明显违法。一方面,宿松县卫生局并非司法部门,不能作出直接适用《最高人民法院

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