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完善行政复议举证责任分配制度的法律思考_姜光忠

(镇江海事局,江苏 镇江 212002 )

JIANG Guang-zhong(Zhenjiang MSA, Zhenjiang , Jiangsu 212002,China )

姜光忠 行政复议举证责任分配制度的法律思考

摘 要:文中借鉴诉讼举证责任的分配原理,结合行政复议实践,从法理基础、关联因素、制度选择等方面对行政复议举证责任分配制度的建立进行了深入分析并提出了一些建议,可供立法部门建立和完善行政复议举证责任分配制度时参考。

关键词:行政复议;举证责任;分配制度;法律思考Abstract: This paper studies the principles of allocation for burden of proof in the legal proceedings, takes into account of the administrative review in practice, analyzes the allocation system for burden of proof from the points of legal foundation, associated factors, system selection and other aspects of the administrative review and puts forward some recommendations for reference by the relevant bodies when considering establishing and improving the system.

Key words: Administrative review;burden of proof;allocation system;consideration of legal aspects 中图分类号:D993.5 文献标志码:A 文章编号:1673-2278(2012)01-0024-05

举证责任源自于诉讼。举证责任,在诉讼过程中通常是指当事人(或称证明主体)对自己的主张必须提供相应的证据,以证明自己的主张和权利,不能举出证据或者证据证明不力将承担败诉的法律后果 。举证责任的分配制度,则是就某一案件中需要确认的一系列案件事实通过一定的规则分配给有关当事人的制度。刑法、民法、行政法,刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法以及相关证据规则中对当事人的举证责任都或多或少、或强或弱作出规定,这些规定往往是诉讼过程中落实当事人举证责任的法律依据,也是推动诉讼进程的法律保

障之一。举证责任不仅仅是当事人的举证义务,有时也可能是当事人提供证据的权利。作为主张的提出者,为了说服对方,或者为了推进诉讼程序的进行,必然要用证据来证明自己的主张,因为举证责任往往与案件的处理结果直接相关。诉讼实践已证明,举证责任对诉讼的胜败相当关键,因此,为明确当事人的举证责任及规范当事人的举证行为,就需要有一套合法而又合理的分配制度将举证责任在相关当事人之间进行公平合理的分配,以求得最终裁判上的公正。行政复议程序作为行政程序,有别于司法程序,但又有准司法程序的特性。为保证行政复议工作的有效开展,保障各方当事人(特别是行政复议申请人)的合法权益,行政复议同样有必要建立一套举证责任的分配制度。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)、《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议条例》)等相关法律法规对复议申请人、复议被申请人在行政复议中的举证责任作了一些规定(如《行政复议条例》第21条),但规定还不够明确、全面,在行政复议

实践中对某些案件事实究竟由谁来举证常常颇有争议,影响了行政复议工作的及时、有效开展,也影响了行政复议工作的效率和质量。理论研究方面,对行政复议举证责任分配制度也很少涉及。因此,研究行政复议举证责任分配制度对进一步改进和完善行政复议制度将具有重要的理论和实践意义。

基础

古罗马法确立了诉讼中两条举证责任的原则,即“如果原告不能证明,就应解除被告的责任”;“证

完善

收稿日期:2011-11-04作者简介:姜光忠(1958-),男,江苏海门人,高级工程师,研究生,研究方向为行政法。

明是主张权利人义不容辞的责任,而不是否定人的责任”。在这两条原则中,第一条原则反映了举证责任的诉讼结果,即如果负有举证证明责任的当事人不能证明他的主张成立,他的对方当事人就将胜诉;第二条原则实际上是为第一条原则服务的,它解决的是谁承担证明责任的问题。这两条原则结合在一起即构成古罗马法的证明制度。 该制度淌过法律的长河,见证历史的沧桑,千百年来一直影响着不同法系、不同法律制度的诉讼举证责任分配制度的构建,直接或间接地规范着司法实务中各当事人的诉讼行为举止。

举证责任的提出,主要是解决案件在经过诉讼程序后真伪不明的情况下败诉风险由谁来承担的问题。案件事实真伪不明是客观存在的,那么证明真伪不明所产生的不利后果应当由谁来承担?此时带来举证责任的分配问题。举证责任的分配理论要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担什么样的举证责任,不能证明时谁来承担不利的后果,以及为什么要由这一方当事人承担不利的后果,而且根据这个因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。

目前关于举证责任分配的主流理论有三种:即待证事实分类说、法律要件说、因果关系说。我国诉讼中举证责任的分配制度基本出自于这三种证明责任观点,只是在不同的诉讼中侧重有所不同罢了。尽管行政复议中的证明责任不同于诉讼中的证明责任,但诉讼证明的一些基本法理大体可以运用到行政复议中。其中行政诉讼的举证责任与行政复议中的举证责任又最为相似,因为行政诉讼程序与行政复议程序中待证的案件事实基本一致,两者的证明对象基本一致,各方当事人承担的举证责任也基本一致。

待证事实分类说又称要证事实分类学,其基本思路是根据要证事实的难易,决定证明责任的分配。具体做法是将待证事实按某种标准加以分类,以明确哪些事实由谁承担证明责任,哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同,将待证事实分为积极事实与消极事实,外界事实与内界事实。主张积极事实(即肯定事实)、外界事实(人体器官能感觉到的事实)的承担举证责任,主张消极事实(即否定事实)、内界事实(人的心理状态)的不承担举证责任。因为一般情况下,积极事实、外界事实容易举证,而消极事实、内界事实举证较为困难。

法律要件说认为,主张权利者应对权利根据的事实承担举证责任,对方则应对权利妨碍的事实或消灭的事实承担举证责任。此学说不是着眼于举证责任的难易,而是从当事人平等原则出发设置证明责任的分配制度,原、被告都没有必要对全部事实加以证明,原告对权利存在的事实举证,而被告对权利不存在的事实举证。

因果关系说认为,主张权利的人应对权利成立的原因事实承担举证证明责任,对方则对权利不能成立的条件事实(妨碍权利、权利消灭事实)承担举证证明的责任。即主张权利的人对权利发生的原因事实承担证明责任,反之,主张权利不存在的人,就需证明权利不存在的原因事实。

由于行政程序不同于司法程序,决定了行政复议程序中举证责任分配制度的建立,应根据行政程序的基本特点,从行政程序的实际情况出发,借鉴诉讼有关举证责任的基本法理,而不能照搬照抄。行政程序中举证证明责任所具有的特点是:行政活动的内容千差万别,行政程序种类较多,举证责任的分配有较强的专业性、技术性;当事人提供证明的权利与提供证据的责任交叉混同,不如行政诉讼中举证责任那样清晰而明确;证明对象不仅有实体性事实、程序性事实,还包括主体资格、损害事实等;行政效率的要求,使得行政调查取证及行政证明工作受到时间的限制,相关工作衔接密切,或者交错互进;行政程序中贯彻“先取证,后裁决”的原则,举证责任中证明义务的落实介于取证和裁决之间,承担着桥梁的关键作用;行政程序中实体性证明责任和程序性证明责任因行政活动的不对等性,行政相对人因技术和经济的障碍,或因收集证据的手段和措施的限制,行政证明责任的重点往往落实在行政机关,等等。 鉴于行政程序的上述特点,并考虑行政程序中“先取证,后裁决”的基本原则对行政行为的约束,本文所论述的举证责任,主要侧重于行为意义上的举证责任,而不是侧重于结果意义上的举证责任,侧重举证责任中的推进意义上的责任,而不是侧重于说服意义上的责任。笔者主张在行政复议中举证责任的分配应综合考虑上述三种举证责任分配的学说,根据行政程序的不同特点有所选择,而不能仅限于某一种学说建立行政复议举证责任的分配制度。

二、行政复议举证责任分配考量的关联因素

鉴于行政程序的固有特点以及不同行政程序的差异,在建立行政复议举证责任分配制度时必然要从行政程序的特点出发,充分考量以下关联因素:

(一)行政程序的效率。行政程序中的一项重要原则就是效率原则,效率原则的含义就是行政机关在行使其职权时,要力争以尽可能短的时间,尽可能少的人员,尽可能低的成本,办尽可能多的事,取得尽可能大的社会和经济效益。正因为行政工作的效率要求,这就要求行政复议各方当事人对自己的主张在相对较短的时间内完成举证。因此,行政机关应坚持便利当事人,对与自己相关的主动性行为,主张利益于自己的行为、主张积极性事实等负举证责任,因为这些事实对该方当事人来说,举证容易且便利,不仅节约了举证时间,节约了举证成本,而且也提高了行政复议效率。

(二)原则性与灵活性。由于行政活动的千差万别,行政程序种类繁多,形式多样,涉及实体性事实和程序性事实的调查取证内容也各有千秋,如涉及行政许可、行政处罚、行政检查、行政调查、行政强制等等,不同的执法程序在步骤安排、路径设计、繁简程度、期间长短等方面也是各不相同的。因此,在行政复议中要建立完全统一的行政复议举证责任分配制度定有困难,我们只能将原则性与灵活性相结合,一般性规则与具体性规则相结合,在不同种类的行政复议中各方当事人承担的举证责任可以有所不同,既满足行政复议工作一般性要求,又满足行政复议特殊性要求。

(三)公平性与公正性。公平公正是法律的一项基本准则,也是行政、司法共同追求的目标。我们在建立行政复议举证责任分配制度时要充分考虑到公平性,只有举证责任分配的公平,才有可能达到裁决、裁判的公正性,落实到实际工作中就是坚持权利与义务的一致性原则。由于大部分行政管理具有单向性特点,具体行政行为的作出往往无需相对人的同意,管理与被管理者地位是不平等的,行政机关往往处于强势地位,而相对人则处于弱势地位,特别是行政机关手中握有行政权力,鉴于目前普通民众(行政相对人)知识水平、法律素养还不够高,又尚存对权力的畏惧感,要求当事人同样地承担举证责任是做不到的,特别是行政复议本质上仍然处于行政程序中,与行政诉讼中当事人地位平等并不一样,唯有行政机关多承担举证责任,才能信服于民,确保行政复议工作的公平公正。

(四)举证能力的强弱。由于行政管理工作的专业性、技术性等特点,决定了行政程序中调查取证工作的专业性、技术性。各类证据的调取难易程度不同,证据与相对人的远近不同,这就决定了调查取证工作所需的工具、人力、技术等不同。作为行使行政权力的行政机关,装备有先进的执法设施,配备有精干的执法队伍,其调查取证能力与行政相对人相比往往不可同日而语。在行政复议中让执法机关适度多承担些举证责任,甚至承担大部分举证责任是合乎情理的,也是“先取证,后裁决”原则的必然要求。

(五)法律法规的规定。法律法规(既包括实体法,也包括程序法)对当事人的举证责任往往事先作出过一些规定,如果涉及行政复议,且行政复议申请人对被申请人负有调查取证责任的事实有质疑时,在行政复议中就应当由行政复议被申请人承担举证责任,如《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定即是。当然,行政复议申请人对被申请人在调查取证中的违法性或不当性有提供证明的权利,但这并不是行政复议申请人的举证责任。有的法律法规规定了行政相对人负有证明责任,如《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定“申请人申请行政许可,应当向行政机关提交有关材料……”。如果此类案件涉及行政复议的,则行政复议申请人有责任证明已向行政机关提交了有关材料。

(六)尽量减少自由裁量。纵观当今我国诉讼法的相关规定,尽管都在试图明确诉讼程序中的举证责任分配,但这些规定并不能穷尽所有的举证情况。这时,法律赋予了法官根据公平原则对不明确的举证责任分配以一定的自由裁量权,这是必要的,也是可以理解和接受的,因为法官是处于中立位置上的裁判者,他会不偏不倚地裁量或分配各自的举证责任。而行政复议中,复议机构往往是被申请人的上级机关,如果赋予行政复议机构不适度的自由裁量权,可能会形成“官官相护”的情况,可能会影响行政复议申请人对责任分配公平性的怀疑,可能让行政复议申请人不能接受或拒绝接受,即使勉强接受,其负面影响可能会延续到对复议最终裁决的可信度、权威性。

(七)当事人提供证据的权利。尽管行政复议申请人在行政复议程序中承担的举证责任与行政复议被申请人相比很有限,即使他不负有举证证明责任,但他仍然拥有对某些事实提供证据的权利。如行政处罚中,行政机关对行政相对人违法的事实负有举证证明的责任,否则就不能实施行政处罚,而行政相对人可以就自己行为的合法性拥有举证证明的权利,且行政机关对行政相对人提供的这些事实应当进行审查核实,证据真实客观的,行政机关应当采信。其实这种权利的拥有对行政机关及时查明案件事实,更好地依法行政也是有利的,不能与行政机关的举证责任相对立。

(八)当事人诉求的类型。行政复议申请人的诉求往往与行政诉讼中原告的诉求相似,通常是请求确认某一行政行为无效,或者请求撤消某一行政行为,或者变更某一行政行为,大多是确认之诉、形成之诉,给付之诉相对较少,而民事诉讼中则更多的是给付之诉,与刑事诉讼比较则差别更大。因此,建立行政复议中的举证责任分配制度必然有别于诉讼中的举证责任分配制度。

三、行政复议举证责任分配的基本类型选择

从我国三大诉讼,即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼有关举证责任的法律规定看,刑事诉讼中的证明责任自始至终由控诉方承担,一般也不会发生证明责任的倒置或转移问题,仅在巨额财产来源不明和一些程序性事实中,由被追究方承担一定的证明责任。民事诉讼中,一般依据“谁主张,谁举证”的原则,由权利主张方承担举证责任,基于公平原则的考虑列举了八种证明责任倒置的情形。行政诉讼中通常由被告承担证明责任,原告一般不负证明责任,仅在行政机关不履行法定职责,涉及行政赔偿等少数情况下承担举证责任。 上述三种举证责任的分配制度是在争议案件进入司法程序后才采用这些规则,行政复议行为属行政行为,复议程序是行政程序之一,行政复议中如何分配各方当事人的举证责任,自然不能照搬三大诉讼的任何一种诉讼确立举证责任分配制度,而应当根据行政程序证明责任的特点,按照举证责任分配的法理基础确定行政复议的举证责任分配制度。

根据行政程序的特点及具体情形,行政复议程序中的举证责任具体可分为:行政许可的举证责任,行政处罚的举证责任,行政强制的举证责任,行政征收的举证责任,行政裁决的举证责任等等。但按这样的分类,当事人之间的证明责任往往相互交错,难以分辨和归纳出一般意义上的举证责任分配制度,这不符合建立行政复议举证责任制度的方向。换一个角度,从抽象意义上进行分类,我们可以将行政复议中的举证责任作如下的类型选择:

(一)涉及行政复议申请人符合申请人复议条件的事实由申请人举证。无论是民事诉讼,还是行政诉讼,法律均规定原告提起诉讼必须符合一定的主体资格条件,如果主体资格不加限制,必然引起诉讼的混乱。行政复议申请人除了行政行为的直接当事人外,根据《行政复议法》第二条、第九条、第十条等规定,只要认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织均有权提起行政复议,对于这些与具体行政行为不具直接关系的行政复议申请人,行政复议被申请人有时并不十分清楚,根据待证事实分类说,只有申请人对自己的身份、地位最了解,举证也最容易,由行政复议申请人举证比较合理。

(二)涉及行政复议申请人合法权益受到不法侵害的事实由申请人负责举证。根据行政法的相关规定,行政机关违法行使职权,侵犯相对人合法权益并造成损害的应当承担行政赔偿责任,这是行政机关承担的法定责任之一。而对于行政复议申请人而言,自己的合法权益受到不法行为的侵害,依法申请赔偿是自己的权利,按照法律要件说、因果关系说,行政相对人对自己的权利的存在、权利产生的原因等应当承担举证责任。

(三)涉及行政复议被申请人拒绝行政复议申请人申请事项的原因事实,由行政复议被申请人承担举证责任。如行政相对人向行政机关就某一事项申请行政许可,又如行政相对人因人身或财产权利正受到或将要受到不法侵害时向行政机关请求保护,行政机关认为行政相对人请求的事项不符合法定的条件,或请求保护的情形并不存在,行政机关对之予以拒绝,这拒绝的权力仍属行政机关的权力,那么,这种拒绝权力的来源按法律要件说应当由行政机关承担举证责任。

(四)涉及行政相对人的行为违法、不符合法定条件等对行政相对人不利行为的举证责任一般由行政机关承担。刑法中有“无罪推定原则”,其法律精神可以

延伸至行政程序中。作为行政相对人没有自证其违法的法律责任,行政机关在没有获得充分的证据之前,在事实尚处真伪不明的状态下,行政机关就不得轻易认为该行政相对人存在有违法行为而对其实施行政制裁。同样在行政许可中,对行政相对人不符合法定条件,不予行政许可的,就应当由行政机关负责举证。这不仅是可能的,而且也是现实的。

(五)涉及行政程序性事实的证据一般由行政复议被申请人负责举证。行政程序性事实主要是指行政机关作出行政决定的过程性事实,行政机关依照法定程序进行行政管理工作不仅是法律的强制性要求,同时也是行政机关最直接、最清楚、最易证明的事实,按照待证事实分类说由行政复议被申请人承担举证责任是最为合理的。

(六)涉及阻却性事实的,一般由提出阻却性事实一方承担举证责任。阻却性事实一般是指阻却违法性的事实,如依照法律的行为、执行行政命令的行为、不可抗力的情形、经相对方承诺的行为等。比如在涉及行政处罚中,当行政机关对行政相对人的某一违法行为实施行政处罚时,行政相对人如果认为处罚的理由不成立,自己存在有阻却性的事实不应当受到行政处罚,按照法律要件说行政复议申请人应当负有举证责任。

(七)涉及行政机关依职权的行政行为在行政复议中由行政复议被申请人承担举证责任。如行政处罚、行政强制中行政机关依法对行政相对人违法行为实施行政处罚,或对危害社会公共安全、侵害社会公共利益的违法行为实施行政强制,行政机关的所作所为意在依法履行职责,行政相对人违法的事实,对行政机关而言,是肯定的事实、外界的事实,按待证事实分类说,应当由行政复议被申请人承担举证责任。

(八)涉及行政相对人复议中提出的行政机关存在滥用职权的证据由行政复议被申请人负责举证。滥用职权是指行政机关违反行政权的设定目的行使手中的权力。行政机关如果通过自身的督查机制发现自己行使行政职权中存在滥用职权的行为,则可以通过适当、合法的行政程序自动撤消已作出的行政行为,而当行政相对人通过行政复议直接指向行政行为存在滥用职权的情形时,则行政复议被申请人应根据法律的立法宗旨并结合行政管理的实际来解释其行使职权的合法性、合理性,这也是法律要件说的基本要义。

(九)涉及具体行政行为适当性的举证责任由行政复议被申请人负责举证。根据《行政复议法》的规定,具体行政行为明显不当的,可以撤销或变更。行政复议被申请人如认为具体行政行为适当的,则行政机关应提供其具体行政行为适当性的证据,这符合法律要件说、因果关系说的要求。

(十)涉及行政不作为的举证责任由行政复议申请人和行政复议被申请人分别承担举证责任。行政不作为是指行政机关不履行、拒绝履行、拖延履行法定职责的情形。在依申请的行政行为中,如果行政机关存在行政不作为的情形,根据待事实分类说则行政复议申请人应当就自己曾向行政机关申请的事实承担举证责任;在依职权的行政行为中,如果行政机关存在行政不作为的情形,根据法律要件说、因果关系说,行政复议被申请人应当承担举证责任。

(十一)涉及行政相对人提出的行政机关所依据的相关规定不合法的,应当由行政复议被申请人承担举证责任。根据《行政复议法》第七条的规定,行政相对人可以在对具体行政行为提起行政复议的同时,对所依据的有关规定一并提出审查申请。因为行政机关在适用该规定时应当是确信无疑地认为是合法的,否则就不会作为行政行为的依据。从权利主张角度讲,行政机关是该权利的主张者,应当承担举证责任。

参考文献:

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