宪法司法化若干问题研究
宪法司法化若干问题研究
张军内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释引发宪法司法化问题的讨论还没完全结束，2003年5月，湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，使宪法神秘化，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法司法化所面临的严峻挑战。
主题词：宪法权利审查权宪政司法化
序言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复(司法解释)所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月20日，孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣
送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是，孙志刚案并不是偶然的，由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻实施极大推动，同时，这也是完善人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化内涵及其发展
首先，宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据?在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：其一，按照哈林顿(James Harrington)，孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了?如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，如何制衡?例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。
因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Marbury V Madsion)时，首席大法官马歇尔(John Marshall )在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review)，即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法实施中存在的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文;人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想，在民意调查中，公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，根本找不到宪法的影子。还有些人认为，宪法是“镜中花，雾中月”好看不中用，但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在概叹人们宪法意识谈谟的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。
第一，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今，我国先后制定了一部临时宪法(即《共同纲领》)、四部宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身手术还是局部手术，所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志，人民的意志，因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改，宪法经常性地被其政策而温柔地改变，那么，就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内，“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易，也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢?
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”;法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②;一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律;另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性;即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性
不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位，影响了社会稳定。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪，引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证，“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
三、宪法司法化不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”(即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来)的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关(包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院)。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色，例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上一直发挥宪法法院的作用，但却没有采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面，在整体上的倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围
首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化，量化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，现实生活中违宪现象可司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。
虽然，宪法司法化在我国的实现有着重大意义，但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围，进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象，果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判属于定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都需要直接适用，如果立法符合宪法立法体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法司法化的设想
随着我国法治化的进程，扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的认识观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法，宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制，只有那些带有根本性的国家理念和基本国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度可以分几步走。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威及尊严，我国是社会主义国家，全国人民代表大会是我国最高权力机关，由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成，每年举行一次会议，所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。
第二步借鉴美国模式和欧陆模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪
政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时召开听证会，听取有关国家机关汇报，并进行必要的询问和质询，在调查过程中，调查委员会视具体情况决定是否公布调查情况和材料，在调查过程以后，调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果，并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件，但要明确两种审查机关之间以及与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限，并建立相应宪法诉讼制度。
第三步，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限，由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。
最后，随着国际交往的日益频繁，我国已加入了WTO，我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个，我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突，从国家主权原则出发，从宪法是国家根本法的要求出发，宪法应当对条约的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具有司法审查权。
参考文献
[1] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。
[2] 参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3] 参见《南方周末》，2001年8月16日。
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[15] 在《联邦党人文集》(程逢如等译，商务印书馆，1997年)第78篇中，A，汉密尔顿(Alexander Hamilton)。
[16](日本)和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。
[17](美)本杰明·卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官2000年版。
[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。
** 张军，武汉大学法学院硕士研究生。 Emial :whuzhangjun@https://www.wendangku.net/doc/af6924184.html,
① 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个(批复)谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。
① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。
② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。
③ 王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。
①E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，第325版。
②我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村的连销口号。
①木下毅《美利坚公法》第69-72页。
① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84
① (美)路易斯·享金编《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第15版。
关于社会宪法司法化问题的几点思考
刁桂军 [提要]：宪法意识和宪法司法化问题一直都是我进入法学专业后的一个思考方向，平时也比较关注这一问题。宪法的司法化，即适用性是理论界为之争论的一大焦点。我一直是认为是宪法司法化是发展趋势之一，这是受宪法的法律特性及司法机关的性质、活动方式所决定，宪法在司法活动中予以适用是必然的。中国宪法目前在司法活动中还不具有适用性，致使宪法的根本法地位及宪法与人们之间的密切联系不甚明朗。在今年里，我们学校组织了一个大学生创新计划活动，我于是就把这一问题带到了课题研究的尝试阶段，同时在期间也映证了我的部分想法。 [关键词]：宪法意识司法化调查实践宪法监督 一、前言部分 在今年暑假中，我们法学专业的学生参加了我校举行的大学生创新训练计划，我们把此次活动作为一次具有深刻意义的暑期实践活动。我作为“大学生宪法意识调查及构建宪法司法化可行性探究”课题小组的组长，组织策划了此此课题运作。其实选这个课题题目时，我已经在先前做了一个初步设想和规划的，因为宪法意识和宪法司法化的问题一直是我的一个思考点，我想通过这个活动让这个点扩展到面，让一些想法得到验证和开拓我在这个问题的思考领域空间。 我们在暑假初便制定了详尽的操作细则，对工作进行了较为细致的分工。四名成员组成这个课题小组，我们进行了为期三个月的调查和研究。这个活动充分地调动了我们的积极性和动手能力，不仅学到了相关专业知识，而且训练了我们的协作配合的能力，也提高了我们的写作能力和研究水平。我们能充分和合理地利用有限的资源，制定行之有效的预算。本次有关我国在校大学生宪法意识调查的目的，是想客观地了解我国在校大学生的宪法意识水平，了解在校大学生对于宪法问题的观点和态度，当然我们把宪法司法化这一问题作为调查重点，研究宪法司法化在我国实施的可行性问题。这次调查的结果，将成为我们进行学术研究的第一手材料。经过半年的一些探索和尝试我们有了一些自己的体会。 我们走访了具有代表性大学群体，收集了较为客观的数据作为我们的研究依据。为了客观地了解我国大学生的宪法意识水平，了解大学生这一群体对于宪法司法化问题的观点和态度，本次计划项目将进行一次较为详实的调查。 通过设计合理科学的调查问题，并针对统计后数据进行分析，为定量分析大学生的宪法意识提供第一手材料，和在我国是否能进入宪法司法道路的构想等工作内容，目的是准确评价在高校内我国普法教育的效果提供客观的依据，并提出有关宪法司法化可行性的建议。 二、研究项目基础 我国现行宪法颁布并实施了已经20余年，我国的民主法制建设有了很大的进步。宪法学的理论研究也取得了丰硕的成果。但是，对于公民的宪法意识一直缺乏比较准确的定量分析，这方面的实证调查和研究很少，而针对大学生这一群体的有关调查更是寥寥无几。宪法意识状况是宪法权威的思想基础，研究大学生宪法意识对研究我国公民的宪法意识具有现实和积极的意义，研究范围包括当今大学生对于宪法知识的基本原理的掌握程度，对宪法功能的认识，对宪法实施的评价，对于基本权利保护和行使状况的感受，以及对我国宪法实施所遇到具体问题的改进建议。针对当前社会的宪法司法化呼声渐高，本次项目将针对有关数据研究构建我国实施宪法司法化的可行性，就宪法司法适用性如何操作问题，设计若干具有现实意义的方案。
关于中国宪法在司法中 适用
关于中国宪法在司法中适用 2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。 一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先，人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在
于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次，有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家，但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查，也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查，宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充，共同成为宪法监督的重要内容，维护宪法的权威。再次，宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢？在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其它救济模式，如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家，宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。 二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复，批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级
宪法司法化
论宪法司法化 摘要本文介绍了宪法司法化的起源、含义，分析了我国宪法司法化的现状，从宪法的法律性、最高权威性、保障公民基本权利、“依法治国，建设社会主义法治国家”的要求等方面，阐述了宪法司法化的必要性。 关键词宪法宪法司法化 一、宪法司法化的含义 齐玉苓案引起了学术界以及司法界对宪法司法化的探讨，对宪法司法化的概念也是众说纷纭，莫衷一是。一些学者认为，宪法司法化就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法的司法化是一种法院依据审判权力，按照司法程序具体运用宪法来处理案件的专门活动，其核心是宪法在司法中的适用性。而另外一些学者认为，宪法的司法化是指司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决，这实际就是所说的司法审查。司法审查的主要对象是抽象性的、普遍的规范性法律文件。而在笔者看来，宪法司法化，是指宪法权力之间、宪法权力与宪法权利以及宪法权利之间的纠纷解决的司法化。即司法机关以判决或违宪审查的形式解决法律纠纷，限制权力的滥用，保护权利的充分享有，并以宪法判例促进公民宪法权利的扩张，形成法治秩序的一种司法机制。它包括宪法诉讼和违宪审查。 二、宪法司法化的起源 （一）英国 目前，英国宪法司法化最直接的表现是由普通法院对个人基本权利进行救济和保障，并由议会对宪法进行监督，行使违宪审查权。 英国是普通法系国家，也是不成文宪法国家。其特点是，个人所享有的民法法系国家成文宪法上所规定的基本权利，不是由一部成文的宪法予以规定的，而是见之于宪法性文件和普通法院的判例之中。在英国，对个人基本权利实行法律保护的制度，可以追溯到17 世纪时期。那时，英国在制度上已经出现了基于宪法的理由，而非行政法之原因，当个人权利受到侵害时，由普通法院给予法律救济的判例。基于此，宪法司法化在英国得到了有效的发展，并形成了自己特有的对个人基本权利实行保护的有效手段和制度。 英国法律制度发展至今，基本上形成了由普通法院负责裁决即管辖有关政府
论宪法的适用
关于宪法的适用问题，在宪法学界是备受关注的，本文试从宪法能否作为人民法院审判依据这一命题出发，探讨宪法的适用问题。 一、宪法适用的涵义 在我国法学界，对于宪法的适用有着不同的理解。有的学者认为，宪法的适用是指特定的国家机关，依照法定的程序，具体运用宪法处理违宪案件的专门活动。这里的机关一般是指宪法委员会、宪法法院或立法机关等，不包括普通法院。[1]有的学者认为宪法的适用分为广义和狭义两种：广义的宪法适用包括公民和国家机关对宪法的遵守和司法中的适用；而狭义的宪法适用仅指宪法在司法活动中的适用。[2]还有的学者把宪法的适用分为两部分：一是对违宪案件的审查和处理，即宪法监督或违宪审查；二是依据宪法来裁决其他的具体纠纷案件。[3] 二、我国宪法适用的现状 （一）学术界的观点 宪法能否作为法院判案的直接依据，学术界对此有着以下几种不同的看法： 1.否定说。持该学说的学者认为，宪法在我国不应该成为法院判案的直接依据。[4] 2.折中说。该学说认为，人民法院不得在刑事审判中直接援引宪法条文作为定罪量刑的法律依据，只能在民事审判或行政审判中有限的进行适用。[5] 3.肯定说。该学说认为，宪法也是法，理应在审判实践中加以适用。[6] （二）在审判实践中宪法地位的现状 由于理论上意见不一致，因此在我国的审判实践中宪法作为审判依据的地位至今尚未真正确立。笔者特意访问了一些法官，其结果惊人的一致。几乎所有的法官都坚持宪法不能成为法院判案的依据，而且他们也没有这样做过。只有极个别的法官认为宪法应当成为判案的依据，只是目前由于习惯的影响，他们并没有这样做。笔者又查阅了建国以来的最高人民法院案例，在这些案例判决中引用宪法条文的也是寥寥无几。 当然，宪法在我国的审判实践中并非从来没被引用过。对此，有学者专门撰文进行了分析，指出了人民法院在判决中引用宪法取得效果良好的判例，同时也分析了有些由于没有适用宪法而造成司法实践中的尴尬，是对违法者的纵容，对受害者的不公。[7] 可喜的事，最高人民法院于2001年7月24日发布了一个《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。批复的原文是这样的： “你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为；根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”
试论中国宪法的司法化
试论中国宪法的司法化 宪法是一个法治国家的根本大法，其规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，具有最大权威性和最高法律效力。宪法具有的司法适用性已成为当代各国宪法发展趋势之一。但是，在我国，由于传统观念的影响和认识的偏差，学术界与司法界普遍认为，宪法作为我国的根本大法，只是一种政治纲领性文件，不具有司法适用性，不应在具体案件中直接适用。这样，我国宪法就如“空中楼阁”，中看不中用，当我国公民的基本权利受到侵害而普通法律没有具体规定时，公民基本权利就得不到应有的保护。下面简单探讨中国宪法的司法化问题。 一、何为宪法司法化 从现在比较普遍的认识来看，所谓宪法司法化，主要是宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适用于对公民权利浸害的案件，包括政府浸害与私人侵害；另一种则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查O 几年前，在我国山东发生一起被称为“中国司法化第一案”的齐玉苓案和青岛三名学生状告教育部的案件。这两起案件引起了人们广泛关注，激活了沉寂的中国宪法学界，使中国的非宪政得以真正暴露并由此而引发广大学者和人们对」?宪法司法化这一法治理念进行激烈且深入的探讨。宪法司法化不是从来 就有的，它是宪法与法治的产物。1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马 伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案判决时宣布：立法机关制定与宪法相抵触的法律无效，由此开创了宪法司法化的先河。英国奉行“议会至上”的原则，违宪法律的审查权属于议会，同时宪法也可以由普通法院来采用，由此可知道英国也承认宪法的司法化。德国，在其宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律规范违反宪法规范，则提请宪法法院作出判断，宪法法院如果认为法律规范符合宪法规范，则普通法院依据法律规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法规范，则普通法院依据宪法规范对当事人之问的纠纷作出法律上的判断。从以上几个西方国家对宪法的适用情形来看，他们几乎都是实现了宪法在司法程序中的适用。现在，宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，我国也应当建立相应的宪法适用体制，将宪法广泛应用于具体案件中，在维护公民基本权利的同时发挥宪法的最高性和权威性。 二、中国宪法司法适用的现状 宪法作为我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，其他的法律、法规须以宪法为依据，不得与宪法相抵触，任何与宪法相抵触的法律、法规均无效。那么宪法作为最高法，其最基本的特征应是其法律性，即作为法律应当适用于诉讼程序中，解决人们的实际问题，而不是将之“束之高阁”。但是我国宪法自诞生以来，至今发展了近半个世纪，其在我国的适用状况却不容乐观。民意调查发现，大部分公民的宪法观念淡薄，在他们心目中，宪法是
宪法简述及论述题
宪法简述及论述题 第一章 宪法的基本理论 一. 简述宪法的特征 (一) 宪法是国家的根本法 1. 在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。 2. 在法律效力上，宪法的法律效力最高。 1) 宪法是制定普通法的依据，任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。 2) 宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的行为准则。 3. 在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更加严格。 1） 制定和修改宪法的机关，往往是依法特别成立的，而非普通立方机关。 2） 通过或批准宪法或者其修正案的程序，往往严于普通法律。一般要制定机关或立法机关成员的2/3或3/4以上的多数表决通过。 (二) 宪法是公民权利的保障书 (三) 宪法是民主事实法律化的基本形式 二. 简述近代宪法产生的原因 1． 是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果 2． 资产阶级革命的胜利，资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件。3． 资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。 三. 早期资本主义国家宪法的一些知识点： （一） 英国宪法产生的标志性法律有： 1． 1679年〈人身保护法〉 2． 1689年的〈权利法案〉 3．1701年的〈王位继承法〉（第一次确定了法官终身制和法院独立原则） （二） 被马克思称为世界上的第一个“人权宣言”的是美国1776年的〈独立宣言〉 （三） 欧洲最早制定成文宪法典的国家是法国。法国1791年制定的第一部宪法的序言是〈人权宣言〉。法国1789年的〈人权宣言〉中确定了那些原则？ 1． 主权在民 2． 权利分立
宪法司法化第一案
“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权宪法是国家的根本大法，可现在我国公民宪法意识还不强，相当一部分公民对宪法知之甚少，或者认为宪法离自己很远。人们往往以为宪法是抽象的，很少运用于保护公民根本权利。其实宪法与老百姓并不远，宪法的许多规定，如公民有受教育的权利和义务、男女平等实行同工同酬等都与百姓有密切的联系。 1990年，山东省滕州第八中学初中毕业生齐玉苓考上了济宁商校，却被同村同学陈恒燕盗用姓名就读直至毕业，毕业后陈继续冒用齐的名字参加工作。齐诉陈侵犯姓名权、受教育权纠纷案，经山东省高院二审公开开庭审理，并向最高人民法院请示，于2001年8月24日向社会公布了审理结果：齐玉苓获得计10万余元的赔偿。法律界人士普遍认为：此案开创了我国“宪法司法化”的先河，对今后的司法实践具有积极意义。 求学路突然中断，齐玉苓被迫卖早点 1990年的夏天，山东省枣庄市滕州鲍沟镇圈里村17岁的姑娘齐玉苓参加中考，预考通过后，她按照要求进行了体检。7月份她又参加了全省的统考。到8月初，学校张榜公布了录取名单，齐玉苓没有看到自己的名字。而委培生的名字却是不公布的。无奈，齐玉苓到班主任家打听，班主任说如果被录取的话应该有通知书的，让齐玉苓第二年再考。齐玉苓不死心，回家继续等待。可是一直到9月初，大家都去上学了，她还是没等到通知书。 没有上成中专的齐玉苓最后借钱上了邹城技工学校。命运弄人，技校毕业后，工作还没干两年，厂里减员分流，她下岗了。于是，每天早上卖早点、下午卖快餐成为齐玉苓维持生活的惟一途径。 中学同学九年前冒用她名上了中专 时光荏苒，一晃到了1999年。这时的齐玉苓已经准备结婚了，本来，对生活并无什么苛求的齐玉苓以为自己的一生就这么平平淡淡地过下去了，但是，戏剧性的一幕却在这时悄然掀开。 一天，齐玉苓在银行工作的一个朋友对她说：“真是巧，我们银行里也有一个叫齐玉苓的，姓和名跟你都一样。”齐玉苓倍感蹊跷，因为姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一样就有点让她好奇了，而更让齐玉苓震惊的还在后面——这位“银行齐玉苓”正是1990年考取中专的，而且这个人上的中专正是当年齐玉苓所报考的济宁商校。 经过仔细调查，齐玉苓发现，那个已经是银行储蓄所主任、已为人母的“齐玉苓”就是原圈里村党支部书记陈克政的女儿陈恒燕。其实陈恒燕早在自己预考落选之后就开始了冒名齐玉苓的行为。没资格参加统考的陈恒燕已用齐玉苓的名
再论宪法司法化——对最高人民法院关于齐玉苓案批复的理解
8月13日最高人民法院针对齐玉苓案做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权利是否应承担民事责任的批复》，该《批复》开启了中国宪法的一个新时代，是我国宪法研究的一个里程碑。 对于该批复许多学者阐述了其重大的意义，这就是：宪法可以被作为法院裁判案件的直接法律依据，即宪法司法化。诚然，该批复的深远影响是不容置疑的，但对于该批复的上述理解笔者颇有异议。 对宪法司法化上述理解的异议 宪法司法化一说本无可批驳，但将其理解为宪法可被直接引用于法院裁判案件似有不妥。 首先，宪法的本质特征决定了宪法不可作为具体案件的裁判依据。宪法的高度抽象性决定宪法只能是对国家的根本制度和根本任务，对国家政治结构、经济制度、社会制度及公民权利义务做出最为本质最为精要的规定，只是对国家、社会、公民权利义务做出提纲契领的构建，具体细化的工作只能由各部门法来承担。宪法的功能应在于宏观的构建一国法律体系，而不是具体调整法律关系。由高度抽象性又可引申出宪法的原则性、纲领性和无具体惩罚性。宪法的原则性是宪法无法做出具体细致的法律适用规定，是宪法很难被引用于具体裁判中；宪法的纲领性使宪法不但规制现在而且规划未来，规划未来的内容对于发生于现在的具体案件当然不适用；宪法的原则性决定宪法只作概括的叙述而无详细的规定，在具体引用时缺乏操作性，很难适用；宪法的无具体惩罚行使宪法在具体适用中出现法律真空：如果当事人行为违反宪法规定，其应承担什么法律责任，应受何种法律制裁？ 其次，有必要对国际通行做法加以分析。1803年美国马伯里诉麦迪逊案是举世公认的开创宪法司法化先河的案例，但这一案例中马歇尔大法官并非直接引用宪法裁定当事人行为违宪，而是引用宪法指出当事人行为遵循的法律违宪，是先确定该法律无效再进而裁判当事人争议的。具体的案件不过是引子，最终引出的是宪法对及法律的裁判而非对具体案件的裁判。纵观世界各国不论是采取普通法院模式还是采取特殊法院模式，其实质都是一样的，既有具体案件来引起对普通法律的违宪审查。 最后，让我们对最高人民法院的批复做一番剖析。齐玉苓案实质上将是对公民权利的侵犯，侵犯了公民姓名权和受教育权。受教育权与人身权、财产权并列于公民基本权利中，如果用具体法律来规制应属科教法法律部门，只是科教法法律部门还处于初步建立阶段，尚未完善，因此才会出现受教育权法律保护的真空地段，而不得不将其概括为宪法权利来寻求保护。该案在法律责任上又规定适用民事责任，这也是科教法不完善的结果。其实该案引发的直接问题并非如何引用宪法裁判，而是如何完善科教法法律部门继而完善我国部门法体系。 宪法司法化之我见 笔者认为，宪法司法化是指以司法途径进行违宪审查。这是违宪审查的最有效方式，也应是建立我国违宪审查制度的方向。 首先，违宪审查制度维护宪法地位，贯彻宪法精神，是宪法发挥其作用的必经之路。
宪法司法化第一案
宪法司法化第一案失败 所谓宪法司法化，就是法院可以像运用其他法律法规一样运用宪法条文来作为裁判案件的依据，解决纠纷。只有在司法实践中援引宪法保证公民权力，才能将宪法落实。而随着此案司法解释的废止，中国的宪法司法化进程再次受挫。曾轰动法律界的“中国宪法司法化第一案”———齐玉苓案的最高法司法解释近日被废，权威人士称这意味着法院将不能援引宪法裁判争议司法解释被废“齐玉苓案”被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。 12月18日，最高院发布公告称，自当月24日起，废止2007年底以前发布的27项司法解释。记者发现，最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号赫然在列。与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。 国家法官学院教授周道鸾、中国宪法学会顾问廉希圣均指出，这一司法解释的废止，涉及宪法司法化问题。 周道鸾认为，考虑到我国现行体制，最高院无权对涉及宪法的问题做出解释，所以要停止适用。针对法院能否直接援引宪法条文做出裁判，法学界曾有两种不同意见，一种意见是“不能引用”，另一种意见是“可以引用”。周道鸾认为，这一司法解释被废止后，此类做法“肯定不行。” 废除司法解释与黄松有无关 而廉希圣则称，一是现在中央不再提宪法司法化的说法；二是齐玉苓案后，最高院前院长黄松有曾就宪法司法化撰文发表，跟这个问题联系起来。记者检索到，齐玉苓案二审判决后，时任最高院民一庭庭长的黄松有2001年8月13日在《人民法院报》撰文《宪法司法化及其意义———从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，认为此案“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”，“创造了宪法司法化的先例”等。但据记者调查了解，在黄松有出事之前，中央有关领导曾就宪法司法化问题做出批示，并成立了专门小组负责此事。 “即使黄不出事，这个司法解释也同样会被废止。”最高院内部人士向记者否认此事是黄松有出事后“人走政息”，并表示所谓“宪法司法化”或将因此而一去不返。 前进？倒退？还不好说 学者介绍，而长期以来，中国宪法除了发挥政治宣言等功能外，在社会生活、法律实践中总是难以觅其“芳踪”。但宪法首先是法，法律应该能被实施，因此宪法应当从神坛走向世俗，融入百姓生活，为民所用。 “法院判案子不能用宪法，又回到若干年以前的状态了。”廉希圣认为，这一做法“是前进还是倒退还不好说，但会有问题，如果公民的宪法权利受到了侵犯，又没有明确的法律依据去处理，如何得到司法救济？” 新办法并未出台，如果遇到类似问题如何裁判？廉希圣建议，法官可按照宪法精神去理解法律，做出判决：“不然的话，司法机关不处理实际问题，就等于受害人得不到司法救济；而得不到司法救济就等于宪法向公民承诺的权利兑现不了。” (本报记者陈宝成) 齐玉苓案适用宪法开中国司法先河所谓宪法司法化，就是法院可以像运用其他法律法规一样运用宪法条文来作为裁判案件的依据，解决纠纷。 1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的初中学生。陈晓琪在预选考试中不合格，失去统招考试资格。而齐玉苓通过预选考试后，又在统招考试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。 陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书，并在其父陈克政的策划下，运用各种手段，以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。 齐玉苓随后向枣庄市中院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克政、济宁商校等。原告认为被告共同弄虚作假，侵犯了自己姓名权、受教育权。法院审理认定侵害姓名权成立；对受教育权则不予支持。 一审判决后，齐玉苓向山东省高院提起上诉。山东省高院认为此案存在适用法律方面的疑难，因此报请最高院进行解释。最高院做出上述司法解释认定，“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，应承担相应的民事责任。”此后，山东省高院直接援引宪法第四十六条、最高院上述司法解释以及《民事诉讼法》有关规定，判决齐玉苓胜诉。
关于社会宪法司法化问题的几点思考.doc
况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。 [参考文献] [1]韩大元、王德志合著，中国公民宪法意识调查报告[
J ]，政法论坛，2002，6； [2]]王磊：宪法的司法化[M] 北京:中国政法大学出版社,2000； [3费善诚：《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年03期； [4] 李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。
关于社会宪法司法化问题的几点思考_诉讼法论文 进入诉讼领域，成为法院判案的依据”这一命题。宪法首先是法，是一部法律规范，是具有法律效力，法律效力又表现为司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批复，既“关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”。这个批复具有积极意义，且先不论高院的解释是否应用合理，就这一应用先例为中国宪法司法化的重要课题，势必写入宪法司法化改革的史册。[ 宪法一直被称为我们的根本大法，拥有至高无上的地位。但是现实中的宪法在我国的地位就有些尴尬了，它原本的构想地位和理论地位是十分地高的，确实是高高在上，但是我们现实中我们显得有点可望不可及。宪法是其他法律的根本法，凌驾于其他法律法规之上。而宪法的实际地位可以说是处于理想与现实的巨大落差之中，不仅在普罗大众的眼中，宪法仿佛离自己还很远，即使在许多法律工作的人们的心中，也觉得宪法的实操性不强，觉得在我国宪法架子虽大，但并没有显出应有的威严，宪法课只能当作理论课来上。这在我们的调查结果就有所反映，我们的调查问卷上设计了一条就是你认为中国的宪法起到了应有的保护作用了吗？其中有34%的人选择了“没有”，和21%的人选择了“不是很大”。读过宪法的人为59%，完整读过的人为12%，没读过宪法的人占24%，加上没有表态的人，29%的人没读过宪法。宪法在中国的地位还有待实质性地提高，不能仅仅停留在表面的普法和造势上。 （二）宪法司法化的可行性
关于从我国宪法司法第一案谈宪法司法
宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起 摘要： 近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。 1999年1月29日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。 这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1].这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。 一、宪法司法化的发展脉络 宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1].在宪
浅析宪法在司法审判中的适用性问题
浅析宪法在司法审判中的适用性问题 案例：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。就此案本身所反映的情况来看，在齐与陈等之间，齐的合法的权利确实受到…… 按照民法学者和裁判实务的一致解释，民法通则中规定的过错侵权责任的构成要件包括：第一，有侵害了他人权利的加害行为；第二，有损害结果；第三，加害行为与损害结果之间存在着因果关系；第四，加害行为人具有过错。由此，我们可以看到：只有在侵犯了民事权利（财产权和人身权）的情形，才构成侵权行为，才承担民事责任；也就是说侵犯民事权利以外的权利，应当是不构成侵权行为，不承担民事责任。换言之，作为侵权责任构成要件的”加害行为”，所侵害的客体，应限于民事权利（财产权和人身权），显然，齐主张的受教育权不在此列。本案一审判决仅认可了原告的姓名权受到侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。此判决，原告不服，上诉至二审。对此上诉，山东省高级人民法院在审判过程中请示最高人民法院，最高院于20XX年7 月24 日发布《公告》公布了一个《批复》。全文如下： 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（20XX年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过） 法释〔20XX〕25号 山东省高级人民法院： 你院〔1999〕鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 20XX年7月24日 二审法院引用此批复，作出终审判决，其判决书写到：”这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当
关于中国宪法司法化第一案引出的几点思考
关于“中国宪法司法化第一案”引出的几点思考 [论文摘要] 关于齐玉苓的案件引出的“中国宪法司法化第一案”空前激活了中国的宪法学界，本文在不否定最高法院《批复》的合理性基础上，驳斥众多观点后得出该案不是宪法的司法化，而是宪法在个案中的论证，本文又从该案的背后揭露了炒作的真正原因，从而显现出了中国宪法体制的弊端，针对该弊端笔者作出了中国宪法司法化制度建设的一些构想。 [关键词] 宪法司法化违宪审查宪法的适用宪法论证效力优先原则 背景提示 1990年，山东藤州八中应届毕业生齐玉苓考上了一所中专，但录取通知书却被同学陈晓琪及其父亲陈克政与所在中学共谋攫取。陈冒齐之名上学和工作直至1999年。1998年7月，齐知道了真相，于是就以陈晓琪、陈父以及原所在学校为被告提起了诉讼。枣庄市中院一审认定陈晓琪，侵害了齐玉苓的姓名权，判决停止侵害，被告向原告赔礼道歉，并赔偿其精神损失金35000元。齐玉苓不服，向山东省高院提起上诉。山东省高院就此案向最高人民法院请示，最高院作出了批复，指出：在此案中，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。2001年8月23日，山东高院终审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委向齐玉苓赔礼道歉：齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接损失7000元有陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的的权利被侵犯所造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿；济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委赔偿齐玉苓精神损失费50000元。 自从最高院针对齐玉苓一案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》）发布后关于宪法司法化的问题，再度成为宪法学界一大热点问题，不少学者给予高度评价认为此案是“宪法司法化第一案”开创了“我国宪法司法化的先河”与此同时，也有一些学者对此保持高度的冷静和理性，但无论如何，人们对此案的关注，说明在今天宪法司法化的问题已摆在我们面前的一个不容回避的问题，但从学术界不同的观点和争论中，也说明在对宪法司法化问题的理解和认识上，尚有许多理论问题需进一步研究和探讨。 一、批复的合理性
宪法司法化浅论
宪法司法化浅论 2004年3月14日，第十届全国人大第二次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，这是我国政治生活中的一件大事，具有重大的现实意义和深远的历史意义。同时，它也再次唤起了全民的宪法意识。学习和贯彻实施宪法成为当前的一项重要工作。我们知道，作为国家根本大法的宪法，是一切法律法规赖以存在和适用的基础。而宪法司法化作为一个理论和实践都面临的现实问题，有必要对其加以认真研究和把握。 一、宪法司法化内涵的基本界定与类型 关于“宪法司法化”，有学者称之为“宪法的司法适用”或“宪法的可适用性”，其主要内涵是指宪法像其他法律一样具有司法适用性，即宪法同样能够进入司法程序，法院可以直接适用宪法上的规定，以宪法作为裁判案件的法律依据，来解决案件中所涉及的法律问题。 在宪法司法化的情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是采取消极还是积极的保护，都有赖于司法机关权力的正确行使。但宪法的司法化，则是近代以来法治和宪政发展的必然产物。 一般认为，世界范围内宪法司法化模式构造大体有美国普通法院型、法国宪法委员会型和德国宪法法院型三种。在美国，无论是其宪
法诉讼机制的产生还是从宪法诉讼的早期运作来看，它都是本着解决宪法冲突，维护宪法秩序而设计和存在的。虽然美国宪法1803年通过审理著名的“马伯里诉麦迪逊案”，建立了美国由普通法院行使违宪审查权的司法审查制度，由此开创了被一些学者认为的宪法司法适用的先河。值得注意的是，美国宪法的司法化和违宪审查制度是重合的。法国则采取了宪法委员会制度，以此作为宪法监督和保障机关，并积极介入公民宪法权利争议案件之中，通过有影响力的案件审判，实现对公民宪法权利的保障。而德国、奥地利等绝大多数欧洲国家宪法问题则是由专门设立的宪法法院处理裁决。这些宪法法院相对独立，对涉及宪法权利问题的案件享有垄断性的管辖权，受理权力机关之间的宪法争议和公民个人提出的宪法申诉。可以这样说，无论是美国型宪法诉讼还是法、德等国宪法法院（委员会）型的宪法司法化，都在维护本国宪法秩序，保障宪法权利方面发挥了积极有效的作用。事实证明，宪法司法化在英美和大陆两大法系已经得到广泛认可，并为世界各国普遍采用。［1］ 二、我国宪法司法化的必要性 分析这个问题前，有必要对我国宪法实施过程中存在的一些问题作粗浅的勾勒。我国宪法作为国家的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，这是大家公认的准则。但在具体司法实践中，却很少看到将宪法作为直接的法律依据在法律文书中加以援引。造成这
论我国宪法司法化的障碍分析
我国宪法的司法化的障碍分析 【内容摘要】齐玉苓案相关的最高法院《批复》出现，引发了宪法司法适用问题讨论热。法学家和法官不应试图以突破现行宪法架构的方法来保障现行宪法规定的公民基本权利。解决宪法适用不充分问题须立足现实，适应中国基本情况，应以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法，并促成宪法监督机构的专门化。企图照搬美国的违宪审查制度，推动宪法司法化，在中国是行不通的死路。 【关键词】宪法宪法司法化宪法援引 山东女青年齐玉苓，1999年4月18日，以姓名权和受教育权被侵犯为由，将冒名入学的陈晓琪，参与冒名造假的陈克政、滕州市八中、滕州市教委、济宁商校告到了枣庄市中级人民法院，要求被告方赔偿自己精神及经济损失56万元。 “受教育权”的明确提出，使得宪法沉寂已久的触角伸向了具体的诉讼案件。案件审理过程中，2001年8月13日，最高人民法院专门就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释，认定该案被告“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。随后在2001年8月23日，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国宪法》第46条的规定，对该案作出终审判决。在新中国司法史上，宪法第一次被明确认定为法院判案的直接依据——因此此案被称为“中国宪法诉讼第一案”。① 最高人民法院2008年12月18日发布如下公告：该院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，该决定自2008年12月24日起施行。 齐玉苓案相关的最高法院《批复》出现，说明在中国目前的政治环境中宪法司法化是不被认可的。 一、宪法司法化概念的提出 （一）宪法司法化在国际上的发展 美国是历史上第一个宪法进入诉讼领域的国家。1803年，美国联邦最高法院在著名的马伯里诉麦迪逊案中第一次宣布美国国会制定的一项法律违宪。首席法官约翰.马歇尔在判决意见书中详细阐释了通过行使司法审查权推翻违宪法律的正当理由。马歇尔指出：“当然，所有参与制定宪法的人都认为宪法是国家的基本的、最高的法律。因此，这种政府制度的所有理论必然是，立法机关通过的法律如果违宪将无效。此理论…被本法院认定是我们社会的根本原则之一。”马伯里诉麦迪逊案所确立的违宪审查原则在美国经历了两百多年依然巍然屹立。联邦最高法院对国会制定的法律或总统颁行的行政命令或规则有权宣布其违宪而 ①上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。
论我国宪法的司法适用问题
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/af6924184.html, 论我国宪法的司法适用问题 作者：王学强 来源：《法制与社会》2013年第34期 摘要本文从如何保护没有通过普通法律法规予以具体化的宪法权力说起，现阶段对我国宪法使用的情况以及在使用过程中遇到的困难这两方面进行分析，总体认为我国宪法的司法适用将使宪法焕发出因被束之高阁而埋没已久的万丈光芒，使“根本大法”的地位落到实处，大大促进我国的社会主义法治进程。并指出我国宪法司法适用的可行之路是建立健全宪法诉讼制度。 关键词宪法司法适用宪法诉讼权利救济 作者简介：王学强，山东省安丘市人民检察院。 中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-017-02 我国宪法中明文规定了，公民在政治、经济以及文化等方面的权利，其中权利已经按照法律法规进行具体化，从而使宪法基本权利的司法保护得以间接实现；但是，由于社会主义法律体系的健全与完善需要一个长期的过程，宪法规定的公民基本权利还有相当一部分没有通过普通法律法规予以具体化。这一部分没有通过普通法律法规予以具体化的宪法权力救济如何实现呢？这就涉及的我国宪法的司法适用问题。宪法的司法适用，顾名思义，即宪法在司法过程中的适用，“是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动。”长期以来，我国宪法的司法适用问题没有受到司法实践和法律学界的重视。1999年，齐玉苓 诉陈晓琪、陈克攻、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会侵犯姓名、受教育权一案引起了我国法律界对我国宪法的司法适用问题的大讨论，司法实践中直接适用宪法裁判的案件大量出现。我国宪法的司法适用将使宪法焕发出因被束之高阁而埋没已久的万丈光芒，使“根本大法”的地位落到实处，大大促进我国的社会主义法治进程。 一、1999年以前我国司法实践中基本上没有宪法的司法适用 长期以来，我国法院不直接援引宪法作为裁判案件的依据，也不直接援引宪法条文制作法律文书的观念和做法可谓深入人心，没有人提出质疑。我国司法践中形成的不援引宪法判决案件成了我国宪法制度的一个重要特点”，宪法被之高阁。其原因主要是对最高人民法院1955年、1986年的两个批复和1989年我国布的《行政诉讼法》的错误认识。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。1955年批复 将宪法的司法适用排除在刑事判决之外，但排除的范围仅限于刑事案件；1986批复未将宪法 列入人民法院制作法律文书可引用的法律规范性文件之列，但也没有明确排除宪法的引用；1989年《行政诉讼法》没有规定宪法可以作为审理行政案件的依据，同样地没有规定宪法不
我国宪法司法化第一案有关司法解释停止适用
我国宪法司法化第一案有关司法解释停止适用 曾轰动法律界的“中国宪法司法化第一案”———齐玉苓案的最高法司法解释近日被废，权威人士称这意味着法院将不能援引宪法裁判 争议司法解释被废 “齐玉苓案”被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。 12月18日，最高院发布公告称，自当月24日起，废止2007年底以前发布的27项司法解释。记者发现，最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号赫然在列。与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。 国家法官学院教授周道鸾、中国宪法学会顾问廉希圣均指出，这一司法解释的废止，涉及宪法司法化问题。 周道鸾认为，考虑到我国现行体制，最高院无权对涉及宪法的问题做出解释，所以要停止适用。针对法院能否直接援引宪法条文做出裁判，法学界曾有两种不同意见，一种意见是“不能引用”，另一种意见是“可以引用”。周道鸾认为，这一司法解释被废止后，此类做法“肯定不行。” 废除司法解释与黄松有无关 而廉希圣则称，一是现在中央不再提宪法司法化的说法；二是齐玉苓案后，最高院前院长黄松有曾就宪法司法化撰文发表，跟这个问题联系起来。记者检索到，齐玉苓案二审判决后，时任最高院民一庭庭长的黄松有2001年8月13日在《人民法院报》撰文《宪法司法化及其意义———从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，认为此案“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”，“创造了宪法司法化的先例”等。但据记者调查了解，在黄松有出事之前，中央有关领导曾就宪法司法化问题做出批示，并成立了专门小组负责此事。 “即使黄不出事，这个司法解释也同样会被废止。”最高院内部人士向记者否认此事是黄松有出事后“人走政息”，并表示所谓“宪法司法化”或将因此而一去不返。 前进？倒退？还不好说 学者介绍，而长期以来，中国宪法除了发挥政治宣言等功能外，在社会生活、法律实践中总是难以觅其“芳踪”。但宪法首先是法，法律应该能被实施，因此宪法应当从神坛走向世俗，融入百姓生活，为民所用。 “法院判案子不能用宪法，又回到若干年以前的状态了。”廉希圣认为，这一做法“是前进还是倒退还不好说，但会有问题，如果公民的宪法权利受到了侵犯，又没有明确的法律依据去处理，如何得到司法救济？”