良性违宪

问题讨论：良性违宪

1996年郝铁川教授提出“良性违宪”的问题，认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，这种“良性违宪”应当予以肯定。对此，童之伟教授提出不同的意见，认为“良性违宪”在宪法实施过程中体现的灵活性和自由度超过了法治所能容忍的最大限度，脱离了宪政的轨道。随之，宪法学界的其他学者也都加入讨论并提出自己的见解。争论的焦点是：

良性违宪的“宪”是什么？

郝派认为：良性违宪违反的是宪法的个别条文，而不是宪法原则和精神。是对过时的宪法（恶宪）的起义，是推翻和革命。

童派认为：违反的宪法条文背后是否蕴藏着宪法精神，二者不能截然分开。

良性违宪的“主体”是谁？

郝派认为：良性违宪的主体包括：（1）国家机关（国家机关领导人）；（2）社会团体；（3）企业事业组织；（4）公民（5）人民。当宪法不符合人民的利益时，良性违宪是人民对“恶法”的温柔的抵抗。

童派提出质问：私营经济的出现是私营企业主违宪？还是允许其存在的地方国家机关违宪？或者是二者都违宪？

“良性”“恶性”的界限在那里？

郝派认为：良性违宪应该是主观上出于善意，客观上有利于社会进步，最终促进了宪法的发展。如80年代的私营经济当时虽然是违宪的，但符合我国的国情，效果是好的。否则，如果死抠宪法，取缔私营经济，会造成什么后果？改革如何进行？

童派认为：“二个有利于”是政治标准，将政治标准凌驾于宪法之上，是对宪法权威的挑战，承认宪法之上还有法。如果任何违宪行为只要打着这一旗号就可不受追究，势必会造成对险症的破坏，导致人治，后患无穷。

良性违宪表面上似乎有利于生产力、国民经济的发展，但应该看到，这种“益”是小益，是眼前、局部利益，为了这种“益”而牺牲法治秩序，将危害国家、民族的根本利益，最终妨碍生产力的发展。如果违宪不受制裁，人们就会怀疑法律，是对法治的致命打击。从这个意义上说，一切违宪行为都是“恶性”的，不存在“良性违宪”。

怎样理解宪法与改革的关系？

郝派认为：宪法的稳定性是相对的，宪法也要改革。宪法权威以“良宪”为基础，如果宪法陈旧了就应该改变。“良性违宪”充满了自然法的思想，强调实在法之上还有一个自然法。不能脱离合理性而一味追求稳定性。要先“破”后“立”，“良性违宪”就是“破”，实质上是对“死法”的否定，修宪的“前奏”，是宪法演进的一条途径。

童派认为：必须保障宪法的稳定性。如果允许突破宪法搞改革，违宪而不究，势必天下大乱。当宪法与社会进步相矛盾时，宪法应该变，但为什么不用宪法解释或修正案的方式，而一定要“良性违宪”呢？

郝派反驳说：私营经济不会因为它是违宪的就不出现，“良性违宪”既然符合历史发展的必然，体现人民的根本利益，为什么就不能存在？真正良性的有生命的事物，是任何一部宪法都挡不住的。尊重信仰宪法，不能迷信僵化宪法。明知宪法内容过时，还要死守程序，

等待宪法修改，是不是太教条了？“良性违宪”-------修改宪法-------符合宪法，是宪法不断完备的过程。

童派又指出：程序虽然繁杂，但比“良性违宪”可靠。相对于社会变革的要求而言，严格的宪政秩序有可能延缓改革发展的进程，甚至影响社会总体利益的出现，但从发展的长远的眼光看，遵循宪政秩序而得到的利益远远大于局部违宪所带来的利益。宪政的教训告诉我们，以牺牲规范的价值换取现实的利益是需要付出代价的，这种代价远远超过因局部利益违宪而得到的暂时利益。

宪法与现实冲突时，如果通过宪法解释无法得到解决，就要修改宪法。但在修宪前，全社会必须忍耐，必须牺牲眼前局部利益保全社会全局和长远利益。“良性违宪”虽有益处，但权衡利弊，还是弊大于利，不要为暂时的利益而失去一部宪法，失去法治，失去长久的秩序。

郝派又反问：如果没有“良性违宪”，怎么知道宪法落伍了？现实中总是“良性违宪”在前，修宪在后，先有私营经济，才有宪法修正案。如果一棵苗刚出头就不分青红皂白地扳掉，怎么能知道是“良性”或“恶性”？社会怎么发展？要给它一个发展空间，分清“良苗”或“毒苗”后再采取措施。“良性违宪”事实上给宪法完善提供了一个上升的空间。

童派反辩道：为什么总要暴露了才解决？为什么不能防患于未然？即便是宪法落伍了，也应当先修宪再变动。小苗刚出土，如果不能根据其外观、颜色作出判断，要宪法学家干什么？立法者、修宪者、宪法解释者应当对宪法行为作出合乎逻辑的推理和判断。在此之前，任何违宪（不论是良性或恶性）都应该先禁止，待宪法作出表态后再做定夺，这并不是扼杀改革，只是暂缓而已。

郝派总结说：世上没有一个圣者事先把人民的冲突、过时的条文修改好。所以，对“良性违宪”一要肯定，二要限制。

童派最后反辩道：只要允许“良性违宪”的存在，不论数量多少，都是破坏宪政。用违宪的方式发展宪法是行不通的，也是极其危险的。

1、郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期，第90页。

2、郝铁川：《社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志》《法学研究》

1996年第6期。

3、郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的说明》，《法学》1997年第5期，第90

页。

4、童之伟：《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，《法学研

究》1996年第6期。

5、童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，《法学》1997年第5期，

第15页。

6、韩大元：《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》《法

学》1997年第5期。

7、阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》

《法学》1997年第5期。

改革宪法还是宪政宪法-中欧法学院旧站

改革宪法还是宪政宪法？ ——2011级双硕士宪法课辩论小结 谢琳整理 引言 2011年9月27日上午中欧法学院2011级全体双硕士学位研究生在明法楼306举行了一场有关宪法的辩论赛。辩论赛在郑永流教授的指导下展开，由俞飞博士主持，是宪法课教学的一个部分，但是，其意义却远远不止于学习宪法中的某个知识点而已，不仅促进了同学们之间的交流，同时也训练了同学们解决问题的能力。在辩论场上，大家成了勇于坚持自己观点的辩手，慷慨激昂尽显英雄本色；但是在大家内心深处，2011级全体双硕士学位研究生永远都是在老师的教导下一起成长奋进的好朋友，相互理解共创美好未来。 第一场：中国宪法是改革宪法还是宪政宪法 简介 首先上场的是一班的同学。他们辩论的题目是中国宪法是改革宪法还是宪政宪法。在经历了几场班级内的激烈辩论后，选出了八位辩手。正方辩手为苏田田、马颖、石家慧、李时凯，反方辩手为杨晨李谦史跃、杨先德。整场辩论在班长杨国栋的主持下进行，同时也由林浩锟、李冰在担任计时员，吴钥同学则为大家 拍摄了珍贵的视频。

主要争点 正方认为：“改革宪法”、“宪政宪法”的划分标准着眼于宪法变迁史，不同时期由于宪法所承担的任务、实施的程度不同。判断中国现行宪法是“改革宪法”还是“宪政宪法”应该从宪法自身的完善性和宪法的实施两个角度考察。他们主张， 一、改革开放三十年来82年宪法经过四次修改，宪法自身已经相当完善。主要表现在以下几个方面： （一）合理的权利体系。宪法第二章规定了公民享有的广泛的政治权利、政治自由、人身权利、社会权利等。并且国家将保障人权写入宪法,使人权原则在中国宪法中得到体现. （二）合理的权力架构。宪法规定了人民代表大会制度，规定了国家机关的横向分权和纵向分权分工。充分体现了人民主权原则以及权力分工制约的原则。并使我国政治权力得以法律化，人治的空间大大减小。因此我国的国家权力体系基础成熟。 （三）法律创制的合法有效性及法律系统的自洽性。宪法、立法法等规定了详细的立法规则、法律位阶等，使得我国的法律体系得以完善。特别是2010年全国人民代表大会宣布我国社会主义法制体系基本形成。 （四）民主政治的确立和发展。宪法规定了人民代表大会制度、政治协商制度、民族区域自治制度、基层民主自治制度等使得我国人民享有广阔的民主空间。选举法等法律将各项民主制度法律化、具体化、可操作化。 二、改革开放以来我国政治上结束了“文化大革命”以来以阶级斗争为纲的

浅析英国违宪审查制度的审查模式

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/af9473975.html, 浅析英国违宪审查制度的审查模式 作者：孔雨雪 来源：《智富时代》2017年第03期 （西北政法大学，陕西西安 710122） 【摘要】英国违宪审查制度以议会主权原则为基础，发展了以议会与法院为主体的审查 模式。它立足于英国自身政治法律制度，使得议会在审查法案和法律的合宪性中起主导作用同时也发展了法院在维护公民权利与自由的地位。但正是因为议会主权原则，也使得法院在审查议会立法这一环节处于比较薄弱的地位。 【关键词】不成文宪法；违宪审查；议会主权；议会审查；法院审查 宪法是一个国家的根本大法，集中体现着一个国家的法治精神，其贯彻与实施需要各方面的保障。英国是典型的不成文宪法国家，其立足于本国政治与法律实践，从自身宪政特点出发，建构了独具特色的违宪审查制度以保障宪法的实施。通说认为，英国的违宪审查主要是通过议会审查与法院审查两种模式进行的。 一、英国违宪审查制度以不成文宪法为基础 研究违宪审查制度的一个核心内容是研究违宪审查的依据问题，即违宪审查机构根据什么来行使审查权。英国作为不成文宪法国家，首先其具有违宪审查制度，其次其违宪审查制度因为自身宪政制度的特点而具有自身特色。 （一）通说的违宪审查依据 学者研究违宪审查制度时一般将其奠定在成文宪法或者宪法典的基础上。其基本逻辑是，一国拥有具有最高法律效力的宪法，任何与其冲突的法律和行为均无效。而英国没有成文宪法典，是典型的不成文宪法国家，其宪法的内容体现在宪法性法律、宪法判例、宪法原则和宪法惯例中，作为不成文宪法国家，议会颁布的任何法律都具有相同的效力。立足于上述位阶的逻辑，英国是没有违宪审查的。但是，立足于英国宪政的特点，不仅在议会颁布的基本立法和其他立法形式上有效力区别，而且在普通法律与宪法性法律之间也是有位阶存在的。①基于上述位阶的存在，英国违宪审查制度也自然有其依据。 （二）英国违宪审查的依据 英国的违宪审查制度是建立在其不成文宪法渊源上的。英国的宪法渊源主要表现在宪法惯例、宪法原则与宪法性法律中。 （1）宪法惯例

立法法考试重点

（一）立法学三要素（有机组成部分）：立法原理、立法制度、立法技术 立法原理，是关于立法的、带有普遍性和基本规律性的事物的理论基础。 立法制度，是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。 立法技术，是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。 （二）立法的概念： （1）．是对权利（力）资源以及其他有关社会利益，进行法定制度性配置的专门活动，实际上是根据一定制度规则，运用一定原则规则、技术规则，以实现一定目的的活动。 （2）．“静态”、“动态”两种含义： ①“静态的”立法，是指立法活动的结果即产生出的法律文件。 ②“动态的”立法，是指由特定的主体（依法享有立法权的主体）、依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可、变动法这种特定的社会规范的活动。 （三）中国立法基本原则 作用：是立法主体据以进行立法活动的基础性规范，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，它指导、规范立法，贯穿立法过程始终，贯穿具体规范之中，高于具体规范，体现法的指导思想与基本价值观念。 内容：包括宪法原则【不抵触】、法治原则【依法】、民主原则【人民意志】、科学原则【实际出发，科学合理】、经济原则【成本—效益】、法律保留原则、法律优位原则【不抵触原则】。 法律保留原则（源于二战后的德国）（“重要事项保留说”【通说】） 是指关涉人民基本权利与自由【宪法中规定的权利与自由】的专属立法事项必须由立法机关通过法律进行规范,行政机关或其他机关不得代为之。 结合《立法法》第七条、第八条。 （四）评价《立法法》 一、积极意义： 1实现了立法基本原则的法律化、制度化； 2明确的统一了我国以全国人大及其常委会为核心的立法制度，并对立法的程序规范作出了初步的规定；

美国违宪审查制度

从“马伯里诉麦迪逊案”到 美国违宪审查制度 杨遴 世界上最早的成文宪法是1787年制定的美利坚合众国宪法。它至今已有二百多年的历史。自从华盛顿当选美国第一任总统到今天的第55届总统奥巴马，它一脉相承到今天。所以在历史上，美国只有一次制宪，那就是制定了1787年宪法。二百多年来，美国虽然先后通过了27条修正案，但都是修宪。但由于美国资产阶级政权的一直持续，因此美国并没有再一次制定宪法。 值得一提的是，美国宪法制定出炉仅有七条，两百多年间仅有27条修正案，这个惊人的宪法，并没有随着美国经济政治的变迁和发展被历史淘汰，相反却让美国在此规范的带领下欲发法治文明而强大。历史的变迁和世界法制的发展，美利坚合众国宪法在美国乃至世界范围内都可以算是宪法的“圣经”了，它无时不为美国贡献着巨大的力量。 我们知道，宪法是一个国家的根本大法，为国家政治、经济、思想建设提供了法律标的和向标，意旨民主、自由、平等和人权。它是近代资产阶级革命的产物，目的是确保革命果实，资本经济市场的正常运转。当然，这里我不再从深思考这一问题。 既然宪法是以一个国家的根本大法来保证革命的果实，标的民主、自由、平等和人权，那么就要保证宪法的正确正常运转。这就必须对宪法进行监督，由行政、司法、立法的三权分立制衡来达到这一目的，才能使宪法达到确保法律的安定、平等、合目的性，从而使国家稳定、

法律合目的，最终为民主、自由、平等和人权服务。 在这里，我要以美国的“马伯里诉麦迪逊案”来阐释这一观点，证实法律——宪法的监督的重要性——违宪审查制度。 一、从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案” 在这里，我要把“马伯里诉麦迪逊案”的案情详细的梳理一下。 马伯里诉麦迪逊案发生在十八、十九世纪交替时期，也是美国第二任总统约翰??亚当斯与第三任总统托马斯?杰斐逊交接时。时任美国总统的第二任总统约翰??亚当斯是联邦党人。在1800年的美国总统大选中，民主共和党人托马斯?杰斐逊击败约翰??亚当斯当选美国第三任总统。在这期间两党斗争日趋激烈，最初的争论是围绕财经政策进行的。此时，在第一任总统华盛顿政府担任财政部长的汉密尔顿主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。而这一主张遭到时任国务卿杰斐逊的反对，杰斐逊认为应当从严解释宪法，使各州和地方政府能够享有较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和杰斐逊为首的共和党。此时，此案的主角——被告——《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊（曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物）则与杰斐逊联盟，所以在杰斐逊上台后即任麦迪逊为国务卿。 面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权的情况下，将眼光自然放在了不受大选影响的司法权的争夺上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辞职，尚未离任的总统约

“违宪审查”相关概念之分析(一)

“违宪审查”相关概念之分析(一) 违宪审查是我国宪法学界二十多年来的热门研究话题，从反思现行体制到提出改革方案，从介绍国外相关制度到探讨中国模式，从概念、思想的论证到具体案件的分析，“有关‘宪法监督’或‘违宪审查’的著述，已有汗牛充栋之观。”①据有关学者统计，1980—2003年国内关于宪法监督方面正式发表的论文有178篇，有关论文集6部，专着16部。 ②但其中有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨，往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使其内涵与外延混乱不堪。③“几乎被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度。”④概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对与“违宪审查”相关的概念做一梳理，对有关关系予以澄清。 根据我国宪法学界对“违宪审查”的理解，违宪审查的含义基本可表述为，违宪审查是享有违宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对某些宪法行为进行的有法律效力的审查和裁决。 一、违宪审查与司法审查 “违宪审查”与“司法审查”都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结果进行的一种审查监督制度，但二者仍有一定区别。“司法审查”的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度看，“司法审查”只是“违宪审查”的一种（“违宪审查”还有立法机关审查和专门机关审查）。“司法审查”的内容包括两个方面，一种是行政法意义上的司法审查，指

的是普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为是否合法进行审查；一种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对法律是否符合宪法进行审查。从这个角度看，“违宪审查”又只是“司法审查”的一种。因此，“违宪审查”与“司法审查”既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处在于既是司法的、又是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，如德国、美国等国家的违宪审查制度；各自独立的部分在于，“违宪审查”中只有一部分是司法的违宪审查，其余是立法机关的违宪审查和专门机关的违宪审查；“司法审查”中也只有一部分是“违宪审查”，除了违宪审查外，其余为违法审查，即法院对行政行为是否违法进行的审查。 因此，从“违宪审查”和“司法审查”的含义来看，“当代中国只有行政法层面上的司法审查”（且只有具体审查，没有抽象审查），“违宪的司法审查制度尚未建立起来。”⑤ 二、违宪审查与宪法诉讼 我国宪法学界的许多学者都对“宪法诉讼”的定义作过阐述，笔者认为“宪法诉讼”应同时具备五个要件：一是原告认为自己的（而不是他人的）宪法权利受到侵犯，且已经穷尽了其他法律救济途径，向法院起诉要求宪法救济。⑥但原告并不局限于公民等私权利主体，如在德国，州政府可以控告联邦政府违反了基本法对联邦与州权力划分的界限，从而破坏了联邦制原则的行为，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公权力也都可以成为宪法诉讼中的原告。⑦二是被告应是公权力，而不

从“法平如水”谈起

从“法平如水”谈起 王利明 中国古代的“法”称为“灋”，《说文解字》对该字的解释为：“灋，刑也。平之如水，从水，所以觸不直者；去之，从去。”“法平如水”，也成为了我们千百年来对法的基本理解，是具有重要文化含义的意向性比喻。因此，法与水结下不解之缘。我认为，中国“法平如水”的说法概括了中国几千年的法治文明的精髓。我在做人大法学院院长期间，在装饰法学院楼大厅的雕像时，主张在雕塑中体现“法平如水”的理念，后来就用水纹装饰了雕塑。我之所以如此坚持，就是基于我的上述认识。同时我还认为：我国的宪法就是要把我国人民这种几千年的价值追求，上升为国家和社会的普遍价值追求，乃至上升为人类的普世价值观。事实上，法平如水，也是各国法律追求的价值。我国“八二宪法”的字里行间充分体现了这种价值追求。问题是，我们要从更深层次上认识、认同这种价值，在政府和个人行为中遵循这种价值导向，对十几亿公民水平对待，使中国真正成为一个最公平的社会。 为什么以水来形容法？ 我认为，“法平如水”的第一层含义首先体现的是“平”，也就是公平。不仅我国数千年来民众常以“良法”或“恶法”来评价法律；在西方，拉丁法谚也有云：“法律乃善及公平之艺术（Jus est ars boni et aequi）”。可见，公平正义是自古以来人们的美好愿望和不懈追求，不仅是中国人民的一种信念，也是世界各国人民的共同追求。正义体现了某种秩序的内在要求，是构建普适性秩序的内在需要。换言之，法律作为行为规范，以调整社会关系为目的，必然以正义作为其基本价值。正义是一切规则存在的正当性基础。无论是立法还是执法，最终都是为了实现社会的公平正义。具体而言，“法平如水”包含实体公平和程序公平两个方面。前者强调法律作出的价值判断要体现社会主体关于公平的基本共识；后者则强调执法也要体现公平——执法要严格，要讲原则，执法的态度要刚直不阿。 “法平如水”的第二层含义体现在水所具有的“包容万物”的特性上。水具有变通和灵活的特征，在我们心中，法律也同样如此。首先，“如水”体现了我国文化的博大和包容。水具有包容性，《道德经》有云，江河之所以能为百谷王，因其能善下，以天下之至柔，驰骋天下之至坚。正所谓“山不厌高，水不厌深”、“海纳百川、有容乃大”。水所体现的“刚柔相济”的互补性、“抑高举低”的平衡性，对立法和司法都是一种启示。法也应具有水的包容性的特点，也要能够博采兼容、理顺差异、相济互补、动态平衡。在立法过程中，应当根据不同的情况设置不同的法律规范予以调整，在司法过程中，法官也要灵活运用各项法律

中国违宪审查制度分析

中国违宪审查制度分析 一、序言 当前，现代宪政发达的国家大多都建立了符合自己国情的违宪审查制度，我国也正在完善具有中国特色的违宪审查制度。目前我们国家的宪政相较于其他国家来说不够发达且问题较多，原因很大部分在于违宪审查制度不够完善。我国的违宪审查制度因为其他的诸多原因不能发挥其应有的作用，倒不是因为它不符合我国的基本国情。因此，我们应当从当前的违宪审查制度存在的问题出发，从诸多方面综合考虑，在符合我国国情的基础上借鉴外国的先进制度与经验，从而完善我国的违宪审查制度，这是国家发展的需要更是宪政实施的必然要求。 二、违宪审查的历史演变 从宪法制定到实施的历史经验来说，宪法的制定与实施理所当然离不开违宪审查制度：宪法规定违宪审查制度以保障宪法规范得以真正实现。正是宪法与违宪审查制度如此紧密的关系才使我们可以通过某国家的宪法史了解违宪审查制度的发展史，这两种历史通常是平行的甚至可以是重叠的。但是中国违宪审查制度的演变却没有严格遵循这个规律而是呈现出一个奇特的现象：即立宪目的并不在于行宪。以制定宪法的统治政权的性质为标准，可以将旧中国的立宪运动大致分为清末时期、辛亥革命之后、北洋军阀时期以及南京国民党时期。首先是清末时期，这个时期的立宪活动有《钦定宪法大纲》，《宪法重大十九信条》。前者仅包括两个方面的内容：君上大权以及臣民权利义务；后者同前者相比对皇权则进行了更多的限制，确立了更加接近英国君主立宪制的政体形式。接着是辛亥革命后资产阶级革命派的立宪活动《中华民国临时约法》。但此宪法并没有对违宪审查制度作出任何规定。北洋军阀统治时期与宪法有关的的有三个，其中《天坛宪法草案》有关于违宪审查制度的规定，但《中华民国约法》没此没有作出任何规定。在南京国民党时期，制定了《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》三部宪法。这三部宪法对违宪审查制度都有规定，但我认为在《中华民国宪法草案》中违宪审查制度的规定最为详尽。接下来就是新中国成立后确立的违宪审查制度，新中国成立后曾颁布过四部宪法，其中1975年宪法没有对违宪审查制度作出规定，而1954年宪法、1978年宪法和现行宪法则对违宪

论中国违宪审查制度

论中国违宪审查制度 11级法本19班董勤生 违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。它是宪法监督的重要手段，其目的在于保证宪法实施，维护宪政制度。一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查的先例。随着宪法实施制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度。 从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国完善宪法审查制度，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。 一、违宪审查制度基本特征 1、享有违宪审查权主体是特定的国家机关 宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。一般的国家机关或个人是不能担当此任。大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。 2、违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷 违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。 3、违宪审查的原则是合宪性原则 世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。 4、违宪审查的范围是特定的 违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。 5、违宪审查的形式具有多样性 违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的

浅谈抽象行政行为的审查

浅谈抽象行政行为的审查 抽象行政行为的审查，建立司法审查制度、违宪审查制度，扩大行政复议的受案范围，以利于其在行政管理中更好的发挥作用。 抽象行政行为不是法律概念，只是学术上对行政行为的分类。抽象行政行为是指行政主体针对特定的事项而不特定的相对人实施的行政行为，包括行政主体制定行政法规和行政规章的行为，也包括行政主体制定行政措施，发布行政命令、通知、通告、决议、决定的行为。抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，它与具体行政行为的主要区别是适用的相对人是否具有特定性。抽象行政行为所针对的相对人是不特定的，而具体行政行为所针对的相对人是特定的。行政权的行使无非是通过抽象和具体行政行为来得以实现，抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出，各级政府的指挥、监督、协调、管理等职能的发挥更多依赖于行政规范性文件的制定和发布。具体行政行为和抽象行政行为尽管在表现形式、制作程序和效力范围等方面存在很大差别，但两者内容都将对行政相对人的权利产生影响。根据有权利就有救济的行政法原则，无论具体行政行为还是抽象行政行为，法律都理当为之设置监督审查制度，但我国目前抽象行政行为的审查制度并不完善，行政诉讼仍将抽象行政行为的司法审查排除在外，通过行政复议程序的审查也远远不能将抽象行政行为有效地控制在合法、合理的范围内。在此，笔者试就建立和完善抽象行政行为审查制度阐明一管之见。 一、抽象行政行为审查制度的现状和弊端。 我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式实行的。一般有以下几种情况：一是司法监督和复议监督，这两种监督一般是通过对具体行政行为的审查来实现的;二是行政机关内部的审查监督通常是上级对下级进行监督;三是权利机关通过备案审查等方式监督抽象行政行为。如全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、命令和决定;国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要严格按照国务院制定的《法规规章备案规定》所规定的制度进行备案。规章以下的规范性文件也要通过向上级行政机关备案的方式进行监督。但这些监督看似途径广泛，但监督力度较低，实则缺乏根本的合理性和现实可操作性，难以对抽象行政行为形成有效的制约。 (一)、行政机关内部基于层级监督而对抽象行政行为的审查。行政机关内部上级对下级的抽象行政行为监督不外乎两种模式，一是行政复议监督;二是规

(完整word版)从孙志刚案看中国的违宪审查制度

从孙志刚案看中国的违宪审查制度 很久以前就已经对“孙志刚事件”略有所闻，今天特地上网查看了“孙志刚事件”的详细始末，读后让我感觉触目惊心。不知是自身为法律人的关系还是自身性格比较容不下不公之事，面对孙志刚一案，顿时对中国的法制多少感到了无奈和愤慨。 孙志刚在收容中被打死不是一个偶然事件，孙志刚事件被报道出来才是一个偶然事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在人们讨论中已经成为一个典型的恶法：反市场、反城市化、对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化。 作为共识，学者普遍认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。类似的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。收容遣送制度的废止如能按宪法、法律提供的制度化管道，对有关行政法规作出是否合宪合法的裁判后再予废止，当更有制度意义。 从孙志刚案中可以看出两大法制漏洞：一是法律、法规和行政行为的合宪性缺乏专门的机构进行审查，也没有设定宪法争讼裁决程序，即违宪审查制度不健全；二是对限制人身自由、财产权利的行政强制措施缺乏必要的司法审查程序，即人权的司法保障制度不健全。学者们认为，只有从宪法的高度去审视孙志刚案，才是一种理性的和建设性的态度，也才能对我国人权保障和违宪审查制度的建构与完善产生实际意义。 从孙志刚案可以看出，我国目前的违宪审查制度存在着诸多缺陷： 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 针对现行的审查体系我们发现，违宪审查的主体模糊不清是主要原因。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是，宪法中的一些对于国务院权限的规定又似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。 其实，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，所以只有全国人民代表大会才是违宪审查的主体。宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查“谁都可以管理，但实际上谁都不管”的局面。不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，这其中还有一个很重要的问题，那就是作为一切法律的制定主体全国人大就是违宪审查的主体，进一步而言，就是自己对自己制定的东西进行审查，自己监督自己，这很难回避逻辑的悖论。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基 从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体

从比较法的角度浅析美德的违宪审查制度

从比较法的角度浅析美德的违宪审查制度 各国都为了确保宪法在一国有效实施，都在不同程度上建立了符合本国国情的违宪审查制度。本文主要探讨的是美国与德国违宪审查制度上的差异。 关键词：违宪审查、美国、德国 所谓违宪审查是指：是指基于制衡原则而由一司法管辖区的法院所行使的司法权，用以判断行政机构和立法机构制定的法律或者规章制度是否符合宪法的机制。美国和德国都建立了违宪审查制度，但由于二者的国情和文化背景等原因的不同导致两国的违宪审查制度存在着一定程度上的不同。美国采取的是司法机关的最高法院行使违宪审查权，而德国则采取的是建立专门的宪法法院来行使违宪审查权，从而保证宪法的实施。 美国的违宪审查制度又称司法审查，这一制度是美国宪政制度发展和完善的重要表现，是整个三权分立体系中重要的一环，是司法权对立法权和行政权进行监督和制约的有效机制，也是宪法正常运行的必要保障，它起源于马伯里诉麦迪逊一案。其司法审查的特点是针对具体案例作出的司法裁决。德国的违宪审查制度是宪法诉讼模式的典范，德国的违宪审查是以宪法诉讼的方式独立进行的，其诉讼范围比较宽。美国个德国的违宪审查制度在世界范围内有较大的影响，都在长期的实践中形成了自身的特色，都对本国的法治进程起着重大的作用。接下来笔者将分条论述其违宪制度存在的差异。 一、违宪审查形式不同

美国没有设立独立的机关对违宪的行为或者立法进行审查，其只是通过司法机关在普通诉讼的过程中“附带”性的对其进行审查。相比较与美国，德国的宪法法院的设立完全体现了其审查的独立性。德国的宪法诉讼是独立进行的，有独立的宪法法院，独立的宪法诉讼程序，独立的宪法判决。因此在德国，宪法诉讼与普通诉讼有着严格的界限，在一般的普通诉讼中是不能直接引用宪法的，即使是在宪法诉愿案件中也必须当当事人穷尽一切可利用的手段之后才能启动宪法诉讼。在美国，其违宪审查是普通诉讼中的“附带”部分，不独立于普通诉讼。其违宪审查必须是由具体的案件引发的，即只存在具体审查。违宪审查一般是在普通法院进行的，且在进行违宪审查过程中无需中断诉讼程序，除此之外违宪审查和普通诉讼的裁决书写在一张判决中。 二、违宪审查启动机制不同 美国的违宪审查只包括具体审查，因此其违宪审查的启动只能是具体案件，通过对具体案件的审理来判断某项法律是否违宪，且美国的违宪审查是被动的，即如果当事人没有提起诉讼，其不能通过利用职权主动行使违宪审查。而德国的违宪审查包括具体审查和抽象审查。抽象审查是指：宪法法院审理法律法规时，不必通过具体的诉讼案件而直接进入审查程序。《联邦基本法》第九十三条第一项第二款规定：抽象的法律法规审查的启动需要联邦政府、州政府或者联邦议院三分之一议员的申请。由此也可以看出其抽象审查也必须经过申请权人的申请才可以启动。具体审查是由宪法法院和普通法院行使的，主要是由普通法院在审理案件的过程中在对于某项法律的效率产生怀疑的

浅谈中国违宪审查制度的完善.doc

浅谈中国违宪审查制度的完善- 一、我国是否存在违宪审查制度之争 (一)否定论的评述 1982年宪法虽然确立了违宪审查制度，但是，违宪审查的制度化虽然并不是很高，主要表现在违宪审查的提请和审理程序不明确，有关违宪审查的各项制度之间的制度联系不够。所以，在实施宪法的过程中，由于关于违宪审查的各项制度彼此分散和独立地存在，无法通过一个统一、有效的法律程序连接起来，所以，违宪审查的程序在我国实际生活中很难启动，导致有些学者否认我国存在违宪审查制度。 否认我国存在违宪审查制度的学者有其自己的理论支撑。违宪审查制度滥殇于1803年的马伯里诉麦迪逊案件，它确立了司法机关审查制度;随后，欧洲的德国、法国又建立了有效的专门机关审查制;英国又有自己的议会审查传统，而我国现存的宪法实施保障机制则和以上三种模式不甚相符，这在理论上否定了我国存在违宪审查制，再加上我国在现实中并未真正启动违宪审查制度，这又在实践上否定了我国存在违宪审查制。 仔细评析以上否定论的论点我们可以发现其是站不住脚的。首先，在理论上，他们根本没有理解违宪审查制度的制度功能，他们只是从西方的违宪审查制的审查机构的角度来衡量我国的违宪审查制度，这显然犯了张冠李戴的错误。无论建立什么样的违宪审查机构，只要能达到保障宪法实施的目的，就可以说存在违宪审查制，正所谓条条大路通罗马。在实践中，翻开我国违宪审查的历史，却是没有历史的记载，但这并不代表我国不存在违宪审查制。我国没有真正启动违宪审查制和存在不存在违宪审

查制没有必然的联系，这也从反面说明了我国的违宪审查制存在很多缺陷，很不完善。 (二)肯定论的依据 我国复合审查制中的司法审查制只针对行政机关的具体行政行为。我国在1989年颁布了《行政诉讼法》，法院也建制了相应的行政庭，1994年我国又颁布了《国家赔偿法》，这从法律上确定了我国对行政机关具体行政行为的司法审查模式。显然这与美国的司法审查制相差甚大，但是，我们只要承认这从制度上能限制行政机关的权力，保障公民、法人的合法利益，这已经达到了建立违宪审查制度的目的。在现实生活中，大量违宪的情况还是法律规范的存在。所以，我国的违宪审查是以对法律规范的审查为主，以对具体行政行为的司法审查为辅。也基于这种情况，难怪有的学者极力否认我国存在违宪审查制度。 而我国复合审查制中的立法机关审查制是针对法律规范的。我国《宪法》和《立法法》都原则性地规定了立法机关审查制的权限及程序。我国的立法机关包括最高立法机关和地方各级立法机关，其依据:我国宪法第3条、62条、63条、67条、94条、99条128条和133条都规定了立法机关的违宪审查权;我国《立法法》第88条又进一步具体化了违宪审查权限和后果。这是我国存在违宪审查制度的最高法律依据。 从上分析，我们可以确定我国存在具有中国特色的违宪审查制度，但是，我国的违宪审查制度是一个多层次、多元的体制。其行使具有集中的一面而又有分散的一面。根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人大、全国人大常委会、地方各级人大及其常委会都有一定的违宪审查权，只是它们行使审查权的对象和权力不同而已。

宪法学主文献

篇幅总数大约为3549000字，其中必读文献2088000字。 宪法的概念和分类（总共214000字，必读文献94000字） 1.*吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第21-46页。（16000字） 2.*许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第14-30页。（10000字） 3.*肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第9-23页。（9000字） 4.[美]亚历山大等：《宪政的哲学基础》，付子堂等译，中国政法大学出版社2007年版，第113-174页。（38000字） 5.*张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第1-48页。（30000字） 6.马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学》2005年第1期。（12000字） 7. *陈云生：《西方的宪法分类学说》，载《政治与法律》1984年第4期。（4000字） 8.K.C.威廉：《论宪法的分类》，甘藏春、肖珊译，载《国外法学》1987年第2期。（6000字） 9.K.C.惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第13-29页。（10000字） 10.朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社2006年版，第1-8，17-22页。（8000字） 11.龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第15-45页。（19000字） 12.王人博：《宪法概念的起源及其流变》，载《江苏社会科学》2006年第5期。（10000字） 13.*徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》，载《法学家》2011年第4期。（25000字） 14.费巩：《比较宪法》，法律出版社2007年版，第22-32页。（6000字） 15.王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载张友渔主编：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第30-47页。（11000字） 宪法原则、宪法规范、宪法惯例与宪法结构（总共245000字，必读文献141000字） 1.*何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第49-104页。（34000字） 2.莫纪宏：“论宪法原则”，载《中国法学》2001年第4期。（12000字） 3.胡锦光：“试论我国宪法的基本原则”，载《法学家》1988年第3期。（6000字） 4.吴杰：“论宪法规范的特点”，载《中国法学》1987年第6期。（11000字） 5.*胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第111-134页。（14000字） 6.*林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1-64页。（40000字） 7.李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第165-176页。（7000字） 8.朱国斌：《现代宪法学基本原理》，载韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第61-79页。（11000字）

法国违宪审查制度浅谈

法国违宪审查制度浅谈 河南大学民生学院法学 2010级张成博学号：1003601023 宪法，根本法，宪章或称宪制文件，是一个国家，或地区、自治地区、联邦制国家的州的最基本法律。从理论上讲，宪法的效力高于本国其他法律和法规。但在现实里，宪法并不是在所有国家中都具有权威性。为保证宪法的权威性，需要相应的一套体系来确保宪法没有被违背。这套体系称之为宪法审查制度。 违宪审查制度起源于美国。1803年美国最高法院关于马伯里诉麦迪逊一案的判决开创了违宪审查的先河，确立了违宪法律不再是至高无上的法律原则，被誉为宪法第一案。在20世纪，违宪审查制度在全世界民主国家普遍的发展和完善了起来并成 为宪法监督中极为重要的组成部分。 不同于欧洲大陆的其他国家，违宪审查制度的正当性在法国被接受的比较晚，法国违宪审查制度的发展历程也比较曲折，因此，法国的违宪审查制度与世界各国相比也略显不同。 （一）违宪审查制度在法国的发展历程 法国的违宪审查制度发展大致分为了三个阶段，即大革命阶段，第四共和国时代，第五共和国时代。 （1）法国大革命时代 这一阶段从１７８９年法国大革命胜利至１９４６年第四共和国宪法制定前。在这一阶段中，原则上排除对法律的违宪审查，即法律具有豁免权。在这一阶段中，法国一共制定了９部宪

法，在这９部宪法中，除１７９９年宪法和１８５２年宪法设立元老院监督宪法实施外，其余７部宪法均未对法国的违宪审查体制作出规定，反而却明确规定普通法院不得干预立法权的行使。（2）第四共和国时代 法国在第四共和国时期，鉴于第三共和国宪法中议会权力过大所带来的一系列弊端，曾试图修改宪法，限制议会与总统权力，但并未成功。同时，在第四共和国宪法中增设了宪法委员会。 根据宪法第９１条第３款及第９２条的规定，宪法委员会的职权主要有两项：（１）审查法律是否与宪法相抵触，即审查国民议会所通过的法律是否含有修改宪法的内容；（２）协调国民议会与参议院的意见。但宪法委员会在存在的１２年中（１９４６－１９５８），只进行过一次活动。即１９４８年６月１８日，在议会两院不能形成一致意见的情况下，宪法委员会提出了一项协调方案而为各方所接受，宪法委员会也就无须对此作出裁决。宪法委员会一次也没有作为违宪审查机关行使过违宪审查权。有的学者认为，宪法委员会与其说是违宪立法审查机关，不如说是议会两院的调解机关和宪法修改的准备机关。 （3）第五共和国时代 这一阶段从１９５８年第五共和国宪法制定以后至今。1985年宪法法后，这个曾经几乎不发作用的组织被改造成为了法国宪政体制运作和人权保障的维护者。 (二)宪法委员会

中国违宪审查制度存在的问题

中国违宪审查制度存在的问题 [摘要]“马伯里诉麦迪逊”一案的判例中，确立了违宪审查制度。这一制度的开创不仅对本国宪政发展作出了突破性的贡献，也为世界各国确立该制度作出了榜样。违宪审查制度的概念是“国家特定机关依法审查宪法行为是否合宪的法律制度”。我国现行的违宪审查制度，不管从法律的明文规定来看，还是从违宪审查实践来看，都存在着诸多弊端。本文旨在找出我国违宪审查制度中存在的问题，为我国更好的完善此项制度提供借鉴。 [关键词]宪法；违宪审查；弊端 自从“马伯里诉麦迪逊”案确立了违宪审查制度以后，该制度在世界范围内受到了很高的关注，因为它不仅是一个宪法的理论问题，同时还是一个宪法实践问题。“马伯里诉麦迪逊”案使最高法院的司法权限得到了扩大，最高法院拥有了违宪审查权，即最高法院有了审查国会立法是否合宪的权利。从此以后，此案的判决成为一项司法先例，各级法院都有了援例审查政府颁布的法律和政令是否违宪的权利，凡是经法院裁决为违宪的法律政令全部是无效的。但是，联邦最高法院对涉及解释联邦宪法的诉讼案，享有最后的发言权。从此以后，法院的司法审查权逐渐得到公认，该制度确立为美国立法体制中一项重要的政治制度。被视为弱势的司法权在经过苦痛挣扎后，最终慢慢的站稳了脚，三权分立，权力制衡在此基础上发展的更加顺利。一般来说，违宪审查的目的是为了保证宪法的最高法律效力和地位，它所审查的是一般立法或者行政法规是否与宪法的规定相悖的问题。自从“马伯里诉麦迪逊案”确立了违宪审查制度，该制度就成了美国法制的一个显著特色，具有举足轻重的地位。但是我国的违宪审查制度却存在理论和实践上的问题。 所谓违宪审查制度是指“享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度”。其中，违宪审查的主体是“享有违宪审查权的国家机关”，即违宪审查的范围主要是“法律规范的合宪性或在社会生活中意义重大的行为和事件”。① 我国的违宪审查制度还不完善，不管是在宪法和其它法律的理论规定方面，还是在违宪问题的实际操作中，都存在一定的问题和弊端。 一、从法律条文的规定上来看 （一）从宪法的层面来看 新中国成立以后我国先后颁布过四部宪法：分别是1954年的宪法、1975年的宪法、1978年的宪法及1982年的宪法。但是，这四部宪法，对于违宪审查问题的规定，都显得过于抽象，在解决实际问题的时候操作性不强。每部宪法对

关于“隔离但平等”的若干问题研究

关于“隔离但平等”的若干问题研究 在美国历史中，普来西案和布朗案所围绕的核心问题便是我们经常听说的美国“隔离但平等”原则。两个案件有不同的判决，并且这与当时在南北战争后的具体社会情况有关，因此在具体讨论“隔离当平等”之前，有必要先谈论下南北战争后关于包含“平等保护原则”的第十四修正案的产生。 南北战争末期，美国国会准备举行对第十四修正案的表决，其在很大意义上旨在真正解放黑人，实现黑人的平等地位。不过，在国会表决中，国会拒绝了来自南方各州的国会议员的投票权，并且在州议会投票时，南方各州的州议会基本上也是在北方司令官的胁迫下通过该修正案的。历史证明，第十四修正案对美国有了极为积极的影响，甚至成为了美国宪法的核心内容之一。当时，第十四修正案也被人诟病为不是民主的产物而是暴力的产物，也不存在程序正义的完整性。对此，我有几点想要进行分析。 我认为南方各州的议员的平等参与权是被剥夺了，也就是说南方各州的人民的平等参与权被剥夺了，按照民主的理论这是毫无疑问的。问题在于这种有好结果的破坏民主的行为是否具有正当性。如果当时允许让美国南方各州投票，也许第十四修正案就无法通过，美国的发展就会受到了严重的阻碍。有人说这是一种良性违宪，当在美国这样一个高度法治的国家，这个理由其实不是很有力。其实，依照我的观点，这个事件根本谈不上所谓的正义或者不正义。民主只是特定时期的一种规则，而与之相对应的专制也是一种规则。南北战争后，北方军队依旧驻扎在南方，其实实际上当时的南北战争还不算结束。有一句话叫做：大炮一响，法律无声。在战争的状态下，如果没有强大的国外压力，那么政治的规则便是成王败寇。这就类似于在军队的绝对服从和日常生活是迥然不同一样。因为此时存在着为了维护社会秩序的紧迫性的需要。而在和平时期，政治的规则便是法治下的民主，因为这种规则相对于专制更有利于每个人的幸福。政治应该服从社会的需要，就像美国在“9.11事件”后，通过了《爱国者法案》，为了应对恐怖主义，大量地限制了公民的自由。随着事件的平息，法律也开始对其中的一些内容进行了修正，逐渐恢复公民的自由。因此，我认为，专制并不带有贬义色彩，是与民主想对应的，只是专制造成的社会风险相较于民主要高得多。我们所应该确立的理念是，让民主成为常态，而让专制成为例外。 然而，有存在了另一种看法。这种看法认为南方各州国会议员并没有被剥夺平等参与权，而是由于南方各州宣布脱离联邦，已隐含了自动放弃在美国国会的投票权的内容。也许宣布脱离并不一定是南方人民的想法，当时南方各州政府作为其在政治上的代表，而这在人民中是得到承认的，所以人民已经隐含了对南方政府宣布脱离的授权。就政治层面而言，此为自动放弃，而不是被剥夺。这并没有破坏美国的基石——民主。另一方面，也许第十四修正案是有了结果的正确或政治上的正确，当这无法掩盖这在法律或程序上的瑕疵，主观善意或恶意也并不重要，重要的是这是一种个人意志或武力强加下的结果。其实，在“非正常秩序”下，国家是不应该修改宪法的，因为这极有可能导致暴政。不管怎么说，这种情况已经破坏来民主这一基石。 附带说一点，我认为南方各州在法律上没有脱离联邦的权利。在南方各州同意加入联邦时，已经表示接受了美国宪法的约束以及联邦最高法院的判决。由于时代的发展，社会上支持统一而反对分裂的价值越来越强烈，法院在极大程度上也不可能有允许脱离联邦的判决。南方各州的加入已经隐含地接受了这一点，即它们应该有理由预见到自己加入联邦之后便丧失了脱离联邦的可能性。 现在，我们言归正传，说说隔离是否平等。

浅谈中国的违宪审查

浅谈中国的违宪审查 违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。 相较于美国等国家，中国的违宪审查制度很不完善。 中国建立完善的宪法审查制度的障碍有很多： 一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来。建立违宪审查制度首先要有专司违宪审查的专门机构，这是实际建立起违宪审查制度的国家的共识。在我国，现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其它的常委会。但是，宪法又对具体上下级政府和人民代表大会做出了诸多规定。这些表面上非常健全的规定实际上矛盾百出：这些规定给人的印象首先是，似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，因为上面所谓的?不适当?的各种规范性文件当然而且首先指的是违宪的规范性文件，但是，无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查?谁都可以管理，但实际上谁都不管?的局面。 二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基。长期以来，我国将宪法的作用局限在为具体的立法提供法律依据方面，它不具有可适用性。法院在审理具体的刑事、民事及行政案件中不能直接引用宪法条款或运用宪法原则去审查拟将作为裁决依据的规范性文件的合宪性，也不能受理和审理当事人以宪法为依据提起的宪法诉讼案件，同时宪法也不能直接运用于审理具体的纠纷案件，因而，法院在适用一般的法律文件审理争议纠纷时是不可能发现这些法律文件与宪法有抵触的；而作为最高权力机关，尽管在法律上它有违宪审查权，但是，由于它仅仅是制定法律，并不直接适用和执行法律，因此，如果没有其他因素的推动，它自身是无法发现违宪案件的。 三、法律适用与宪法及法律解释相分离。我国的司法体制特别是法院的构架类似英美法系国家。在我国，适用法律解决具体争议纠纷的机关是法院，在理论上它是一个有能力进行法律解释和违宪审查的机关，但是，在法律上它没有法律解释及违宪审查的权力；宪法和法律的解释权属于全国人大常委会，监督宪法实施的权力属于全国人大及其常委会，但全国人大及其常委会并不具体适用法律。由于全国人大及其常委会并不具体适用法律，因此，对于