债法总则与相关法律的关系

我国未来民法典设立债法总则编也是考虑到采用民商合一体例的需要。既然在我国实行民商

合一的立法体例债权制度是普遍适用于各种财产交易的最一般的、普遍的法律规范。债权制

度的设立给财产交换带来了巨大的方便使它超出了地域、时间和个人的限制。债权制度的建

立必然对各个商事领域具有普遍的适用性对商事特别法中的交易法应当具有指导性和可适用性。也就是说相对于债法而言商事特别法中的交易规则属于特别法。

我国合同法的特色之一就是根据民商合一的体例构建其制度和规则。不仅合同法总则应普

遍适用于各种民事和商事合同而且在合同法分则中采取了四种方法很好地处理了民法与商法

之间的矛盾:主要表现在:第一在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商

人参与的合同关系。如《合同法》第十二章借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和银

行参与的信贷关系。第二仅规定传统的商事关系忽略传统的民事合同关系或者相反。如《合

同法》第二十一章委托合同中只规定了商事委托合同。第三不区分民事规则与商事规则用统

一规则来统一调整合同关系有例外情形的适用例外性规定如关于瑕疵通知义务的规定等。第

四将传统上典型的商事合同纳入到合同法之中如行纪合同、仓储合同等。实践证明此种做法

不仅顺应了民法商法化的发展趋势确立了统一的民商事规则而且也便利法官适用统一的规则

来处理合同纠纷。我国未来民法典之中应当继续采取此种做法。

按照民商合一体例我国债与合同法的构建不仅要使其能够适用于传统民事领域而且要使其

能够适用于商事领域。为此我们要借鉴瑞士《联邦债务法》的经验制定统一适用于所有民商

事领域的债与合同法使债权制度能够对商事领域具有一定的适用性从而使商事领域中的债法

规范与民法典中的债权制度形成有机的体系这具体表现在如下方面:

第一债权制度对保险合同的适用。严格而言保险合同是债的一种形式也是债的典型形式。

保险合同作为一种有名合同具有较大的特殊性且其规则相当丰富、技术性较强所以难以将其

置于合同法分则之中加以规定而应通过制定单独的保险法对其集中规定。例如从保险合同的

解除来看尽管我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件但该法仅仅设立了合同解除的一般条件而没有针对保险合同中的解除权另行规定。根据我国《保险法》第15、16条的规定除本法另有规定或者保险合同另有约定外保险合同成立后投保人可以解除保险合同而保险人不

得解除保险合同。由此可以看出《保险法》区分不同的当事人设定了不同的解除权。这显然

与《合同法》的一般规定不同。所以在处理保险合同纠纷中如果《保险法》缺乏依据也可以

适用合同法总则和债法总则的规定。

第二债权制度对证券交易的适用。证券是财产性权利和其他权利的凭证证券交易本身就是

财产的交易只不过这种财产交易多数采取了无纸化交易的形式且实行大规模的“集中竞价交易”的形式不需要完成实际的交付行为。虽然证券交易具有许多特殊性但是从性质上来说证券交

易仍然要借助债权制度来完成因为债权制度具有财产取得的工具的功能。证券交易不过是一

种债的具体形式所以除非法律另有规定证券交易可以适用债法之中的一般规则如合同的订立、合同的变更、合同的解除、合同的移转、债务承担、违约责任等规则。再如我国《物权法》

规定了动产浮动担保、证券的最高额质押、基金份额质押这些担保方式都需要订立担保合同

但这些担保合同的内容不可能都在《物权法》中作出规定如果《合同法》之中又没有相关规

定则可以适用债法总则的规则。

第三债权制度对合伙合同的适用。虽然合伙是共同行为但仍然是债的产生原因。在大陆法

系某些国家尽管区分了共同行为和契约行为但是就其法律效果而言合同行为仍然是法律行为

的一种它可以产生债的效力。在我国《合伙企业法》等法律就商事领域的合伙合同作出了规

定。但是此种规定只是就设立合伙企业的合同而言实践中大量的合伙合同的订立并非为了设立合伙企业而只是形成一种临时性的合同关系这些合同不能适用《合伙企业法》的规定。即便通过合伙合同设立合伙企业这些合同也不完全适用《合伙企业法》因为有关合同的效力、解除、消灭、违约责任等仍然要适用《合同法》的规定。就合伙合同的适用而言债权制度与这些商事特别法之间构成普通法与特别法的关系如果商事特别法没有规定就应当适用债权制度。同时债权制度还可以起到指导商事特别法制定的作用。

第四债权制度对票据行为的适用。票据在性质上属于金钱债权票据交易本身属于财产交易的一部分因此也可以适用债的一般规则。因票据行为而产生的债(如付款请求权、追索权等)本质上仍然属于债的一种所以要适用债权制度。例如《票据法》第18条规定:“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的仍享有民事权利可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”因此在持票人因为超过特殊时效而丧失票据权利时其仍然可以根据与出票人或者承兑人之间的债权债务关系请求保护。此外如票据保证等亦构成典型的债权债务关系仍然要遵循连带债务的一般规则。但是基于票据流通的需要《票据法》往往为票据法律关系设置了特殊的规则例如票据行为无因性、抗辩切断(即前手不能对票据权利人主张其可以对其后手的抗辩)等规则因此票据行为产生的债主要适用票据法的规则。如果票据法对于因票据行为而产生的债没有作出规定就应当适用债权制度。

第五债权制度对海上货物运输合同等海商法制度的适用。在海事领域海上货物运输合同是一方当事人收取运费将另一方当事人的货物经过特定的方式运达目的地的合同。从本质上看它也是运输合同的一种类型其中关于合同的主体、内容、合同的解释、违约责任等都与一般的运输合同存在很大的相似性。当然由于海事实践的特殊性海上货物运输合同也存在特殊之处例如承运人的免责条款、承运人的赔偿限额等。但从总体上看债权制度中有关合同一般规定以及运输合同等合同法的规定在海上货物运输合同中仍有很大的适用空间。

(一)债法总则不能代替合同法总则

在大陆法系国家的民法典体例中即使侵权责任法没有独立成编债法总则也是以合同法为中心所构建的。而在我国侵权责任法独立成编是未来民法典制定的必然趋势债法总则是否仍然以合同法为中心来构建?笔者认为我国债法制度应当保留我国合同法的绝大部分规定。多年的实践证明我国合同法立足于中国实践注重吸收两大法系的成功经验其内容是相对成熟和完善的。所以我国现行合同法应当成为债法的主要内容。但这不意味着合同法总则要代替债法总则。如前所述债法总则的设立具有重要价值和必要性因此不应当在民法典中仅规定合同法总则而不规定债法总则。

那么债法总则能否完全代替合同法总则?从比较法上看债法总则和合同法总则的关系主要有如下几种模式:

1.债法总则与合同法总则并存模式。此种模式的典型代表就是《德国民法典》。该法典第二编第一章等规定了债法总则的内容而在第三章又规定了合同法总则的内容。《魁北克民法典》也采取此种做法该法典第五编的第一题是“债的一般规定”(即债法总则)第一题的第二章规定了“合同”(即合同法总则)。《荷兰民法典》也采取了此种模式该法典第六编规定了“债法总则”其中第五章又规定了“合同法总则”。

2.有债法总则而无合同法总则的模式。《俄罗斯联邦民法典》将债分为第三编(“债法总则”)和第四编(“债的种类”)有关合同的一般规定(包括合同的概念、条件与合同的订立、变更和解除等)则置于债法总则之中。《蒙古国民法典》将债法分为“债的通则”、“合同责任”、“非合

同责任”。这种立法体例实际上采取了以债法总则替代合同法总则的做法。

3.有合同法总则但无债法总则。此种模式可以看做是传统大陆法系国家立法模式的例外。

例如《埃塞俄比亚民法典》把债法分为第四编“债”(包括合同总则、非契约责任、不当得利、

代理)与第五编“合同分则”但没有设立债法总则。

如前所述在体系上不宜将合同法总则“升格”为债法总则反过来也不能以债法总则替代合同

法总则主要理由在于:

第一合同法总则的一些制度仅适用于合同之债无法为债法总则的一般规则所涵盖。例如合

同法总则中关于要约承诺的规则只适用于合同成立的规则对于其他类型的债并不适用。如果

将仅仅适用于合同制度的规则纳入债法总则就可能导致以合同法规则来处理法定之债如侵权

之债、不当得利之债的现象其结果将混淆法定之债与意定之债不能实现妥当规范社会生活的

目的。如果以债法总则来代替合同法总则将会否定各种债的特殊性混淆合同之债与其他债的

类型在适用上的区别。由于各种债或基于法定或基于约定产生或基于合法行为或基于非法行

为产生在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性同‘债’概括在一起并没有严格的科学性”。有些合同法的规则仅仅适用于合

同的成立等情况。例如在合同尚未成立阶段合同之债并没有产生难以适用债的一般规定。

第二合同法总则的价值和精神具有特殊性难以被债法总则全部包容。合同之债发生在具有

社会接触的人之间是一种合意之债而侵权损害赔偿之债是发生在一般没有社会接触的人之间

的非合意之债。因此就侵权损害赔偿之债与合同之债而言两者之间存在着明显的区别:简言之

侵权责任法要求人们不能把事情做糟而合同法则要求人们把事情做好。合同行为是交易的法

律形式是法律所鼓励的合法行为只有促进合法的交易行为充分发展才能促进市场经济的繁荣

和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系鼓励交易行为保护交易当事

人的合法权益。尤其是在合同法中要充分贯彻合同自由原则。合同法的这些价值理念与侵权

责任法的价值理念不完全相同。侵权责任法的主要目的是对受害人提供补救并防止损害的发

生在理论上与合同法并不相同。英国学者Tony Weir指出侵权之债的规则主要起到保护财富

的作用合同之债的规则应具有创造财富的功能。这也概括出合同法与侵权责任法之间的区别。第三合同法总则具有任意法的特点而调整非合同之债的规则具有强行法的特点。合同作为

交易的法律形式是法律所鼓励的合法行为所以合同法要借助大量的任意性规范充分尊重当事

人的意志鼓励当事人在法定的范围内行为。因此合同法以鼓励交易为其目标。只要当事人所

缔结的合同不违反法律和政策法律就承认其效力。合同法应当充分贯彻合同自由原则赋予交

易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的选择行为自由

从而充分尊重当事人的意志因此合同法总则具有任意法的特点当事人可以通过约定排除其适用。而侵权行为是侵害他人财产和人身的行为是法律所禁止的行为。侵权行为虽可产生债但

此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债的关系是完全不同的。在侵权行为产生以后行为

人负有对受害人作出赔偿的义务损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任行为人是否愿意承

担责任和在多大范围内承担此种责任不以行为人的意志为转移从这个意义上说侵权法体现了

强行性的特点。除了侵权责任法之外其他的调整非合同之债的规则也体现了法定主义的民法

调控方式其原则上不允许当事人通过约定排除其适用因此大多具有强行法的特点。

第四合同法总则与合同法分则之间具有紧密的联系。因为合同法中的各项规则之间的体系

性较其他民事部门法更强合同法要逐步实现更高程度的体系化是未来的发展趋势也是经济全

球化发展和我国市场经济体制对统一交易规则的要求。这种体系性的一个表现就是合同法总

则与合同法分则之间具有良好的对接关系。因此如果以债法总则代替合同法总则则会造成债

法总则与合同法分则之间的僵硬联系致使合同法分则缺乏最紧密的共同抽象规则的统领。如

果合同法总则被债法总则所代替那么合同法部分就将仅仅存在合同分则将会导致合同法的体

系被分解难以形成体系。而合同法总则的设立本身就是一个通过提取公因式的方式来实现合

同法本身体系化的过程通过总则的设立也使得合同法体系保持了自身的完整性。

第五保留合同法总则有助于法律的准确适用。如果以合同法总则代替债法总则将导致非合

同纠纷适用法律的困难。由于侵权法调整的是因侵权行为产生的债务和责任关系而合同法调

整的是交易关系因而它们在责任的归责原则、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、

诉讼时效、免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此当某一种民事违法行为产生以后行

为人依据合同法承担违约责任或依据侵权法承担侵权责任在责任后果上是不同的。如果将合

同法总则提升为债法总则那么在出现了非合同纠纷以后法院很难直接援引债法总则来处理。

正如有学者指出:“一部好的法典其规定应该适度抽象到足以调整诸多现实问题又不能因此而

偏离其所调整的现实生活而成为纯粹的理论宣言。”

因此笔者认为我国未来的民法典仍然应先借鉴上述第一种模式既设立债法总则又设立合同

法总则。因此从整体上而言债法的内容已经被一分为三即债法总则、合同法和侵权责任法。

(二)合同法总则与债法总则的协调

在设立了独立的债法总则编以后就必须处理好债法总则与合同法的关系。应当看到在合同

法总则比较完备的情况下它确实会影响到债法总则的设立。无论以债法总则代替合同法总则

还是既设立债法总则又设立合同法总则都要协调好二者之间的关系。如果确立了较为完备的

合同法总则再设立复杂的债法总则则必然会导致规范的重合。笔者认为协调合同法总则与债

法总则之间的关系应当把握如下原则:

第一原则上应当保留我国合同法总则的内容。从立法的现状来看我国合同法的内容已经比

较完备该法的总则部分已经体系化且内容非常充实。经过多年的实践已经证明其是较为科学

和合理的。为了尽可能地降低立法和司法成本保持法律的安定性即使构建了债法总则合同法

总则也不应当作大幅调整原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。

第二债法领域的共通性规则要纳入债法总则之中。从比较法的角度来看债法总则的内容主

要是债法领域的共通性规则。债权是相对于物权而言的而合同是相对于侵权、无因管理、不

当得利等而言的。所以合同关系与债权关系在民事法律关系的体系上不属于同一个层次合同

关系属于债的关系的一种。正因如此债法总则应当比合同法总则更为抽象适用范围更为宽泛。按照这一思路可以考虑将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则(如抵销、混同等)纳入债法总则之中而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。这一原则也符合总分结合的民法典编纂思路。

第三尽量减少合同法总则中的准用性条款。有学者认为取消债法总则就意味着会有大量的“准用性”规定比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同

的规定。日本学者内田贵指出此种模式值得借鉴即通过合同法总则来代替债法总则。在合同

法之中规定债的一般规则而在法定之债中规定准用性条款。笔者认为准用方式仍然存在一定

的问题主要理由在于:一方面不符合总分结合的立法技术要求。另一方面“准用”的概念不明确

给予法官过大的自由裁量权。侵权损害赔偿过多准用合同法的规则显然是不妥当的。为了避

免这一缺陷侵权法本身也要作出比较详细的规定。

第四仅适用于合同领域的规则应当在合同法中规定而不宜规定在债法总则之中。例如债的

更新、债的履行本身就是合同更新、合同履行的问题其应当在合同法总则中加以规定。因为

这一原因丰富合同法总则是必然的趋势。

应当看到合同法富有极强的体系性合同法总则常常被认为是按合同发生及发展的时间先后

顺序来规定相应的制度即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等是按照合同关系的发展

过程而确立的。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段然后是合同的签订阶段在合

同成立以后发生效力双方当事人都负有履行的义务在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不

安抗辩等抗辩权在合同履行期到来之后可能发生违约情形从而可能导致合同的解除或终止。

可见我国《合同法》正是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性”(homogeneity)这个特点在侵权法中完全不存在。当代侵权法被认为具有明显的“异质性”(heterogeneity)从责任基础来看过错责任和严格责任、公平责任同时存在于其中过错责任通常以一般条款来规定而其他责任需要特别规定。所

以侵权责任不可能按照时间的顺序而展开。正因如此笔者认为保持合同法的相对完整性在很

大程度上有助于增强民法典的体系性。

在侵权责任法独立成编之后侵权责任法将与合同法、物权法并列成为民法典分则中的重要编章。但是这并不意味着侵权责任法与债法毫无联系。一方面因侵权行为所产生的损害赔偿责

任是债的发生原因之一从本质上讲损害赔偿责任仍然是一方当事人请求另一方当事人为一定

给付的行为这就属于债的调整范围;另一方面债法的很多规则对侵权责任仍然是适用的例如共

同侵权行为要适用债法总则之中连带之债的规定侵权损害赔偿要适用债法总则之中损害赔偿

之债的一般规则。所以在债法总则中可以考虑规定债的一般规则如按份之债、连带之债的划

分这些规则可以直接适用于侵权的损害赔偿。例如因共同侵权而产生的连带责任无论侵权责

任法是否作出了规定都可以适用债法总则中关于连带之债的规定。这就有必要考虑在构建债

法总则的时候针对那些将适用于侵权责任而又不宜于在合同法或侵权责任法之中作详细规定

的规则将其纳入债法总则。

如前所述在我国未来民法典中侵权责任法应当独立成编。在此种民法典体系构建之下侵权

责任法不属于债法分则的内容。这就意味着债法总则的规则并不能一概适用于侵权责任法具

体表现为如下几点:第一侵权行为不一定产生损害赔偿之债而可能产生一些非财产给付的责任

这些责任并非损害赔偿。第二基于公共秩序和立法政策的考虑侵权责任也被禁止适用债法总

则的某些规则例如故意侵权致他人人身损害的受害人因此享有的损害赔偿请求权不能抵销否

则将违反公序良俗。第三精神损害赔偿与财产损害赔偿不同它很难完全适用债法总则的规定。有学者认为大陆法系过度以财产为中心忽视了对人的人身权利的保护。不仅如此传统民法典

对人的存在本身的处理也是“泛财产化”的在“损害”的概念上长期坚持财产化的原则拒绝承认

精神损害的概念。此种观点不无道理。事实上传统大陆法系民法中的损害赔偿确实主要是针

对财产损害的补救并不包括对人格权提供救济的精神损害赔偿。例如完全赔偿原则就不能适

用于精神损害赔偿。这都使得侵权责任法相对于债法总则而言呈现出许多例外性特征。第四

惩罚性赔偿是英美法的固有概念近几十年来大陆法系国家也逐渐接受该制度。但是惩罚性赔

偿与传统大陆法系债法中的损害赔偿差异较大很难完全适用债法总则的规定。这也是侵权责

任法应当从债法体系中独立出来的重要理由。

债权价值分析案例

金融不良资产评估及案例分析 王生龙 中联资产评估有限公司 主要内容： 一、金融不良资产评估的有关问题 二、金融不良资产评估案例分析 三、答问（Q&A） 一、金融不良资产评估的有关问题 金融不良资产评估中的理论和实践问题很多，这里列举在实践中经常面临的最重要的20个问题，展开分析。 1、评估什么？ 《金融不良资产评估指导意见（试行）》 金融不良资产是指银行持有的次级、可疑及损失类贷款，金融资产管理公司收购或接管的金融不良债权，以及其他非银行金融机构持有的不良债权。 并不能理解为：为贷款所设定的保证——抵押、质押物，以及债务人拥有的资产等是“不良”。其变现折扣并不是由于资产的质量，而是产生于变现的时间要求， 受雇于AMC评估业务，本质上是对债务人和债务责任关联人可以偿还贷款资产线索的查证、资产变现值的估算；经营现金流的判定；其他任何可能偿还贷款的线索以及可回收贷款的判定。 债务人、债务责任关联人可以偿还贷款的3个来源： 1.经营现金流； 2.清算剩余资产； 3.债务重组付出。 判定的是偿债能力。偿债意愿是企业信用的评价，应当不属于价值评估范畴。 2、为何划分分析业务、评估业务？

价值分析业务：无法实施必要评估程序的 基准日的价值或价值可实现程度 价值评估业务：可以实施必要评估程序的 基准日的价值 ◆在未受到限制、能够履行必要评估程序的情况下，通常应当考虑执行价值评估业务。 ◆在受到限制、无法履行必要评估程序的情况下，可以与委托方协商执行价值分析业务。 ◆价值分析业务，应当确信受到的限制不会影响其独立性、公正性和价值分析结论的合理 性。 3、如何划分分析业务、评估业务？ 1.在约定时限内，是否能够充分获取评估对象的资料和信息； 2.对评估对象的现场调查是否受到限制，如由于相关当事方不配合或其他原因，无法进入现 场实施清查、勘察等必要评估程序； 3.对评估对象的法律权属资料和资料来源的查验是否受到限制； 4.是否存在评估师认为对形成合理价值评估结论具有重要影响的其他事项。 4、分析业务和评估业务的披露 提醒委托方和其他报告使用者关注价值评估结论和价值分析结论的区别。 价值分析结论是在受到一定限制条件下形成的专业意见，委托方和其他报告使用者应当知晓其作为参考依据的适用性不同于价值评估结论。 5、评估的是什么？——评估范围和对象的确定 评估对象 债权资产本身 资产-用以实现债权清偿权利的实物类资产、股权类资产和其他资产。 评估范围 债务人

卓顶精文2019合同法试题及答案解析

一、单选题 第1题 某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A4万元 B5万元 C14万元 D1．2万元 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：参见《合同法》第114条。 第2题 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A不得减少支付违约金 B适当减少支付违约金 C请求法院予以适当减少 D拒绝支付违约金 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约金过分高的处理 解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第3题 （）不是承担违约责任的方式。 A价款 B赔偿金 C继续履行 D违约金 【正确答案】：A 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。 第4题 甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A请求甲双倍返还定金8万元 B请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

C请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D请求甲支付违约金6万元 【正确答案】：C 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。 第5题 根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A过错责任原则 B过错推定原则 C公平责任原则 D无过错责任原则 【正确答案】：D 【答案解析】 考点：违约责任的归责原则 解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。 第6题 甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（） A乙方应尽快将该批电机运至丙厂，但不对8万元违约金负责 B乙方未能按期发货，应赔偿甲厂逾期交货所支付的8万元违约金 C乙方只负责仓储保管，不应负责发运货物 D以上都不对 【正确答案】：B 【答案解析】 考点：违约责任的承担方式 解析：《合同法》第107条。 第7题 如果合同的一方根本没有履行合同义务，或履行一部分义务，他首先要承担何种责任？（）

合同法总则习题与答案(新)范文

合同法模拟试题 一、不定项选择题 1、下面哪些言辞属于要约? A、甲对一直想购买其珍藏的猴年邮票的乙说“我正在考虑是否要将这张邮票卖给你。” B、某建筑公司发传真给某水泥厂，上面写着“请速运20吨150型号水泥来我司。” C、某大学生张三勤工俭学出售IC卡，他在各个学生宿舍都散发了销售传单，上面写着“面值100、50、30元的IC卡9折优惠，如需要请呼191--88888” D、赵六素来想购买好友郭七祖传的一副黄庭坚真迹，郭七都不肯割售。一日，两人共饮都有七分醉意，赵六以言语相激，说郭七自己不懂欣赏书法却不肯出售黄庭坚真迹，郭七不胜赵六之激，便说，“好，你拿30万块钱来，这副画就归你。” 2、下面哪些情形中，合同已经成立? A、甲对乙说，“我的那本佟柔教授主编的《中国民法》8块钱卖给你，要不要?”，乙说，“好，一言为定。” B、联想计算机公司与某销售公司签订了销售500台联想商博士2000电脑的合同，双方就合同的全部条款都已经协商完毕打印好后各执一份，但没有签字盖章。不久联想公司便将500台联想商博士2000电脑运送到了该销售公司。 C、某超级市场发传真给某食品厂，上面写着“请速运20箱统一牛肉味方便面来我司。” 该食品厂立即派车送去了30箱统一牛肉味方便面。 D、郭某打电话给马某说，“昨天你想买的那枚珍珠我决定卖给你了，8000块钱。”，马某说，“我要和我老婆商量一下，明天给你答复。”第二天，马某发电子邮件给郭某说“决定8000元买你的珍珠，请速送来。” 3、所有KODAK洗像店在装照片的纸袋封口上方都用非常小的字体提示到：“1、如遇意外损坏或损失，只赔偿同类同量胶卷：2、由订印照片之日期起，如三个月后仍未前来领取，订件将由本公司随意处理：3、如遇机械故障、电流中断或水源问题，本公司有权将取件时间押后。”请问，对这三条提示的效力评价正确的陈述是( ) A、这三条提示都属于格式条款，都应当归于无效： B、尽管这三条提示都属于格式条款，但只是第一条无效；

债权法案例分析

债权法案例分析

违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分： 违约责任侵权责任 构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险 责任、环境污染责任、相邻关系中的 责任为无过错责任。 归责原则严格责任原则多重归责原则：过错责任原则、严格 责任原则或者公平责任原则。 举证责任只要证明其有违约行为即可，不需要举 证证明违约方对造成违约有过错。 多数侵权责任中，受害人须对行为人 的过错负责举证；过错推定只适用于 少数情况，即特别侵权行为中， 赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在 合同中约定，如果无约定，根据《合同 法》的规定，赔偿损失额应当相当于受 害人因违约而受的损失，一般包括直接 损失和间接损失。 侵权责任的赔偿范围原则上包括直 接损失和间接损失，在侵害人格权 时，还可以进行精神损害赔偿；不法 造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大 至死者生前抚养的人必要的生活费 用等。 责任方式主要是财产责任，有强制实际履行、支 付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有 合同解除为非财产责任。 既包括财产责任，如赔偿损失；也包 括非财产责任，如消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉。 第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。 再向第三人追偿。 而在侵权责任中，损害后果只能由行 为人本人负责。

浅谈设立债法总则的必要性

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/ac11534785.html, 浅谈设立债法总则的必要性 作者：谭晓敏 来源：《群文天地》2012年第12期 谈到债法体系问题，肯定会首先想到债法总则存废的问题。诚然是因为债法总则在民法中的重要地位，债法总则的设立与否会涉及到合同、无因管理、不当得利、侵权行为等制度在民法典中的体例安排，影响到我国将制定一部怎么样的民法典。因此，对债法总则的研究具有重要的理论和现实意义。 关键词：债法；合同；民法典；债法总则 债法总则，是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系 或共同规范体系。根据各国或地区的民法典之规定，债法总则的内容一般包括债的标的（给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债）、债的效力（履行原则、履行要素以及债不履行责任等）、债的保全（代位权和撤销权）、多数人之债（按份之债、连带之债等）、债的移转以及债的消灭（清偿、提存、抵销、免除等）。以上即是债法总则的内容，通过债法总则把它们集中的规定在一起，放在债法的开篇，对合同、无因管理、不当得利、侵权行为等制度作一般性的规定。类似于合同法，债法体系有债法总则当然就会有各种债，即“债各”，主要包括合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。 谈到债法的结构，在我国民事立法中，需要解决的第一个问题也是一直存在争议的问题，即债法总则的存废问题。目前学界对这一问题的看法主要有三种：一是，认为我们应当走出传统的债法结构体系，不设立债法总则只规定合同法和侵权行为法即可。二是，认为应当规定债法总则，但债法总则的内容不适用于侵权行为，所以侵权行为不能规定在债法体系中，须独立成编。三是，认为债法的结构体系应当是完整系统的，这些学者主张传统的债法体系，即应当设立债法总则，同时侵权行为法也应当像合同法一样规定到债法体系里面，形成债法总则——合同法——侵权行为法的完整体系。后两种观点是支持设立债法总则的，分歧点在于侵权行为法是否应当规定到债法体系中。主张设立债法总则是学界目前的主流观点。根据以上的观点笔者分析一下设立债法总则的必要性。 一、设立债法总则利于维护传统债法体系的完整性 债法是民法典中一个内在统一的制度体系，它与债各两者形成一个总分结构的规范体系，一个完整的债法结构，必须有一个统一的债法总则和规定具体制定的债法分则。 首先，债法总则是一般性的规定，具有抽象性的特征，符合从抽象到具体的逻辑。在我国民法典中，要保证各项制度的体系规范化，大总则下有小总则，就不能舍弃债法总则，即民法总则之下有债法总则，在债法总则之下设立合同法总则和侵权法总则。如果不设立债法总则，那么债法下各项具体的制度就无法形成一个统一体，而债法也就没有独立成编的可能，这样也

2019最新合同法对债权转让的法律规定

2019最新合同法对债权转让的法律规定 最新合同法对债权转让的法律规定 一、合同法对债权转让的规定 1、债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之 一的除外： (一)根据合同性质不得转让; (二)按照当事人约定不得转让; (三)依照法律规定不得转让。 2、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发 生效力。 3、债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 4、债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属 于债权人自身的除外。 5、债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 6、债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的 债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 二、债权转让通知 《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，所谓合同权利转让，也称债权转让，是合同债权人通过协议将其全部或部分转

让给第三人的行为。债权的转让，通常要涉及到二种法律关系：一是原合同法 律关系，二是转让合同法律关系。其中的转让合同尽管是转让人(债权人)与受让 人之间的关系，往往又涉及到债务人的利益。为了保护债权人的合法权益，鼓 励交易，各国法律均允许债权人在合同的前提下转让债权。对于债权转让生效 要件，债权人转让债权时，只需将债权转让的事实通知债务人，而不必征得债 务人同意，但未经通知，债权转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原 债权人履行义务。应当说债权转让通知是债权转让对债务人生效的要件。 三、债权转让通知的方式 债权转让通知的方式一般有以下二种：一是债权人通知债务人，债权人对 其享有的债权已转让给第三人。有人认为，不一定由债权人通知，由受让人通 知债务人也可以。笔者认为，《合同法》第80条规定“债权人转让债权的，应当通知债务人”，明确规定了负有通知义务的是债权人，而且，由权利人之外的人 去通知他人债权转让的事实，与最基本的法学原理也不符。但是，如果债权人 因特殊原因无法履行债权转让通知义务，受让人凭债权转让凭证通知债务人也 未偿不可。另一种通知方式是债权人、受让人、债务人共同订立债权转让协议书。债务人在债权转让协议书签字盖章，可以认为债权人已尽债权转让通知义务。 四、债权转让公告 最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定“金融 资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸 上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了〈中华人民共和国合同法〉第80条第1款规定的通知义务”。最高人民法院是由于考虑到金融资产管理公司受让了商业银行巨额债权，债务人众多，在通知债务人上压力很大，

全国自考《合同法》押题卷00230(7)

全国高等教育自学考试押题卷（7） 00230《合同法》 请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。 选择题部分 注意事项： 1．答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。 2．每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。 一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。未涂、错涂或多涂均无分。 1、被称为合同法中的最高指导原则或“帝王规则’’的是（ B ）2-77 A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.合法原则 D.鼓励交易原则 2、买卖合同的标的物是（ A ）11-219 A.物 B.权利 C.特定行为 D.给付 3、以合同给付的最终利益是否确定为划分标准，合同可以分为（ D ）1-68 A.主合同与从合同 B.束己合同与涉他合同 C.一时合同与继续合同 D.实定合同与射幸合同 4、缔约过程中，当事人应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务，合同法理论 称此类义务为（ B ）3-98 A.约定义务 B.先合同义务 C.积极义务 D.不作为义务 5、要约的撤回是要约人在作出要约后，于要约生效前实施的（ B ）3-85 A.使要约无效的行为 B.使要约不发生效力的行为 C.使要约消灭的行为 D.使要约解除的行为 6、“合同不得违反法律、行政法规的强制性规定”中的行政法规是指（D ）5-120 A、天津滨海新区的规范性文件 B、北京市人大制定的条例 C、上海市政府的规章 D、国务院颁布的条例、细则 7、与限制民事行为能力人所订立的与其年龄、智力状况、精神状态不相适应，且非纯获益的合同，相对人可以催告法定代理人追认的期限是（ A ）5-129 A、1个月内 B、3个月内 C、6个月内 D、1 2个月内 8、下列合同中，能行使撤销权的主体是（ B ）5-123 A、显失公平合同中的受益方 B、因重大误解而订立合同中的误解方 C、欺诈订立合同的欺诈方 D、胁迫订立合同的胁迫方 9、因不可归责于双方当事人的原因，使合同关系建立时的客观情况发生了不能预料的变化，并致合同关系显失公平时，当事人可请求法院变更解除合同的规则被称为（D ）6-138 A、全面履行 B、协作履行 C、经济合理 D、情势变更 10、合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，该权利是（ B ）6-145 A、顺序履行抗辩权 B、同时履行抗辩权

民法债法案例选

债法案例： 1、下列债的履行中，属于适当履行的有（）。 A．甲、乙、丙三人各出资3万元合伙办了一个玩具厂，不想经营失败，亏损12万元，债权人张某要求甲承担全部还款责任，甲只承担了属于自己份额的4万元。 B．王某（画家）和某书店签订协议，王某将为该书店作画5幅，不料，王某生病了，遂委托其弟子代为作了5幅画。 C．甲企业应付乙公司货款30万元，由于乙公司已经进入破产程序，遂把30万元的货款交给了清算组。 D．某公司为办理变更登记聘请刘某代为办理，双方约定：在适当的情况下，可以由第三人代刘某办理此事。由于刘某出了车祸，遂委托张某（17岁的大学生）代为办理。 2、2000年1月1日，某甲向某乙借款6万元，约定2001年1月1日还本付息（按同期银行利率计算）。半年后，甲财产状况严重恶化，遂将其贵重财产无偿转让给其友丙。债务到期后，乙要求甲偿还债务，甲还不上，申请强制执行甲的财产时，发现甲的财产已经所剩无几。 问：乙可以行使什么权利作为救济？ 行使该权利需满足哪些条件？ 3、金光公司与时益广告公司签订了一份油漆买卖合同，约定时益广告公司向金光公司购买特种标号的荧光漆3吨，六种颜色各半吨，共计货款12万元。金光公司于合同订立生效之日起10天内交货，时益广告公司于交货之日起7天内支付一半货款。剩余货款应当在交货之日起2个月内全部清偿。金光公司依照合同约定的期限交付了货物，时益广告公司于交货后第8天支付了6万元货款。第二批货款到期后，时益广告公司以经济暂时困难为由，要求延期支付货款。经双方协商，达成一延期付款合同，约定时益广告公司自延期付款合同订立之日起3个月内支付全部货款，并按银行同期利率支付利息。合同订立后，时益广告公司的经理孙某将公司仅有的两辆轿车无偿转移给由其投资控股的四时公司所有。金光公司得知这一情况后，要求时益广告公司立即支付货款，时益广告公司以还款期限未到为由拒不同意。于是金光公司向人民法院起诉，要求法院撤销时益广告公司无偿转移其所有的两辆轿车给四时公司的行为，并立即支付货款。问：金光公司行使的是何种权利？该案应如何处理？ 4、卫某与A工程公司订立了工程承包合同，约定A公司包工包料给卫某建房5间。施工过程中，因A公司使用了低劣原材料，卫上前干预，A公司遂自行撤离了工地。15天后，卫找到A公司要求继续施工，A公司提出不能按时完工，要求顺延15天。卫知道按照合同时间不可能完工，只好同意顺延15天，双方签订了补充协议，完工后，双方发生争议，卫起诉至法院，请求追究A公司迟延履行15天的责任。A公司答辩称：卫某同意延期，有补充协议为证，双方变更了原合同的履行期，故没有迟延。对卫某的诉讼请求，法院应否支持？ 5、原告(某食品贸易公司)与被告(某粮油公司)签订了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价1100元，在1995年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人签订了500吨大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨大米的货款，原告在收到该款后，先向第三人通过火车发送了500吨大米。

债法、合同法总则案例分析题

案例分析题 一、甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元。合同生效后，甲方按照合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。 问：(1)本案合同所生之债为简单之债还是选择之债? (2)本案乙厂的做法是否适当?甲厂要求乙厂换货或退货的理由是否成立?为什么? 答：(1)本案合同所生之债是选择之债。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，债务人乙厂可以选择0号或10号柴油供给甲厂，因此，属于选择之债。 (2)本案乙厂的做法适当。甲厂要求乙厂换货或退货的理由不成立。因为在选择之债中，当事人双方可以约定选择权的归属，没有约定的，由债务人行使选择权。本案中，甲乙的合同中没有明确约定选择权的归属，故乙厂行使选择权确定履行标的的做法是正确的，且甲厂已经接受了乙厂的履行，故甲厂要求改变履行标的或退货的请求无理。 二、公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而其两个儿子都在外地打工，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞及卖鱼所花费的劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2．8万元款项。 问：(1)公民李某的行为属于什么性质? (2)李某的要求是否合法? 答：(1)李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，李某在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。 (2)李某要求支付2000元费用应予支持，平分2．8万元余款的要求不予支持。因为根据《民法通则》的有关规定，李某为王某的继承人提供无因管理，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用，即2000元。而平分2．8万元余款的要求没有法律依据，不应支持。 三、张某以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问牛。张某遂将此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款1200元。张某卖完牛肉就与邻居王某说，其暂时代为保管卖牛肉款。但回家后张某改变主张，用买牛所得钱款为自己的妻子购买了一条项链。但失主李某终于找到了张某，要求张某返还卖牛肉款。张某先分辩牛是自己的，后又认为牛又不是他偷的，也不是捡的，是牛自己跑来的，合理合法，拒不返还。李某只好诉到法院，要求张某返还卖牛肉款1200元。 问：(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为? (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是什么性质的行为? (3)李某的诉讼请求是否应当支持? 答：(1)张某卖牛肉的行为属于无因管理。本案中，张某见自己牛群里多出一头牛后，替为放养，在牛摔死之后又将牛肉卖掉，并对自己的邻居说其将暂时代为保管卖牛肉款，意即在牛的主人到来之时，他将返还所得利益，是为替牛主人代管事务的无因管理行为。 (2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是侵权行为。侵权行为是不法侵害他人合法权益的行为。本案中，张某拒绝返还卖牛肉款，侵害了牛的主人的财产权益，构成侵权，应承担相应的法律责任。 (3)李某的诉讼请求应当予以支持。因为根据《民法通则》的规定，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中，张某应将卖牛肉款1200元返还给财产被侵占的牛的主人。 四、某晚11时许，甲回家时，发现离家门不远处放着一辆自行车。甲将该车带回家放置自家车棚内，准备第二天送去派出所招领。次日早晨，甲起床后发现自行车被盗，即向派出所报案。此时，自行车主乙跟踪找自行车，得知甲将该车带回家而被盗，遂要求甲赔偿其损失。 问：(1)甲的行为是否构成无因管理?为什么? (2)甲是否应赔偿乙的损失?

合同法习题及答案详解

合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同

B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。

合同法第二次作业答案

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。〔1〕笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。一、关于合同的概念合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的

合同法总则习题跟答案(新)

合同法（总则）习题与答案0803 2007年注册会计师考试经济法练习题（八）合同法（总则）习题与答案 合同的订立 单选 2．承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约是以电报或者信件做出的，承诺期限自( )开始计算。A．电报或信件为受要约人接收的日期 B．电报交发之日或者信件载明的日期 C．电报发出之日或者信件的邮戳日期 D．电报到达受要约人的日期或者信件的邮戳日期 2.「答案」B 「解析」要约是以电报或者信件做出的，承诺期限自电报交发之日或者信件载明的日期开始计算。 9．要约人发出要约后，可以撤销要约，但撤销要约的通知应当在( )到达受要约人。 A．要约到达受要约人之前 B．要约到达受要约人的同时 C．受要约人发出承诺通知之前 D．受要约人发出承诺通知之时 9.「答案」C 「解析」本题考核点为要约撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 10．甲公司通过电视发布广告，称其有200辆s型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期为10天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。依照法律规定。有关本案的正确表述是( )。 A．甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应承担违约责任 B．甲发布广告的行为不构成要约，乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任 C．甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应补偿乙实际支出的费用损失 D．甲发布广告的行为构成要约，但乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任 10.「答案」C 「解析」甲公司的广告内容具体确定，符合要约的规定。 13．采用数据电文形式订立合同，收件人指定计算机系统接收数据电文的，( )视为要约到达受要约人的时间。 A．该数据电文进入该特定系统的时间 B．该数据电文为收件人第一次阅读的时间 C．该数据电文被发件人发送完毕的时间 D．该数据电文为收件人接收的首次时间 13.「答案」A 「解析」本题考核点为要约到达的有关规定。 采用数据电文形成订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

北金所债权融资计划业务案例解读

北金所债权融资计划业务及案例解读 背景介绍 北金所是中华人民共和国财政部指定的金融类国有资产交易平台，财政部第54号令《金融企业国有资产转让管理办法》规定，非上市金融企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。 截止至8月9日，北金所非金融机构合格投资人债券交易平台主承报价共计111只债券进行报价，其中MTN62只，SCP38只，CP11只，报价总条数为117条。为积极推进普惠金融、服务实体经济，北金所在充分借鉴银行间债券市场成熟经验基础上，推出“债权融资计划”创新业务。致力于打造银行间私募二板市场，为债务融资工具市场提供有益补充和支撑，提升银行间债券市场分层服务能力，助力银行间债市稳健发展，“债权融资计划”的创新更是由政策、监管环境、市场需求三方面共同决定的。 中央政策方面，从“十三五”的丰富金融机构体系、健全金融市场体系、改革金融监管框架逐步向提高直接融资比重、支持中小企业发展；监管环境方面，北金所积极落实中央政策，发展和健全多层次资本市场、丰富直接融资工具；市场需求方面，因为金融脱媒而产生的转型压力以及优质企业发债额度的耗尽，都需要合法合规、风险分散可控的新产品来补充。 业务介绍 1、产品定位 债权融资计划是指融资人向具备相应风险识别和承担能力的投资者，以非公开方式挂牌募集资金的债权性固定收益类产品。其中服务对象包括开展债权融资计划业务的挂牌管理人、融资人、主承销商、投资者等；设计的原则为服务市场实际需求为核心，效率与风险防范并重；而设计的核心机制如下表所示： 2、制度体系 3、产品特点 发债规模：依据企业融资实际需求，自行确定发债额度。 主体评级：不要求强制外部评级，市场参与主体自行判断风险。 资金用途：资金用途灵活，可用于长期项目资金，也可用于短期流动资金，也可用于归还借款等。 行业政策：放宽项目准入标准，在符合国家政策方针的前提下，灵活调整。 4、业务流程 业务基本流程包括： （1）参与主体开户，融资人、投资者、主承销商等相关业务参与主体与北金所签署《北京金融资产交易所综合业务平台客户服务协议》且提交开户材料，北金所为客户开立系统账户、发放数字证书； （2）备案，融资人（主承销商代）向北金所提交债权融资计划备案材料，北金

债权法案例解析

案例解析 【1】某市个体工商户甲与某啤酒厂签订了一份啤酒买卖合同。合同签订后啤酒厂依约将啤酒运到甲的批发点。甲在搬运过程中，一瓶啤酒发生爆炸，啤酒瓶碎片击伤了甲的左眼，经该市人民医院检查确定甲为眼角膜穿孔。啤酒厂只答应退货，但不愿意赔偿甲的医疗费、停业损失费等。双方为此发生争议，甲遂向人民法院提起诉讼，要求啤酒厂赔偿全部损失，包括医疗费、伤残费、误工费、停业损失费等。共计5万元。 问题 1、啤酒厂的违约行为属于哪种形态 2、啤酒厂是否应对甲的损失负赔偿责任 3、啤酒厂应该承担的是违约责任还是侵权责任 本案啤酒厂交付不合格产品导致酒瓶爆炸伤害甲某，既是违约行为又是侵权行为。因此，受害人甲请求权之基础有两个：一是违约损害赔偿，一是侵权损害赔偿，但只能择一行使，道理在于民事责任以填补损害为原则，以惩罚为例外，若同时行使两个请求权，会获得双倍赔偿，所以《合同法》规定在出现责任竞合的时候当事人只能选择一种责任形式追究违约人的责任。本案中甲与某啤酒厂订立啤酒买卖合同，双方应该按照合同规定履行各自义务，但是啤酒厂却提供质量不符合国家规定的啤酒。由于啤酒厂的行为造成了甲左眼角膜穿孔的人身伤害，治疗该眼花费了大量的金钱。甲或依照《合同法》的规定选择要求啤酒厂承担违约责任，赔偿损失；或依照《民法通则》要求啤酒厂承担侵权损害的赔偿责任。当事人遇到违约责任与侵权责任竞合时究竟主张哪一种请求权才能最大限度地保障其合法权益，这就要视具体案件来进行具体选择。因为侵权责任与违约责任是两种不同的民事责任形式，在程序上和内容上都有区别。这区别主要表现在：（1）构成要件不同。在违约责任中，合同的当事人只要不履行或者不适当履行合同的义务，且无免责事由的，就应当承担违约责任。在侵权责任中损害事实是承担责任的前提，没有损害事实就不需要承担侵权责任。（2）归责原则不同。违约责任以无过错责任原则为归责原则，过错只是个别合同的违约责任构成要件。而侵权责任一般以过错责任原则为归责原则，特殊侵权的民事责任有时适用无过错责任原则或推定过错。（3）责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任除财产责任外，还包括非财产责任，即精神损害赔偿。（4）举证责任不同。违约案件的诉讼中，受害人应就对方有违约行为提供证据。如果有损失，应就损害的大小以及违约人的违约行为的因果关系承担举证责任。除此不需要其它证明。违约人要减轻或者免除自己的责任，就应该提供自己没有违约的证明，或者证明自己的违约是由不可抗力导致。否则，违约人要承担违约责任。侵权案件中，受害人要证明自己的权益受到侵害，该侵害系侵害人行为所致。对于过错责任，侵害人可以通过证明自己没有主观过错来使自己免责。对于无过错责任，行为人可以通过证明自己的行为与对方无关，或者对方是由于他自己的主观过错导致受害。否则，行为人要承担侵权责任。正是因为在诉讼程序和举证责任方面有重大差别，当事人以何种理由提

债法总则与中国民法典的制定

权行为法不属于债法;2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求;3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴;4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别;5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下： (一)债的关系并非一律为财产法律关系 债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。 首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。 [1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务; [2]债是应负担履行义务的法锁;债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。 [3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。” [4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。 [5]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童;根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科;按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员;等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。 社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。

我国合同法预期违约守则.doc

我国合同法预期违约制度 所谓预期违约制度，是指合同当事人一方在合同规定的履行期限届至之前，明示或默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的法律制度。这是英美法以判例发展起来的一种特有的合同法律制度。在我国新合同法颁布之前，关于是否应该引入预期违约制度，学术界颇有争论。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式颁布后，我国学者一般认为：《合同法》第68条、第69条是对大陆法系不安抗辩权制度的继承，第108条是对英美法系预期违约制度的引进。 一、大陆法不安抗辩权制度及其缺陷 不安抗辩权渊源于传统大陆法，大陆法系国家的法律都对之加以确认。《法国民法典》第1613条规定：如买卖成立后，受买人陷于破产处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即便出卖人曾同意延期给付，出卖人亦不负交付标的物之义务，但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。《德国民法典》则将《法国民法典》中不安抗辩权的适用范围加以延伸，不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产于缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。该法典第321条规定：因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。

本人认为，传统大陆法的不安抗辩权制度存在以下缺陷：（1）不安抗辩权的适用范围实际上仅限于英美法预期违约制度中的默示预期违约，对于明示预期违约的情形则不适用。尽管有学者认为，在大陆法系国家，明示预期违约只不过是拒绝履行的一种特别情形而完全可以将其包容在拒绝履行制度之中。但本人认为，明示预期违约与作为实际违约情形之一的拒绝履行毕竟差别巨大，如果把拒绝履行做扩大性解释，使其既包括实际违约的相关情形又涵盖明示预期违约，似乎有些牵强。即使确实要涵盖明示预期违约，法律也应作出明文规定，以便操作。像目前大陆法系国家那样，对明示预期违约不作出明文规定而仅通过判例或学理来予以补充，就我国而言是很不可取的。（2）不安抗辩权仅给予双务合同中有先为给付义务的一方当事人，而未给后履行义务的一方当事人以相应的法律保护。但事实上，有先为给付义务的一方当事人如果有预期违约的行为或情形，对后履行债务的当事人也应当给予救济；而不应当让其只能坐等有先为给付义务的当事人在期限届满后仍不履行债务，然后再去向其主张实际违约的违约责任，因为这样做就很有可能人为地造成或扩大不应有的损失。 二、英美法预期违约制度及其不足 预期违约包括明示和默示两种形态。明示的预期违约是指