法理学2.3

第二章　法的作用知识点:
第一节　法的作用的概念
第二节　法的规范作用
第三节　法的社会作用
第四节　法的作用的局限性

第一节　法的作用的概念

一、法的作用的含义
法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
二、法的作用的分类
1对法的作用的期待与法的实际效果：预期作用与实际作用，
2是否对人与社会有益：积极作用与消极作用、
3人们行为和社会关系的形式与内容的区别：规范作用与社会作用
规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。

第二节　法的规范作用 定义 对象 分类 作用和特点
指引作用 法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。 本人的行为 确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引），是一种自律作用。
评价作用 法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。 他人的行为 合法与否
预测作用 根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。 人们相互之间的行为 对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。 使用最小的代价和风险取得最有效的结果
教育作用 通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。 本人和一般人的行为 反面教育和正面教育 示范和示警
强制作用 对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行 违法犯罪的行为 其他作用的保障，加强法的权威性

禁止性指引——不为:宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
义务性指引——应为:民法通则第92条的规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
有选择的指引——可为:民法通则第93条的规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而导致的必要费用。
预测:刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。刑法第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
案例:某村民于小林为盖房子，要到山上砍几棵国家的树木。于小林的父亲知道了，就对他

的的儿子说，未经国家许可砍伐国有林木属于滥砍滥伐，是违反《森林法》和《刑法》的，于小林听从父亲的劝阻，放弃了砍树的想法。

案例中体现了法律的什么作用？

第三节　法的社会作用
一.对物质文明：财产法律制度 知识产权法律制度
二.对精神文明：道德 社会价值观
三.对政治文明：保障人权 约束公权 公民的基本权利
四.对生态文明：环境与资源保护法
第四节　法的作用的局限性
一、法律调整对象、范围的局限性
三、法律自身的缺陷也影响其发挥作用。
受社会条件的制约
受时代发展的制约
受人们法律意识强弱的制约
受地域范围的制约
在法律社会中，法的作用是不容低估的，但法的作用不是万能的，而是具有一定的局限性。在认识法的作用时，必须注意“两点论”：对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法不是无用的，又要认识到法不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。
本章思考
题法的规范作用的体现
法的社会作用的体现
如何正确认识法的作用


第三章　法的演进
知识点:
第一节　法的起源
第二节　古代法
第三节　近、现代资本主义法
第四节　当代中国法
第五节 当代中国法发展的基本途径和方法
第一节　法的起源
一、原始社会的规范
（一）原始社会的生产方式与社会组织
二）原始社会的社会规范
氏族习惯
二、法产生的原因
（一）私有制和商品经济的产生--法产生的经济原因
（二）阶级的产生—法产生的阶级根源
（三）社会的发展—法产生的社会根源
三、法产生的标志
1、特殊公共权力系统即国家的产生
2、权利义务观念的形成
3、法律诉讼和司法的出现四、法与氏族习惯的区别
四、法与氏族习惯的区别
法 氏族习惯
产生方式 国家有意识地制定、认可 自发形成，世代相传和演变
体现本质 体现统治阶级意志 体现氏族全体成员共同意志
适用范围 国家权力管辖范围内（属地） 本氏族、本部落
调整内容 权利义务的分离 依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务
实施方式 暴力机关—国家 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
历史使命 维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序
五、法产生的一般规律(过程)
第一，法律对人们行为的调整从个别调整逐步发展成为规范性调整，即不是对特定人、特定事的调整，而是对一般人、一般事的调整。
第二，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，

再发展为成文法的过程。
第三，从法律、道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。

第二节　古代法
一、法的历史类型
(一)概念
法的历史类型，是按照法所体现的国家意志的性质和赖以建立的经济基础加以划分的类别。
按照法的历史类型的划分标准，有史以来的法可以划分为四个历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
(二)法的历史类型的更替
1 、社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。
2 、社会革命是法的历史类型更替的直接原因。
二、奴隶制法
第一，确认奴隶制生产关系和奴隶主阶级的经济、政治、思想统治的合法性，否认奴隶的法律人格，确认对奴隶的人身占有；
第二，刑罚极其野蛮和残酷，并带有极大的任意性；
第三，在自由民内部实行等级划分。公开反映和维护奴隶主阶级的等级特权；
第四，长期保留原始社会的某些习惯残余。

三、封建制法

第一，确认封建等级制度，维护封建的人身依附关系；
第二，维护专制王权，君主的意志高于一切，法自君出；
第三，刑罚严酷，野蛮擅断。

第三节　近、现代资本主义法
一、近代资本主义法
（一）产生
（二）特征
1、确认“私有财产神圣不可侵犯”
2、保障契约自由
3、坚持法律面前人人平等
（三）资本主义国家的两大法系

1、法系
法系是指由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。
五大法系： 中华/印度（ 《摩奴法典》 ）/阿拉伯（伊斯兰法系《古兰经》 ）/英美/大陆
注意:
1)法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。
2)这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。
2 、两大法系---英美法系与大陆法系的关系
大陆法系 英美法系
定义 以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
别名 也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系 又称英国法系、普通法系、判例法法系
范围 法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等 除英国（不包括苏格兰）、美国外、主

要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港
支系 法国法系和德国法系 英国法系和美国法系

英美法系与大陆法系的关系
大陆法系 英美法系
不
同
点 渊源 正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力 制定法和判例法都是正式的法的渊源
法律分类 公法和私法 普通法和衡平法
判例地位 除了行政法院系统外，基本不存在判例法 判例法是一种重要的法律形式




不
同
点 制定法编纂观念 袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式 制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约
司法诉讼制度 演绎法推理方式；职权主义；法官严格依法行事 归纳法推理方式 ；“对抗式”或“庭辩式”；法官主导地位，决定法律的效力，可以造法
共同点 在本质上是一致的，都是为资产阶级利益服务的法。自进入20世纪以后，这两大法系日趋靠拢，区别逐渐缩小，它们之间的融合成分已大大超过分离成分
【案例】辛普森杀妻案
1994年6月13日，黑人橄榄球前明星辛普森的前妻及其男友被利刃割喉致死。警方在案发现场发现了两被害人及辛普森的血迹，也发现了辛普森的头发和一只血手套;在辛普森住宅中发现了一只与案发现场属于同一副的血手套和一双血袜子;在其汽车上也发现了被害人和被告人的血迹。警方遂将辛普森作为重大犯罪嫌疑人予以起诉。当警方怀疑系辛普森作案准备对他逮捕时，通知了他的律师。之后辛普森组成阵容强大的律师团为自己辩护。在整个诉讼过程中辛普森始终保持沉默。无论他本人还是他的律师，都不承担证明他无罪的举证责任。相反，证明辛普森有罪的责任由发动起诉的控方承担。为此控方准备了上千件的证据，控方证人一一出庭并在法庭上接受辩方律师的交叉询问。作为决定本案命运的主审法官和陪审团，则完全站在控辩以外第三方的立场上，倾听双方发言，分析双方的证据，特别是12名陪审员，大多为未受过高等教育的普通职员和工人，与控辩双方不存在任何利益关系。在长达一年零四个月的法庭审理中，中断与外界的联系，最后本着无罪推定的原则和“排除合理怀疑”的证明标准，本着良心作出一致裁决:辛普森无罪。
受害者亲属对判决不满，又将他告到民事法院，1997年，亲属获得了3350万美元
控方证据;）在辛普森罗金汉别墅发现一只带血的手套，该手套系辛普森常用的牌号，与犯罪现场发现的另一只是一对，检验分析，手套

上有戈尔德曼身上衬衫的纤维物质；有布朗和戈尔德曼的头发；有野马车上的纤维物质及具有黑人特征的体毛，手套上的血迹经化验分析系布朗－戈尔德曼和辛普森的血液；
　（2）在辛普森家中卧室床下发现袜子上有血迹。经DNA分析，符合辛普森和布朗的基因特征；
　（3）在犯罪现场后门发现的血迹，因不在发案现场，系干净纯洁未受污染的血液，经DNA分析，这些血液是辛普森的；
　（4）在辛普森的野马车里发现多处血迹，在车门上、车内地板上、仪表盘上有血迹。车门上的血迹符合辛普森的DNA特征；在仪表盘上的血迹系辛普森、布朗－戈尔德曼的；在车内地毯上有布朗的血迹；
　（5）在犯罪现场发现的血迹，经分析，符合辛普森的DNA特征，其中对辛普森的一滴血用常规血清分析，证明系辛普森的血迹；
　（6）在犯罪现场发现头发和衣服纤维，犯罪现场的一只针织滑雪帽上有辛普森的头发和其野马车车厢地毯的纤维，在戈尔德曼的衬衫上发现的深蓝色纤维与在辛普森罗`金汉别墅里搜到的血手套及辛普森卧室发现的袜子相符； （7）在犯罪现场发现带血的脚印，尺寸为12号，与辛普森鞋号相同，出售该鞋的百货公司正是辛普森常购物的商店；
（8）在罗金汉别墅的车道、门厅、浴室洗练池及浴盆内都发现少量血迹。

辩方理由:（1）警察发现谋杀事件后，并未按规定办理搜查证就径直前往辛普森家中搜查，取证方式严重违法；
　（2）警察在后来补办的搜查证上竟然写错了理由，说明警察的办案能力低下和严重的失职；
　（3）警察调查人员未能把犯罪现场完整地保护下来，他们从布朗家中拿来一块毛毯将受害人尸体遮盖住，受害人身上发现的毛发及纤维物质究竟是谁的成了疑问；在从尸体上提取头发纤维物质样品之前，曾把尸体在院内拖动搬移，增加了尸体沾染他人头发和纤维物的可能；
　（4）在现场调查的警官未能按洛杉矶警察局规定的工作章程及时通知验尸官和法医前往尸检，现场提取的证据的可信性有疑问；
　（5）在现场搜查的洛杉矶警察法医当时并未在犯罪现场后门发现大量血迹，也未在辛普森袜子上发现血迹，他们是在几个星期后，从辛普森身上取了血样后，才发现这些血迹的；
　（6）洛杉矶警方法医在现场并未计算收集到的血液和血迹数量，进行干燥处理后也未计算数量，每次化验分析也不计数量；
　（7）警察证人福尔曼对黑人有偏见，经常骂黑人为黑鬼，且曾向房客要过辛普森汽车的钥匙，有栽赃陷害的可能。
　（8）控方证人丹尼斯－方出庭证

明搜集证据的有效性，但辨方经过法庭质证，使其不得不承认：取毛毯盖尼科尔尸体使一个致命的错误；警察没有及时招集犯罪学家到现场；未用警带围住辛普森的野马车；将在辛普森家发现的手套带到了发作现场；提取证据未戴乳胶手套；辛普森汽车旁的四滴血未进行记录，且少了血滴。物证受到污染；
　（9）控方证人塞尔马公司实验室主管洛宾－克顿出庭证明DNA的检验的科学性DNA血样与辛普森血样的相似性，指出现场发现的血样的提供者是辛普森。辨方首先指出DNA分析统计方法并非完全可信，血样在6月天很热的卡车里长达7小时可能变质。举出塞尔马公司曾检验DNA出现的例子，说明现有检验结果的可信度值得怀疑。
二、现代资本主义法
（一）法律体系日益完备
（二）法对经济的作用大大加强
（三）法的社会化成为发展主流
（四）法的民主化程度日益提高
（五）法的全球化趋势日渐加强


第四节 当代中国法
一、当代中国法律制度的历史沿革
二、本质
1.阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志
2.产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源
3.生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕
4.社会作用：保障社会主义建设顺利发展
三、当代中国法的基本特征
（一）阶级性和人民性的统一
（二）规范性和科学性的统一
（三）权利与义务的统一
（四）“一国”与“两法”的统一
（五）国家性与国际性的统一
（六）自觉遵守和强制实施的统一
第五节　当代中国法发展的基本途径和方法
一、法律继承
所谓法律继承，就是指不同类型法之间在法律内容、法律形式上的某些联系。
1.法律继承的依据
第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承成为可能；第二，法律的相对独立性决定了法的发展过程中的延续性和继承性；第三，法律作为人类文明的共同成果决定法的继承的必然性；第四，法律的发展的历史事实验证了法的继承性。
2.法律继承的内容
法律继承的内容是十分广泛的，一般来说可包括以下几个方面的内容。
第一，对法律技术、概念的继承。
第二，对具有科学性内容和民主因素法律条款的继承。
第三，对有关处理社会公共事务法规的继承。
讨论:在法律发展的资源问题上，法学界存在法律移植论和本土资源论两种理论倾向。法律移植论认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专制制度和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分

的制度资源。主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。本土资源论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来，不可能靠“变法”或移植来建立。
问题讨论：对上述两种观点加以评述，并谈谈各自的看法。
二、法律移植
1.法律移植的概念
法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
2.法律移植的必要性
（1）法律移植是发展市场经济的客观要求。
（2）法律移植是世界法律发展的普遍趋势。
（3）法律移植有助于加快法制现代化进程。
3.法律移植的情况
（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律以至融合和趋同；
（2）落后国家或后发展国家采纳先进国家或发达国家的法律；
（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动是法律移植的最高形式。
4.法律移植注意的几个问题

（1）注意国外法（供体）和本国法（受体）之间的同构性和兼容性。
（2）注意外来法律的本土化。
（3）注意法律移植的优选性。
（4）注意法律移植的适当超前性。
本章思考题(2页):什么是氏族习惯
法产生的根源(原因)
法产生的一般规律
法产生的标志
法与原始习惯的区别
什么是法的历史类型
奴隶制法的本质和特征
封建制法的本质和特征
资本主义法的基本特征
什么是法系
两大法系及其区别
当代中国社会主义法的基本特征
继承性的概念和根据
法律移植的概念、必要性
如何正确对待法律移植