【中国政法大学】商法专场：我国要不要制定《商法通则》

商法专场：我国要不要制定《商法通则》

主持人：王军

正方：李建伟王涌吴日焕

反方：李永军刘家安朱庆育

时间：2007年11月24日13:30-15.:30

地点：中国政法大学研究生院礼堂

主持人：各位老师，各位同学下午好，下面我们有请双方的选手上场（选手上台，热烈鼓掌）。从下面同学们的反应我们看出大家对双方的辩论有很高的期待。这次我们将更强调辩论的流动性，每位学者的发言时间会受到严格的控制，最后我们会留下20分钟时间给在座的各位老师和同学提问。

我们的话题是我国是否应当制定商法通则，坐在我左手边的是正方，他们来自商法所，主张应当制定我国的商事通则，我要强调的是下午的阵营跟上午是非常不一样的，双方的立场非常分明，另外还有一个非常有意思的特点，我要给大家介绍一下，台上的六位学者分别有不同的学术背景，因此我们将会看到来自不同领域的、不同视角的观点发生碰撞，产生火花。那么我首先来介绍一下坐在我右手边的来自民法所的三位学者，首先是李永军老师，他在俄罗斯学习过，还参与翻译过《俄罗斯民法典》，《俄罗斯民法典》包括了很多商法的内容，这也将成为今天辩论的一个资源；第二位是刘家安老师（掌声），今天看来来了很多刘家安老师的“粉丝”，大概是“亲友团”。刘家安老师在意大利学习过，意大利民法典也是一个典型的民商合一的民法典，这一点在今天的辩论中我想也会有所体现；第三位是朱庆育老师（掌声），他对德国民法基础理论也有很深的研究，相信大家也都了解。那么下面我介绍一下坐在我左手边的三位老师，首先是李建伟老师，它不仅是法学博士，而且有管理学的学位，他经常从管理学的视角探讨法学的问题；第二位是王涌老师，这是一位对英美法非常有造诣的学者；第三位是吴日焕老师，他对韩国和日本公司法很有研究，而且翻译过相关的著作，这也是一个很好的学术背景，在今天的辩论中可以很好的发挥。

今天下午我们的辩论可能没有给各位学者留很多的个人发言的时间，我们更强调对话题的争论。其实我们今天争论的问题并不是一个新问题，早在1904年清政府就颁布了《钦定商律》，其中前九条叫做《商人通例》，它规定了什么是商人、什么是商行为、什么是商人的资格以及账簿等等。可以说这是一个至今已延续了103年的历史话题。今天我们总是在谈中国的崛起，和平崛起不是依靠武力，而是依靠工商业实力的崛起。那么，在商法方面我们法律学者将怎么判断这样一个历史的潮流，商法应该扮演什么样的角色。今天的论题是有着很深的历史背景，我们将怀着对历史纵深的关怀和对未来的展望来探讨这一问题。我们本着谁主张谁举证的原则，首先有请正方吴日焕老师用六分钟时间来阐述他们的主题。

吴日焕教授：刚才主持人要求发言人的时间限在六分钟，我觉得作为抛砖引玉的发言时间有些短，但是我要尊重主持人的规则。

关于商事通则的制定，我们要考虑一下什么叫做商事通则，我们都知道改革开放以来，我国的民商立法一直以来是一个民商合一的立法格局，不管是1986年的民法通则还是1999年的合同法，都是这样一个态势，但是我们马上要面临制定民法总则的制定，进而是整个民法典的编纂问题，所以我们开始谈论起民商立法究竟要采用什么样的方式。于是从2004年开始，一些学者，主要是一些商法的主流学者，开始呼吁制定商事通则。大家都知道大陆法系的民商事法律的立法模式主要有三种：一个是从形式到实质的民商分立，在民法典之外，另行制定体系完备的商法典，当然

这有一定的历史沿革背景，但是不管怎么样，现在大陆法系的主流国家，德国、法国和日本都采取这样的一个模式；另外一个是从形式到实质的合一，以意大利和瑞士为代表，这些国家采取这样一个模式，当然民法典里面也包含很多的商事规范；第三种是形式和实质不完全意义上的一致，制定民法典，当然民法典中可能有一些商事规范，但是并不制定商法典，商事法规另行制定，实质上是分立的，如我国台湾地区的立法模式，他们把一些特殊的商事关系单独制定，并没有含在民法典中。所以面临这三种不同的民法典模式，当然我们有一定的历史背景，怎么样制定民法总则进而制定民法典，是遵循历史的老路还是有所创新。在尊重我们历史背景和现实立法格局的情况下。有学者提出要制定商事通则。

商事通则跟大陆法系的商法总则不一样，它该包括商法总则的内容，同时也应包含关于商行为的一般的、没有包含在民法典中的一般规则。有学者主张参照1986年民法通则的模式，以商事总则或者商法通则命名，总之以通则来命名区别传统大陆法系的总则，通则这个名称跟传统大陆法系不一样，他不太追求太高层次上的逻辑性和连贯性，只是出于我们商事实践的发展，我们认为需要这样的东西来补充民法和单行商法的不足，这是一个概念上的问题。

关于范围，刚才讲了从商人、商事主体到商行为，传统大陆法系的商法总则所包含的一般内容可以囊括进来。刚才讲了不追求逻辑上太高层次的体系性的完备，区别于以往的商法总则，所以以商事通则或者商法总则冠名，同时也是尊重我们现有的民商合一的立法格局，当然目前民法典中不应包含的内容我们可以在商事通则中规定，那么他的地位呢应该是一般单行法，但是它和其它一般商事单行法则应是一般法和特别法的关系，但是它又没有剥夺民法作为一般私法统帅的地位，所以他和民法的关系也是一般私法和特别私法的关系。

至于其制定的必要性，基于目前的现状有很多的理由，我们现在的商事立法存在很多的空白，缺少商事一般的规则，为了更好的处理商法和民法的关系，我们主张建立商事通则，以促进社会主义市场经济下商事关系的发展。

主持人：吴老师的观点非常清楚，我听出来吴老师刚才的发言对民法表达了足够的尊重和礼让，承认民法是一般私法，那么下面我们来听听反方的观点，有请李永军老师发言。时间限制在五分钟。

李永军教授：不用，三分钟就可以。其实我个人认为刚才吴教授讲的这个问题我也很清楚了，本来我想问正方什么叫商事通则，刚才吴老师讲了要仿照民法通则，那么民法通则的制定大家都知道那是有背景的。从新中国解放之后，我们搞过几次民法典的运动，结果都失败了，总结得出的经验呢，就是民法典太刺激人了，所以就以民法通则的方式来解决这个问题。我不知道商事通则的制定是不是也有这个背景，所以用通则来解释这个问题来显得特别的谦卑。因为通则这个词用外语翻译很难有准确的词的含义来，比如民法通则，好多外国版本的翻译就是民法典，通则既有总则又有分则，所以这成为了一个变通的方式，我是这么理解的，因为吴老师提到了这点，可能背景有点相似。

那么在我看来，不管是在中国还是在外国，关于民商的关系已经是有定论的了，这是一个非常清楚的问题，甚至一些老牌的帝国主义国家，原来民商分立的国家都在搞民商合一，比如说1900年后的瑞士民法典，目前的荷兰民法典，1942年的意大利民法典，还有上个世纪末的俄罗斯民法典。德国和法国，传统上是民商分立的国家，但他们不仅仅是停留在理论上，这两个国家已经有专门的委员会在搞民商合一，但是传统的力量太强，很难合起来。所以德国和法国的很多的著名学者都主张民商合一，这是没有问题的，比如说德国著名的商法专家卡那里斯，他就反对民商分立。虽然他本人是研究商法的，但是他认为商法本身就不是一个理性的选择，是一个历史的结果。

那么我就想这样一个问题，我们今天是站在理性的角度，来考虑要不要商法典的问题，他们（正方）恰恰认为这不太合适，它是一个历史的结果不是一个理性的选择，所以当我们以理性的态度来选择要不要商法典或者商事通则的时候，我似乎看到了一些反理性的味道。我是这么认为的，我不知道我的同事们对这个问题是不是也这么看？

主持人：李老师的问题是商事通则是不是商法典？我们今天讨论的商事通则或者商法典与民法典到底是什么关系，我们有请正方发言。

王涌教授：从双方刚才的发言我们可以发现，我们现在面临一个基本的问题，就是传统上形成的民商合一和民商分立，我们认为这是一个沿自传统的成见，本身是没有经过深刻的反思和分析的。我们只是一味的听从前人或者外国人说民商分立或者民商合一，而这种争论可以追溯至上世纪初，而我们后人对此没有进行深刻的反思和分析，如果我们经过深刻的反思和分析，我们就会发现，所有国家，无论它是所谓的民商合一或者民商分立，本质上都是民商分立。

关于什么是民商分立，最关键的是看什么呢？是看这个国家的法律对营利性的经济活动有没有加以特别的规定。如果进行了特别的规定，并且不同于民法一般意义上的规定，那么他就是民商分立，至于采取什么样的形式，是采用商法典或者单行法，或者在民法典中加入一些单行法的东西，比如说瑞士和意大利就这么做过，但是这些都是形式，作为法学家，我们要透过形式看到他的实质。如果这样看的话，我们就会发现中国从来就不是民商合一，我一向认为中国是民商分立，无论是在课堂上还是在正式的学术会议上，中国是一个没有商法典的民商分立的国家。

那么我们面临的问题是，既然中国本质上一个民商分立，是一个没有商法典的民商分立的国家，那么我们要把这些分散于各个单行法当中，对于商法问题作出特别规定的、不同于民法的问题作出一般的规定。我们看到对方已经提出来了，是民法通则呢还是民法总则呢？并试图与民法通则制定的背景相混淆，但是我要强调的是，民法通则是在中国的法学学术思维还不发达的时候出现的一个问题，而今天情况已经变了，所以从今的角度来说，这个问题是在一个实质上民商分立的国家要不要一个通则，如果你要问是通则呢还是总则呢？我可以明确的说，就是总则。总则要制定什么呢？它要对商事立法活动中一些一般性的问题加以规定，它可以包括我们对营业概念的规定，那么为什么要规定这样的一个概念呢？我们发现在众多的单行法中，证券法、公司法等等都会遇到一个基本的概念――营业，比如我们在强调分业经营，信托业从事证券业，证券业从事信托业，或者普通主体从事证券业，如何区分它是一个普通的信托或者一个民事关系，如何界定它是否混业经营呢，这里面关键的就是他营业了。但是什么叫营业呢，我们在全部法律当中，我们甚至在我们的民法中也没有明确的规定，所以我们有必要在商事总则对它作出规定。还有商事登记，它的立法成本巨大，繁冗重复，我们每出台一个企业法，国务院都要出一个配套的登记条例。那么为什么不把这些登记条例笼统的、统一的放在一个商事总则当中进行规定呢。再比如说商号，也是涉及很多企业的一个问题，我们现在仅仅是在国务院甚至国家工商总局的行政规章里面加以规定的，这样一个涉及到企业根本发展的问题，怎么能把他授予给工商总局呢，我们应该把它提到全国人大常委会的层面上，把它提到总则、基本法的层面上。此外，还有商事账簿等等，所以这个问题不是一个一般的涉及传统的民商合一和民商分立的问题，那个问题已经不能成为我们解决现实问题、完善中国立法，使中国的立法真正的走向的理性化的一个障碍了。所以如果再提到它的话，我们反而是划地为牢，这种方法是不可取的。

主持人：现在问题已经转向一些具体的争论，刚才王涌教授的观点是商事总则应该包括如营业、登记、账簿和商号等一些具体问题，也就是我们的争论可能要超越原来的民商分立和民商合一的问题，现在我们请反方发言。

刘家安教授：朱老师谦让，那我就先说了。刚才王涌老师的发言让我们印象深刻，因为他的发言界定了我们本次发言的主题吧，而且他提到了我们中国本质上是一个民商分立的国家，王老师的眼光，至少他自己觉得（笑声），很敏锐，他透过了现象、透过了形式，看到了中国法律的实质。王老师的论点，也就是中国事实上是一个民商分立的国家，已经确立起来了，那么我们就要问了，商法典或者商事通则的制定，它本身是一个什么事物？我们大家都知道，我们把法律进行一个抽象汇编，其实他本身就是一个形式理性的体现，它在突出形式理性的层面。既然王老师要突出实质的情况，而且要达到形式上的完美，何不就将这些具体的、形式上表现为民商分立的民事规范继续保留他的原状呢？如果要达到形式理性，我们可能还有另外一个选择，我们可能承认在实质层面上一些商事法的规范，象王老师表达的一些方面，但是这些方面如我刚才所说可以让其继续保留，另一方面，如果作为一个民法典的沙文主义的话，在我看来这些商事规范仍然可以纳入民法典。比如说在法人制度中，我们仍然可以给营利性的法人一些基本的规范，那么我认为是一个更集约化的、更抽象化的民法典，仍然可以保留民商合一的形式，这是我对王老师观点的一些回应。

另一方面，我个人觉得，如果我们谈论民商合一和民商分立，我们的确无法回避所谓的避潮流这一问题，我们来论证民商合一也要说，看现在意大利、瑞士、荷兰这些国家都已经采取了民商合一的体例，我觉得民商合一和民商分立已经不再是世界范围内的一个争论，现在至少在欧盟法的范围内有一个值得我们注意的动向，即消费者权益保护的问题。消费者权益保护问题可以是一个孤立的问题，也可以是一个可能影响民商体例的问题，下面我简单的论证一下。在消费者权益保护之前，我们讨论民法和商法的基础是民法和商法上的人我们是不是应该同一对待，或者换个说法，民事行为和商事行为是不是应该同一对待的问题。我个人观察到，至少近一个世纪以来，我们看到了一个民法商法化的问题，这就意味着即便是民法上的人已经考量了他可能经常参与商业活动的一些商人素质的要求，比如说要约、承诺的严格规则，其实普通的民法上的人也要遵守这些规则，所谓的民法典之外的商法典，本质上是要对商人提出更严格的要求，那么随着民法对普通的主体提出这样一些要求之后，那么商人的主体性是不是已经不再突出了。现在世界新的潮流虽然是反其道而行之，就是在这样一个当然要求的民事主体的基础之上给消费者一个特别的待遇，所以消费者保护的问题会从根本上动摇民商合一或者民商分立的体系，这也是我们在欧洲大陆可以观察到的一个现象，所以我的观点是与其制定一个商事通则把商人特定化、独立化，不如好好的完善消费者保护法这样一个完善的法律体系，从而为消费者划定一个特殊的保护空间。

李永军教授：我补充一下，对王涌教授的观点我做一个回应。首先一点是关于什么是商事通则，刚才吴日焕教授和王涌教授讲的是不一致的，大家也都听出来了。王涌教授说它是总则，但是吴日焕教授说它既包括总则也包括一些具体的规定，这两者本身是不一样的；第二点关于王涌教授说世界范围内都是民商分立的，因为我们讲民商合一和民商分立不是从商法是否存在这个意义上讲的，而是从商法的存在形式上讲的，所以王教授在民商合一和民商分立方面他在偷换一个概念。我本人从不反对商法的存在，但是问题在于商法以什么样的形式存在，中国历来是民商分立的，世界范围内都是民商分立的，只是存在形式不一样。另外关于通则是怎么来的，说我在试图混淆的问题，我说不是这样的。因为我们立法机关在制定立法计划的时候非常明确的指出，不能制定民法典，我想在座的好多都知道这件事情，所以才搞出民法通则来，在这一点上，跟当时反对制定民法典搞民法通则的背景是一模一样的，我就补充这些。

王涌教授：刚才对方已经完全承认了在中国民商实质上分立的，这跟他们最初的发言已经有了退让，首先要巩固一下双方经过艰难的发言所达成的初步的共识。（笑声，掌声）对方也试图“调拨”

我和吴教授的观点，这里我要强调一下，吴教授刚才讲的那个通则是我讲的总则的初级阶段，（笑声）到了我这就叫总则，到了李建伟那估计就叫商法典了，不过他还没有发言，我也不知道他到底说什么。下面我们先让“初级阶段”发言再谈一下。（笑声）

吴日焕教授：初级阶段很重要，不经过初级阶段，不可能走向高级阶段。（笑声）刚才李永军教授想“调拨”我们的关系，（笑声）但是我们总论上是没有不同，当然初级阶段和高级阶段分论上可能产生歧义，目前的商法学界很多主流学者加入主张商事通则制定的队伍中来，但是怎么制定，应该包含什么样的内容，这个都有不同的看法，实际上目前很难形成统一的认识，这是我们下一步要讨论的，先要确定搞不搞，有没有必要搞，具体怎么搞可以进一步商量。第二个我对刚才李永军教授和刘家安教授的看法持不同的态度，说是世界范围内民商合一是一个大趋势，这好像不尽然，实际上有误解。大家调查一下世界上民商分立还是民商合一的国家多，显然分立的多，包括东欧国家最近今年也加入到分立的行列中来，尽管商法典的内容各国在不断的发生变化，但是商人和商行为这样一个基本的规则基本上没有发生变化，我们要关注这个事实。然后刘家安教授说更应该关注消费者保护法，当然我要强调商法的内容中有其自己的原则，我不是说一般私法的原则，其中一个很重要的，区别与一般私法的原则是严格责任，因为商事交易是反复地、集团的、大量的交易，跟一般民法上个别的、少量的交易是有区别的，所以为了更好的保护消费者等相对方，我们商法确定了严格责任的原则,这跟民法是不一样的,当然从经济法的角度，我们可以从消费者保护法从国家利益的角度，国家可以干预这个市场，对消费进行更好的保护。后来出来了民法的商法化现象，后来民商合一论者一个主要的主张，民法吸收了商法长期形成的一个规则，并将其引进民法当中，使民法上的人跟商法上的企业差不多，当然现在的社会中，每个人都有追求营利的动机，所以每个普通的人指向的目标是一个企业的形象，它是向企业靠拢的。当然民法的商法化是有限度的，商法形成的规则不可能马上进入民法当中，这是一个过程。德国学者认为这就象一个冰川一样，上游是结冰的，到了下游就融化了，融入民法当中了，而且商事实践对商事规范的需求总是超过民事规范的发展速度，所以在进入民法之前，商事规范的独立性是存在的。

李建伟：经过两轮段短暂的PK，我虽然感受到在座的各位同学更多地接受了我方的观点，（笑声）当然我也不想在这个问题上层层追击了，坦诚地说，双方对民商合一和民商分立的概念的理解有一定的差距了，所以下面的讨论我想引导大家超越民商分立和民商合一，我主要回应一下永军教授的观点。

刚才李永军教授非常理性地分析问题的过程和精神我非常敬佩，但是对他理性分析的结果我却完全不接受。（笑声）我要问的是，立法到底是法学家理性逻辑推理的产物还是因应社会生活需要的产物，刚才永军教授回顾了各国制定民法典、商法典的历史，还简单介绍了我国86年制定民法通则的历史背景，其实不唯19世纪末的各国商法典本身的出台，就是民法典本身的出台他也不是必然性的，而是当时各个国家都在解决当时具体的生活背景，如果我们回顾历史的话，就会发现德国民法典和商法典的出台，它有一个非常重大的历史背景是它要解释当时德意志境内邦国林立的，统一国家、统一德意志法的需求，而法典化因应了这个需求，我们知道上个世纪美国也进行了统一商法典的运动，而这个运动事实上也不是法学家逻辑推理的结果，而是为了解决跨洲贸易制定一个统一的商事规范，使各州之间建立一个商业同盟，使美国的联邦制更加稳定。那么，我们现在的问题是我们制定商法通则的话，我们碰到的问题是什么呢？我们有什么独特的问题呢？确实1986年制定民法通则的时候，存在着王涌教授刚才说的我们的民法学者的思维、理论成果和社会条件不具备，仓促出台了这么一个东西。但是每个时代有每个时代的课题，每个时代有每个时代的时代需求，每个时代有每个时代的社会矛盾，我们如果按照永军教授的教导理性思考

的话，我得出的结论恰恰是我们现在制定商事通则是我们经过否定之否定，理性之理性，思考之思考后得出的必然结果。

我要回应家安教授的是，我们制定的商事通则，我要交代的是他不是一个纯粹理性的，也不是一个法学家设计的，也不是一个横空出世的产物，实际上我们要制定的这个通则包括商事行为，包括商事登记，包括会计账簿，包括营业及其转让等等，在我国有没有这样的规范？有，体现在国务院各部委、局的行政规章，甚至有些连规章都称不上的一些政策里面，在这样的体系中，甚至连一个行政法规都很难见到，这些立法文件的层次是很低的，但是它发现了我们商法运行中的一些问题，并确立了一些基本的规则，问题提出了，规则也制定了，但由于层次低，但由于是部门立法的产物，它的立法精神被严重扭曲了，本来属于私法规范的一些东西，在部门规范制定中变成了行政管理的东西，我们现在制定商法通则要干吗？要整合，要提升，要提炼这些层次比较低的东西，让它上升成为人大或者常委会的立法，那么这个过程就是一个提升的过程。实际我们讲制定商法通则，跟民法的制定其实冲突并不大，我们的战斗对象是部门利益和低层次的立法。我再多说一句，这个立法的内容其实就象物权法一样，物权法出台以后他也不是一个全新的法，它也有一些重复部门法规定，也有把原来部门法不适当的规定修正性的规定，当然也有崭新的内容，那么我们将来的商法通则也将是这样的一个产物，在这个意义上，如果否定商法通则制定的话，同样的道理，我们也坚决否定物权法的制定。

主持人：刚才吴老师在讲商法通则具体搞什么还要具体研究时，我们看到“民法典沙文主义者”发出了得意的微笑。马上李建伟老师就回应了这个问题，要包括一些分散在低层次法律里面的内容，要提升统领单行法，我想问一下反方，那么这些问题是不是能够通过民法的规定来解决，现有的立法模式能不能解决这些问题？你们是否认为不需要商法通则？

朱庆育教授：是不是该我发言了？（笑声）很惭愧，两天之前我还在请教赵旭东教授什么叫商法通则，而且要求我必须反对对方，我觉得很为难，我说我在台上万一同意你了怎么办呢？（笑声）上了台之后才发现要反驳他们其实很容易。（笑声，掌声）先从商法通则的名称说起，为什么叫商法通则。吴老师首先介绍了什么叫商法通则，是比照民法通则来说的，使用了类推的方法，那我们就看一看有没有类推的基础。这一点李永军老师已经说到了，为什么我们叫民法通则，有两点，我们本来是想搞民法典的，但是最后搞了民法通则，第一我们的能力没有达到，所以制定不出来民法典，这不仅是我们学术能力，也包括各方面能力的问题；第二当时的社会关系变化非常快，我们制定出来民法典之后社会关系可能早就变化了，所以社会体制不足以制定民法典。这两点而言，第一我不认为现在的商法学学者不具有能力制定出商法典来，所以不需要再搞出一个商法通则来，第二我不认为现在的社会关系变化的迅速程度会象70年代末80年代初那样，现在我们的社会关系基本已经定型了，目标已经是在维护社会主义市场经济了，所以社会关系的基础发生变化了，学者的学术能力也大幅提升了，没有必要再搞商法通则了。

第二点是关于民商合一和民商分立的问题，这一点我有点困惑，李老师只是指出他们观点的不同，他们为什么会把其界定为“调拨”？他们的判断感觉好像是不一样，比如王涌教授说虽然形式不一样，但是全世界本质上都是民商分立，吴日焕老师说为什么要制定商事通则，他说是在尊重民商合一的基础之上来确定商事通则。那么如果不是既有的民商合一的话，那么为什么要尊重既有的民商合一的格局呢？我觉得这是一个问题，我们可以分成两个方面来分析，第一我们是否应该冻结民商合一或者推进民商分立，第二我们现有的法律体系到底是民商合一还是民商分立？我不说第一点，应该是民商合一或者民商分立，我先不说这一点，刚才家安和李永军老师已经说过了。我主要回应一下王涌老师对我国民商分立的判断，王老师说我国是民商分立，但是到底是

民商分立还是民商合一，判断起来其实很简单，你看具体规范的设置，《合同法》第196条是关于借贷合同的定义，它说借贷合同是借贷人从贷款人处取得借款到期归还借款并支付利息的合同，在德国这种民商分立的国家，他定义借款合同首先区分民事借款还是商事借款，民事借款以不支付利息为原则，只有商事借款才以支付利息为原则，我们《合同法》第196条在定义借款的时候显然是以商事借款契约为原则作为定义的出发点，所以在211条做了一个例外条款，这个条款是说自然人之间的借贷如果没有约定利息或者约定利息不明确，视为不支付利息。这样的话我们的合同是以商事规则为原则，以民事规则为例外，显然奉行的是民商合一，因为民商合一的必然结果是所有规则商事化。因为对商人规则的各个方面的注意义务的要求更高，不知道王涌教授为什么会多次强调，包括在课堂当中强调我国是民商分立，这是第二个问题。第三个问题是关于商事通则包括那些内容，他也把这解读为“调拨”，吴教授说包括两方面的内容，一部分是关于总则的内容，另一部分是包括既有的商事法中没有规定的内容，而王涌教授非常斩钉截铁的说就是总则。首先先说一下吴老师的观点，其实我国既有的商事规则，商法典中没有规定的内容，可以笼统的说，我们的对手在主张的商事通则指的是我们所有现在没有规定的东西把它规定出来，我们就叫它商事通则。如果是这样的话，我觉得与其把他叫做商事通则不如把它叫做商事补遗，可能会更合适点。第二点商事通则如果只是包括商事总则，那也没有必要有一个商事总则。王老师说非常有必要，他列举了几个理由：首先营业要规定，营业我们通常把它和商行为结合起来理解，一说到商行为，我们就会立即发现事实上中的各种商事行为相距太远，我不知道有没有能力在差距这么大的商事行为种类中抽象出来一个一般性的商事行为的共同规则出来，而且抽象出来的规则还在一般的法律行为规则之下的下位规则，我对此表示怀疑，我对它的必要性也表示怀疑。我认为有一部一部单行法规来规定各种商行为就可以了，各种行业的营业规则也不一样。第二包括登记法也不足以制定商法总则，为什么？民法当中也有登记的东西，不是只有商法才有登记的问题，但是民法的学者不会认为登记会是民事规则的总则，比如说在德国，它把不动产登记等等类似登记规则作为辅助规则来理解，不是当作一般的总则来理解，如果把登记作为商法总则来规定的话，如果我是研究程序法的学者，我会非常高兴。因为实体法的规则已经把我程序的规则作为它的总则，我认为这是程序法的胜利而不是商法学者的胜利。所以我认为商事登记规则也不足以构成商事总则。第三，关于商号，不同的商人有不同的商号保护，而不同的商人它的性质完全不一样，所以有单性法规的话，有没有必要搞出一个共通的商号规则，我对此表示怀疑。商事账簿、会计账簿这是会计准则的问题，它居然也能成为商法总则，我对商事总则存在的价值继续表示怀疑。（笑声）李永军教授：我来补充一下我们朱老师的发言。刚才吴老师讲了，说交易规则民法和商法不一样，那么我想问的是，民法和商法到底什么地方不一样？它交易的工具都是合同法，我们只有一部统一的合同法，我们的合同法没有区分个人交易还是商人交易，交易工具既然一样，它怎么会有严格原则呢？所以刚才庆育老师就指出来了，在商法中能不能归纳出原则来是令人怀疑的。另外一个关于建伟老师的说法，建伟老师是在超越商法，超越民商分立，表面上看上去非常超越哈（笑声），因为建伟老师在人民大学他的博士专业就是民法，是王利明老师的学生，他到政法大学分到商法去了，但是他一直在教民法，所以他必须超越民商分立，（笑声）必须超越民商合一，他主张制定商法通则来避免单个法规的泛滥，但是我要问的问题是，就算你制定了商法通则之后，你能不能避免这些各个部门甚至是称不上规章的东西出台？这是中国特色，举例来说，我们制定过民法通则，历史经验告诉我们，86年制定民法通则之后我们难道能够制止各个部门出规章吗?我们避免不了，中国的权力实在大于法律，这是我们无法避免的事实，所以我同样感到怀疑，因为我们没有经验证明――他们通则还没有出来，那么你的商事规则出来之后，你就真的能够避免各个部

门出规章吗？这恐怕不是理由。类似超越，其实没法超越！（笑声）

主持人：民法学者提出了一堆问题，我们看看商法学者怎么回应。

王涌教授：值得赞扬的是刚才朱庆育老师的发言使我们的讨论走向了一个更为细腻和细致的方向，这也是我们所希望看到的。让我们细致的分析一下朱庆育老师刚才提出的质疑，我恰好认为这是我们在制定商事通则时应该更深入研究的地方。当然了，首先还得指出庆育老师的观点是在试图把我们刚才已经达成的共识往回拉一拉。我们刚才已经达成的关于民商实质的分立，他似乎还是不愿意承认，尽管没有明确的表达，他以合同法中的一些问题来表明民商是合一的，没有分立。这有点只见局部不见全局了，因为你要看分立的话你要看到商法众多的单行法，公司法、证券法、保险法，任何一部都赶得上合同法了，所以从量的分立来看，民商分立在量上的现象可以说已经达到了质上的分立了，至于合同法，确实是一个民商分立不太明显的法律，但是即使是在合同法，我们也可以看到很多商事性质的合同在有名合同中也加以明确和单独规定了，比如说融资租赁啊、建筑承包啊等等，所以说我们刚才建立起来的共识，还是应该继续稳定下来，这是我们要强调的一个问题。

下面是关于朱庆育老师提出的第二个问题，就是关于总则要不要归纳？总则到底规定什么呢，刚才李建伟已经陈述了一遍，这里我想再总结一下。这个总则的制定可以包括几个方面，打个形象的比喻，第一种就是类似抽茧式，第二种呢是珍珠项链式的，第三种呢是填空式。那么抽茧式的模式是什么呢？就是我们试图在纷繁复杂互不相同的商事活动当中发现一些共同的规定，然后再以通则规定，比如说我刚才说的营业啊、商号啊等等，但是这里要警惕一种倾向，就是认为我们在制定总则的时候抽象出来的原则越多就表明我们商事通则的制定是成功的。其实这是比较危险的，刚才庆育已经提到了这个问题，所以我们要强调的是，在商事通则的制定过程中，尤其是在第一个层面抽茧式制定这个层面上，我们要本着解决实际问题的基本态度，实践当中有什么问题，那些问题是可以抽象出来加以一般规定的，如果没有必要，坚决不，这才是个比较理性的态度。所以不象对方说的那样，什么领域都要抽，抽，抽，抽，那就变成抽筋了，（笑声）所以我们在这一点上是有明确界定的。然后我们说还有珍珠项链式的，我们是要把很多东西系统化，这个问题刚才家安老师反驳我们说，你们干吗要系统化，零零散散的不是挺好吗？这话说的我很不高兴，（笑声）就允许你们民法典系统化，把你们的民法典搞得那么漂亮，就不允许我们商法系统化一把吗？（笑声）所以这种观点纯粹是只需州官放火，不许百姓点灯。（笑声）另外一个层次，关于把工商等低阶位的法律文件上升为一个高层次的法律，这也是我们立法的一个重要的方面，那么李永军教授谈到了，说你们那样是没有用的，为什么呢？中国的地方政府啊太坏，你就是搞出法典来，他还是搞规章（李永军教授插话：这完全是在演绎啊，我可没有这么说），中国的地方政府在我们制定通则之后制定规章，这个确实是存在的，但是我们要强调一点，在中国《立法法》等一些基本法的保障下，当商号、商事登记、商事主体的一般规则在全国人大或者常委会通过，作为基本法确定之后，即使有部门或者地方政府想要制定规章，那么他也是很难突破这些立法的界限的。

主持人：王涌老师的观点已经阐述的比较清楚，我想还是回应一个具体的问题，刚才朱庆育老师已经说了，很多商行为个性比较强，这些个性比较强的商行为怎么在商事通则中把它归纳出一个一般性的商行为的规则，请正面回答这个问题。

李建伟教授：我把这理解为是对商法学学者制定商法通则能力是否胜任的一个怀疑，一个担心，正象我们中国的所有学者担心中国的民法学学者能不能制定出一部优良的民法典一样。（笑声）这个担心我想是无处不在的，我们可以理解。

我就回应两点，第一商行为相对民事行为而言，它的特殊是确实客观存在的，刚才永军教授介绍了我小小的背景和现在的教学情况，正是因为我学了民法又搞商法，既教民法又教商法，所以我觉得我能够比较公正的看待这个民商分立和民商合一之争。我在这点上不象庆育教授，其实庆育教授对商法的造诣也是非常深的，但是今天有点屁股决定脑袋的意思。因为他坐在那里了，所以他假装对商法一点都不懂，假装拿出一种无知无畏的态度来质问商法学者一些问题。（笑声）那我就回应一下，第一点商行为的特殊性体现在那呢，体现在很多很多领域上，这就好像大海边的珍珠一样，按顺序是看不过来的，但是我们可以顺手拈来的举一两个例子，比方说我们商法上的决议和公司设立行为，我们也可以说是民法上的民事行为，也有严格的成立和生效要件，如果成立和生效要件存在瑕疵的话，也照样有无效和撤销制度，但是我们知道民事行为上的撤销尤其是无效制度，要认定为自始无效，法定无效，永远无效的，但这个规则在商法领域是行不通的，因为我们不能蛮干，如果我们认为一个公司设立无效的话，要溯及到公司注册登记的当时就是无效的，那无疑会对全社会的交易安全造成大面积的伤害，所以商法在处理这类决议和设立无效的时候，不一定能够承认它的溯及力，恰恰相反，我们原则上是不承认它的溯及力的。那么我想这里就显示出了商事行为和民事行为的不同。另一个问题是关于商事通则抽象的问题，我觉得刚才王涌老师已经做了一个很好的比喻，他们有自己的特殊性，这是毋庸置疑的，如果说我们一定要展开论述的话，恐怕今天主持人不一定会给我时间，所以我就放弃这个努力。但是问题在于关于商事通则商法学者到底能够做到那种程度，我想商法学者不会做到抽筋的程度，可能做到一个适度的归纳抽象。其实商事行为的这种一般性和特殊性，与民事行为的一般性和特殊性，如果非要做个比较的话，那可能就象当时的周朝一样，我们承认周天子拥有天下，这就是我们整个法律体系，而下面有诸侯国，我们的民法就是诸侯国，而商法对民法就象一般法和特别法一样，他就是一个士大夫而已，但是士大夫自己也养了很多士啊，但是孟尝君养的士跟信陵君养的士很可能确实是不一样的，那应该允许各个士大夫对自己的地盘，把自己的行为领域进行一般的抽象归纳，这样我们仍然承认民法是国家，商法是士大夫的一个领地，但是士大夫也是一个家，家国家国这个家指的就是士大夫的地盘，因此抽象出来之后仍然不否认民事行为对商事行为的适用，但是这就形成了一个商法和民法的互动关系，民法周围形成了一个商法的特别法体系，遇到具体问题我们应该适用一般法优于特别法的规则，但是我要强调的是既然承认是特别法，那也是并列的，并且应该有这个特别法的容身之地。

李永军教授：我补充一下啊，你们刚才还是没有回答我们庆育老师刚才提的一个问题，王涌老师和李建伟老师都在讲当时之所以制定民法通则，是因为当时的制定者没有制定民法典的能力，刚才庆育老师说了他不怀疑现在商法学者制定商法典的能力，但是你们为什么还要制定通则呢？这个问题你们可是没有回答。

王涌教授：这个其实很简单，因为商法是民法的特别法，既然民法典还没有出来呢，我们商法典怎么出来呢？

刘家安教授：我想说他们能力超强，他们有透视能力。刚才王涌老师能够透过纷繁复杂的民事规范看到民商分立的实质，建伟老师透过庆育老师屁股决定脑袋看到了他脑袋里想的什么问题，所以我不怀疑他们商法学学者现在有能力制定一部商法典。

李永军教授：所以我们建议他们制定商法典，别再制定商法通则。

王涌教授：这恰好是我们现在面临的一个最重要的问题，关于商法通则的制定，对它的现实需要和法理我们已经做了充分的阐述，那么我们现在就回到立法政治学的角度来探讨这个问题。有很多学者建议商事通则是市场经济发展非常需要的一部法律，刚才我们已经阐述过，那么关于商事

通则怎么规定，其中一个最为可行的方案就是在民法典的民法总则当中加入一些商事总则的规定，但是非常遗憾的是民法学界一片反对，所以这个时候我们就退而求其次，算了吧，那我们就不在商法典里面搞一个商法通则了，我们直接搞一个商法通则，这是一个背景。关于商法和民法的关系，我们打个比喻说，商法一直租赁着民法的房子，民法是房东，商法是房客，本来想着租赁关系可以继续进行下去，但是房东要求解除租赁合同了，这个时候房客迫不得已自己买房子，这个房子就是商法总则。

主持人：双方的辩论已经比较充分，现在我们留下15分给在座的老师和学生提问。

问：我的问题很简单，我想提醒正方的是，你们的对手除了坐在对面的反方之外，还有我们经济法。我在想我们下次要不要搞一个经济法总则。我的问题是，我们现在普遍认为经济法包括了《反不正当竞争法》，《反垄断法》等等，这些法律是不是已经被你们列为商法通则之下的一个分则了？王涌教授：这个问题提得很好，这就涉及到商法和经济法的关系问题。其中《反不正当竞争法》是双方争议的一个焦点，应该说他有一部分是商法性质的，特别是涉及到平等主体之间的这种营业性活动，同时他还涉及到国家管控，这部分属于经济法，那么有些国家和地区是把《反不正当竞争法》放在商法典中加以规定的，比如说《澳门商法典》。所以关于《反不正当竞争法》是不是也要抽象到商法通则当中加以规定，我觉得这是我们商法和经济法学者可以进一步切磋的问题。（笑声）

吴日焕教授：首先这个问题确实提得很好，我们一方面要应付商法和民法的问题，同时也要看到商法和经济法的问题。中国的商法有别于其它国家的商法，他不是一个新生的商法，而是艰难的从民法和经济法当中分离出来的，进入90年代后，随着商事单性法规的颁布，我们商法的地位逐步地确立，但是学界对商法和经济法的关系一直纠缠不清，学科方面也难以达成共识，经济法从国家干预市场经济形成的这种关系，从国家整体利益出发，但是刚才说到的这些《反不正当竞争法》和《反垄断法》，他们当中也可能会涉及一些商事规范，但是整个法律的性质来看，应该属于经济法的范畴。商法是一个私法，这个必须明确，尽管有一些管理性的规范，但是这些规范的性质不能影响整个法律的性质，还是有必要区别。

薛克鹏老师：我想问商法这几个老师一个问题，你们现在已经有公司法、保险法、证券法、票据法、破产法、海商法，这些传统商法典内容都有的情况下要搞一个商法通则，那么我想搞一个法典还是需要很大的成本的，特别是在我们中国目前问题很突出，股东权益保障的问题公司法解决了，劳动者保护的问题、消费者保护的问题、环境的问题等等问题是不是你们制定商法通则考虑的一个问题，如果你们搞得这个商法通则仅仅是从法典的逻辑性来考虑，追求其完备性，那么我想问的是对解决社会问题有什么意义？特别是节约一些我们的立法资源，因为如果不能解决问题的话，大家坐在这争论这些问题也没有什么意义。你们争论了半天，我没有在这发现你们支持自己观点的理由。请诸位阐述一下。

李建伟教授：其实我们制定商法通则并不是在制定一部商法典，也不是在推动商法的法典化，我们强调商法的体系化也不等于说追求商事立法的体系化。正如您所担心的那样，我们认为有没有必要制定一步法律，主要还是看一个国家、一个民族社会生活的需求，当然如果立法能够促进一个学科体系的完善的话，这是一个副产物，是一个意外的惊喜。那么现在的问题是我们有没有这个必要，那么我想我们双方刚才辩论的时候其实也提出了这个问题，就是我们的商法通则制定了我们列出的这些清单，那么关键是看民法解决了没有，如果将来中国制定民法典解决了这些问题，我们商法学者也不是说一定要制定一部商法通则，如果这个房屋能够继续租赁，那也很好啊，这个盖房子还是很操心的，而且成本还是很大的。但是问题在于现在的民法没有解决我们提出的这

些问题，他也不准备解决这些问题，比如庆育教授刚才提到的营业和转让，营业的实质是什么，这是把企业当作客体看待，而我们知道企业在民法上从来就是主体，从来没有成为客体，而围绕着营业形成的营业转让等等制度，是民法解决不了的，当然也不能依靠和奢望经济法去解决。所以有必要制定这个制度，那么如果民法制定了，那么商法不制定也可以。最后我要补充的一点是，正是因为我们制定了商法通则，所以才避免了法典化的巨大成本，我们知道欧盟成立以后，颁布了很多《欧盟法制定指令》，促使很多欧盟国家的商法典支离破碎，确实，因为修改法律很频繁，修订的条文很多，每个条文都频繁的变化，社会成本很大。但是如果按照我们现在的模式，制定一个统帅性的简洁的通则来统领这些单行法规的话，可能是我们现在总结前人经验基础上所能得出的立法成本最小的选择。

吴日焕教授：关于刚才薛克鹏教授的观点，我补充两点。一个是成本的问题，我们之所以选择要制定商法通则，就是照顾到了立法成本的问题，已经形成的民法合一的立法格局我们现在不忍心打破，在这个基础上，现在不宜放入民法典，现在民法和单行商法中缺乏的，商事实践迫切需要的，应该放进商事通则当中。其实我们在2002年的民法典草案中，没有涉及商法总则的一些内容，当然刚才李建伟老师说了如果民法规定了也可以解决问题，但是如果放在民法当中的话影响民法的逻辑体系哈，而且效果不好。民法学者在起草民法典的时候，对民法和商法的衔接问题研究不够，对商法总则中的经理人、作为商事辅助人的经理人，还有营业没有多少研究。民法学者对这方面的文章很少，所以很担心能不能放进民法典中去。当然，学台湾地区把经理人放到债权人里面去，我觉得这也不是很好。至于商法当中能不能抽象出一般的规则，这个应该说是完全可以应该的。当然各个企业形态，作为主体，作为企业活动还有商事行为，完全可以抽出一些基本的规则。

李永军教授：我们从来不反对商法，这是一个基本的观点，但是就商法的存在形式大家是有不同意见的。我觉得薛克鹏老师刚才总结的非常好，听了半天，没听出什么理由来，我觉得这个总结非常经典。我想在座的都有这样的同感，是不是？

主持人：我们就一个具体的问题就事论事的来谈，刚才李建伟老师提了一个问题，就是关于营业转让民法的规则能不能解决？是不是需要特殊的规则？营业是不是民法上的物？

朱庆育教授，：我来回应一下这个问题，建伟已经洞若观火看出我对商法非常不懂，但是我还是勉为其难的说两句吧。一是商行为的溯及力问题，商行为中，无效一般是不具有溯及力的。他说这是商事行为的特殊性，我们可以把它理解为是商事行为的特殊性，但是这个特殊性和商法通则之间的关系是什么我不太清楚，这个不说，这个是否是商事行为的特殊性也值得怀疑。其实在民法当中，法律行为无效的溯及力主要是指实践性的行为，实践性行为就是没有溯及力的，这在民法理论非常清楚。二是关于营业转让的问题，把企业当作客体，我所看到的作者可能是大民法沙文主义，他是这样说的，营业转让最终要解决的问题是如何发生法律效果，即权利如何移转，如果一项一项权利的移转，如果移转的是物权，那么就适用物权的规则，包括物权行为、物权客体等等，如果转让其它权利则应一项一项的转让，只有这样我们才能发现那个环节发生纠纷了，我们才能就这个纠纷提出解决的办法，其实这也是王涌教授一直主张的，把法律关系拆到最小、最有利于解决纠纷，最有利于把法律关系分析清楚。所以与其说它是一个法律概念，不如说它是一个有助于法律理解的形象说法。

主持人：下面是我们最后一个问题。

王光进教授：我有两个问题想跟两边的，尤其是民法的青年才俊请教。一个是关于王利明教授说

的民商合一是世界潮流，但是迄今为止我们没有看到大多数，至少在数量上，更重的是请说下这下国家的经济总量在世界上排多少名，我们看到世界经济排名第一的美国和第二的日本这样的经济大国，我们看到美国这样一个大经济体有了一个统一商法典，这是一个包罗万象的大法典，甚至把旧的东西也纳在里面。第二个是关于刘家安老师说的应该关注消费者保护法的问题，消费者保护法调整的是消费者和商家的民事关系，因为消费者属于弱者，所以有了国家公权力的介入来帮助保护，他和投资领域的关系是不同的。商法里更多的谈的是投资者的关系，比如说我是一个普通居民，我把我的一万元存入银行，那是存款；但是当我把这一万元拿到证券市场开户的时候，我就变成了投资者，这个身份就发生变化了，正式因为我国民商不分，所以早期很多投资者把钱存到证券商那里后，造成损失让国家来埋单是很没有道理的。因为这个时候你不是一般的私法主体，你是投资者，你是商事主体，所以我觉得很多调整的是商事关系。我们要区分兵和民，穿上军装就是兵，脱下军装就是民，民和商也是这样的，我退出商业把公司关了我就是民事主体，我可以租赁房子给别人开公司，如果你不租房子，而是盖房子、买房子或者租了房子开公司，那你就是商事主体，在当代中国搞市场经济仍然没有意识到商事主体的特殊性，是难以适应我们加入世贸组织这个竞争的。我们试图用很多民事的规定来调整商事的行为这是很被动的。另外我们看下合同法，我对合同法是有看法的，我们是把很多东西揉在里面了，而现在有的国家恰恰是商事通则，而WTO特别提出这里的商事不是指一般意义上的商事和民事，特指商人标准问题。我们的民法学者有着自己的精神家园，但是万一有一天你们有投资的冲动而投入股市的时候，这个时候你们的身份就发生了变化，商场如战场，所以这里的规则不是一般的民事规则。所以本来商法学者是不想搞商事通则的，因为你们不愿意把这个带商法的东西放在民法里面，民法的体系就不够完整了，民法怎么有了商人的味道，那我们商法又没有别的办法，只好自己盖房子了。我想问民法学者你们怎么解决我们这个商事化的需求，尤其是在当前市场经济的体制下，我们已经加入了世贸组织，我们已经进入了商法如战场的环境里，民法怎么解决？

李永军教授：首先说下美国的统一商法典，美国的民商分立跟我们说的民商分立没有关系。

刘家安教授：其实讲商人、讲消费者我们都是在贴标签，因为我们都在说从身份到契约，好像到契约大家都理解为统一的私法吧，那么在私法主体内要贴一些标签，一些是商人，要适用一些特殊的规范，我所理解的世界潮流实质上很难用数量来统计，我想说的是也许现在商和民的关系已经比较接近了，我们刚才讲到了一个民法的商法化问题，我们现在的使命不是去贴商人的标签，而是贴消费者的标签，其实最终殊途同归。虽然我们不对商人实施严格的规则，但是我们可以对消费者实施宽松的规则，这样也能达到目的。至于王光进老师说的WTO等等，我们今天确实看到这样一个现象，今天欧盟用指令的方式去改造整个欧盟的法律，很少涉及商法的内容，但对消费者保护的法律却非常的重视，已经有很多的这方面的指令，而且德国、意大利等国都修改了民法典，我想消费者保护不是狭义上的消费者保护，包括合同订立阶段，比如消费者一方的任意撤销权等等，它是深入到整个民法进行改造的，不是像我们想象的那样的一部消费者权益保护法一部单行法。

主持人：刚才众多学者的辩论相信给大家带来很多的启发，对这个问题的思考呢我们也会继续延续下去，事实上，在中国已经有了商事通则，在深圳特区，1999年就制定了特区的商事通则，我们也许要进行一个实证研究，看看它到底发生了什么效果，最后我们再次对各位学者的精彩辩论表示感谢。