合久必分：侵权行为法与债法的关系

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王利明中国人民大学法学院教授博士生导师

侵权行为法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。源远流长的民法传统历史将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的质疑并一直被赋予其高度评价 [1]。但现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展;其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。我们认为，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。

一、两大法系的比较：英美侵权行为法独立的模式更具合理性

债的概念(Obligation)起源于罗马法。罗马法学家保罗曾对债定义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。” [2]罗马法的债的概念，最初起源于以后被称为侵权行为的私犯(ex decicto)中的罚金责任。在《十二铜表法》制定以前，同态复仇依然盛行，而至《十二铜

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表法》以后，对私法的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑(poena pecuniaria)，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。《十二铜表法》中已经对盗窃、侮辱、伤害规定了罚金，而直到共和国末期才逐渐完善 [3]。而给付罚金的义务被列入债的范畴以后，罗马法债的概念才获得了其真正的含义，正如彭梵得所指出：“法律规定首先应当要求支付‘罚金(poena)’或‘债款(pecunia或res credia)’，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时，债(obligatio)才第一次获得新的意义，即财产性意义。” [4]而正是因为给付罚金义务列入债的范畴，从而使罗马法债的体系得以建立，”就这样，在债的体系中，除契约之债(obligaiones ex contractu)外，出现了私犯之债(obligationes ex delicto或 ex maleficio)。作为早期私人复仇的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。” [5]

罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。至13世纪，罗马法复兴运动在法国兴起，“法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共同法的创设作出了重大贡献。他们的著作与优士了尼的《国法大全》一起，构成了为全西欧所接受的罗马法。整个中世纪，法学家对于法律问题的解答在一些地方对法院具有约束力。” [6]罗马法完备的债

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法制度，尤其是债的体系，对法国法无疑产生了重大影响。17世纪，法官多马(Domat)根据罗马法精神，在《民法的自然秩序》一书中提出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出“如果某些损害由一种正当行为的不可预见结果所致，而不应归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责。” [7]在该书中，他强调，不法行为产生的损害赔偿仍然属于债的关系，并应适用债的一般规定。1804年的《法国民法典》完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债”，而将侵权行为和准侵权行为称为非“合意之债”，在该法典第1370条中规定，“有些义务或债务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人一方，并非因合意而发生。”前项义务或债务中，有些由于法律的规定而产生，有些则由于义务人或债务人的行为而发生。”这就是法国民法典将侵权行为法置于债法中的主要原因。

德国民法典在制定中也深受罗马法的影响。该法典按罗马法的学说江纂理论而将民法典分为五部分，即总则、债的关系法、物权、亲属、继承。而在债的关系法中，德国法突出规定因契约产生的责任，而将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种债的关系”一章中。从德国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响。德国法将侵权行为纳入债的体系的主要根据在于，债法是关于“债”的权利，它是某人基于契约。不当得利或侵权行为而获得的，只是针对特

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定人的一种请求权利 [8]。目前，无论是在德国的法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法学领域，而只是被作为债权法论著或课程的一部分。这一点已形成为德国民法的一个重要特点 [9]。

英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视为一种损害赔偿之债。尽管近几十年来，也有一些学者，如Fuller、Atiyah试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中 [10]，但极少有学者主张将债的概念引入侵权法。由于不存在债和债法，因而侵权行为法不可能作为债法的组成部分存在。应当看到，英美侵权行为法作为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权责任的适用方面主要采用“令状”制度，这就是萨尔曼德所说的，“在五百年中，令状决定权利。” [11]在这个时期，已出现了一种直接侵害诉讼(The action of trapass)的诉讼形式。现代的英国侵权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年《普通法诉讼程序条例》颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就

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决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律” [12]，同时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如 Winfield以及Lord、Atkin 等都希望提出一些侵权行为法的基本规则，但均不成功 [13]。由于侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了英美侵权法必须成为一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法律。

两大法系侵权行为法模式的形成历史表明，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。换句话说，将侵权行为法独立化还是置于债法之中，并不是基于无经地义的理念或价值定律，而只是一种立法技术的选择。这种选择最终受制并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。站在这一立场比较而言，我们认为，英美法模式至少在以下三个方面更具合理性：

第一，体系的开放性 [14]。所谓开放的模式，是指其可以容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，不管这些侵权行为是否产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有制裁还是补偿的功能，还是如G·Willians所称的仅是一种“道义上的补偿(ethical compensation)” [15]，都可置于侵权法范畴之内。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，英美法中过失侵权行为的形成，

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产品责任。公害责任、经济侵权、新闻诽谤的产生和发展等等，都悉数被纳入侵权行为法调整。不像在大陆法系中因受到债法的限制以及债的关系的约束，而使许多新的侵权行为及其责任不能及时反映在成文法之中，反使侵权行为法本身的发展也受到严重制约。尤其是在英美法国家：“法官依据新的情况适时造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内，使受害人的权益得到公正的救济，这样便保持了侵权行为法应有的活力。” [16]

第二，体系的完整性。侵权行为法是与合同法等相对应的独立体系，具有其自身的内在逻辑性。英美侵权行为法尽管内容庞杂、分类多样，但各种不同的侵仅行为类型均在独立的侵权行为法中各得其所。而大陆法体系尽管凝炼简洁，但也失之于过分抽象、例如，法国民法典共计2281条，有关合同法的规范约有1000多个条文，而侵权行为法规范则只有5条。民法典的起草人泰尔内伯(Tarrible)曾在解释民法典第1382条时指出：“这一条款广泛地包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿，赔偿的数额要与受损害的程度相一致。从杀人到轻微伤人，从烧毁大厦到拆除一间价值甚微的板棚……对任何损害都适用同一标准。” [17]事实上这一条款，显然不可能涵盖纷繁复杂的各种具体侵权类型。由于债法模式的限制，迫使法官不得不在侵权行为法中大量借助判例，其结果是在侵权行为法方面造成如法国学者所说的“判例法的恶性发展” [18]。与其这样任由判例法

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发展，还不如将其归纳在一起，自成体系，这样将更有利于侵权行为法的完善。

第三，体系的实用性。较之于大陆法的抽象模式，英美法模式更具有针对性。它不仅强调了侵权责任的补偿功能，而且也注重了补偿之外的其他功能。正如英国学者B.A.Hepple所指出的，功能多元化正是现代英美侵权行为法的重要特征 [19]。英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖等合同上的责任分开处理，从而更宜于为法官所掌握且简洁易行 [20]。这就避免了在大陆法系中“不管是在买卖抑或是在侵权两种情况下，特定的人却可向另外一人有所请求，以致这两种内容都属债权法而且至今在同一教学活动中予以处理。” [21]

在英美法中，侵权行为法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。B.A.Hepple指出：英美侵权行为法已经被作为决定权利(determining rights)的工具” [22]。尤其是涉及到财产权的设定问题，因此和财产法发生了许多交叉。但这丝毫不否定两个法的独立存在。而大陆法因强调侵权损害赔偿之债与债法的联系，因此将侵权行为法置于债法之中，在强调其共性的同时，完全忽略了其自身的特殊规定性，且“侵权行为之债”或“侵权损害赔偿之债”的

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提法难免使人们对侵权民事责任的性质产生一种片面的理解，即认为它不过是私人间的一种财产流转关系或财产补偿关系 [23]。比较而言，这一模式显然不如英美法模式更为合理。

二、传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一

传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因(合同、侵权行为、不当得利、免因管理)建立起来的，债法规范的对象为债之关系(Schuldverhaltnis)。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，就是债的关系 [24]。王泽鉴先生指出：“债之关系为现代社会最复杂之关系;民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性(Modelcharakter)” [25]。

基于债的发生原因建立债法体系，按照许多学者的理解，其最突出的优点表现在此种模式为各种债确立了适用的一般规则，如民法关于债的担保可以适用于侵权损害赔偿之债。杨立新指出：“把侵权行为仅仅规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护，这可以说是在立法之初所始料不及的。” [26]这些观点都旨在强调侵权损害赔

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偿之债等债的关系对债的一般规则的依存性。这一体系因其是高度抽象化的产物，因此也为长于三段式的思想模式的大陆法系民法学家所青睐 [27]。

然而，债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，“或源于人之行为，或源于与人之行为无关之自然事件。人之行为得为债之关系者，或为法律行为，或为违法行为，或为事实行为。” [28]在民法典所列举的庞杂的债的关系中，尚未包括大量的法律尚未规定的无名合同和无名债。各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，从而使债的体系表面上看富有逻辑性，实际上是极为杂乱的，正如邱聪智所指出的：“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。” [29]在这样的体系中，“侵权行为法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇。” [30]从法律上看，这一体系是不无缺陷的。

大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。严格地说，各种债的共性主要体现在各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上。王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”。但由于各种债或基于法定或基于约定产生，或基于合法行为或基于非法行为产生，在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较，两者存在着明显

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的区别：因为合同行为是商品交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为，只有促进合法的交易行为充分发展，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交易当事人的合法权益。尤其是合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的行为自由，从而充分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，法律便承认台同的效力 [31]。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定了两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效。免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。由此可见，侵仅行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性。” [32]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际上都是在表述合同法而非侵权法的特性。例如，郑玉波认为，债法为财产法、任意法、交易法 [33]。而邱聪智则认为，“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。” [34]这些表述都不无道理，但都是对合同法特点的概括，它们不能反映侵权法的特性，相反，侵权法的特性与此完全不同。一方面，侵权法并不是规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，保护财产的法律，侵权法正是通过为财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复。所以，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能 [35]。我国学者沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造 [36]。另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，

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侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理 [37]。由此可见，完全以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法的调整范围之中，至少存在如下缺陷：第一，债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确的、特定的规范对象。如前所述，债法体系设计的根据在于各种债的关系应置于债法的调整之中。此种理论注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性，因而各种债的关系作为社会关系的法律表现形式，因社会关系的复杂性使债之关系也呈现出纷繁复杂的状态。

债权关系本身不是某一类型平等主体之间的关系，而是各种关系的反映，因此债法实际上要规范许多类型的平等主体之间社会关系，这就使债法规范的对象难以具有特定性和单一性，其结果使债的特性和功能难以概括，而已在内容上也过于膨胀。第二，债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债 [38]。

然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。这就是债法的设计存在着明显的缺陷。当然，这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，

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而忽略了侵权法完整性，并使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如，德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规，许多重要规则难以包括在债法之中，从立法技术上看并不妥当[39]。第三，由于侵权法包含在债法之中，且规定得过于简略，必然导致合同责任的不适当的扩张，从而人为地产生了一些责任竞合现象。例如德国法中因侵权责任规定较为简单，对受害人的保护措施并不周延，因此德国法采纳了“附保护第三人作用的合同”的制度，以强化对债权人或受害人的保护，旨在“透过契约法之处理，能使受害人或债权人易获得救济” [40]，然而，由此也改变了传统的债的相对性规则，人为地造成了违约责任与侵权责任的竞合现象。

或许是考虑到传统债法过分偏重于合同法，而忽视了侵权法的特点，或者是考虑到侵权责任的特殊性，我国民法通则一改传统的大陆法的立法体制，将侵权行为—责任不是规定在债法之中，而是单设民事责任一章，将合同责任和侵权责任合并作出了规定。尽管这一独特的创举在学术界仍有不同的看法，但正如一些学者所指出的，“民法通则给我们提供了一条新的思路，即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间、” [41]也就是说，即使在既定的大陆法模式中，在不摒弃债的概念且不否定侵权行为是债的一种发生根据的情况下，也可以将侵权责任制度从债法中分离出来，形成为相对独立的制度 [42]。按照这一体系，侵权行为不仅产生债权损害赔偿之债，而且也产生侵权

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民事责任。就损害赔偿之债而言，可适用债的某些规定(如共同侵权行为要适用民法通则第87条、86条关于连带之债和按份之债的规定)，就侵权责任关系而言，又具有独立于债法的一整套制度和体系。尤其应当看到，如果侵权行为只是单纯的债的关系，容易使其成为“私人意思自治”的领域，不利于国家运用强制力保障受害人的权利，制裁不法行为人。民事责任制度的设立，将使侵权法不致于因置于债法之中而有可能成为任意法的危险。总之，民法通则的创新规定表明侵权法的相对于债法的独立不仅是可能的，而且是可行的。

三、侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性

一般认为，“侵权行为法之基本目的，系在于移转或分散社会上发生之各种损害。” [43]侵权行为总是与特定的损害后果相联系的，按照结果的不法性理论，损害结果的存在表明侵权行为侵害广为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。如无损害，则不构成侵权行为，亦不产生责任，因此，侵权责任的形式便是损害赔偿。正如《法国民法典》第1382条所规定的：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”在大陆法系，传统民法甚至历来认为侵权行为所产生的惟一的责任后果便是损害赔偿。损害赔偿也是侵权行为的受害人可以获得的惟一补救方式[44]。而由于损害赔偿本质上属于一种债的关系，即受害人作为债权

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人有权请求作为债务人的加害人赔偿损害，而加害人作为债务人有义务赔偿因其不法行为给受害人造成的损害。因此，侵权行为及其责任关系应当受到债法的调整，侵权行为法也应当作为债法的组成部分。

应当看到，侵权行为重要的责任方式乃是损害赔偿。侵权行为法就是通过损害赔偿的方式，而形成了对公民、法人的财产权利的充分保障。财产损害赔偿制度谋求当事人之间的利益平衡，反对对他人劳动的侵占和无偿占有，因此，它巩固了以价值为基础的交换关系。对人格权侵害的赔偿，尤其是精神损害的赔偿，不仅对受害人的精神利益提供了补救，对受害人的精神痛苦提供了抚慰，同时也对加害人形成有力的制裁。由于损害赔偿请求权是市场经济条件下对民事权利因遭受侵害而提供补救的最佳方式，因而“现代债权法之主要重点，可说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付结果发生而消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。” [45]将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。

我们并不否认损害赔偿作为侵权责任形式的极端重要性，然而，传统民法理论大多将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。” [46]侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为：“若被告遭受惩罚但原告并未

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获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足?人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。” [47]损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为 [48]。尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”(即农业社会)的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”(即商品经济社会)的法律主要是赔偿法或合同法;赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突 [49]。

然而，在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，我们不妨回顾一下德国著名法学家耶林在其不朽的论文——《为权利而斗争》中的论述。耶林在该文中曾抨击了罗马法的赔偿制度的广泛采用的不合理性，“罗马法官使用的金钱判决制度(Geldcondemation)是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。” [50]近代法学借鉴罗马法的这一经验完全是“呆板的、乏味的物质主义”，当损害难以举证或受害人提起诉讼不是为了获得金钱利益，而是“为了主张人格本身及其法感情这一理想目的”，则盲目采用损害赔偿无助于对权利的充分保护 [51]。耶林的

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上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保

护的惟一方法。

损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保

护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为：由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对人格权的民法保护方法。《德国民法典》在制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如德国法学泰斗萨维尼就对此种观点持否定意见。“第二次世界大战”以后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格伦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的 [52]，所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态 [53]。德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意。过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。” [54]而损害赔偿的责任作为侵权责任的一般责

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任形式，应以加害人的故意或过失作为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。

诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，日本民法典第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条(侵权行为要件)规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任 [55]。受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社

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会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求权 [56]。

我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式，因为此种方式旨在使受害人遭受的直接损害得以恢复，从而消除如日本学者所说的“损害源”，这种作用当然是损害赔偿方式不可替代的。根据我国民法通则第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。

将损害赔偿作为侵权行为的惟一补救方法，理论上的另一个根据是侵权行为主要是侵害财产权的行为，至于在侵权行为造成人身伤害及死亡的情况下，也应将人身伤亡的损害转化为财产损失 [57]，使受害人获得损害赔偿的补救。然而，随着社会经济的发展和侵权法的不断完善，侵权法所保障的范围也在不断拓宽，现代侵权法也突破了单纯注重对物的权利和人身的保护的格局，特别注重对权利主体在精神方面的自由和完整的利益提供保护。这就需要采取多种补救手段。

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为加强对知识产权的保护，侵权法也广泛采用了损害赔偿以外的其他责任方式，我国民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，”可见，对知识产权并非采取单一的损害赔偿的方式进行保护的。即使就侵害所有权和其他物权的责任形式而言，也不应该单纯采用损害赔偿的方法。一方面，赔偿财产损失只能使受害人遭受的财产损害得到恢复，而并不能使物权人重新获得被侵权人侵占的财产，从而恢复物权人对其原有财产的支配状态，也不能使权利人正在面临的侵害或将要面临的妨害，得以消除。可见，对物权的保护不仅应当采用损害赔偿的方式，而且还应当采用返还原物、排除妨害、恢复原状、停止侵害等方式。另一方面，按照大陆法系的一般理论，对物权最充分的保护乃是恢复物权人对物的最圆满的支配。物权赋予权利人一种支配的权利，任何人都负有不得侵害或妨碍物权人所享有的权利，当他人侵害物权人的物权时，物权人可通过请求返还原物、排除妨害、恢复原状，以恢复物权人应有的圆满状态。这些方法是对物权的特殊保护方法，也是由物权本身的特性所产生的保护绝对性 [58]。

将损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式，也忽略了侵权损害和妨害的多样性。侵权行为必然造成损害，但损害并不一定都是能够通过金钱加以准确计算的财产损失。反之，侵权行为可能仅仅造成财产

侵权责任法案例分析

侵权责任法案例分析 案情：2005年7月21日8时04分，被告谢晋金驾驶闽F08772号中型货车超速行驶至山长线20KM+500M处，遇相对方向由被告简国兴驾驶的闽EY6222号中型客车行驶时未靠右侧行驶，致两车于路右偏左发生碰刮，造成两车受损，乘客即原告邱雪美受伤住院治疗。该事故经警察部门责任认定：被告谢晋金、简国兴分别应负本次事故的主、次要责任，乘客即原告邱雪美免负本次事故的责任。另查明，被告谢晋金受雇于被告庄文成，被告简国兴受雇于被告肖清焕。原告邱雪美要求四被告连带赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费、营养费共计12300.2元。 本案在审理过程中经福建省南靖县法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原告邱雪美同意被告谢晋金、庄文成于2006年4月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴等6438.6元；二、原告邱雪美同意被告简国兴、肖清焕于2006年2月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费等2759.4元； 三、被告谢晋金、庄文成与被告简国兴、肖清焕互负连带赔偿责任。四、原告放弃其余诉讼请求。法院对上述协议进行审查，认为不违反法律规定，给予以确认。 评析：本案案情并不复杂，却涉及旅客运输合同、雇佣、无共同故意的侵权等诸多的法律关系。要正确处理本案，就要准确理解与把握原告基于旅客运输合同违约之诉与侵权之诉的选择、两个雇主与其雇员对外的连带责任、无意思联络的共同侵权人承担连带赔偿责任、连带责任人内部份额与外部责任的关系等法律知识，但首当其冲要了解本案原告的诉讼请求是何种之诉。 本案是以旅客运输合同为基础法律关系，产生的一般侵权责任与违约责任两种民事责任的竞合。所谓旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的，承运人将旅客及其行李包裹按约定的时间运送到目的地，旅客支付票款的协议。依我国《合同法》第二百九十三条规定，身为乘客向承运人购买车票，并当即乘坐承运人的客车，自此旅客运输合同成立并生效。承运人的主要义务是将旅客按车票约定的时间、路程、方式将旅客安全地运达约定的目的地，即应保证旅客在旅行途中的人身安全。根据《合同法》第三百零二条规定，可知承运人对旅客的伤亡承担责任是无过错责任原则的，如果承运人无法举证证明伤亡是由于旅客自身健康或故意、重大过失造成的，承运人应当运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中，原告邱雪美是乘客，被告肖清焕是承运人，被告简国兴是肖清焕雇请的司机，是执行职务行为而已，故原告邱雪美与被告肖清焕之间构成旅客运输合同关系。但承运人雇请的司机被告简国兴在运输过程中由于未注意来车，与相对方向的被告谢晋金驾驶的车避车不当，致乘客受伤。承运人已违反旅客运输合同约定的应安全送达这一义务，已构成违约，乘客可以依法提起违约责任之诉，追诉承运人的违约责任。 基于直接违反了合同法规定的违约原因，也违反了侵权行为法的规定，侵害了他人的法定民事权益，构成了侵权行为，也应承担侵权责任。由于同一行为，产生了既违反合同法的有关规定，符合了违约责任的构成要件，又违反了侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，产生了违约的民事责任与侵权民事责任的竞合。依《合同法》第一百二十二条规定，受损害方可依《合同法》请求违法

侵权行为法知识要点

侵权行为法知识要点整理 一．相关概念： 1.侵权行为：是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 2.规范竞合：同一事实符合数个规范的要件，使该数个规范都得到适用的法律现象。 3,一般侵权行为：是指行为人因过错实施某行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款。 4.特殊侵权行为：指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特别原因致人损害，依照民法上的特别规定或特别法的规定而应付民事责任。 5.侵权责任：是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。 6.侵权责任法：关于侵权行为的定义和种类、对侵权行为如何制裁、对侵权行为损害后果如何救济的民事法律规范的总称。 7.过错责任原则：以过错作为归责的构成要件和归责的最终要件，同时，以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。即在损害发生的情况下，与此相关的行为人谁有过错谁就应承担民事责任，没有过错的行为人不应承担民事责任。 8.过错推定原则：行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其有过错并承担侵权责任。 9.无过错责任原则：指在法律有特别规定的场合，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，不问有无过错，都要承担侵权民事责任的归责原则。10.公平责任原则：当事人对损害的发生均无过错，法律也没有规定适用无过错责任原则时，根据实际情况由当事人公平合理分担损失的一种归责原则。 11.抗辩事由：是指行为人针对受害人要求承担侵权民事责任的请求而提出的证明其请求不成立或不完全成立的事实。——对抗性；客观性 12.责任形态：是指在侵权法律关系重，当事人承担侵权责任的不同表现形式，即在侵权法律关系中，根据不同的民事行为类型的要求，民事责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。 13.直接责任：为自己的行为负责的侵权责任。是一般侵权行为的法律后果。 14替代责任：为他人的行为负责或为自己管领下的物件致害负责的侵权责任。是特殊侵权行为的法律后果。 15单方责任：由侵权法律关系一方当事人承担责任。 16双方责任：由侵权法律关系当事人各方承担责任。主要表现为过失相抵。 17过失相抵：在侵权损害赔偿中，由于与有过失的成立而减轻加害人的赔偿责任。 18补充责任：有数人须承担责任，但责任有先后顺序，首先由造成损害的直接责任人承担责任，在直接责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才由其他责任人承担责任，并可以向直接责任人追偿的责任形态。 19责任竞合：因某种法律事实的出现，导致多种责任形式并存和相互冲突。 20一般侵权行为：是最基本的侵权行为形态，是指法律无特殊规定、适用一般侵权规则的行为。 21一般人格权：是指自然人和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的个人基本权利。 22共同侵权行为：是指两个以上的行为人基于共同的过错，侵害他人民事权益的行为。23.损害赔偿：是指当事人一方因侵权行为或不履行债务时而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的责任 二．侵权行为的特征：1、侵权行为是侵害他人财产和人身（人身和财产）的行为

侵权责任法试题 (2)

侵权责任法试题 一、单选题： 1、《中华人民共和国侵权责任法》自（ D ）起施行。（第十二章九十二条） A、2009年12月25日 B、2010年1月1日 C、2010年5月1日 D、2010年7月1日 2、因同一侵权行为应当承担侵权责任、行政责任和刑事责任，而侵权人的财产不足以支付的，应先承担（A）（第一章第四条） A、侵权责任 B、行政责任 C、刑事责任 D、经济责任 3、教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人、帮助人应承担（D ）（第二章第九条） A、相应责任 B、部分责任 C、补充责任 D、与行为人承担连带责任 4、因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人（ C ），应当承担侵权责任。（第九十条） A、有过错的 B、无过错的，仍 C、不能证明自己没有过错的 D、无过错的，不 5、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，（ C ）应当承担侵权责任。（第八十九条） A、有关单位 B、有关个人 C、有关单位或者个人 D、有关单位和个人 6、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由（B）承担赔偿责任。（第五十四条） A、医务人员 B、医疗机构 C、医疗机构负责人 D、医务人员和医疗机构 7、请求赔偿精神损害必须是造成他人（ A ）（第二章第二十二条） A、严重精神损害 B、一般精神损害 C、精神损害 D、身体残疾 8、受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，（C）（第二章第二十四条） A、受害人自行承担责任 B、行为人承担责任 C、可以根据实际情况，由双方分担损失 D、由受害人和行为人平均承担责任 9、被侵权人对损害的发生也有过错的，（B）（第二章第二十六条） A、应当减轻侵权人的责任 B、可以减轻侵权人的责任 C、必须减轻侵权人的责任 D、不可以减轻侵权人的责任 10、个人之间所形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，（D）（第四章第三十五条） A、由接受劳务一方承担责任 B、由提供劳务一方自己承担责任 C、由双方按照公平原则承担责任 D、根据双方各自的过错承担相应的责任 11、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，（C）。（第三十二条） A、应当减轻其侵权责任

侵权责任法案例

侵权责任法案例 1、2010年8月1日，张三将自己所有的拼装小车转让给李四，2010年8月10日，王五向李四租车使用。王五和朋友A、B三人开车出去一起喝酒，此三人彼此都知道大家均无小车驾驶证。到了回家的时候，王五和朋友B均已喝醉。回家的路上，小车由无驾驶证的A驾驶。途中，小车与一辆大货车相撞，造成B重伤，大货车司机C因避让不当翻车死亡。B的各种损失为30万人民币，C死亡的各种损失为50万人民币。经交警认定，小车驾驶员A负事故的主要责任，大货车司机C负事故的次要责任。 （1）B自己是否要承担一部分损失，为什么？ 是 按道路交通安全法规定，任何人不得纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。而B明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （2）王五是否有责任？为什么？ 是 王五明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （3）A是否要承担责任？为什么？ A应当承担赔偿责任。 发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任. 2、2010年3月9日，某小学的小学生小杰和小涛在发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。小涛的父母对小杰的父母、学校提起诉讼，要求其承担医疗费用3万元。 （1）小杰的行为是否构成侵权？请以侵权责任的构成要件加以分析。 是 违法行为：小杰和小涛在发生打斗，并踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。 损害事实：小涛脾脏破裂 因果关系：小杰和小涛在发生打斗导致了小涛脾脏破裂 主观过错：主观上故意踢小涛腹部，对他人造成人身伤害 （2）对小涛的人身损害，学校是否应当承担责任，承担什么样的责任，为什么？ 学校存在过错， 应承担与其过错相应的补充赔偿责任 原因： 按侵权责任法规定，限制民事行为能力人小涛在学校学习、生活期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

侵权行为法练习题

侵权行为法练习题 一、不定向选择题（其中包含单选和多选题）： 1．下列抗辩事由中，哪些抗辩事由既可适用于一般侵权行为，又可适用于特殊侵权行为。（ABCD ） A不可抗力B 受害人过错C 第三人过错D 紧急避险 2、司机为避开横穿马路的小孩，紧急刹车，使车内人受伤，该行为是（BC ） A无因管理行为B 紧急避险行为C 执行职务的行为D 违约行为 3、李某有一机器，为了避免邻人借用，将主轴上的固定键卸下，逢人来借用时就称机器坏了。一日李的好友王某来借，碍于情面，李只好借他，但忘将固定键装上；王在使用时，配件飞出，将王之子打伤。对于王某父子所受到的损害，李某是否应承担民事责任？（ D ） A．李某不承担责任，因为这属于不可抗力 B．李某应当给王某及其子以适当的补偿，因为这属于受害人也有过错 C．李某应当与王分担责任，因为属意外事件，按公平原则处理 D．李某承担赔偿责任，因为他明知借用物有瑕疵而不加说明，存在过错 4、、侵权行为法中的无过错归责原则的含义表明（ A ）。 A.加害行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响 B.不论原、被告是否有过错，都由加害人承担赔偿责任 C.加害人为减免责任的抗辩时，不得以受害人有过错为抗辩事由 D.加害人只要举证自己没有过错，即可减轻责任 5、甲、乙各自赶一头牛，同乘一条船过河，当时天下着大雨，船被洪水冲下来的石头打斜，危及到人、船的安全，甲急中生智，将自己的牛推至河中，接着又将乙的牛推至河中， 这样，甲、乙才安全渡河，但牛被大水冲走。乙到了对岸，提出甲只能将自己的牛推下河，不应该将他人的牛也推下河，因此要求甲赔偿损失。请选择（ C ）。 A．甲不承担赔偿责任，因为甲的行为属于正当防卫 B．甲不承担赔偿责任，因为甲的行为与损害后果没有因果关系 C．甲不承担赔偿责任，因为甲的行为属于紧急避险 D．甲不承担赔偿责任，因为本案属于意外事件 6、在下列民事责任形式中，属于侵权责任形式的有（ACD ） A．赔偿损失 B．支付违约金 C．恢复原状 D．消除危险 7、以下是我国《民法通则》特别规定的四种侵权行为，根据这些规定，加害人（被告） 有无过错与其是否承担侵权责任无关的有（ ABD ）。 A．（第122条）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者 应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失 B．（第123条）从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任 C.（第126条）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外 D．（第127条）饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的 过错造成损害的，第三人应当承担民事责任

二十一世纪侵权责任法的发展趋势

Epstein 曾谓：“侵权法可谓是最简单、但同时也是最复杂的法律领域之一。”[1]（P122）侵权责任法溯源自古代氏族社会的同态复仇制度，经由西方私权文化的洗礼，走过了漫长而又艰辛的道路。特定时期的侵权法总是该时期政治经济、科技文化和道德伦理观变的反映。在各种科技正以加速度改变整个世界的今天，侵权责任法将呈现怎样的发展趋势及面临怎样的挑战，值得探究与深思。 一、归责依据———过错责任的困顿 21世纪侵权法是从19、20世纪侵权法发展而来的，过错责任原则是传统侵权法最伟大的成就。自产生以后，该原则以其磅礴的气势迅速摧毁了以加害原则为中心的一整套“古板”、“粗鲁”的侵权责任规范，取得了法律上和法学上的主导地位。[2]（P42）过错原则的盛行有其内在的合理性。19世纪过错责任原则普遍推行之时，正是资本主义工业大发展的时期，社会推崇的是个人主义，每一个人都是具有完整人格的理性存在，人们能够按照社会的行为规范自觉选择合理的行为来控制行为的结果，也因此为自己的行为承担赔偿责任。过错作为人的自由意志在侵权行为方面的表现，既体现故意和过失，又考虑行为人的反应能力、不可校正的视力障碍、身体残疾、精神能力以及行为人的教育程度等具体差异， [3]在过错 责任这一理论前提下，侵权法具有天然、浑厚的道德基础。19世纪，整个社会的主流仍是农业社会，社会尚未形成“危险化”的环境，而20世纪时，社会已经普遍工业化了，随着社会由“个人本位”向“社会本位”的发展，法律的社会化，过错责任日益暴露出其内在缺陷，如果说19、20世纪过错概念所强调的目标是威慑制止，损害赔偿本身是次要的因素，那么21世纪侵权行为法的主要职能已被视为是合理地调整经济风险，而不是表达道德原则。或许可以说，从20世纪末就已经开始的归责设计，基本上还是以工业社会为其思考基础，对于我们已经基本迈入的后工业社会，风险将成为侵权法所面临的主要问题。德国社会学者Ulrich Beck 认为现代由核能、 二十一世纪侵权责任法的发展趋势 马栩生 作者简介马栩生，华南师范大学法学院副教授（广东广州，510006）。 [摘要]侵权责任法溯源自古代氏族社会的同态复仇制度，经由西方私权文化的洗礼，走过了漫长而又 艰辛的道路。特定时期的侵权法总是该时期政治经济、科技文化和道德伦理观变的反映。经过几个世纪的发 展，侵权责任法在整合归责体系、扩张适用领域、强化人身权保护、完善企业责任、创新侵权规则等方面有 了巨大的发展与变化，面对当前社会、政治、经济的巨大变迁，21世纪侵权责任法必须在以上各方面继续拓 展深化，以使侵权责任法历久弥新，保持旺盛的生命力。 [关键词]责任客观化人权伙伴生物企业责任 〔中图分类号〕D90-52〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-7326（2010） 08-0088-05 2010年第8期 88--

侵权责任法、知识产权法历年真题试卷1及答案解析

侵权责任法、知识产权法历年真题试卷1及答案解析 选择 1. 甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的?(2010—卷三—23，单) A: 甲承担全部责任 B: 丙承担全部责任 C: 甲和丙承担连带责任 D: 甲和丙承担按份责任 2. 大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的?(2010—卷三—21，单) A: 甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B: 甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任 C: 乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D: 乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 3. 周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间。周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的?(2011—卷三—6，单) A: 因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿 B: 因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿 C: 李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人 D: 李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人 4. 大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的?(2008—卷三—16，单) A: 大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任 B: 飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任 C: 大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿 D: 飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 5. 甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照(仅见鼻子和嘴部)，未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的?(2011—卷三—24，单) A: 乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任 B: 乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任 C: 乙医院侵犯了甲的姓名权 D: 乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任6. 某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的?(2010—卷三—22．单) A: 照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使

《侵权行为法学》第02章在线测试

《侵权行为法学》第02章在线测试 A B C D 、侵权行为的主要责任形式是？ A B C D 、侵权行为一般条款是关于什么内容的概括性条款？ A B C D 、我国民法规定的侵权行为一般条款是《民法通则》的哪一条款？ A B C D 、与侵权行为同属民事违法行为的是？ A B C D

D、以损害赔偿为主要责任形式 E、都应承担侵权责任 2、侵权行为一般条款的功能有? A、简化立法 B、避免遗漏 C、赋予法官自由裁量权 D、预防损害 E、教育不法行为人 3、侵权行为与犯罪行为的区别有? A、侵害客体不同 B、社会危害性不同 C、行为人主观恶性不同 D、行为形态不同 E、法律后果不同 4、侵权行为与行政违法行为的区别有? A、法律根据不同 B、责任性质不同 C、责任当事人不同 D、法律后果不同 E、主观恶性不同 5、侵权行为与违约行为的区别有? A、行为前提不同 B、违反义务不同 C、行为主体不同

正确错误 、侵权行为的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款。 正确错误 、我国《民法通则》第款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 正确错误 、只要符合侵权行为一般条款的特征，即使其他法律条文没有明确具体的规定，也可适用该条款追究侵权责任。 正确错误 、侵权行为不能同时构成犯罪行为。 正确错误 恭喜，交卷操作成功完成！你本次进行的《侵权行为法学》第02章在线测试的得分为18 分（满分20分），本次成绩已入库。若对成绩不满意，可重新再测，取最高分。 测试结果如下： ? 1.1 [单选] [对] 侵权行为的基本性质是？ ? 1.2 [单选] [对] 侵权行为的主要责任形式是？ ? 1.3 [单选] [对] 侵权行为一般条款是关于什么内容的概括性条款？ ? 1.4 [单选] [对] 我国民法规定的侵权行为一般条款是《民法通则》的哪一条款？ ? 1.5 [单选] [对] 与侵权行为同属民事违法行为的是？ ? 2.1 [多选] [对] 侵权行为的特征有? ? 2.2 [多选] [错] 侵权行为一般条款的功能有? ? 2.3 [多选] [对] 侵权行为与犯罪行为的区别有? ? 2.4 [多选] [对] 侵权行为与行政违法行为的区别有? ? 2.5 [多选] [对] 侵权行为与违约行为的区别有? ? 3.1 [判断] [对] 侵权行为的主要后果是损害赔偿。 ? 3.2 [判断] [对] 侵权行为的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件 的侵权行为法条款。

侵权责任法》相关案例分析

《侵权责任法》相关案例分析【例1】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（2008年司法考试试卷二第7题）。①甲、乙以默示的方式达成杀人的共同故意。②甲以作为方式，乙以不作为方式（母亲对儿子具有救助的义务），基于共同故意实施了杀人，在刑法上构成共同杀人罪，在民法上构成共同故意侵权。 【例2】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。①丙只须证明甲、乙共谋伤害自己，自己挨的那一刀究竟是甲还是乙造成的，则无举证责任。②不仅如此，甲即便证明此刀伤是乙造成的，也不能免除自己的连带责任。③共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。 【例3】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙到学校将丁的儿子打成重伤。①甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。②共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意既可。 【例4】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。①共谋后，仅仅未实施分配给自己的任务，

仍为共同侵权人。②甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”（近期刑法学上的概念）。 【例5】（共抬重物登高案）个体户甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。①甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。②须注意：若甲、乙是同一公司的员工，则加害人就只有一个人（公司），就不是共同侵权了。 【例6】（相约飚车案）甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时，甲驾车成功闪避，乙因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车车毁人伤。①甲、乙对损害有共同过失，构成共同侵权。②甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系，但有法律上的因果关系。 【例7】（会诊案）患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。“甲医院”和“乙医院”有共同过失，构成共同侵权。 【例8】甲（20岁）对乙（12岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！”乙见自己的父亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费3万元。对此，下列表述正确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿3万元 B. 丁有权请求乙的监护人赔偿3万元

侵权行为法的一般化和类型化(一)

侵权行为法的一般化和类型化(一) 今天讲侵权行为法一般化和类型化结合的问题，为什么讲这个题目呢！我们在起草民法典侵权行为法的时候遇到的一个最基本的问题：怎么样来处理侵权行为法的一般化和侵权行为法的类型化的问题？这是在起草民法典侵权行为法这一编当中一个最主要的问题。把这个问题解决好了，那么我们的民法典侵权行为法这一编可能就编的比较好，要是解决的不好，侵权行为法这一编就有可能就搞砸了。所以这个问题在起草民法典侵权行为法的时候是一个非常重要的问题。就这一问题我们作了尝试，现在我们在起草民法典侵权行为法这一编当中基本上是按照侵权行为法的一般化和类型化结合的思路来进行的。从目前的情况来看，基本上来说效果还是可以的，我就把这些问题主要的内容向大家介绍一下。 一、关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题 这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆

法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形色色的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段； 第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。 第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这

论侵权行为法律适用的新发展及中国的理论实践(1)

论侵权行为法律适用的新发展及中国的理论实践 摘要：由于社会的发展，侵权事件屡见不鲜。基于国际发展角度，不同的侵权事件在相关法律之中并无明确规定，这也给当前的侵权行为的使用性带来较大局限性。21世纪发展初期，科技的进步与信息的互通性使得交通与运输相对应的职业有所发展，促使经典的侵权行为暴露在法律的框架之下，侵权法的较多弊端暴露在外。因此，本文将基于侵权法的使用条件，并研究其基本的使用的领域出发，来适应当下的发展，并通过探索当下我国的理论实践来为侵权法的发展提供理论依据，为企业、法律顾问在实践应用中有较好参考价值。 关键词：侵权法；新发展；理论实践 Abstract: as a result of the development of the society, the torts are often seen. From the perspective of international development, different tort events are not specified in relevant laws, which also brings great limitations to the current use of torts. At the early stage of development in twenty-first Century, the progress of science and technology and the interoperability of information made the development of traffic and transportation corresponding to occupation, which prompted the classic infringement behavior to be exposed under the framework of law, and the disadvantages of tort law were exposed. Therefore, this article will use the tort law based on the conditions of starting, and study the basic use of the field, to adapt to the development, and provide a theoretical basis for the exploration of the theory through the practice of China's current development to the tort law, the legal adviser for the enterprise, has a good reference value in practical application. Key words: tort law; new development; theoretical practice

侵权责任法试题及答案复习课程

侵权责任法试题及答 案

侵权责任法试题 科室：姓名：得分： 单项选择题 1.下列各项权利中，不应由侵权责任法调整的是（D） A健康权 B监护权 C用益物权 D选举权 2.下列法律关系中，由侵权责任法调整的是（B） A劳动法律关系 B婚姻法律关系 C经济管理关系 D税收关系 3.侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。这说明侵权责任的（A） A独立性 B无形性 C专有性 D法律确认性 4.侵权责任法规定的责任构成原则不包括（D） A过错责任原则

B无过错责任原则 C推定过错原则 D过失责任原则 5.承担侵权责任的方式可以合并使用的是（B） A停止侵害、排出妨害 B恢复原状、赔偿损失 C消除危险、恢复原状 D停止侵害、返还财产 6.侵害他人造成人身损害的，不应当赔偿的是（D） A医疗费 B误工费 C护理费 D被抚养人的生活费 7.因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这条规定的是著名的（C） A一赔偿金原则 B同命不同价原则 C同命同价原则 D同时死亡原则 8. 甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙预备起诉索款，便将自己价值3万元的全体财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，商定付款期限为

2004年底。乙于2003年5月得知这一情形，于2004年7月决议向法院提起诉讼。乙提出的以下哪一项诉讼要求能够得到法院支持？（D） A要求宣布甲与丙的行为无效 B要求法院撤销甲与丙的行为 C以自己的名义行使甲对丙的1 万元债 D要求丙承担侵权义务 9. 这部法律中，首次把（C）作为独立的权利加以保护，这也是侵权责任法的一大亮点。 A生命权 B健康权 C隐私权 D用益物权 10.继承权和一般民事权利不同的地方是（B ） A继承权是一种身份权 B继承权是一种期待权 C继承权隶属继承法管理 D继承权可以放弃 11.对于第五条所规定特别法优先适用中的特别法是指（D） A部门规章 B行政法规 C地方法规 D法律

侵权责任法案例及习题

侵权责任法案例及习题 客人饭店就餐摔死，饭店是否侵害生命权, 【案情介绍】 2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目的女主持人沈旭华和朋友们相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。沈旭华亲自订了位于二楼距消防通道三四米的12号包间，当大家落座正要点菜之际，沈旭华的手机响起。由于包间内较嘈杂，她边接电话边走出包间，来到了包间斜对门三四米处的木制消防通道门旁。后沈旭华被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡，经北京市公安局鉴定为高坠死亡。原告沈旭华家属起诉至北京市朝阳区人民法院，认为沈旭华坠楼身亡是由于被告张生记餐饮有限公司和被告北京市京浙宾馆使用不合规范的工程且没有在危险地段设置警示标志而造成的。两者的违法行为严重损害了消费者的权益，主观上具有明显过错，因此负有不可推卸的责任。请求法院判令被告赔偿交通费、抚养费和精神损失费等246万元。 北京张生记餐饮有限公司辩称:事发的通道是封闭的并且有楼梯，虽然通道的门没有完全锁死，但门不能直接推开，推开门后并不必然导致沈旭华坠楼身亡损害后果的发生。因此公司的经营场所不存在安全隐患，并且沈旭华坠楼地点在我公司的营业场所之外。北京市京浙宾馆则辩称:自己作为浙江大厦的产权人，对大厦的建设、管理不存在瑕疵，事发的楼道已经不作为人员通道，不存在交付问题。沈旭华开门与坠楼身亡之间不存在因果关系。沈旭华女士推开门后有多种可能，沈旭华女士选择了一种在一般情况下的错误行为，才导致事故的发生，因此京浙宾馆不承担赔偿责任。 【审理结果】

一审法院经审理认为被告北京张生记餐饮有限公司作为餐饮行业的经营者应向 消费者提供符合保障人身安全要求的服务，但其存在过错未尽安全保障义务;被告 北京市京浙宾馆的过错行为与沈旭华坠楼身亡事件存在因果关系。因此，北京张生记餐饮有限公司和北京市京浙宾馆对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。一审法院依据《消费者权益保护法》、《民法通则》作出判决:被告北京张生记餐 饮有限公司、被告北京市京浙宾馆赔偿原告沈旭华家属法医鉴定费、丧葬费、交通费、民航机场管理建设费共计68439元，精神损害抚慰金18万元，赡养费72000元，抚育费67200元。驳回原告其他诉讼请求。作者根据网络上的有关报道整理成本案例。 【评析】 由于本案受害人为具有较高知名度的中央电视台主持人，本案自发生之日起就 受到了广泛的关注，在各种媒体上不断被报道。从侵权行为法法理上分析，本案为一起典型的侵害生命权的侵权行为。 生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命 安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象，就是人的生命活动能力。侵害生命权，以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准，即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失。凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。生命权是人的最高法益，构成侵害生命权的侵权责任，必须具有特定的构成要件: 首先，须有侵害生命权的损害事实。侵害生命权的损害事实通常包括四个层次: 一为生命丧失的事实;二为生命丧失导致死者近亲财产损失的事实;三为死者生 前扶养的人的扶养费用来源丧失的事实;四为死者近亲的精神痛苦损害。

侵权责任法重点整理

侵权责任法重点整理

绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和

消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任 c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外

为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。

中德侵权责任法一般条款比较

中德侵权责任法一般条款比较 摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。 关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错 一、一般条款 众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。在侵权法上也一样。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。那么侵权责任的一般条款究竟是什么？ （一）侵权责任一般条款的两种模式 杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。 该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。《埃塞俄比亚侵权责任法》② 和欧洲统一侵权法③ 采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上, 要么采取法德式即小的侵权责任一般条款, 要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款, 二者必居其一。 张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款 张新宝：《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。 。此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举②。张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；

侵权行为法试题库

A 一、概念解释 1、侵权行为法 2、侵权请求权竞合 3、单独责任 4、抗辩事由 5、直接责任 6、定期xx赔偿 二、简答题 1、侵权行为法的渊源 2、一般侵权行为的构成要件 3、我国侵权行为的主要责任方式 4、共同侵权行为及其类型 5、人身损害赔偿的一般范围 6、如何正确认识精神损害的表现 三、论述题 1、侵权行为的归责原则 2、侵权行为法的目的 四、法条分析题 我国民法通则第一百零六条第二款规定：

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 试分析本条法规的基本含义，说明该条文的在我国侵权行为法中的意义，并指出其不足之处。 五、案例分析 案例分析： 陈志光夫妇到某餐厅吃饭，一对母女带着一只狗坐在陈志光夫妇的对面，点来了饭菜，让狗在饭桌上吃，小狗则吃得津津有味。陈志光夫妇认为自己的人格尊严受到了损害，要求餐厅老板解决，没有得到满意的答复，遂向法院起诉，要求餐厅老板赔偿精神损害。 分析本案并回答以下问题 1、本案被告是否构成侵权行为，为什么？ 2、本案如何判决（请说明责任方式），为什么？ 参考答案要点 一、 1、侵权行为法是指有关侵权行为的认定、制裁，以及对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总和。 2、侵权请求权与依其他民事规范产生的请求权是由同一法律事实发生，形成的侵权请求权与其他请求权的竞合。 任方式的侵权责任形态。 4、抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告诉讼请求不成立或不完全成立的事实。

5、直接责任是指违法行为人由于自己的过错造成的他人人身损害和财产损害由自己承担的侵权责任形态。 6、定期金赔偿是指侵权责任人按照确定的时间、确定的货币数额或计算方法和给付方式，向受害人承担赔偿责任的方式。 二、 1、宪法、民法基本法、民事单行和特别法、其他法律文件中的民法规范、最高人民法院的司法解释。行政规章和地方法规、习惯以及基本法理也可以参考。 2、一般侵权行为的构成要件是： 行为的违法性、损害结果的发生、行为与损害之间的因果关系、行为主观上具有过错。 3、返还财产、恢复原状、赔偿损失、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、排除妨碍、消除危险。 4、共同侵权行为是指两个以上的行为人，给予共同的过错侵害他人合法民事权益，应当承担连带责任的侵权行为。类型有： 典型的共同侵权行为、共同危险行为、视为共同侵权行为和合伙致人损害。 5、人身损害的常规赔偿、劳动能力丧失的赔偿、致人死亡的赔偿、扶养来源的损害赔偿、抚慰金赔偿。 6、精神损害表现在精神利益的损害和精神痛苦。精神利益的损害是指精神利益本身的贬损、降低或者减少，精神痛苦是指受害人的精神状态发生沮丧、焦躁等等各种痛苦。 三、 1、侵权责任的归责原则