论我国债权人代位权制度(改)

毕业论文任务书

一、课题的主要内容和基本要求

本文介绍了刑事诉讼中法官回避制度的基本概念、发展历史以及立法现状，并从我国现行的立法规定和司法实践中，发现该制度所存在的一些缺陷和问题。使得我国的法官回避制度很少付诸实践，影响了该制度的作用的发挥。因此，本文针对这些问题提出了几点改革措施，对其加以完善。

二、进度计划与应完成的工作

2009年7月21日至9月10日选题；

9月15日论文开题及完成写作提纲；

9月15日至10月15日，完成论文写作一稿；

10月15日至10月25日，完成论文写作二稿；

10月25日至11月15日，论文定稿；

11月15日至11月24日，论文打印装订；

11月25日上交论文。

三、主要参考文献、资料

[1] 尚宽. 《债法总论》. 中国政法大学出版社2000年版. 第462页

[2] 娄正寿. 《债权人代位权之检讨》. 载《比较法研究》2003年第1期

[3] 杨立新. 《民法判解研究与适用》（第四辑）. 人民法院出版社. 第50页

[4] 董灵. 《合同的履行、变更、转让与终止》. 中国法制出版社1999年版. 第102页

[5] 陈荣宗. 《强制执行法》. 三民书局印行. 1989年版. 第578页

[6] 张广兴. 《债法总论》. 法律出版社1997年版. 第20页

四、完成期限

2009年11月25日前

目录

引言 (1)

一、人代位权概念极其特点 (1)

二、我国债权人代位权制度的主要内容 (2)

（一）代位权的构成要件 (2)

（二）代位权的行使 (2)

（三）诉讼管辖和当事人确定 (3)

（四）次债务人的抗辩权 (3)

（五）代位权行使的法律后果 (3)

三、我国债权代位权制度审判务实若干问题 (3)

（一）债权人代位权客体范围的确定 (3)

（二）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定 (3)

（三）代位权诉讼标的的范围 (4)

（四）代位权诉讼中债权人的举证责任 (4)

四、我国债权人代位权制度的评析 (4)

（一）在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规 (4)

（二）在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全 (4)

（三）在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类 (4)

（四）在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债 (5)

（五）在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无 (5)

（六）在效果归属上，传统民法有"入库规则"即代位权 (5)

参考文献 (6)

论我国债权人代位权制度

[内容摘要]我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。《合同法》及其解释对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。本文结合审判实践，就我国债权人代位权制度若干的司法务实问题作了探讨，并在与传统民法上的债权人代位权制度作比较的基础上，就我国债权人代位权制度进行了总体的评析。

[关键词]债权人代位权企业体制改革三角债

引言

《合同法》解释，与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，对解决企业"三角债"优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践，就我国债权人代位权制度谈些看法。

一、债权人代位权概念极其特点

代位权在民法上是一个广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包

括债权人代位权和债务人代位权。可见，债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定："债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。"此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定："被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。"但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定："因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。""代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。其主要有如下的特点。

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、我国债权人代位权制度的主要内容

（一）代位权的构成要件

根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有：

1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，债权被撤销或非法，债权人均不存在代位权。

2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。

3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《合同法》解释（一）第13条规定："合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害'是指不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。"

4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。

5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定："专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权

（二）代位权的行使

在符合法律规定条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有：

1.各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼；

2.两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼，人民法院合并审理；

3.债权人代位权诉讼胜诉后，其他债权人以同一次债务人为被告，就其所负债务的余额提起代位权诉讼。

传统民法认为，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。从国外立法看，或未限定代位权必须由裁判行使，或可明确推知代位权既可采用裁判方式，亦可采用径行方式。《合同法》第73条规定：债权人"可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权"，这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。

（三）诉讼管辖和当事人确定

《合同法》解释（一）第14条规定："债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖"，第16条规定："债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

（四）次债务人的抗辩权

《合同法》解释（一）第18条规定："在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。"

（五）代位权行使的法律后果

《合同法》解释（一）第20条规定："债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。"该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除"入库规则"的采用。

三、我国债权代位权制度审判务实若干问题

《合同法》及其解释（一）关于代位权制度的规定尚不够具体明确，尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定，其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。

（一）债权人代位权客体范围的确定

从债的发生原因上分类，我国民法规定了合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债，那么除合同债权外，其他几种债权可否能成为代位权的客体？我们认为从《合同法》立法的总体设计上看，其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则，其第73条使用"债权"一词无意将代位权限制在合同领域，因此，只要符合行使代位权条件的，四种债权均可行使代位权，审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然，从这个意义上说，债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度，我国在制定《民法典》时，应加以规定和完善。

专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括：

1、对债务人的期待权不能行使代位权，"得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利"可使代位权的债权必须是现有的债权；

2、对债务人专属权不能行使代位权，包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权，债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权；

3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代

4、禁止转让的权利，如依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与的权利，不能行使代位权；

5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响，但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志，他人不得代位行使。

债权"到期"如何确定？我们认为，考察债务是否到期，应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明，则应依《合同法》第62条第4项来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。

（二）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定

在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，我们认为不妥，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释（一）第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为，债权人参加诉讼后，有权在对债权合法性及期限问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。

（三）代位权诉讼标的的范围

《合同法》第73条的"债权人的债权"是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。《合同法》解释（一）颁行并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定："债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。"亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而前一数额低于后者时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。

《合同法》第73条第2款规定："债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。""必要费用"具体指哪些？笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费，还应包括一定的报酬。

（四）代位权诉讼中债权人的举证责任

从《合同法》第73条规定看，代位权之行使以债务人"怠于行使到期债权"并"对债权人造成损害"为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：

1、债务人的数个债权均到期而未获清偿；

2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产；

3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书；

4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；

5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。

四、我国债权人代位权制度的评析

如前文所述，代位权制度渊源于法国民法典，其后有不少国家民法典亦作了类似规定。就这些国家规定的代位权制度而言，传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己的名义，

在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看，其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国最高人民法院颁布的《合同法》解释（一）却赋予代位权制度新的含义，致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。

（一）在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规

定于"契约或合意之债的一般规定"（第三章）之"契约对于第三人的效果"第六目外，日本和台湾地区均将之规定于"债的效力"部分，视为债法的一般制度；我国法则将之规定在《合同法》第四章"合同的履行"部分，仅规定为合同法制度。

（二）在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全

体债权人的利益；而我国代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人的债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。

（三）在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类

债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权；我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位，并不适用于保存行为之代位；而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中，其适用的物体为债务人所享有的特定物债权，我国合同法《解释》（一）中的代位权则仅限于"以金钱给付为内容的到期债权"，特定物债权之代位权在我国无生存的余地。

（四）在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债

务人陷于无资力为要件，而我国则不以此为必要。

（五）在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无

特别限制，而我国规定须依法行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。

（六）在效果归属上，传统民法有"入库规则"即代位权

行使的效果归属于债务人，代位权不得径行满足自己的债权，而我国合同法解释（一）不采纳传统的"入库规则"，其20条规定代位权行使的效果可直接归属于债权人。可见，我国现行的债权人代位权制度的显著特点是排除传统民法"入库规则"的适用，规定代位权的行使效果直接归于代位权人，这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性，有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷，但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定，从而不利于其债权保全功能的充分发挥。

此外，我国合同法规定的债权人代位权制度与民诉法上的代位强制执行制度存在功能重复及适用冲突。对于法国民法典创设代位权制度，有学者指出："盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。"当时的法国民事诉讼法除金钱债权以外，并没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定。德国民法典并无代位权制度，但不意味在德国债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利，其民诉法却就债务人对第三人权利的强制执行设有较完备的规定。而日本民法典及我国台湾民法典均从法国立法例规定有债权人代位权制度，但日本民事执行法及台湾的"民国强制执行法"对代位强制执行制度亦有详细之规定。此种二元制，在日本及台湾地区制定民法典时均受到批评，"日本学者之间，就先有代位权诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼之情形，有无抵触重复起诉之问题，见解颇不一致。原因在日本民法一面引进法国民法固有的债权人代位权制度，他面于强制执行程序采用德国法之收取制度，从而两种制度未经调整而发生问题。"此种重复是法律移植上的失败，从而不利于法律的统一适用。有人甚至认为，我国自清末开始一百多年来，民法的概念、原则、制度和理论体系均是德国式的，因此既然从德国法例规定了代位强制执行制度，就没有必要再从德国法例引进债权人代位权制度。但不管怎样，债权代位权作为我国合同法法律制度的一项新内容倍受社会推崇，是针对我国企业三角债痼疾开出的一剂良方，有利于企业体制改革的深入推进，促进我国市场经济体制的建立、完善以及快速发展。从法律层面来看，

债权代位权制度的确立，使我国债权保障体系更加严密完备，其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的"三角架"，对肃整我国的合同法律秩序具有非常重要的意义。

参考文献

[1] 史尚宽. 《债法总论》. 中国政法大学出版社2000年版. 第462页

[2] 娄正寿. 《债权人代位权之检讨》. 载《比较法研究》2003年第1期

[3] 杨立新. 《民法判解研究与适用》（第四辑）. 人民法院出版社. 第50页

[4] 董灵. 《合同的履行、变更、转让与终止》. 中国法制出版社1999年版. 第102页

[5] 陈荣宗. 《强制执行法》. 三民书局印行. 1989年版. 第578页

[6] 张广兴. 《债法总论》. 法律出版社1997年版. 第20页

1

债权人代位权制度诸问题之探讨杨粤欣

债权人代位权制度诸问题之探讨 杨粤欣 上传时间:2005-11-29 新合同法设立了债的保全制度，即代位权制度和撤销权制度，最高人民法院于一九九九年十二月二十九日发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）更是利用大篇幅对代位权制度作了较详细的解释，许多学术界和实务界人士认为，有了这个解释使代位权制度更加明晰，更具可操作性，也平息了不少的争论。笔者认为，代位权制度作为我国一项新的民法制度，由于欠缺实践经验，代位权制度在我国的实践中所存在的问题是在所难免的，本文就代位权实践中可能存在的多个问题发表以下粗略的见解。 一、代位权的内涵及其性质。 代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。[i]而代位权的法律内涵是什么呢？《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条将其表述为：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”但由于代位权制度是一项新的制度，而且法律对其的规定也十分有限，因此人们对代位权的认识仍差别很大，在许多方面存在分歧，甚至完全相反。代位权虽然不是代理性质，但它是一种程序上的权利，还是实体上的权利？或者既是实体的权利，也是程序上的权利？人们的认识各有差别。 合同法规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，该规定界定了代位权的核心的内涵，相对于行使自己享有的债权而言，债权人代位行使债务人的债权，其所享有的程序上的权利应当与债务人本来享有的权利无异，这是债权人顺利行使债务人的债权的基本保证，债权人有依法收集证据的权利、提起以次债务人为被告的诉讼、在诉讼中请求法院对次债务人的财产采取保全措施、申请强制执行等依民事诉讼法规定原告所享有的程序上的诉讼权利。但能否在代位诉讼中，对次债务人所享有的债权采取诉讼保全措施，有两种观点，即赞成与不赞成。反对者认为，允许在代位诉讼中对次债务所享有的债权采取诉讼保全措施实际上允许债权人行使双重的代位权，债权债务关系过于繁杂，也损害了次债务人的其他债权人的权益。[ii]笔者认为是可以的，这有利于加强代位诉讼的实效作用，对债权的保全与代位诉讼的区别是明显的，不构成双重代位诉讼。 债权人代债务人行使债权，其在诉讼程序上的权利与行使自己的债权基本相同。但必须注意的一点是，在代位诉讼中，不是债权人取得债务人的债权，其不是次债务人的相对债权人，因而债权人行使债务人的债权时所享有的实体权利，与行使自己的债权相比，有一定的差别： （一）债权人没有对实体债权的处分权。由于债权人仅是代位权诉讼的原告，在

债权人代位权的几点理解

遇到债务纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/bb16032805.html, 债权人代位权的几点理解 债权人代位权是债的保全的一种形式，是指法律赋予债权人制止债务人财产减少的权利，以保证其债权实现的一种措施。我国《合同法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》对债权人代位权做了规定。笔者通过对实践中存在的关于代位权行使的几个问题进行分析与研究，以期达到准确理解和适用法律，对正确解决代位权纠纷起到积极的促进作用。 一、关于提起代位权诉讼的条件问题 《合同法司法解释(一)》规定，“提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法;债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;债务人的债权已到期;债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。? “债权人对债务人的债权合法”这个条件在实践中很难把握，存在的主要问题是应如何理解债权合法?债权合法是不是仅仅指经人民法院或仲裁机构通过审理确认的债权?

一种观点认为，未经人民法院或仲裁机构审理确认的债权，属于效力待定的债权，不能视为债权合法，只有经过人民法院或仲裁机构审理，通过司法程序确认的债权，才是合法债权，才能提起代位权诉讼。另一种观点认为，债权人对债务人债权合法属于实体内容，不是债权人提起代位权诉讼强制性审查要件，只要债权人起诉时提供了相关证据，证明其对债务人的债权存在，人民法院就应该受理，至于债权合不合法应在代位权诉讼中进行审查和确认。 笔者同意第二种观点，主要理由是，按照《民诉法》关于起诉的规定，人民法院受理案件，只对证据作形式上审查，只要当事人提供证明债权存在的证据，符合《民诉法》有关受理案件的规定，人民法院就应该受理。如果所有债权都需先经人民法院或仲裁机构通过审理确认其合法性，无疑会增加代位权诉讼成本，使代位权制度发挥不了应有的作用。因此，债权人提起代位权诉讼，只要当事人提供了债权存在相应的证据，符合立案条件的，人民法院应当立案审理，债权是否合法，在诉讼中再予审查确认。 二、关于对“债权合法“实质要件的审查问题 代位权诉讼中实际上存在着两个债权，一个是债权人对债务人享有的债权，另一个是债务人对第三人享有的债权。《合同法司法解释

论债权人的代位权制度在审判实践中的应用

论债权人的代位权制度在审判实践中的应用内容提要：债权人之代位权是指当人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《中华人民共和国法》（以下简称《合同法》）第七十三条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”① 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第11条至22条对代位权也作了详细的规定。代位权是债权人权利的扩张，是对传统合同法债的相对性理论的突破；将“入库规则”变为“直接受偿规则”的做法成为我权人代位权制度的一大特点。债权人的代位权，是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。本文试图就债权人的代位权制度及其完善作些浅见。 关键词：代位权的概念特征构成要件适用 债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权（或称间接诉权）。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》，该法典第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”我国调整民事关系的基本法律《中华人民共和国民法通则》没有规定债权人的代位权制度。但在《最高人民法院关于适用〈中华人

民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条对代位权也作了规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依债权人的，通知第三人向申请人履行债务。随着我国体制由单一的计划经济向经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对经济秩序和商业构成了更深层次的的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人的债权保护就突显必要，而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度自然就在我国立法中得到了确立。这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中作了明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。 一、代位权的概念和特征。 所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。代位权制度在国外立法中也有规定，但作为一种法律制度正式确立于法国。我国债权人的代位权有如下法律特征： 1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生，转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债务人没有到期债权，债权人就无代位权可言。债

浅谈债权人代位权的构成及其效力 保险学金融学等专业原创论文 毕业论文

浅谈债权人代位权的构成及其效力保险学金融学等专业原创论文毕业论文

浅谈债权人代位权的构成及其效力 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预，但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。 债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增强自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。[1] 债权人代位权制度发端于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限。”法国民法将代位权视为诉权，受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”受日本民法的影响，我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定权利行使的效果，因而该制度有待于进一步研究，并通过立法进行完善。 一、债权人代位权的构成要件 债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值，不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役，应该严格限定债权人代位权的构成条件。 1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。 债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必以债权合法有效的存在为前提。所以，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，以及该债权债务关系有效与否。 2、债务人对第三人须享有权利

债权人撤销权的性质

债权人撤销权的性质 债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。债权人撤销权制度是民法中合同保全制度的重要组成之 一。 关于撤销权的性质，有折衷说，请求权说、形成权说、责任说、等不同的学说。 （一）折衷说 折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说，以折衷说为通说。 折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质;就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。 该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。 （二）请求权说 撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭 请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，依此说请求撤销之诉为给付之诉。此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行

为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为： 基于法律规定之返还请求权;基于侵权行为之返还请求权;类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。 （三）形成权说 形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之诉为形成之诉。 此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点： 1、第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。 2、第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。 3、第三种观点，债权人提起的撤销之诉为形成之诉，其形成效果为使受益人获得利益之回复，成为债务人之责任财产状态，而不必由债权人另行请求受益人返还其所取得之利益，即得径行对该利益强制执行。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。（四）责任说 责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，申请法院进行对其强制执行。

债权人代位权制度浅析论文-法律论文论文-论文

债权人代位权制度浅析论文,法律论文论文,论文 债权人代位权制度浅析 论文摘要 本文由代位权制度确立的时间及背景出发,从古今中外国家和地区对代位权制度的产生、发展谈起,阐述了代位权制度在我国立法和司法实践中的逐步运用、发展和立法上的设立，从学理上对我国当前债权人代位制度进行了解析。对债权人代位权的特征、代位权成立具备的要件、代位权行使的性质要求、范围要求、主体要求、程序要求以及对债权人、债务人、次债务人的效力等方面进行了全面的论述。然后，依据代位权制度在行使条件、行使方式和客体方面，对我国现行债权人制度和传统的债权人制度进行了比较。最后，从我国债权人代位权的制度价值角度，剖析了新合同法债权人代位权制度解决我国现实生活中大量存在现实问题和债权人代位权行使动因不足问题，同时也提出了债权人代位权制度中打破了债权平等原则和债权人代位权行使的结果效益问题。 关键词：债权人代位权制度

新合同法对债权人代位权制度的确立，为我国解决现实生活中大量存在的“三角债”问题提供了一种有效的法律途径，是对传统理论规定的重大突破，通过诉讼途径行使代位权，使得代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，解决了债权人代位权行使动因不足的问题，大大调动了债权人行使此权利的积极性，突破了传统的“债权相对性”原则，打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利，使得债权人可以直接对次债务人【1】提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，不仅节约了交易成本，而且还解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。总之，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权理论即“入库规则【2】”的一种大胆突破，体现了中国特色，确保了债权人利益的尽早实现。 一、我国债权人代位权制度确立的时间及背景 早在1804年，《法国民法典》中关于“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”的规定，确立了债权人代位权及代位诉权。随后，相继一些国家和地区亦有了此类规定。如日本、意大利、西班牙及我国台湾民法。过去，我国民法未就债权人代位权加以规定，代位权诉讼在立法和司法实践中亦未被认可。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这种关于“代位执行制”的规定可以说是使用债权人代位权在强制执行实践中率先得以运用。此后，随着理

浅谈债权人的保护(一)

浅谈债权人的保护(一) 内容提要：信用危机使经济发展受阻，于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动，而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏袒三个方面，对民诉法如何加强对债权人的保护进行了初步探讨。 关键词：债权人保护债的保全诉讼证据执行 TheInitialStudyofProtectionofCreditors WuSu Abstract：Thecreditcrisisobstructsthedevelopmentoftheeconomygreatlyandthusstrengtheningtheprotectio nofcreditorsisputontheagenda.Althoughcivillawhasalreadyadoptedanaggressiveactivitytothis,thec ivilprocedurelawastheguaranteeofprocedurecannotmakegreatprogress. Thistextmakesapreliminaryexplorationonhowtostrengthentheprotectionofcreditors,involvingthee stablishmentoftheprocedureofthedebt'spreservation,adjustmentofdisadvantageintheproofsyste mofcreditors,rectifyofexcessivepredilectionforthedebtorsduringtheperiodofenforcement. Keywords：theprotectionofcreditorsprocedureforthepreservationofdebtevidenceenforcement 当今世界，经济发展端赖资金融通，而资金融通则端赖良好的信用，信用可谓市场经济正常运作的基石。然而，中国的市场经济发展到今天，却为信用危机所困，现实中出现许多恶意逃债损害债权人利益的情况。这其中有道德、人性等多方面的因素，但法律作为社会关系的调整器，其对债务人利益的偏袒与对债权人利益的忽视对信用危机的形成也有不可推卸的责任。亡羊补牢，未为晚矣。于是，立法者把加强对债权人的保护提上了议事日程。法律之所以由偏重于对债务人的保护转向两者兼顾，加强对债权人的保护，有两个主要原因：一是因为经济发展，债权在社会生活中逐渐处于优越地位，信用的重要作用及其在现实中的严重缺失，使立法者认识到加强对债权人保护的必要性和迫切性；二是基于对“债务人是弱者”这一一贯的内心指引的反思。立法者不再认为债务人必然是经济上的弱者，从而在法律上给予其特别的保护。因为，将债务人一律视为弱者的观念与实际情况已相去甚远。现代经济社会中，借钱生钱已成为很多商人的生财之道，即使财力雄厚的大公司也常向银行或民间举贷，成为债务人，债务人已不是穷人的代名词；而且，在信用危机的当代中国，究竟是债权人处于优势，还是债务人处于优势？从“借钱的是爷爷，要债的是孙子”的俗语中看得一清二楚，如今的杨白劳已翻身做了主人，而黄世仁则在借出钱后成了仰人鼻息的可怜虫。市场经济是信用经济而不是赖帐经济，为遏制赖帐经济的形成和加剧，促进市场经济的健康发展，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。民法为加强对债权人的保护，不仅不断充实债的担保制度，使所有权保留、让与担保等更有利于债权人保护的新型担保方式日益涌现；而且给予债权人更多的救济手段，如在合同法中规定了债权人代位权、撤销权两种债的保全方式，力求使本来倾斜于债务人的法天平重归平衡。然而，法律对债务人利益的偏好不仅体现在民法上，更体现在民事程序法上，加之任何实体权利的实现都需要程序的保障，如果不从程序上加以矫正和配合，立法者欲加强对债权人保护的努力也将无法落实，最终成为美好的幻想。因此我认为，如何从程序上加强对债权人的保护，也应成为民事诉讼法研究的重要课题。本文便拟从加强债权人保护的角度，从保全程序、证据制度、执行程序三方面，对民事诉讼法的完善提一点自己的看法。 一、为债权保全提供程序保障 针对实践中出现的债务人怠于行使到期债权，归还到期债务和低价处理财产，恶意逃债等情形，解决严重的“三角债”问题、债务执行难问题，新合同法规定了债权人代位权和债权人撤销权，为债权人债权的实现提供了实体法上的救济途径。而对这些权利如何实现，合同法只

论债权人撤销权(1)

论债权人撤销权 时间:2012-04-28 17:32来源:迎江法院网作者:胡毅杰 [摘要]债权人撤销权制度在我国的设立时间还较短，但其在国外却源远流长。该制度起源于古罗马，为古罗马五大法学家保罗士所创，故在罗马文献中又被称为保罗士诉权[①] 或被称为废罢诉权。其制度创设之初是为了防止破产债务人恶意处分其财产以逃避债务的履行。查士... 债权人撤销权制度在我国的设立时间还较短，但其在国外却源远流长。该制度起源于古罗马，为古罗马五大法学家保罗士所创，故在罗马文献中又被称为“保罗士诉权”[①]或被称为“废罢诉权”。其制度创设之初是为了防止破产债务人恶意处分其财产以逃避债务的履行。查士丁尼的《法学阶梯》指出，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物。[②]债权人撤销权制度正是针对债务人恶意逃债行为，而突破传统债的相对性原则而设立，以保护债权人利益。其在制度构成上与当时罗马法中的强制执行制度相配合，在实现方式上具有鲜明的集团诉讼的特点，在要件设计上采用严格的主观主义立场。该制度经过后世大陆法系国家的继受和发展，开始承认撤销权的成立不以主观要件的满足为必须，随着在要件构成上由“主观主义”向“客观主义”立场的转变，债权人撤销权制度逐渐分化为破产法上的撤销权和破产法外的撤销权。随后，许多国家纷纷建立破产法上的撤销权和破产法外的债权人撤销权制度。 我国仅在1999年的《合同法》上规定了该项制度，在司法实践上仅适用合同之债，诸如侵权之债、不当得利之债、无因管理之债是否适用债权人撤销权制度，目前尚缺明确的法律依据。但学理界认为上述之债均应当适用债权人撤销权制度。所以笔者认为，将债权人撤销权制度规定于《合同法》中实为权宜之计。该制度在将来的《民法典》的债编中应有体现，以拓展债权人撤销权行使的范围，以与债权人撤销权制度设立之初衷和国际立法实践相契合。在司法应用上，目前应采取目的性扩张解释，扩大该项制度的适用范围。

漫谈债权人代位权法律关系

漫谈债权人代位权法律关系 作者：袁方 来源：《职工法律天地·下半月》2019年第02期 摘要：根据我国《合同法解释》（一）第16条规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人而根据司法解释，代位权诉讼中，债务人显然并非相当于原告地位，亦可以由法院依职权追加，故不符合有独立请求权的第三人的法律特征。无独立请求权的第三人是指原被告以外的没有独立请求权但与被告有密切法律关系的第三人，其诉讼中的法律地位相当于被告，有提出各种抗辩理由的权利，如其抗辩理由成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。 关键词：代位权;法律关系 一、代位权法律关系的主体 外国法律规定，次级债务人应履行其对债务人的义务。我们的法律规定，次级债务人应直接向债权人履行。那么，谁是债权人代位权法律关系的主體呢？提交人认为，代位权法律关系的主体应该是债权人，债务人和次级债务人。其中，原告是债权人，被告是次级债务人，债务人是第三人。 （一）债权人 从债权人代位权制度的一般原则出发，债权人是代位权的所有人和代位权诉讼的发起人，无论是在实施“入境规则”的外国地区还是在中国的“直接赔偿规则”。债权人的代位权不可能存在。因此，债权人无疑是代位权法律关系的主体。此外，债权人拥有代位权的原因是基于两种权利，即债权人的债权人对债务人的权利和债务人对次级债务人的权利。债权人有资格根据其债务人的债权和债务人的执行情况进行代位求偿。债权人也是基于债务人已经获得了直接向债务人索赔的权利。代位权实际上是在前两项权利的基础上产生的新的民事权利。这三项权利同时存在，并且是独立行使的，债务人分别履行。这样，债权人作为新设立的民事权利和义务的权利人，自然成为代位权法律关系的主体。 （二）次级债务人 与债权人作为代位权法律关系主体的理由相同，无论是来自国外的“入境规则”还是来自国家的“直接赔偿规则”，代位权诉讼中的被告都是次级债务人，并且债务人是代位权。权力诉讼无法建立，也无法执行。因此，次级债务人无疑是债权人代位权法律关系的主体。 （三）债务人

论债权人撤销权制度

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/bb16032805.html, 论债权人撤销权制度 作者：马志玉 来源：《职工法律天地·下半月》2017年第05期 摘要：随着经济水平的不断提高，人们的交易活动越来越频繁，然而交易活动总是离不 开金钱利益，社会生活中长期存在着企业间的“三角债”、“连还债”等问题。为了保证交易的顺利进行，市场经济的健康发展，维护债权人的合法权益，我国《合同法》于1990年借鉴其他国家的先进理论，在《合同法》中增加了债权人撤销权制度。由此，我国的债权人撤销权制度应运而生。本文就债权人撤销权制度展开论述。 关键词：债权人；撤销权；构成要件；责任财产 一、债权人撤销权制度概述 （一）债权人撤销权的性质 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人危害到其债权实现的情况下，处分其财产的行为所享有的请求法院撤销债务人处分行为的权利。债权人撤销权旨在恢复债权人财产从而保障债权人的财产利益，债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。然而债权人撤销权到底属于实体法上的哪种性质，学界的认识不同，看法不一。有的学者主张请求权说，有的学者主张形成权说，有的学者主张折中说，还有学者主张责任说。 （二）债权人撤销权制度的构成要件 《合同法》第七十四条简述了债权人撤销权制度，其中规定了债务人实施的危及债权人债权实现的三种行为，分别是债务人放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产。在债权人撤销权制度中，有三个法律关系主体，债权人，债务人以及第三人。 二、债权人撤销权制度的不足 （一）缺少对债权人行使撤销权后的法律归属的规定 根据现有我国的《合同法》及其司法解释的规定，并没有对债权人行使撤销权后法律归属的规定。 （二）债权人撤销权的适用范围太小 我国《合同法》关于债权人撤销权制度中，债权人撤销权制度中，债权人撤销权的适用范围太小。根据我国目前立法及解释仅仅列举并规定了七种债权人撤销权制度的适用范围，具体

债权人代位权的行使效力

债权人代位权的行使效力 债权人的代位权行使后，其效力及于债权人本人、债务人及第三人(次债务)。 1、对债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意;在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。 我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。 2、对债务人的效力。代位权行使后的民事效力，直接归于债务人。在债权人着手行使代位权而且通知债务人时，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得再为抛弃、免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。如果债务人怠于受领第三人的履行，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等

受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。 3、对第三人(次债务人)的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响，因此，凡第三人具有的对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满、抵销、同时履行等等，均可以用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。 那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待：(1)代位权行使后，第三人因债务人的处分行为而取得对债务人的抗辩权，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权;(2)第三人因对债务人已清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以以之对抗债权人。 第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。

债权人撤销权-法条汇总

《合同法》 第七十四条【债权人的撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。（法宝联想：法律约2篇司法解释约7篇地方法规约3篇最高法公报案例约1篇裁判文书约592篇相关论文约177篇实务指南条文释义） 第七十五条【撤销权的期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 《合同法司法解释二》 第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。 （法宝联想：裁判文书约1篇） 第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。 （法宝联想：裁判文书约39篇） 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 《合同法司法解释一》

债权人撤销权研究上

债权人撤销权研究(上) 韩世远清华大学法学院教授，博士生导师 一、债权人撤销权的意义与性质 (一)意义 债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为, 可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。 债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus) [1]所创设的概念,故又称为保罗诉权(actiopauliana,一译“保利安之诉” [2])。查士丁尼《法学总论(法学阶梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。 [3]后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中的,比如《法国民法典》(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、 [4]《日本民法典》(第424条)以及“台湾民法”(第244条);德国采用特别法, [5]瑞士规定在破产法中。新中国的立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对此作了专门规定(第74条、第75条)。 行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。 [6]《合同法》对此虽未规定,亦应为相同的解释。

撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。 [7]不过,由于行使撤销权的债权人并没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,债权人的抵销行为亦不会成为否认权的对象(《企业破产法(试行)》第35条)。 (二)性质 债权人撤销权的性质,直接决定着债权人撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼)、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人)、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力)以及判决正文的记载事项(是否在正文中记载对诈害行为的撤销)等,学说见解不一,以下设例说明(见图示): 设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨

论债权人代位权论文

论债权人代位权论文 摘要本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定,就代位权的概念、历史渊源、意义作简要概括,进一步对代位权的性质及其与代理权的区别加以分析,更加明确代位权的含义,我国《合同法》对债权代位权保全法律制度的确定,对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义,加强了债权人满足债权的力度,拓宽了债务人责任财产的可操作范围,解决了长期困扰我国经济界和司法界的“三角债”问题,提供了一种可操作的法律手段,为债权人实现债权指明了便利的途径。重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究,认真分析,从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题,以此引出我国法律关于债权人制度规定,了解代位权制度价值存在的积极和消极两方面内容,进而对我国债权人代位权制度价值之利弊进行分析,扬优补缺,从而对完善我国代位权制度提出建议。归纳总结,最后,就我国现行代位权制度存在的不足,有针对性地提出几点建议,代位权作为我国民法中的一项新的制度,随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化后发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务的审理难度也越来越大,尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社会现实加强对债权保护就突显必要,而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度,自然就在我国立法中得到确立。一、债权人代位权的概念,历史渊源及意义债权人的代位权,是指当债权人怠于行使对第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人对保全对自己的债权,可以以自己的名义代理行使债务人的权利,债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权,在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利,现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1840年《法国民法典》该法典第一千一百六十六条规定:“债权人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限”。我国原有的民事立法无代位权制度,随着我国机关年纪体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务案件的审理难度也越来越大,这尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,这样不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社

论债权人撤销权制度的完善

论债权人撤销权制度的完善 肖少启 （韶关学院法学院，广东韶关512005） 摘要：债权人撤销权是债的保全制度的重要组成部分，是债的效力的扩张，对于确保债权的最终实现，稳定社会经济秩序，发挥着重要的作用。由于我国立法上的简略和相关制度的阙如,致使该制度在司法实践中存在瓶颈。为此，我们应对《合同法》第74条进行扩张解释，正确认定撤销之诉的被告，合理分配撤销权诉讼中的证明责任，并完善撤销权的行使范围等相关规定。 关键词：债权人；撤销权；诉讼；完善；价值 债权人的撤销权，又称"废罢诉权"，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。作为合同保全制度，撤销权是保障合同债务的履行、保护债权人利益的重要措施。而债务的切实履行和债权的实现，乃是市场经济有序化的表现。只有充分保障债权人利益，督促债务人切实履行义务，才能逐渐形成良好的信用制度和商业道德，并使合同关系产生应有的拘束力，交易的秩序才能形成。[1]P157-158 一、我国债权人撤销权制度的立法现状及其不足 相对来说，我国确立债权人撤销权制度的时间较晚。1986年《民法通则》对债的保全并未进行规定，故不存在债权人撤销权制度。从1988年《民通意见》第130条的规定来分析，该解释仅适用于债务人逃避法定义务的情形，并以无偿转让财产为限，因此不属于真正的债权人撤销权。1999年《合同法》第74条对撤销权制度作了原则性的规定。其后，最高人民法院为实施该制度，颁布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》。纵观合同法及其司法解释，笔者认为，我国对债权人撤销权制度的规定存在不足。 首先，债权人撤销权的适用范围较狭。合同法第74条规定了债权人可以行使撤销权的三种情形，即债务人无偿放弃到期债权对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产对债权人造成损害的；债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。列举式规定虽然明确、具体，但其缺点在于遗漏了其他侵害债权的行为。司法实践中，债务人实施的侵害债权的无偿行为，既包括减少其积极财产，如转移所有权、转让债权、设定他物权、免除债务等，也包括增加其消极财产，如承担债务、保证他人债务、为某一债务人事后设定抵押权，使自己陷于无资力等。然而，我国合同法对债务人减少清偿资力只规定了减少积极财产的情况。 其次，对债务人和受让人主观恶意的判断标准模糊。根据合同法第74条的规定，在无偿行为场合，债权人撤销权的成立不要求主观要件，因为无偿行为的撤销只是使受让人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，此时法律应优先保护受危害的债权人的利益；而在有偿行为场合，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人有恶意为行使要件。然而，如何判断有偿转让财产的双方当事人主观上是否具有恶意是一个非常棘手的问题。我国合同法只是笼统地规定，"以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害"，这一标准难以实际操作和把握，不利于保护善意第三人的利益。同时，对于受让人恶意的判定，合同法则是采用"受让人知道该情形"的标准来确认。众所周知，法律要求债权人在针对债务人低价转让财产的行为行使撤销权时，必须证明受让人主观上具有恶意。但是，关于举证证明受让人恶意的内容，是指只须证明受让人知道债务人是以明显不合理的低价转让便构成恶意，抑或是不仅要证明受让人知道债务人以明显不合理的低价转让，而且还要证明受让人知道此种行为对债权人造成损害才构成恶意，对此，合同法没有明确规定。 再次，撤销权诉讼中对被告的确定有欠妥当。根据司法解释第24条的规定，债权人提起

也论债权人撤销权与无效合同守则的选择适用问题-梅瑞琦.doc

也论债权人撤销权与无效合同制度的选择 适用问题/梅瑞琦- ２、受让人的恶意。受让人的恶意，是指受让人于受让时知道债务人所为的行为有害于债权。依照我国合同法第74条的规定，受让人的恶意采取观念主义，即不以受让人具有诈害债权的意思为条件。至于受让人是否知道债务人的恶意，亦在所不问。但是，关于受让人恶意的内容，我国学者存有两种不同的观点［４］：一种观点认为，受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让，便构成恶意；另一种观点认为，受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种行为对债权人造成损害，才构成恶意。从合同法第74条的规定来看，应以第二种观点为是。但是，要求债权人证明受让人于受让时知道债务人以明显不合理的低价转让的行为对债权人的债权造成损害，对于债权人而言，则未免过苛。因此，只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人是以明显的不合理的低价转让，即可推定受让人亦知债务人的该转让行为对债权人造成损害。 ３、转得人的恶意。一般认为，转得人的恶意，是指由受让人直接或间接取得债务人行为标的物的转得人，于转得时知悉债务人与受让人间之行为，为有害债权的行为，而不以知悉债务人及受让人的恶意为必要。关于债权人得否针对转得人行使撤销权，我国学者存有不同的认识。一种观点认为“须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶

意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。”［５］另一种观点则认为“受益人与转得人间，或转得人与相继转得人间的行为，不在撤销之列，仅转得人或相继转得人于转得时，仅转得人或相继转得人于转得时，如知债务人所为之有偿行为或无偿行为有撤销原因者，债权人始得声请法院命其回复原状。”［６］但是，假如我们依照我国著名学者史尚宽先生的观点，则上述两种观点实质上为同一种观点，他认为，“所谓对于转得人亦得行使撤销权，即谓债权人对于恶意转得人之关系，得撤销债务人之有害行为，而请求债务人财产之返还，并非撤销转得人与受益人间之行为。”［７］关于撤销权行使的法律效果是绝对无效还是相对无效，［８］虽然我国合同法第74条对此并未做出规定，但是通说认为撤销权是一种形成权［９］，自以采绝对说，在理论上始为一贯。［１０］并且，如果允许债权人对转得人行使撤销权，作为一种债权的权能的撤销权事实上将会发生一种物权的效力，［１１］从而使得债权与物权的界限发生混淆，并可能会严重损害交易安全。因此，我们认为撤销权的行使，对于转得人的效力，为撤销效力的对抗问题。法律为保护转得人，以转得人为恶意时始得以撤销效力对抗之，如为善意，则撤销效力不及于转得人。由于我国合同法没有明确规定撤销效力不得对抗善意第三人，因此我国有学者认为转得人仅能适用善意取得制度来保护自己的权利。但是，适用善意取得制度不仅要求转得人于占有动产时为善意且无重大过失，而且尚须符合其他要件，于转得人较为苛刻，转得人不具备善意取得制度的构成要件就必须返还财产与债务人。本文认为，撤销权行使之后法律行为无效的法律效果得否对抗善意第三人，不应取决于法律又无明文规定，