专利无效程序的证据规则(专利知识讲座165)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

165、专利无效程序的证据规则

虽然专利无效程序是双方当事人程序，但如前所述，仍然是一种特殊的行政程序，不能认为只要是双方当事人的程序就是民事程序。但基于在无效程序中，存在双方当事人围绕争点进行的对抗，即无效请求人可能认为全部或部分权利要求不具有专利性，而专利权人认为有专利性。这种有无专利性的争辩更多体现了民事诉讼程序中对抗的特征。专利复审委员会正是凭借这样的对抗，再次审查授予的专利权是否正确。因此，专利审查指南对无效程序中的证据规则的规定，大多具有民事诉讼证据规则的特征。且专利审查指南还明确规定，审查指南没有规定的，要“参照人民法院民事诉讼中的相关规定”。就无效程序的证据规则来讲，我国大多规定在专利审查指南中，而并未在专利法或细则中规定。而有些国家，如日本专利法，主要规定在专利法中，日本规定的无效程序规则亦大量引述了民事诉讼法的规定。基于我国无效程序的证据规则规定在专利审查指南，就有一个问题需要明确。即审查指南中的证据规则如果和最高法院发布的民事诉讼证据规则不一致，怎么办，哪一个要优先适用？笔者认为，如果发生不一致的情况，应当优先适用审查指南的规定。理由是尽管审查指南比最高法院的司法解释法律位阶低，但审查指南是对专利法和细则的细化，是专利法和细则的下位规定，并不是最高法院司法解释的下位规定。基于专利法相对于最高法院的司法解释属于特别法，因此，审查指南的规定相对于最高法院的司法解释，亦属于特别法的规定。依据特别法优先适用于普通法的规则，应当优先适用审查指南的规定。当然，最高法院也可以针对专利无效程序采取司法解释的形式，规定适用的证据规则，如果最高法院作出这样的规则，该规则应当认为是对专利法的细化，审查指南的规定则必须服从最高法院的司法解释。专利审查指南对无效程序中的证据规则有专章的规定，即第8章“无效宣告程序中有关证据的规定”。当然，审查指南属于部门规章，法院如果认为正确，可以在判决书中引用。如果认为不正确，可以不受指南规定的约束。结合其他章的规定，无效程序中的证据规则主要有下述内容：

1、和民事诉讼证据规则相同的内容

（1）举证责任实行“谁主张谁证明”的规则。审查指南规定，“当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。即无效程序奉行民事诉讼谁主张、谁证明的规则。而在“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。该规定与最高法院于2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条相对应。需要明确的是，“谁主张谁证明”中指的“事实”应当是指“积极”的事实，或者说发生的事情。对“消极

的事实”，即没有发生的事情，对方当事人没有举证的责任，这一证据规则是证据法中的通用规则。如双方争议的焦点是产品是否在申请日前销售，无效请求人应当拿出证据证明产品在申请日前已经销售，而专利权人亦会拿出证据证明产品销售在申请日后。显然，对专利权人来讲，销售在申请日以后这一事实，是发生的事情，而申请日前未销售是未发生的。专利权人此时只能用发生的事情来间接证明未发生的事情，专利权人不能直接证明申请日前没有销售。而证明在申请日以后进行的销售，往往可以证明申请日前未销售，但不必然可以证明申请日以前没有销售。另外，还有一个需要明确的，即“谁主张谁证明”并不完全等于举证责任的分配。只是不能主张的一方要承担不利的后果，不利的后果往往是败诉的后果，但不必然是败诉的后果。如上面的例子，如果就某一件特定产品，无效请求人不能证明销售在申请日前，但专利权人也不能证明销售在申请日后的确切日期。如果发生这样的情况，就要适用审查指南下述规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，专利复审委员会应当依据举证责任分配的规则作出判定”。只有举证责任的分配，才能最终决定败诉的后果。而举证责任是如何分配的呢？应当认为，首先是由法律进行的分配。在法律没有明文分配时，才是逻辑上的要求，即应当是谁主张谁负有举证责任。而无效程序举证责任的分配在专利法实施细则65条中有明确规定：无效请求人“应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据”。即无效请求人有负有拿出证据证明产品在申请日前已经销售，如果没有这样的证据，或者经合议组审理不能认定，无效请求人应当承担“败诉”的后果。而无效程序中专利权人也有举证责任，但专利权人的举证不能，不必然导致败诉的后果，因为案件胜负的举证责任已经由法律分配给无效请求人一方。

（2）证据要进行质证。审查指南规定：“证据应当由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。而该条款与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条相对应。所谓质证，就是要在口头审理中出示该证据，并且由对方当事人提出异议的制度。因为在口头审理中，合议组要求对每一件证据的真实性进行核实，质证是核实证据的重要环节。当然，如果对方当事人不提出异议，或者提不出异议来，复审委员会可以确认该证据证明的真实性和证明力。

（3）认定证据采取“优势证据”的标准。审查指南规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，专利复审委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”该条款与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条相对应。该规定涉及到无效程序采用的证明标准问题。基于无效程序更多的适用民事诉讼的规则，因此，在证明标准上也采取了民事诉讼的证明标准。何为证明标准呢？是说证明到何种程度，

让合议组相信或者说形成内心确信的问题。如刑事案件的证明标准要高于民事程序。因为，刑事案件人命关天，必须排除所有可能后，才能作出结论。但民事诉讼和刑事诉讼大不一样，刑事诉讼由检察和公安机关代表国家来起诉和证明嫌疑人有罪。但民事诉讼只有靠当事人自己来证明。但当事人自己显然不具有检察和公安机关那样的能力，而国家亦不能动用自己的力量为当事人私的利益服务。所以，民事诉讼的证明标准要低于刑事诉讼的标准，这也是各国的通例。这样，在民事诉讼中，就会出现这样三种情况，一种情况是双方证据证明力差不多，这时适用举证责任的分配来决定胜负。第二种情况是一方当事人的证据可以达到刑事案件的标准，当然该方当事人应当胜诉。第三种情况是一方证据的证明力虽然明显高于另一方，但仍不能象刑事案件那样达到排除一切可能的程度。遇到第三种情况怎么办？于是就采取“优势证据”标准，即采用占优势一方的证据。那么，占优势的盖然率是否可以很精确的量化？显然不可能精确的量化，具体案件上要占多大优势，则是合议组及法官的自由裁量权了。

（4）当事人认可，可以作为定案的依据。审查指南规定：“在无效宣告程序中，一方当事人明确认可的另外一方当事人提交的证据，专利复审委员会应当予以确认。但其与事实明显不符，或者有损国家利益、社会公共利益，或者当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。还规定：“在无效宣告程序中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的无效宣告程序中作为对其不利的证据”。这些规定，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中均可以找到对应的条款。另外，还有关于经公证的证据，规定“一方当事人将公证文书作为证据提交时，有效公证文书所证明的事实，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。这些内容显然是民事诉讼中共同遵守的规则。

2、特有的证据规则

审查指南除了规定和民事诉讼相同的证据规则以外，基于专利案件的特殊性，还规定了一些民事诉讼中没有规定的证据规则，主要内容是：（1）有些域外证据可以不进行公证和认证程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在外国或者境外形成的证据，应当经过所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，在国内才能使用。但基于专利案件的特殊性，如果所有证据均采取这样的程序，将极大的增加当事人和专利局的成本。且也与各国的作法不相一致。如某些在外国形成的证据但国内公共渠道可以获得，如外文图书、外文科技杂志等。还有外国的专利文件，在中国专利局中亦可以获得，显然不必再进行公证和认证了。当然，除审查指南规定以外在外国形成的证据，仍然要经公证和认证程序。

（2）对当事人提交的外文证据的中文译文的要求。审查指南要求必须要求中文译文，如果不提交中文译文，将不承认该外文证据。这也是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所没有规定的内容。还规定了双方当事人提交的译文不一致时处理的程序，即如果双方当事人未能就异议部分达成一致意

见的，必要时，专利复审委员会可以委托翻译。双方当事人就委托翻译达成协议的，专利复审委员会可以委托双方当事人认可的翻译单位进行全文、所使用部分或者有异议部分的翻译。双方当事人就委托翻译达不成协议的，专利复审委员会可以自行委托专业翻译单位进行翻译。委托翻译所需翻译费用由双方当事人各承担50％；拒绝支付翻译费用的，视为其承认对方当事人提交的中文译文正确。这些证据规则，应当认为是必要的。

（3）公知常识的举证规则。审查指南规定“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。即如果双方当事人对是否为公知常识发明争议时，仍然需要当事人进行举证，而合议组不能自己替当事人直接确认。并指出，教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容可以作为证据使用。

（4）互联网公开的内容可以作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中虽然提到了视听资料，但并未明确互联网上的公开是否可以作为证据使用。而审查指南明确规定了互联网上的公开的内容可以作为证据使用。但如何确认互联网上公开的时间呢？审查指南规定“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”。

（5）复审委员会可以委托地方知识产权局调查取证。该规定属于程序上的规则，根据审查指南的规定，复审委员会审理无效案件时，可以委托地方知识产权局进行调查，取得的证据在无效程序中可以使用，这与法院之间可以委托调查取证的作法相同。需要提到的是，专利法实质上是将复审委员会设计成了一个司法审级，但笔者认为该司法审级的设计并不到位，即复审委员会调查取证的权利相对较弱，且亦没有证据保全等强制措施。而比较日本专利法的规定，日本专利法赋予了审判部（相当于我国的复审委员会）相当于一级法院的权利。如规定审判部可以委托法院调查取证、证据保全等，当事人作伪证时，审判部有行政处罚权等。希望将来修改专利法时，进一步强化复审委员会在无效程序中的相关手段。另外，根据审查指南的规定，增加无效宣告的理由通常应当在提出无效请求之日起1个月内提出，而补充证据亦应当在提出无效请求的1个月内提出。这也是区别于法院的程序。

总之，专利无效程序的证据规则，既有与普通民事诉讼证据规则相同的部分，也有基于无效程序的特殊性，与普通民事诉讼不同的部分。专利无效程序所适用的证据规则，如果将来能在专利法中规定，则无须最高法院再制订相应的司法解释。而在专利局的无效程序和在法院后续的无效诉讼程序，在适用证据规则上应当是相同的。审查指南属于部门规章一级文件，法院并不受审查指南的约束。但是，法院审理无效案件时，仅适用最高法院发布的普通证据规则

显然不够，还需要法院参照审查指南的规定，或最高法院再发布审理无效案件的证据规则（包括复审案件）。这些，需要法院系统和复审委会会的沟通和协调来完成。

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说明书的主要内容及内部逻辑关系(专利知识讲座120)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 120、说明书的主要内容及内部逻辑关系 关于说明书的内容是在专利法实施细则中规定的，1985年和1993年生效的专利法实施细则规定了八项内容，2001年生效的专利法实施细则修改为五项内容。现行2010年生效的专利法实施细则，仍延用了五项内容的规定。八项内容也好，五项内容也好，其目的均是为了更好的方便申请人写好说明书，发挥好说明书的作用。而这几项内容也不是绝对的，现行细则第17条第2款规定，如果“其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型”，也可以不按这五项内容来撰写。当然，绝大多数发明创造的说明书，均应当按细则规定的五项内容来写，因为，这是积多年的实践经验总结出的方式。根据现行细则第17条的规定，这五项内容是：“（一）技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；（三）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；（四）附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；（五）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图”。其中第一部分的内容为“技术领域”，即要求申请人首先在说明书中说明做出的发明是干什么的，是应用在什么领域和范围的。根据审查指南的规定，技术领域“应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身”。如果有可能，申请人应当写明属于国际专利分类表中可能分入的最低位置。审查指南举出了例子：“例如，一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处是将背景技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机，特别是涉及一种挖掘机悬臂”（具体的技术领域），而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”（上位的技术领域），也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”（发明本身）”。由此看来，正确写明技术领域可以使审查员和公众快速和准确的“进入”该领域，并理解该发明。第二部分的内容是“背景技术”，何为背景技术？为何背景技术要放到前面？根据审查指南的规定，背景技术主要是指在申请日以前，已经有的、与发明创造最为接近的现有技术。如前面的例子，其发明之处在于将长方形悬臂截面改为椭圆形截面，那么，挖掘机悬臂长方形悬臂截面就是背景技术。显然，正确的写明背景技术可以帮助审查员理解其发明创造，也有助于检索和审查，可以更为准确的判断

局部外观设计(专利知识讲座53)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 53、局部外观设计 我国目前并不保护产品的局部外观设计，但是，第四次修改专利法草案中，开放了局部外观设计的保护。因此，了解局部外观设计可以帮助我们更好的理解我国外观设计制度，和今后可能的保护范围。根据我国专利审查指南目前的规定，产品不可分割的局部，不能获得外观设计的保护。但在有些国家，如美国或者日本，已经开放了局部外观设计的保护。即产品不可分割的局部，也可以获得外观设计的保护。日本是在1998年引入局部外观设计制度的，局部外观设计的申请量一直呈上升趋势，2011年，在全部外观设计申请量中，局部外观设计已经占31.3％（注1）。下面两个图是日本一家专利代理机构在其网站上对局部外观设计保护的举例（注2） 该代理机构介绍说，在日本保护两种类型的局部外观设计，一种是如图A，中间的实线部分为要求保护的局部外观设计，即要求保护的部分在产品的里面。在日本，大部分局部外观设计申请属于此种类型。但亦有少量的属于B 的类型。即要求保护的部分亦是实线部分，但该部分是产品轮廓。这两种类型中的实线部分可以比喻或相当于权利要求中的特征部分，即作出贡献的部分，而虚线部分相当于权利要求的前序部分，即和现有设计共有的特征。出现对局部外观设计的保护原因在于某些产品的外观设计密度较大，作为产品整体已经很少再有设计余地（日本和美国对外观设计均进行实质审查），因此，为了鼓励创新设计，开放了局部外观设计制度。虽然我国目前不保护局部外观设计，但是，我国已经收到不少来自美国或日本的以局部外观设计为优先权基础的外观设计申请。该部分向我国提出的外观设计申请，当然并不是局部外观设计，而是产品的外观设计，但是以局部外观设计为优先权的基础。即以带有虚线和实线的外观设计作为向中国提出的外观设计的优先权基础。我国是否承认其优先权，该问题根据审查指南的规定，在初审中并不进行这样的判断。三种专利

港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求(专利知识讲座19)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求 港、澳、台同胞同是中国人，在主体资格上与内地自然人、法人一样，均享有向国家知识产权局提出专利申请的同等权利。但毕竟由于历史原因，内地与港、澳、台由于处于不同的“法域”，还存在“境内”与“境外”的区别。所以，在专利申请程序上亦有不同，或者说在程序上有特殊的要求。基于港、澳、台属于独立的关税地区，根据TRIPS协议的规定，香港同胞向大陆提出专利申请，可以享受在香港提出的短期专利和外观设计的优先权（注1）。同样，根据TRIPS协议的规定，台湾同胞向大陆申请专利也可以优受台湾申请的优先权，只是两岸就该具体问题在操作上达成协议晚一些（注2）。基于港、澳、台与内地仍存在“境内”与“境外”的区别，而各国专利局接收和发送信件，通常只限于境内。故港、澳、台申请人不能自己直接从港、澳、台地区寄交专利申请或相关材料，国家知识产权局也不直接向港、澳、台地区发送相关通知。为了解决各国专利局与外国申请人之间信件的收、寄问题，巴黎公约第2条规定各缔约国可以自行规定“指定送达地址或委派代理人”的程序。港、澳、台与大陆不适用巴黎公约的规定，但仍然存在境内与境外的区别。为解决该问题，审查指南明确规定港、澳、台申请人如果委托代理人，必须委托在国家知识产权局注册的专利代理机构，不能委托其他代理人。但有的国家对境外申请人的规定与我国并不一样，如日本专利法第8条规定境外申请人（包括外国人和在境外的日本人）可以委托境内“专利管理人”来接收和发送信件，而专利管理人可以不是专利代理人，但必须在日本有“住所或寄居地”，但不得以收取报酬为目的从事专利代理业务（注3）。我国不允许境外申请人、包括港、澳、台申请人委托非专利代理机构和非专利代理人。主要是考虑到通常情况下境外申请人不熟悉专利申请制度，通常需要委托专职的代理人，即在国家知识产权局注册的专利代理机构。为了保证境外申请人专利代理的质量，我国没有开放其他在大陆有住所的人作为接收信件的代理人的制度。 在委托专利代理机构的问题上，我国经历了两个阶段，一是在1985年专利制度刚建立到第三次修改专利法，为了保证外国及港、澳、台专利代理的质量，规定外国人和港、澳、台法人申请专利必须委托指定的涉外专利代理机构。即在这一时期我国存在两种代理机构，一种是有涉外代理权的代理机构，一种是没有涉外代理权的代理机构，这样作是基于特定历史时期的需要。第三次修改专利法取消了这种“区别待遇”，所有专利代理机构均处在同一起跑线上竞争，这是正确的。因为现在专利代理机构的人员素质较专利制度初期发生了巨大变化，应当给外国申请人和港、澳、台申请人以更多的选择。除了在专利代理机构上不再有区别以外，港、澳、台同胞申请专利在程序上仍有下述特

产品发明的特点和种类(专利知识讲座42)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 42、产品发明的特点和种类 在我国三种专利中，发明专利的保护范围应当是最宽的，发明专利分为两大类：一类是关于“物”的发明，或者说是产品发明。一类是关于“行为”的发明，或者说是方法发明。 1、产品发明的特点 （1）是涵盖有“标的物”的发明 发明分为产品发明和方法发明，那么，产品发明相对于方法发明，有何特点呢？产品发明和方法发明的客体是相同的吗？首先要肯定的是，产品发明和方法发明的客体均是相同的，均是“技术方案”。“客体”在法律上可以解读或等同于“标的”，如果我们将发明的客体以“标的”来表示，就可以引入“标的物”这一概念，在引入“标的物”这一概念的情况下，我们就可以说产品发明是涵盖“标的物”的发明，而方法发明是不涵盖“标的物”的发明。即作为产品发明客体的技术方案是涵盖有标的物的，标的物就是产品，而作为方法发明客体的技术方案是不涵盖有标的物的。为什么有的“标的”有“标的物”？有的“标的”没有“标的物”？可以拿刑法上的例子来比喻。小偷盗窃他人钱包，其侵犯的客体是财产所有权，或者说犯罪的“标的”是侵犯公私财产所有权，但犯罪的“标的物”则是钱包。而被监管的罪犯从监狱中逃跑了，也是犯罪，叫“逃脱罪”，侵犯的客体是监管秩序，但这种犯罪是否有“标的物”呢？显然没有，因为“逃脱罪”的构成要件中就没有“标的物”。以此类推，产品发明和方法发明之间也存在这样的逻辑关系。当然，产品发明“涵盖”标的物的“涵盖”，是指产品发明的客体直接指向的对象为“产品”，而方法发明的客体直接指向的对象为“行为”，而不是该行为所生产的产品。就象产品发明保护的是产品而方法发明保护是方法，但可以“延及”产品一样。方法发明可以分为生产产品的方法（制造方法）和不生产产品的方法（操作方法），其中的制造方法所生产的产品是“延及”的产品，并不是方法发明的“标的物”。因此，可以说产品发明区别于方法发明一个很重要的特征，就是产品发明是涵盖有标的物的发明。 （2）必须是“生产”出来的产品 对“产品”这一概念，应当作最广义的理解，它不仅包括有确定形状的产品，也包括无确定形状的产品。如桌子、椅子是有确定形状的产品，而汽油、水泥就是无确定形状的产品。既包括初级产品，也包括终端产品。钢材、塑料就是初级产品，而自行车、塑料鞋就是终端产品。因此，产品发明的种类可以从不同的角度进行分类，但无论怎样分类，均有一个共同的特点，即都是生产出来的产品，而不是自然界客观存在的物质。如果发现了自然界中某一种现存

韩晓春专利讲座汇总

一、民法调整对象 概念：中华人民共和国调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（私法关系） 财产关系 1、物权法律关系（财产归属关系、维持财产静得安全）（知识产权可以理解为准物 权） 2、债权法律关系（财产流转关系，维持财产动的安全） 二、民法的基本原则 1、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则 4、等价有偿原则 5、诚实信用原则 6、公序良俗原则 7、权利溢用禁止原则 近代民法三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任 三、民事法律关系 概念：民事法律关系式指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系） 特征：1、主体为平等的关系（私法关系） 2.以民事权利义务为内容的关系（非道德关系） 3、民法调整、国家强制力为后盾关系（强制性） 4、本质上是人与人关系 5、包括静态（物权）和动态（债权）关系 四、民事法律关系 主要素：1.自然人2、法人3、其他组织（合伙企业。私人企业、非法人团体等）客观：权利义务只想对象：物权法意义上的财产、知识产权、行为和人身自由 内容：权利义务 五、民法上的监护 概念：监护人是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度 1、被监护人 （1）未成年人（2）精神病人 2、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的亲朋 3、监护人的职责： （1）保护被监护人的财产和人身 （2）代理被监护人实施民事法律行为 （3）教育。监督和营救被监护人 六、民事权利能力 概念：作为民事主体所具有的静的能力，（人格。法人格）享有民事权利与永恒民事义务（责任）被资格 权利能力和权利区别 1、民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实权利，（可能和显示性） 2、民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系

建立世界知识产权组织公约(专利知识讲座220)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 220、建立世界知识产权组织公约 《建立世界知识产权组织公约》（Convention Establishing the World Intellectual Property of Organization）于1967年签订，于1970年生效。同时成立了世界知识产权组织（WIPO）。并于1974年成为了联合国的一个专门主管知识产权的机构，总部设在日内瓦，我国于1980年6月3日加入该组织。 1、WIPO成立的背景和目的。1883年巴黎公约签订后，1886年签订了保护版权的伯尔尼公约，两个国际组织各有自己的秘书机构（国际局）。由于工作性质相同，保护的都是无形财产，1893年两个国际局合并为联合国际局，称为《保护工业和文学艺术产权联合国际局》。后来认为工业产权和版权可以统称为知识产权，20世纪50年代时，又改称《保护知识产权组织联合国际局》简称“BIRPI”（注1）。随着世界经济的发展，知识产权在经济活动中的作用越来越重要，越来越多的新的知识产权方面的国际协议需要签订和管理，《保护知识产权组织联合国际局》已经不能胜任这些工作，迫切需要建立一个世界范围内统管所有知识产权条约和事务的国际组织，且该国际组织应当属于联合国的一个专门机构。这样，世界知识产权组织（WIPO）就应运而生了，但世界知识产权组织的组织机构不是白手起家组建的，而是在《保护知识产权组织联合国际局》（BIRPI）基础上建立的。因此，可以说《保护知识产权组织联合国际局》（BIRPI）是世界知识产权组织（WIPO）的前身。 2、WIPO的作用。世界知识产权组织（WIPO）建立后，已经主持订立了20多个国际条约，WIPO国际局是其工作办事机构。其中最成功的就是专利合作条约了（PCT），国际局还具体负责PCT申请的受理，国际公布等具体事务。除了专利合作条约以外，在WIPO主持下制订涉及专利的国际条约还有：国际外观设计分类洛迦诺协定（1968年）、国际专利分类斯特拉斯堡协定（1971年）、微生物保藏布达佩斯条约（1977年）、专利法条约（2000年）。 3、保护范围。该公约保护的范围主要是其主持的国际条约涉及的保护范围。概括起来，包括：（1）文学、艺术和科学作品的权利；（2）表演艺术家的演出、录音和广播的权利；（3）人们努力在一切领域的发明的权利；（4）科学发现的权利；（5）工业品式样的权利；（6）商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；（7）制止不正当竞争的权利；（8）以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利（注2）。需要说一句的是，巴黎公约和与贸易有关的知识产权协议均没有明确科学发现也属于知识产权的范围，而我国民法通则也同样规定了对发现权的保护。由此可见，《建立世界知识产权组织公约》对知识产权的保护范围确实是最广的。且上述引自公约的第（8）项，其实是一个兜底条约。包括未列举到的，将来可能出现的新的知识产

创造性是高度上位和抽象性的标准(专利知识讲座103)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 103、创造性是高度上位和抽象性的标准 专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。对创造性概念的理解，应当把握如下几点： 一、创造性和新颖性关系。对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。于是，另外一个标准就出现了，即创造性。创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。这就涉及到创造性的“个性”，即创造性要求与现有技术的不同不仅要有“量”变，而且还要产生“质”变。达到了非显而易见性，与现有技术产生了“质”变的不同，才产生了创造性。由此可以概括新颖性和创造性的关系是哲学上的量变到质变的关系，只有达到了“质”变的程度，才产生创造性，这一点是创造性的本质要求。 二、创造性要求的“质”变标准是一个动态的开放性的标准。专利法第22条规定发明专利的创造性要有“突出的实质性特点和显著的进步”，而审查指南为了便于大家的操作，将该定义等同于“非显而易见性”（限于发明专利）（注）。即我们在判断发明专利创造性标准时，可以将其理解为“非显而易见

外观设计和立体商标的关系(专利知识讲座55)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 55、外观设计和立体商标的关系 外观设计与商标的关系没有与版权的关系来的密切，但在现实生活中、在逻辑上两者关系仍然存在，主要表现为和立体商标的关系，因为外观设计大多为立体的产品。 1、具有功能效果的产品外观不能作为立体商标，但可以作为外观设计保护。 商标有一个特点，就是非功能性。而商标的非功能性问题在立体商标上反映的比较突出，如将电风扇的页片注册成商标就不允许。因为你要注册了商标，别人生产电风扇的页片就侵犯了你的商标权。而专利和版权保护期限总是有限的，尤其是专利，最长是20年，垄断最长也不会超过20年。商标虽然10年一续展，说起来也有期限。但如果总是续展，可以无限期的保护。如果允许注册风扇型商标，该商标垄断风扇的功能就不是10年或20年的问题，可能是永远。所以，非功能性是商标的一个特征。即在注册商标时，商标局要审查该商标是否具有功能上的效果。如果有，就要驳回该具有功能性效果的商标。但外观设计并不排除功能性，一个流线性的小汽车，既可以从减少空气阻力即功能性的角度申请发明专利，也可以从美感的角度申请外观设计。但获得外观设计保护的流线性小汽车，其保护范围并不限于美感，客观上仍保护产品的功能性。即申请人主观上追求的或许是美感，但客观保护范围包括整个小汽车的形状，即包括功能性的要素。且外观设计申请人在主观上也可以既要求保护美感，也意在保护功能。之所以外观设计不排斥功能性，是因为外观设计保护的对象大多为工业产品，大多工业产品的形状具有功能性的要求。且外观设计的保护时间仅是从申请日起10年，不能延长，即使对功能性进行了垄断，时间也不长。故外观设计不排斥功能性。因此，基于商标排斥功能性，而外观设计不排斥功能性，故商标和外观设计发生重合或冲突的情况只能限于不具有功能效果的外观设计与商标之间。 2、不具有功能效果的产品外观设计在保护上可能与立体商标存在交叉 如可口可乐的瓶子，可口可乐公司于1960年在美国申请了立体商标。但众所周知，中间呈流线型凹部的瓶子显然也可以申请外观设计保护。还有我们中国酒鬼酒的瓶子，本身并没有功能性的效果，该瓶子已经申请了中国立体商标。当然，该瓶子也可以申请外观设计保护（注1）。由于立体商标保护的时间要远长于外观设计，如果商家能将其产品的外观设计申请商标注册，不失为一种经营上的战略性选择。但是，同一产品可否同时获得上述两种权利的保护

外观设计专利的合案申请(专利知识讲座133)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 133、外观设计专利的合案申请 专利法第31条第2款规定了外观设计合案申请的条件：“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出”。根据该条款的规定，外观设计的合案申请其实分为两种情况，一种是前面谈到的第三次修改专利法新增的“相似”外观设计的合案申请，但此种情况不属于专利制度传统意义上的合案申请，本讲所述的合案申请，是指“相似”外观设计合案申请以外的、和“单一性”对应的、传统意义上的合案申请。2010年专利法实施细则第35条作了更为细化的规定：“专利法第三十一条第二款所称同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，是指各产品属于分类表中同一大类，习惯上同时出售或者同时使用，而且各产品的外观设计具有相同的设计构思”。 根据专利法和实施细则的规定，传统意义上的合案申请的条件是： 1、产品属于同一大类（国际外观设计分类表）。这是第三次修改专利法2010年审查指南作出的新的规定。原来外观设计的合案申请限于同一小类，但考虑到改为同一大类更为合理。如图两支藤椅和一支藤制茶几，设计风格相同，本应当可以合案申请，但基于椅子和茶几不属于同一小类，按修改前的规定不能合案申请，但按修改后的规定，则可以合案申请。 2、设计构思相同。（形状、色彩、图案三统一）；是指各产品的设计风格是统一的，即对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。如图：

茶具属于外观设计分类的一小类，而此套茶具设计风格很活泼，其中的形状、图案显然是统一的。问题是色彩，蓝色杯子和黄色杯子色彩反差很大，单从色彩来判断其实并不统一。但基于该套茶具整体设计风格非常活泼，因此，色彩反差大反而增加了活泼感，并不影响其整体的统一，应当可以合案申请。 3、每件均可以独立使用（区别于组件产品）外观设计的合案申请既然必须是套件，则套件是每件均可以独立使用的产品。每一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用的价值，例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。其中的每一件均可以独立使用，但组合在一起可以带来更为好的使用效果。需要注意的是，组件产品与套件产品最大的区别就在于：组件产品的每一件不能独立使用，如一副扑克牌，其中的一张不能独立使用，只有一副扑克牌才可以使用。 4、习惯上同时出售、同时使用。例如由床罩、床单和枕套等组成的多套件床上用品，人们购买时，时常要成套购买。且人们也习惯同时使用，生活的更有品味。当然，所谓同时出售，显然不包括搭售，买一套床上用品搭售一个书包，睡觉时总不能挂一个书包。当然，同时使用也不能作机械的理解，床上用品似乎还可以作到“同时”，但一套家具，一个人总不能“同时”坐两把椅子。所谓的同时，是指在使用一件产品时，人们还会自然的使用另一件或几件产品。左右两个椅子，顺便坐在左边的椅子上，左右自由的选择，就应当认为是同时使用了。 5、合案申请的每件产品均应当符合专利性的要求。如果其中的一件产品与现有设计是相同的，不具的专利性，其他几件仍符合专利性的条件时，就不能合案申请了。但是，如果合案申请授权后，在无效程序中套件中的一件被宣告无效，其他几件并不因此而无效，只是不成一套了。这是没有办法的事情，因为在我国授权后不允许再分案了。同样的逻辑，在侵权时，如果侵权人只生产了套件中的一件产品，尽管是合案申请，但法官仍会认定构成侵权。 （查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）

外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 50、外观设计专利的特点 概括起来，外观设计专利有如下特点： 1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。 版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。两张白塔照片看起来没有什么不一样。但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。 2、外观设计具有一定的“创造性”。 第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。但经过多年的实践，均认为该标准过低。如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。甲公司发现后指控乙公司侵权，乙公司以自己已经获得玩具汽车外观设计专利为理由进行抗辩。甲公司于是对乙公司的玩具汽车外观设计专利权提出无效宣告请求。但基于玩具汽车和汽车不是同一类别，也不属于相近似类别。所以，不能宣告乙公司外观设计专利权无效。显然，这样的结果对甲公司来讲是十分不公平的，也不符合专利制度的宗旨。但如果事情发生在今天，适用第三次修改专利法以后的规定，则甲公司可以宣告乙公司的玩具外观设计专利权无效。因为该玩具汽车外观设计“与现有设计或者现有设计特征的组合相比”，不仅没有“明显区别”，而且与已经

台湾的专利制度(专利知识讲座218)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 218、台湾的专利制度 台湾地区目前实施的专利法，是修订后于2003年生效的专利法。共5章138条，第1章为总则，第2章为发明专利，第3章为新型专利，第4章为新式样专利，第5章为附则。即台湾在立法模式上和大陆一样，三法合一。只是称谓上有不同。大陆叫实用新型专利，台湾叫新型专利。大陆叫外观设计专利，台湾叫新式样专利。台湾专利制度的特点： 1、关于发明专利的保护范围。根据台湾专利法的规定，发明不保护的客体有：动植物新品种、人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法、科学原理或数学方法、游戏及运动规则或方法不保护、其他必须借助于人类推理力、记忆力始能执行之方法或计划、妨害公共秩序或者善良风俗或卫生者不保护。从发明专利保护的范围来看，两岸应当说相差不多。只是大陆明确原子能核变获得的物质不予保护，而台湾没有明确。但根据“台湾原子能法”的规定，对涉及原子能的专利技术合作和转让，也是控制的。另外，台湾发明专利除保护产品和方法以外，方法专利和大陆一样，同样延及到用该专利方法直接获得的产品。 2、关于发明专利的标准。即授予专利权的实质要件。根据台湾专利法的规定，发明专利的要件有三：一是新颖性、二是进步性、三是产业上的利用性。对应于大陆的新颖性、创造性和实用性。就新颖性来讲，台湾也是绝对新颖性标准。且台湾亦采先申请原则，因此，台湾的抵触申请制度和大陆也基本相同。只是台湾不承认本人在先申请可以构成抵触申请。而大陆第三次修改专利法，改为本人的在先申请也构成抵触申请。但台湾的先申请原则包括本人的在先申请，这样，台湾就没有必要设立禁止重复授权原则了，先申请原则同时也是禁止重复授权原则。就不丧失新颖性的例外来说，两岸也是大体差不多，三种情况：一是研究、实验的发表，二是陈列于展览会的公开，三是因他人未经同意而泄露者。时间也是6个月内提出专利申请，不丧失新颖性。关于创造性，台湾的表述是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时”不具有进步性（台湾专利法22条），和大陆也仅是表述上的区别，在实际操作上应当没有区别。 3、关于新型专利的标准。台湾专利法对新型专利的定义是：“新型，指利用自然法则之技术思想，对物品之形状、构造或装置之创作”（台湾专利法93条），即保护范围与大陆相差不多，只保护产品而不保护方法。创造性标准是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术显能轻易完成者”时（台湾专利法第94条），不具有创造性。而台湾发明专利是“轻易完成”时没有创造性，新型专利是“显能轻易完成”时没有创造性。和大陆表述虽然不同，但都体现了实用新型创造性标准要比发明低一点。

优先权核实中PE类文件构成的两种情况(专利知识讲座88)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 88、优先权核实中PE类文件构成的两种情况 在对实体意义上优先权的审查或核实中，有时会检索出破坏专利性的PE 类文件。PE类文件是指对申请文件构成抵触申请的文件，而在优先权的核实时，可能发生两种PE类文件构成的情况。对此，审查指南规定了具体的核实步骤。 第一种情况如图1：

第二种情况是指当检索出他人相同主题的申请，而该他人申请的优先权日落入本申请的优先权日和申请日之间时，审查指南规定应当首先核实本申请的优先权。如果本申请的优先权成立，则可对本申请授予专利权。因为他人优先权日在本申请的优先权日之后，而优先权日产生对抗第三人的法律效力，即任何他人相同主题的申请在本申请优先权日后提出时，均应当被驳回或者被无效。但是，如果经核实优先权，发现本申请的优先权不成立，这时审查员应当做的不是驳回本申请，而是还要核实他人申请的优先权是否成立，如果经核实，他人申请优先权成立，再驳回本申请。因为他人申请优先权成立的情况下，则基于本申请的申请日在他人的优先权日之后，而他人申请又在本申请的申请日之后公开，构成本申请的抵触申请。但是，如果经核实他人申请的优先权，他人申请的优先权不成立的情况下，则仍可以对本申请授予专利权，原因是虽然本申请的优先权不成立，但检索出的他人申请的优先权日也不成立，在他人申请优先权日也不成立的情况下，就要看哪一件申请的申请日在先。基于本申请的申请日在先，因此，他人的申请不构成本申请的抵触申请。 当然，这里说的他人申请是普通的本国申请时的情况。如果发生检索出的他人申请是进入中国的国际申请时，则审查员仍要按上述审查指南的规定，先核实本申请的优先权是否成立，如果经核实本申请的优先权不成立，则还要核实进入中国的国际申请的优先权是否成立。因为，国际申请在国际阶段的检索与本国申请的检索不完全一样，即在国际阶段检索时，是以国际申请日为E 类文件计算的时间点，而在本国检索时，是以优先权日为E 类文件的计算时间点。这就意味着国际申请在国际检索时是不核实优先权的，正因为国际申请在国际阶段检索时不核实优先权。因此，审查员仍要核实他人进入中国的国际申请的优先权。如图： （查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）

专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 178、专利侵权判断的步骤 专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下： 1、确定相关的权利要求 一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。如果选择了独立权利要求，则判断构成侵权的几率要高一些，但被无效的可能也大一些，总之，各有利弊。专利权人需要根据自己的专利的实际情况，综合考虑，尤其要考虑权利要求的法律稳定性。那么，在侵权诉讼中，是否允许专利权人调整权利要求呢？根据最高法院2009年的司法解释，应当可以。但是，应当在“一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求”（注1）。最高法院为何要这样规定呢？原因是法官要对特定的权利要求进行侵权判断，

职务和非职务发明(专利知识讲座29)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 29、职务和非职务发明 关于职务发明制度或者说雇员发明制度，在国际上有两种立法模式，一种是以美国、德国和日本为代表的，雇员完成雇主（单位）交付任务的发明，虽然也称为雇员或职务发明，但获得专利的原始权利仍然属于做出发明的雇员。只不过雇主有法定的、非独占的实施权。但这种实施权在这三个国家也有不同，美国和日本的雇主法定的实施权是无偿的。但德国的雇主必须要与做出发明的雇员签订合同，并且还要支付报酬，才可以获得这种非独占的实施权。与此同时，这三个国家均允许雇主在聘用雇员时，在雇佣合同、或者在与雇佣合同具有同等法律效力的公司规章中规定，雇员一旦做出职务发明，该权利要归属于雇主，或者雇主享有独占的实施权。当然，雇主要向让渡权利的雇员支付合理的报酬。对于雇员报酬的计算，在德国，有详细计算报酬的指南，并在德国专利局内设有处理雇主和雇员之间争议的机构。另一种立法模式，是以英国、法国、意大利、俄国为代表，即雇员完成的职务发明，一开始权利就属于雇主（单位），当然雇主要向雇员支付合理的报酬（注1），我国职务发明制度属于第二种立法模式。 我国专利法第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，即申请专利的权利属于单位所有。笔者认为，凡是本职工作中作出的发明创造均应当理解为利用了单位的物质技术条件。因此，专利法第6条所述的利用了单位的物质技术条件，其背景并不是在本职工作中利用的，而应当是指单位并没有交付给员工以该工作任务，甚至单位根本不知情的情况下（如果知情的话单位应当与员工就该问题进行协商），员工私下利用单位的物质技术条件或者在上班时间、或者在业余时间作出的发明创造。说白了，就是未经单位许可利用单位的物质技术条件来“干私活”，在现代企业中这是不允许的，是违反企业劳动纪律的行为。该规定第三次修改专利法也没有变动，主要原因是我国仍处于转型时期，尤其是在我国专利制度初期，企业劳动纪律和制度建设尚不完善，时有发生单位员工“瞒着”单位，利用单位的物质技术条件为自己干私活的情况，随着现代企业制度的建立和制度的完善，这种情况应当不会再发生。所以，笔者建议在适当的时候删除该项规定。因为，违反劳动纪律和作出发明创造还应当分开处理，违反劳动纪律应当以违纪来处理，企业可以对员工进行处分，甚至于开除处分。必要时，还可以起诉追夺该员工利用单位物质技术条件的使用费。但物质技术条件毕竟是外部条件，而发明创造是人的智力活动产生的权利，不是外部条件产生的权利，即在完成发明创造这一问题上，内因还是起决定性的作用。考虑到有时单位对员工利用单位的物质技术条件是知晓的，在这种情况下作出

科学发现不能被授予专利权(专利知识讲座58)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 58、科学发现不能被授予专利权 科学发现不能被授予专利权是专利法第25条的规定，专利法第25条规定的不能授予专利的客体大多基于其不属于技术方案。那么，什么是科学发现呢？科学发现，是指人们对自然界中存在的现象，变化过程及其特性和规律的揭示。对发现与发明的关系，应当把握如下几点： 1、发现是对自然界已经存在的事物的认知，没有创造新的事物。而发明创造了世界上本不存在的事物。比如人们发现硅这种物质具有单向导电的特性，如果将硅矿中的硅提炼出来，并且制作成半导体晶体管，该半导体晶体管可以被申请专利。这里硅的特性是自然界已经存在的事物，但半导体晶体管是自然界不曾有的事物。 2、发现揭示了自然规律，但未利用自然规律。而发明利用了自然规律，并且解决了技术问题。如发现卤化银在光照下有感光特性这一自然规律本身是一回事，将该卤化银制作成照相机的胶片又是一回事。利用卤化银制作胶片利用了发现的卤化银的特性，并且解决了将世界“固定下来和记录下来”的技术问题。 3、发现往往是发明的前提，即人们常说的“发现是发明之母”。而发明提高了人们认识自然事物的能力，反过来又会促进发现。如人们利用对磁铁矿具有磁力的发现，制作了指南针。而有了指南针，人类的活动范围将更远，可以发现更多的新的物质。 4、发现与发明在逻辑上的界线是明确的，但在用途发明的情况下，发现与发明的界线是模糊的。如人们发现某一食品添加剂还有防腐剂的特性，这是发明还是发现？如果将该食品添加剂作一些必要的处理，装瓶换上食品防腐剂标识，就是一种新产品，其实瓶子里面的东西是还是老东西。从专利法的角度讲，该行为属于利用了原有产品的新的特性，应当属于用途发明。如果仅仅是停留在对该食品添加剂还具有防腐作用的认识上，应当认为该种认识还处于发现的阶段，没有进入发明阶段。但如果将其具体应用，或者向专利局提出用途发明的专利申请，则发现就“变成了”发明。 5、发现和发明均属于广义的知识产权的范畴。发现虽然不能获得专利权，但仍然属于知识产权的范畴。如《世界知识产权组织公约》第2条中规定，科学发现也属于知识产权。我国民法通则第97条规定“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励”。 6、科学发现不适于用专利制度进行保护。从学科上划分，科学家往往从事的是基础科学，即从事发现的工作。而发明家往往从事的是技术科学，即从事的是如何将基础科学研究的成果，转化为现实的生产力。比如发现蒸汽可以产

方法发明特点和种类(专利知识讲座43)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 43、方法发明特点和种类 发明专利分为产品发明和方法发明两大类，而产品发明具有两个特点，一是涵盖有“标的物”，二是所述产品必须是通过技术手段所“生产”出的产品，而不是天然存在的物质。那么方法发明具有什么样的特征呢？ 一、方法发明的特征 方法发明基于是“行为”的发明，而行为总是与时间、过程联系在一起的，因此，方法发明最为突出的特征就是具有时间和过程的要素。当我们判断一项发明到底是产品发明还是方法发明时，最主要的不是看发明的名称，有时从发明名称上看似乎是产品发明，但其权利要求所要求保护的技术方案如果具有时间和过程要素，我们仍应当认为该发明属于方法发明，审查员会要求申请人修改发明名称，以和发明类型相一致。需要注意的是，在保护某一发明时，有时可以将其写成产品权利要求，而有时还可以写成方法权利要求。具体写成产品权利要求还是写成方法权利要求，是出于权利人的需要。但在保护的力度上，通常认为产品权利要求的保护是“绝对”的，即任何人未经许可生产该产品，无论使用何种方法进行生产均构成侵权。而方法权利要求对延及的产品的保护是“相对”的，只有该方法直接生产的产品才受到保护。需要注意的是，产品发明和方法发明均是通过申请文件中的权利要求来体现的，而在撰写产品类型的权利要求时，往往是以结构、参数特征来表征的。但有时也会发生无法使用结构或参数特征来表征的情况，此时，允许借助于方法特征进行表征。但是，尽管使用某一方法特征限定产品权利要求，保护的主题仍是产品。也就是说，我们要将方法发明和撰写权利要求时，用方法特征对产品发明进行限定区别开来。 二、方法发明的种类 方法发明的种类可以概括为两大类，一是制造方法，一是操作方法。 1、制造方法 （1）机械方法：如制造电脑中硬盘的方法、制造打印机的方法、加工手饰项链的方法等。 （2）化学方法：如制造某种新药的方法、生产某种新的化工原料的方法等。 （3）生物方法：如以微生物方法造某种新药、用菌类发酵生产新食品的方法等。 需要注意的是，制造方法总是制造某种产品的方法，此处的“产品”应作广义的理解，即不限于工业产品。如根据专利法第25条第2款的规定，动物和植物的新品种虽然不属于专利法保护的范围，但生产动物、植物的方法是受专

用途发明是一种特殊的方法发明(专利知识讲座44)韩晓春

专利知识系列讲座 韩晓春 44、用途发明是一种特殊的方法发明 基于用途发明是一种特殊的方法发明，因此，用途发明也应当属于方法发明的范畴、而没有单分一类。但由于用途发明和一般的方法发明有明显的不同，因此，对用途发明亦应当专门来谈。 所谓用途发明，是指在发现物质（或产品）的固有性质后，专门利用这种性质而形成的发明。所述的物质，既包括现有物质，也包括新物质（新产品）。如ＤＤＴ作为化学物质早已经是现有产品，但在ＤＤＴ出现６５年后，有人发现其有杀虫的功效，并且申请了“DDT作为杀虫剂的应用”的方法专利，这也是一项发明。如果将这种发明归入产品显然是不合适的，但作为方法的一种，似乎又欠缺时间和过程要素。但由于此类发明均是对产品新的“使用方法”，以产生预期的效果。因此，人们将其作为一类特殊的方法发明来对待。在把握用途发明时，除了这类发明欠缺时间和过程要素以外，还有一个特点，即这类发明与“发现”几乎是“重合”的。发现ＤＤＴ具有杀虫的功效，是属于发现，但如果写成用途权利要求，则是发明，其间似乎并没有一个将发现转化为发明的过程。况且有时发现某物质或产品具有新的用途时，甚至并不需要再增加或减少什么成份，即将该物质或产品用于新的用途。如发现食品染色剂某化合物不但可以为食品染色，而且还是很好的食品防腐剂。这时发明的厂家就可以该化合物生产食品防腐剂，并申请防腐剂的用途发明专利。因此，可以这样认为，用途发明是距离发现“最近”的发明。另外，在保护问题上，用途发明与一般的方法发明亦有不同。由于用途发明不存在时间和过程要素，因此，在判断专利侵权时，不必象制造新产品的方法一样，举证责任倒置。也不必到对方生产车间去查看是否采用了专利方法，而只要看对方是否对原有物质采用了新使用方法，即专利用途。就可以直接判断是否构成侵权。如对方产品说明书中明确了该新用途，就是侵犯了用途发明的专利权。如果没有该新用途，尽管均是同一原材料，同一物质，但并不侵犯用途发明的专利权。如原来生产食品染色剂的厂家只是在自己的产品上注明是食品染色剂，并没有提及防腐一个字，尽管是同样的化合物，并不侵犯该化合物防腐用途的专利权。另外，在发现原有物质的新用途时，对该新用途是写成用途权利要求，还是写成产品权利要求，通常对保护的强度并不发生影响。如发现某化合物X具有杀虫的功效，写成产品权利要求：“用化合物X制成的杀虫剂”，和写成用途权利要求“化合物X作为杀虫剂应用”，在保护强度上并没有什么区别。因为所谓写成产品权利要求，不是将化合物X写成产品权利要求，化合物X是已知产品不可能写成产品权利要求，产品权利要求是指杀虫剂，而化合物X在杀虫剂中的位置仍然是用途。除非化合物X本身具有创造性，当然要首先考虑将化合物