论流动摊贩的法律规制1

论流动摊贩的法律规制

尤越

摘要：流动摊贩的经营一方面方便了市民的生活，另一方面解决了自身的生计。但是，这样一个群体仍然为城管、工商等政府部门所不容。这不仅是因为流动摊贩占道经营，阻碍交通，影响市容，更深层次的原因在于，我国法律没有赋予流动摊贩合法地位。针对流动摊贩的内涵和外延进行分析，根据我国商法的传统分类，将其划归为商主体，并在此基础上简述了流动摊贩享有的权利以及应当承担的义务，最后根据现状，提出相应的治理措施。

关键词：流动摊贩；人员组成；法律地位；治理措施

一、流动摊贩的内涵与人员组成

摊贩又叫小商小贩、走鬼、货郎等，在我国自古有之，古时被称为贩夫贩妇。《周礼·司市》记载“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主。”]1[流动摊贩具有规模小，没有固定经营场所，没有营业执照，没有合法摊位，流动性较大的特点。目前我国流动摊贩主要包括以下几类：一是城市市区以摆摊为生者。包括城市下岗失业人员和特困户、进城务工人员以及劳动教养、劳动改造释放人员。他们一般文化程度低、缺乏技术和资金来源，无法从事文化程度要求相对较高的职业，就业通道狭窄，因而入门门槛低的摆地摊成为其谋生的首选。本文主要讨论这类流动摊贩。二是农村流动摊贩。农村的道路等基础设施不健全，村落分散，有些小村子没有自己的农贸市场、商店。此时就会有农民贩卖蔬菜水果小商品之类。有时也会出卖自家剩余的农产品。2004年国务院发布的《中央关于促进农民增加收入若干政策的意见》第3点第8条写明，“对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费。”《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条规定，“工商行政管理机关依照国家相关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府制定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”因而，这类流动摊贩只要合法经营，就可以免于工商登记且不必缴纳相关税费。三是城市郊区农民偶尔肩挑负贩去城区出卖剩余农产品。这种摊贩的性质和第二类农村摊贩类似，也是农民为了增加收入。但因为他是在市区出售农产品，会影响城市市容，阻碍交通，因而又有其特殊性。个人认为，可以参照农村摊贩的治理措施，允许其合法经营。同时，也要合理限制其经营，比如可以规定经营的区域、期限。四是偶尔为之的。例如大学生练摊、在职人员利用休息时间摆摊。法国巴黎政府对这类流动摊贩的做法值得我国借鉴。政府可以在周末划定区域举办跳蚤市场，让市民在该区练摊。

二、流动摊贩的法律地位

学界关于流动摊贩属于民事主体还是商事主体没有统一说法。依我国商法领域的传统分

类，小商贩属于商个人，因而为商主体。小商贩具有商主体身份，固定的营业行为属于商行为，归商法规范。]2[商主体指的是能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利承担义务的企]3[。我国目前对于商主体资格取得的规定，分散于各种法律法规当中，没有明确统一的商主体资格取得要件。一般认为，商主体应同时具备以下四个条件：（1）具备商事能力。我国商主体的核心要素应当是商主体的商事权利能力和商事行为能力，而二者又统称为商事能力，“商事能力指的是依商法规定实施特定的商行为，享有商事权利并承担相应义务的资格或能力”。（2）以营利性活动为业。商主体在一定期间内、连续地、反复地、有计划地实施商行为，即商主体的商行为呈现出明显的职业性和营业性。偶尔一次或几次实施商行为的人，不是商主体。（3）以自己的名义实施经营。商主体应当有自己的名称，以自己的名义从事商事经营活动，对自己的经营活动享受权利、承担义务。（4）进行商事登记。]4[经过商业登记是取得商主体资格的形式要件，商业登记应包括：商号、商主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、从业人数、经营期限等。在我国，商主体实施商行为，均须依法核准登记。商人的商事能力应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。

流动摊贩以营利为目的用自己的名义从事经营活动，具有营利性。只是所获利润微薄，仅能维持生计。同时流动摊贩是连续地、反复地、有计划地从事营利性活动。符合第二个和第三个条件。在我国商事登记的必要条件之一是经营场所。流动摊贩没有固定经营场所，因而无法进行商事登记。而在我国商事能力的取得又是以商事登记为前提。根据我国目前法律规定，流动摊贩因无法登记，而不具有商事权利能力，因而不具有商主体地位。

但是，如前文所述，在我国商法领域的传统领域中，流动摊贩一般被划为商个人。而商个人是依据商法规定，独立地从事商事活动，享有商事权利并承担商事义务的个体，它具有商主体地位。商个人是一种法律拟制主体，按照现行商法的观念，它的表现形式多种多样，既可以表现为一个自然人（公民）、“户”（个体工商户、农村承包经营户），也可以表现为个人投资设立的个人独资企业。]5[此外，关于商主体资格的判定，既有法律判定，也有事实判定。一般而言二者是相辅相成、共同存在的。对于自然人的商主体资格，一般的做法是采用其事实判定，即当一个自然人实际从事了营业行为，他就从一般民事主体进一步转化为商事主体。通说认为:自然人一旦有能力从事商行为，就可以取得商主体资格。]6[因而，除了我国尚未从法律登记制度上对流动摊贩赋权外，从其他方面分析，流动摊贩具有商主体地位。

三、流动摊贩的权利

流动摊贩在不同的法律关系中处于不同的法律地位，享有不同的权利。流动摊贩首先是公民，根据宪法、民法等法律、法规，取得了基于公民身份享有的权利，如生存权、劳动权、人身权、财产权等。此外，作为商主体，流动摊贩还享有一些区别于普通公民的权利。

（一）、商誉权

商誉是指商主体在其生产经营过程中所形成的社会公众对于其所提供的产品、服务品质

以及资本能力的综合评价。商誉权，是指商主体依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。]9[《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”商品生产者、经营者可以依据这一规定保护自己的商誉。流动摊贩经过长期不断努力，形成了良好的商誉，在一定区域内受到公众的认同，增加了自身知名度，带来更多的交易机会，从而增加了营利收入。流动摊贩有权维护自身良好商誉不受非法侵害，对侵害其商誉权的行为，可以依据相关法律获得救济。

（二）、商业秘密权

《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该法第10条专门规定了对于商业秘密的保护。对于商主体而言，商业秘密往往决定着经营的成败。拥有秘密技术的流动摊贩，特别是食品摊贩，一般生意红火。校门口有并排经营的两家豆腐脑摊，其中一家有制做豆腐脑的祖传秘方，他家的豆腐脑口感很好，深受学生及周围居民喜爱，供不应求。而另一家口味平常，经常是门可罗雀。拥有祖传秘方的那户摊贩，在其秘方满足商业秘密的条件下，可以申请商业秘密保护，从而更好的保护自身权益，维持长久经营。

此外，流动摊贩作为普通公民，还享有生存权、劳动权等基本权利。权利和义务是相对应的。流动摊贩在享受自身权利时，也要承担相应的义务。

（三）、商号权

商号,又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称。]10[商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。]11[商号权是一种名称权，一般认为兼具人身权和财产权混合的性质。我国法律对商号的保护散见于《民法通则》人身权一章、《反不正当竞争法》第五条的原则性规定以及《企业名称登记管理规定》等。作为商主体的流动摊贩，可以自由选择是否使用商号。一旦决定使用商号，其商号的内容必须符合法律规定。在我国只有经过商号登记，才能取得商号权，合法取得的商号权受法律保护。流动摊贩经过商号登记后，取得商号的专有使用权。一方面，流动摊贩可以自己使用，也可以排除他人使用与其相同或类似的商号，他人未经允许使用其商号，致使其的合法权利受到侵害的，摊贩有权要求赔偿。另一方面，流动摊贩也可以转让其商号，但转让商号时应连同其经营一同转让。此外，经过合法登记的商号，还受到商号管理机关的保护。商号管理机关拒绝登记与已经登记的商号相同或类似的商号。

四、流动摊贩的义务

权利和义务具有一致性，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。流动摊贩在享受自身权利时，也要承担相应的义务。

（一）、保证产品或服务质量的义务

流动摊贩应当依照《中华人民共和国产品质量法》和相关法律、法规提供产品或服务，

并依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第22条的规定承担质量担保义务，保证产品在正常使用的情况下，具有其应当具备的质量、性能、用途等。城市流动摊贩因其流动性使得其产品质量得不到保障，出现产品质量瑕疵甚至质量缺陷，侵犯消费者权益后，消费者将难以索赔，无法维护自身合法利益。以食品摊贩为例，他们为了降低成本在原料的采购、基本卫生防护设施的配备、餐具消毒等方面存在问题，容易造成食源性疾病的传播。因而，与固定商人相比，流动摊贩要承担更多的保证产品质量的义务。

这里的产品质量也包括指产品安全，不危害消费者的人身、财产安全。《中华人民共和国消费者权益保护法》第18条规定了经营者的保障人身安全义务。流动摊贩不得销售失效或是国家已经淘汰的产品。食品摊贩、菜贩不得出售过期、腐烂或是有毒食品。

（二）、合法、诚信经营，不违反公序良俗原则

合法经营要求流动摊贩在经营过程中应当遵守相关法律、规章、条例等的规定，实现其个人利益与社会公共利益相协调。诚信经营要求流动摊贩就其产品或服务提供真实信息，不做让人误解的虚假宣传，它包括产品的标记真实、生产者名称及使用期限真实。我国产品质量法和消费者权益保护法对这一点都作了明确说明。此外，流动摊贩在出售产品或提供服务时，要尊重社会公共秩序和善良风俗，不得出售淫秽物品。

流动摊贩还应当承担普通公民的义务，如保护环境。食品摊贩在烹饪过程中产生的油烟会对周围大气造成污染，影响空气质量。《南京市市容管理条例》第16条第3款规定：“可以摆摊设点的地段和经营时间，由城市管理（市容）行政主管部门会同有关部门，按照不影响市容、交通和方便群众生活的原则确定，报市、区、县人民政府批准后实施。”摊贩也应当不占道经营，保证正常的交通秩序。

五、我国流动摊贩的治理措施

纵观其他国家流动摊贩的情况，结合我国国情，我们发现流动摊贩会长期存在。在兼顾作为弱势群体的流动摊贩的生存权等合法权利和市容环境等社会公共利益的基础上，我们提出以下几点治理措施。

（一）、完善立法，依法治理流动摊贩

首先要更新立法观念，改“禁和堵”为“疏通”，允许流动摊贩在一定范围内合法存在。目前，我国大部分城市的政府处于市容和环境卫生等公共利益的考虑，对流动摊贩采取否定、取缔的管理态度，而忽视流动摊贩的权利义务，在这种观念下所颁布实施的相关条例，是很难满足流动摊贩的需求的。堵不如疏，解禁流动摊贩，通过立法的方式明确其权利义务，将其纳入法制化的轨道上来。

其次，制定新法律或者修订原有法律，允许流动摊贩进行商事登记，明确流动摊贩的商主体地位。承认流动摊贩的合法地位是实现摊贩管理法治化的前提。在我国，工商登记的性质是商事登记，经过工商登记领取营业执照意味着取得商事主体资格。]12[我国流动摊贩经营

规模小，营业收入低，多数情况下仅能维持个人或家庭生计，如果要求其强制登记，会加重他们的负担。同时，因为人数多，全部登记的话，难度较大。因此，可以让流动摊贩自由选择是否进行商事登记。

最后，提升流动摊贩管理的立法层次。立法层次不同，法律效力也不同，同时该法律所涉及的效力范围也不一样。《个体工商户条例》第29条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”因而我国目前关于管理流动摊贩的法律法规主要是规章和规章以下的政府文件，多为各类市容和环境卫生管理条例，呈现出摊贩管理决策的行政化而非立法化的特点。流动摊贩的治理，涉及社会公众、政府主管部门等多方利益，关系到人民基本生活，应当属于立法事项而非行政事项，应通过立法程序整合社会意见。]13[因而，单纯地通过行政立法无法实现治理目标。而需要由国家权力机关制定一部全国性的摊贩管理规范，各地政府再根据上位法的规定，结合本地实际情况制定出进一步的管理办法，从而达到平衡各方利益，让各方满意的效果。

（二）、明确城管职权，改善执法方式

目前，我国还没有一部关于城市综合执法的对立法规，对城管人员的职权没有明确划分界限。因此，制定专门法律规定城管部门的职责和职权，也要明确协管的职权，使他们在执法活动中有法可依。此外，城管人员应该提高自身素质，转变执法观念，树立“执法为民”的理念。城管和协管在执法过程中应该尊重流动摊贩的生存权、人身权、劳动权等权利。对流动摊贩的违法行为分层次处理。如果是一般的违反违反规则的行为，可以由协管进行批评教育；对屡教不改者或者是严重影响交通秩序等行为，只能有城管处以罚款或者没收营业工具，协管不可以进行。

（三）、推进社区建设，发展社区民主自治，使其成为管理流动摊贩的力量

政府虽然对社区里的摊贩拥有管理权，却很难真正了解基层社区的实际需要，而居民委员会作为基层群众性自治组织更了解基层摊贩的情况及居民的需求。同时，社区里的流动摊贩占用的主要是道路等业主共有的公共场所，涉及的主要是环境卫生、噪音问题，这些都属于可以通过居委会进行处理的事情。对社区里的流动摊贩的管理，可以经全体社区居民讨论，划定摊贩的经营区域。由居委会对流动摊贩进行简单的登记，并代表全体居民和摊贩签订合同，合同的内容可以包括经营地点、经营期限等。对于违反合同约定，出售质量不合格的产品或者不承担环境保护义务的摊贩，居委会可以要求其停止在该小区营业。对摊贩经营活动的监督可以由物业进行，也可以由社区居民自发进行。

（四）、成立摊贩组织，实现自我管理

鼓励流动摊贩成立摊贩组织，如摊贩协会，在流动摊贩和政府之间架起一座桥梁，对等地传递彼此的要求。由于我国流动摊贩数量众多，仅凭政府现有的力量很难掌握充足真实的摊贩信息，在这种不完全信息中所产生的决策必定存在一定偏差，其科学性、有效性必将遭到质疑。而相比政府而言，摊贩组织对自己成员的情况要了解很多，收集、整理信息所需要的成本也要少很多，由它们提供给政府的信息也就既便宜又翔实，如能够形成政府与摊贩组

织之间的良性互动，必将为政府的决策和规划带来事半功倍的效果，极大的提高行政效率。]14[

例如政府可以通过摊贩组织将相关法律法规、政策信息传递给流动摊贩。同时，流动摊贩整体对政府某项措施不满意时，也可以通过摊贩组织反应意见，由组织代表摊贩整体和政府进行谈判、协商，保护自身合法权益，从而实现双方的良性互动。此外，可以依靠摊贩组织实现摊贩的自律管理。摊贩组织具体分派流动摊贩的经营地点，对食品摊贩可以统一推广营业工具，督促摊贩主动承担环境保护等义务，改善摊贩营业脏乱差的现象。

六、结语

摊贩基本权利的保障，社会的客观需求，都说明了通过完善立法赋予流动摊贩商主体地位的必要性。流动摊贩是一个长期存在的群体，对他们的治理是一个系统工程，需要综合统筹立法、执法、司法三个方面。本文由于作者知识程度有限，仅从立法和执法角度提出关于流动摊贩法律规制的一些简单看法，这也是本文的局限性所在。

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关联交易法律法规.doc

关联交易法律法规检索 1、《公司法》的相关规定 第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百二十五条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 第二百一十七条（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》的相关规定 第十八条发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

3、《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第１２号）－－公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》的相关规定 第三十八条关联交易及同业竞争 （一）发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。 （二）发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易的相对比重。 （三）上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。 （四）若上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。 （五）发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。 （六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。 （七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。 （八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。 4、《深圳证券交易所股票上市规则》的相关规定 9.1本章所称“交易”包括下列事项： （一）购买或出售资产； （二）对外投资（含委托理财、委托贷款、对子公司投资等）；

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? 一、法律法规对关联方的认定 (一）《公司法》、《企业会计准则》对关联方的认定 根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号―招股说明书》（以下简称《准则第1号》)第五十三条的规定,在IＰO时,拟上市公司应根据《公司法》、《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易。 《公司法》第二百一十七条（四）规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。 《公司法》对关联方及关联关系的规定较为原则。在企业申请公开发行时,具体判断关联方的标准是《企业会计准则第36号——关联方披露》（以下简称《企业会计准则》)。《企业会计准则》第二章对关联方进行了详细的界定。其中，第三条按照控制、共同控制和重大影响三种类型对关联方进

技术侦查(1)

浅论技术侦查应用于职务犯罪侦查的适用 一、技术侦查的概念及特点 所谓技术侦查措施，指的就是侦查机关运用技术装备调查罪犯和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子窃听、秘密录象、秘密拍照、用机器设备排查、传递个人情况数据以及用机器设备对比数据等等。 1、技术侦查拥有全新的证据获取方式，有利于证据的保全和固定 在我国经济和科技高速发展的影响下，职务犯罪也已经成为高智能型、高隐秘型的犯罪，犯罪的的手段层出不穷，犯罪获得的钱、物藏匿的越来越深、犯罪涉及到的领域也越来越广。因而现阶段侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出，运用通常的侦查措施往往很难奏效。而技术侦查手段主要是监听电话、监视录像、秘密搜查、秘密拍照、对侦查对象定位追踪、用机器设备排查、传递个人情况数据以及用机器设备对比数据等，因为技术侦查获得证据和保存证据的方式特殊，所以相对于口供证据更加有利于对犯罪证据的及时保全和固定，这些证据能够客观、准确地为侦查破案提供第一手资料，也为分析案情和进一步侦破案件提供有力依据和指示方向。 2、技术侦查改变了现有侦查模式，使侦查变得多样化

现阶段检察机关侦查职务犯罪案件，特别是贿赂犯罪这种行动隐秘的案件，侦查方式基本上还停留在原始模式上，而且现今保护人权的呼声越加强烈，随着国家各种防止刑讯逼供的法规、政策的相继出台，在规范文明执法的同时，也使得检察机关传统的侦查模式陷入窘境。“由供到证”的侦查模式愈演愈烈，这种“挤牙膏”的侦查方式，其工作效率、社会效果就可想而知了。转换侦查模式，不仅是刑事侦查发展的客观规律的要求，也是我国刑事诉讼法的内在要求。而技术侦查正是适应这种时代的要求所产生的“由证到供”的侦查模式。在结合过去的“由供到证”的侦查模式，使侦查走向多样化，让证、供互相指引、互相佐证，拓宽侦查方向，提高破案效率。 二、使用技术侦查手段的必要性 我国正处在社会转型时期，在社会变革的过程中，管理制度方面的漏洞依然存在，法律制度不够健全，权力运行仍缺少完善的制约和监督。国家经济的高速发展、社会改革的不断深入，使职务犯罪呈现智能化、专业化、隐蔽化、国际化等特点。一方面，犯罪分子作案隐蔽、串供、毁证、伪造证据、转移赃物等反侦查活动越加普遍，给检察机关侦查、取证造成极大的困难；另一方面，随着法律的普及，检察机关办案流程和方法的公开化、透明化，犯罪分子对抗司法的心理也越来越强，尤其是刑事诉讼法对反渎反贪侦控能力的程序性控制和高检院的一系列规范性规定，更使得传统的侦查模式陷入了窘境。从司法体制上看，检察机关现行的管理

论行政垄断的法律规制

论行政垄断的法律规制 摘要：社会主义市场经济需要一个有序、竞争、开放的环境，以保证市场上每个经营者都能够公平竞争，最终实现优胜略汰。随着改革开放我国经济取得了快速发展，但是经济和政治领域的改革致使出现了很多行政垄断的现象，它垄断市场，致使国内市场主体不平等竞争，严重影响了社会主义市场经济环境，由此还获得了很多垄断利益，引起了社会大众的不满，这不利于社会的安定和团结。市场经济的灵魂是竞争。行政垄断严重破坏了市场经济竞争秩序，必须对其严格控制，规制行政垄断的重要方法是法律，必须建立一个科学的、行之有效的行政垄断法律规制体系。本文从行政垄断之界定入手，分析了行政垄断的现状和成因以及我国行政垄断的规制存在的问题，最后提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。 关键词：行政垄断法律规制竞争秩序发垄断法 行政垄断严重危害着市场竞争的公平性，从经济、政治、思想文化等方面都有着极大的危害性，已经成为影响市场经济发展的主要障碍，从根本上对其进行清除迫在眉急。行政垄断具有双重违法性，既损害着政府的威信，也破坏者社会秩序，造成贫富和不公，其本质特征是行政权的过度膨胀以及严重的私权利。行政垄断的法律规制应该纳入反垄断法中，但是我们也要注意到，单纯依靠反垄断法规制行政垄断是不行的，相关法律尤其是行政诉讼法的修改要考虑对行政垄断进行规制的相关构建。建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业发展创造一个自由和公平的竞争环境。 一、行政垄断之界定 （一）行政垄断的概念

行政垄断的概念应界定为：行政机关及享有行政特权的企事业组织滥用该权利实施的破坏市场竞争秩序、损害人民群众利益，谋取不正利益的行为。我们可以从行政垄断的主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四方面来理解。第一，主体要件，即行政垄断的实施者，它区别于经济垄断就在于其主体是行政机关及享有行政特权的企事业组织。第二，主观要件就是行政垄断主体在实施行政垄断行为时所具有的主观心理态度。对行政垄断来说其主观态度只有故意，而没有过失。行政垄断就是其对行政权力没有依据法律运用，造成的行政权力的滥用。第三，客体要件就是行政垄断所侵犯的社会关系。市场经济的灵魂是竞争，通过竞争才能使得价值规律得到体现，生产效率提高，推动和促进社会的发展和进步。行政垄断则破坏了市场的自由竞争，造成经济主体地位的不平等，违背了市场经济的基本要求，不利于市场各种主体公平竞争，也阻碍了我国经济发展。第四，客观要件，行政垄断的外在表现就是其离不开行政权力的滥用。行政主体通过行政权力来实现其利益目的。 （二）行政垄断的特征 行政垄断的特征主要体现在以下四个方面，第一，行政垄断实施主体的特殊性，其主体，即国家行政机关和授权行使行政管理全的其他社会组织，也就是享有行政权力的特殊主体。第二，行政垄断的动机与目的呈现多样性。除获取经济利益外，还有就是政治利益、私人目的、权钱交易等。第三，行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。它是以国家公权力为后盾，使其具有不可对抗的权威性和强制性，而其通过相应的法律、法规、命令、决议等方式来实施，则具有极大的隐蔽性。不宜人们所辨别。第四，行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性，首先它极大的侵害了经济自由。其次它对社会产生更大的负面影响，会加剧政治

关联交易管理办法(私募基金公司)

关联交易管理办法（私募基金公司） 要点 为规范公司经营活动中的关联交易，保障投资人的合法权益，确保公司及全体股东的利益，制定本文本。 关联交易管理办法 第一章总则 第一条为规范______________________ （_ 以下简称本公司”在旗下产品运作及公司经营活动中 的关联交易，保障投资人的合法权益，确保公司及全体股东的利益，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募基金管理人内部控制指引》及《公司章程》等有关规定，结合公司实际情况，特制定本办法。 第二条关联交易应当遵循以下基本原则 2.1 诚实信用与避免利益冲突的原则，最大限度地保护投资人和公司的利益； 2.2 利害关系人回避的原则； 2.3 遵循诚实信用、平等自愿、等价有偿的原则就任何关联方交易签订书面协议，协议内容明确、具体； 2.4 尽力避免公司任何股东或公司股东的其他关联方通过任何关联方交易垄断公司销售或其他业务渠道、或干涉公司运营或损害公司利益的原则； 2.5 遵循商业惯例，公平交易的原则。 第三条关联交易应当遵守法律法规、中国基金业协会及《公司章程》的有关规定。 关联交易应当以不优于对非关联方同类交易的条件进行。 第四条禁止从事不正当的关联交易，确保投资人和公司的利益不受侵害。 第五条基金关联方及关联交易 公司管理的私募投资基金（以下简称基金”的关联方主要包括：基金管理人以及基金管理人管理的其它账户，基金管理人的控股股东、控股股东管理的账户以及与控股股东有上下游控股关系的机构和个人，基金管理人的子公司以及子公司管理的账户，基金托管人以及与托管人有上下游控股关系的机构和个人，与基金管理人或托管人有重大利害关系的机构。 第六条根据是否为法律所禁止这一标准，基金关联交易分为禁止性关联交易和非禁止

保险法对格式条款规制内容的理解与适用(张雪

保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行

公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制

公用事业特许经营的垄断行为及其法律规制特许经营模式引入公用事业领域之后，凭借其特有的优势，在一定时期和一定程度上解决了之前公用事业国有化存在的弊端，但在由于我国行政体制的历史性和特殊性，公用事业特许经营领域垄断行为日益凸显其危害性。为我国在公用事业特许经营这块领域内促进法学理论的发展、推动立法的完善提供若干参考。本文写作分为三部分。第一部分为特许经营的垄断现象及问题。 该部分内容首先通过介绍公用事业经营模式、公用事业特许经营的界定和公用事业特许经营垄断的成因对公用事业进行概述，一方面便于更清楚的了解公用事业特许经营的特殊之处，另一方面为下文分析研究公用事业特许经营的垄断问题提供理论基础；其次分析了我国公用事业特许经营的垄断现象及影响，以此来说明公用事业特许经营的垄断行为应该引起我国在理论与实践上的双重重视。第二部分为外国公用事业特许经营的反垄断立法借鉴。该部分内容通过对英国、美国、日本、德国这四个较具典型性的国家在公用事业特许经营的反垄断方面的具体做法和法律规定的详细介绍，笔者通过比较和总结，同时结合我国的实情，进行合理借鉴，以期对我国在公用事业特许经营的垄断规制有所帮助。第三部分为我国公用事业特许经营反垄断的制度安排。 该部分内容首先介绍我国公用事业特许经营反垄断的立法现状及存在的问题；接着从市场准入的特许制度、价格机制和政府监管法律规制三方面对我国公用事业特许经营的反垄断进行制度构想。结论部分笔者指出，目前我国关于公用事业特许经营垄断行为的法律规制还存在较大空白，公用事业特许经营企业滥用市场优势地位导致消费者权益和其他经营者利益的损害，因此，笔者建议我国应重视这一问题，构建完善的法律制度，形成有效的竞争机制和良好的监督机制，在保障公众利益的同时维护好市场经济的健康发展。

论有限责任公司关联交易的法律规制

论有限责任公司关联交易的法律规制 关联交易相较于一般市场交易不仅能够提高收益效率,也能够节约交易成本,市场经济运行中各类公司均是其重要组成部分,因而有大量的关联交易发生在公司内部以及与之具有关联关系的其他公司之中。我国《公司法》及一些相关的法律法规对上市公司的关联交易予以详细且严格的规定,而缺少对同样作为市场主体的有限责任公司的关联交易的规定。但是无论是取消注册资本限制之前还是之后,市场上均有大量的有限责任公司,有限责任公司的关联交易也频繁发生。在因关联交易获利的同时,部分关联交易也对公司及其股东以及债权人的利益造成一定的损害,但是法律却没有对其进行相应的规制。 因此,本文对有限公司的关联交易进行研究,以期完善有限公司关联交易的法律规制。本文主要分成四个部分,第一部分主要从理论上分析关联交易的具体含义,进而研究有限责任公司关联交易的相关概念、有限责任公司关联交易的分类以及表现形式,分析出有限责任公司关联交易是具有其特殊性的,规制有限责任公司关联交易是具有必要性的;第二部分主要从国外的角度,探寻其他国家关联交易的立法,本文选取美国、英国以及德国的立法,其立法经验对完善我国有限责任公司关联交易具有借鉴意义;第三部分主要探寻我国相关法律法规针对有限责任公司关联交易都规定了哪些方面,进而分析我国针对关联交易的立法现状所存在的问题;第四部分针对我国立法存在的问题,提出解决这些问题的基本思路以及具体建议。从审查标准、表决机制、相关主体的义务以及中小股东与债权人的救济等方面提出规制有限公司关联交易的建议。综上,对有限责任公司的关联交易予以规制,无论是从相关主体的利益考虑或是从市场经济有序运行的角度考量,均是具有必要性的。 通过对有限公司关联交易予以法律规制,更好的引导关联交易朝着公正合理的方向发展。

浅析技术侦查制度的不足及完善建议.doc

浅析技术侦查制度的不足及完善建议- 在我国技术侦查这个专业术语最早出现在1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》之中，但规定也没有特别细致，只是规定了重大经济案可以使用技术侦查，至于如何使用技术侦查、具体经过什么样的程序、由哪个部门批准都没有做出规定。之后几年，伴随着中国的发展，各类案件也层出不穷，1993年《国家安全法》中第10条规定:国家安全机关侦查危害国家安全行为的需要。根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采取技术侦查措施。同时，在之后的《警察法》中也对该项制度做出了相应规定。然而，各类案件的破获难度不断增加、犯罪的手段越来越偏技术化、加之公民的法治意识以及自身的维权意识的不断增强，出现的问题也明显增多，特别是针对该制度的合法性的争论以及该制度对公民权利的侵犯。在这种情况下，技术侦查制度通过立法规范技术侦查手段，保障公民的合法权益的呼声越来越高。在全社会的共同努力下，刑事诉讼法在2012年做出了修改，特别引人瞩目的是添加了技术侦查这一节，对技术侦查制度的适用程序、适用期限、适用对象以及适用范围都做出较为详细的规定。 一、我国技术侦查制度存在的问题 (一)技术侦查制度适用案件范围的规定太过宽泛 新修订的刑诉法对技术侦查适用的案件范围做出了比较具体的规定，但有些条文对技术侦查制度规定的不够具体;同时有些罪名在适用技术侦查措施的时间上也有不妥之处。尤其是类似于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，适用技术侦查措施规定为

立案后，会影响对此类犯罪的打击力度。因为这些案件需要在立案之前就要对其进行技术侦查，以减小这些案件对社会的危害性。 (二)技术侦查制度监督惩罚机制不够完善 制度的实施与运用只有在阳光下才能够发挥其作用。然而，此次新修订的刑诉法虽然较之以往有较大进步，但关于技术侦查制度的监督并没有进行规定，这会使公民对该规定的合法落实产生质疑。同时，由于该规定对惩罚机制也没有做出任何规定，这会造成权力任意扩张、控权流于形式、。甚至会损害公民合法权益。 (三)缺乏专业人员及设施 技术侦查制度因为其特有的技术性特点而受到关注，该制度的运用实施不但对操作者的技术要求高，同时对于侦查设施的要求也比较严格。然而，技术侦查措施在2012年刑诉法修改之前，技术侦查措施并没有被广泛的使用，所以在有了新规定之后，司法实践中所面临的最大问题就是缺乏专业的技术人员以及设施。因为该项制度在之前虽然有所运用，但数量却屈指可数，使得我国司法机关缺少对技术侦查制度的了解与重视，更别提花费大量的财力和人力去建设高端的硬件设施和培着技术侦查所需要的技术性人才了。 二、完善技术侦查制度的建议 (一)完善技术侦查制度适用案件的范围 由于目前我国在该制度的案件适用范围上存在一些规定模糊、部分条文规定不周全等问题，需要在以后的相关司法解释以及法律规定中进行完善，重点包括以下两个方面: 1.对条文规定应更为细致。此次新刑诉法对技术侦查制度

浅论我国行政垄断及其规制(一)

浅论我国行政垄断及其规制(一) 论文关键词]行政垄断反垄断法规制 论文摘要]由于长期的计划经济体制模式、现行行政体制中各种制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政垄断成为了我国经济转型时期的特有产物。行政垄断的存在，严重阻碍有序竞争和社会主义市场经济体制的建立，对此，我国应建立一整套有效的制度体系来对其进行规制。 一、行政垄断的界定 尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点： 一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3 虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征： 1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。 2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。 3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。 综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。 二、行政垄断的危害 1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利 2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。 3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4 在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，

德国法上对格式条款的规制

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其

垄断协议的法律规制的分析(最新)

垄断协议的法律规制的分析（最新） 一、垄断协议的法律内涵 在市场经济中，垄断协议构成阻碍经济发展的主要因素之一，在垄断经济中扮演着越来越重要的角色。要想有效规制垄断协议，首先必须了解垄断协议的含义、构成要件和分类。 （一）垄断协议的含义 垄断一词来自经济学，其含义通常是指单个企业或少数几家大企业凭借其市场优势联合或者独占市场。这种占据市场优势地位的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占据统治地位。垄断协议是垄断行为的一种，指两个或两个以上的经营者为牟取不正当经济利益，在市场竞争中占据有利地位，而订立的损害市场竞争秩序的协议。各国反垄断法对垄断协议的称谓不尽相同，如卡特尔、联合行为、不正当交易行为、限制竞争协议、联合交易行为等等，我国反垄断法称为垄断协议。《反垄断法》第13条界定为：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 （二）垄断协议的构成要件 1、垄断协议的主体包括经营者、行业协会。而经营者是垄断协议最主要最为常见的行为主体。横向垄断协议是发生在两个或两个以上的具有竞争关系的经营者之间，而纵向垄断协议的主体则是由两个或两个以上处于不同经济层次并具有买卖关系的经营者达成的共谋。

这是相对于滥用市场支配地位的实施主体是特殊的具有市场支配地位的单个经营者而言的显著特征。行业协会是垄断协议决定行为的主要主体，其作为自律管理的组织，维护的是该成员组织的共同利益，其做出的决定行为往往损害本行业非成员组织的利益，因此将行业协会作为垄断协议的规制对象有其必然性。 2、垄断协议的主观方面是指垄断协议的行为主体在实施垄断协议时对其行为的认识程度和对其行为后果所具有的心理状态。在我国反垄断法中无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议，行为主体的主观方面都是明知其行为性质和行为的后果会造成对市场竞争的限制或者排斥后果，损害其他经营者和消费者的合法权益，还一味的希望或放任这种结果的发生的状态。因此，可以说垄断协议的主体在行为过程中其主观方面是故意。 3、垄断协议的客体要件是指垄断协议侵害的法益。即两个或两个以上的经营者或行业协会达成的垄断协议、决定或其他协同行为所侵害的而为反垄断法所保护的公平的、有效地、有序的竞争机制。垄断协议破坏市场经济的竞争秩序，阻碍市场经济的有效运行，导致市场机制严重失衡，从而损害经营者的公平竞争权、消费者的利益和社会公共利益。因此，加强对垄断协议的规制是我国市场经济有效运行的有力保障。 4、垄断协议的客观行为方式是达成垄断协议，决定或协同行为。垄断协议是一种经营者以书面或口头的方式达成的具有排斥、限制竞争内容的协议，或者是经营者虽然行为上没有达成垄断协议，但是具

论行政垄断的社会危害及法律规制【文献综述】

文献综述 行政管理 论行政垄断的社会危害及法律规制 一、引言 行政垄断是指行政主体利用行政权力实施的限制竞争、破坏市场经济秩序的行为，具体表现为地方政府、政府部门等凭借行政权力封锁市场、限制、排除、防碍市场竞争。行政垄断限制了竞争，妨碍全国统一市场的形成，造成资源配置的低效和社会福利的损失，严重阻碍了经济体制改革目标的实现;形成了政企同盟，使以政企分开、转变政府职能为原则的政治体制改革进程减缓，同时引发了分配不公、政治腐败等社会问题。行政垄断在当今中国危害之大，使学者们普遍认为“中国反垄断的主要任务是反行政垄断”。目前关于行政垄断的研究可谓丰富，由于问题在现实与理论上的复杂性，在行政垄断的概念、性质和控制方法等基本问题上有颇多分歧。因此研究行政垄断的基本理论问题和控制方法有重要的理论与现实意义。 二、主题 参考的文献资料主要是在学校图书馆的综合书库、期刊室、中国期刊网上搜集的，主要是关于我国行政垄断的一些文章和书本。在此，根据参考的内容，我将我所参考的资料进行了分析和分类，如下： 关于行政垄断的概念和表现形式，主要是参考的是胡汝银的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》、王晓晔的《依法规范行政性限制竞争行为》、漆多俊的《中国反垄断法问题研究》、王保树的《论反垄断法对行政垄断的规制》、黄欣周，周昀的《行政垄断与反垄断立法研究》等资料。在这些资料里，我可以了解到对于行政垄断的看法是多种多样，非常丰富，但通过归纳可以得出，行政垄断是与经济垄断相对应的一行政垄断个概念，它是指地方政府行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力，通过行政手段，对经济性活动进行排它性控制，排斥和限制竞争的行为，它是非国家意志的行为。其主要表现为政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动，以排挤其它经营者的公平竞争；政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者本地商品流向外地市场；政府及其所属部门滥用行政权力强制本地区或者本部门

关联方关联交易认定法规

1、《公司法》 关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 2、《深交所上市规则》 2、具有下列情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人： （一）直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织； （二）由前项所述法人或其他组织直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织； （四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人； （五）中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。 不 具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：（一）直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人； （二）上市公司董事、监事及高级管理人员； （四）本条第（一）、（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母； （五）中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。 3、会计准则 第三条一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。 共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和生产经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存

德国法上对格式条款的规制

德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。