两大法系的发展趋势

２００９．１０

（中）

两大法系的发展趋势

金慧明

摘要由于政治、经济、宗教、历史文化传统等方面的不同，世界存在着多种多样的法律制度。当今世界学者普遍承认的两大法系：英美法系与大陆法系在历史渊源、内容、形式上都存在着巨大差别。但同时，随着经济文化的全球化趋势，两大法系的发展也呈现了新的趋势。

关键词两大法系英美法系大陆法系

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2009)10-390-01

一、两大法系的历史发展

（一）英美法系的历史发展

英美法系又称普通法系，判例法系。它是指以普通法为基础发展起来的，还包括衡平法及制定法在内的与大陆法系相对比的一种法律制度。英国早期的社会制度与法律的主体是盎格鲁—撒克逊人在征服不列颠时从日尔曼带来的，所谓的法律仅仅是习惯而已。直到1066年诺曼人征服英国，成为英国法律的转折点。起初人们都在郡和百邑户法院的管辖之下。国王为加强中央集权，听取民间对当地政府和官员的投诉，由中央政府派出巡回法院的法官定期进行稽核。在审判中，法官们由于对当地的习惯不熟悉，一般都按类似的案件处理，这就逐步形成了遵循先例的原则。巡回法官们从全国各地回到普通诉讼法院之后共同分析案例，久而久之，形成一些一般的、普遍的原则和制度。这样便促进了英国法律的统一，逐渐形成了全国通用的习惯法，即普通法。

从13世纪起，越来越多在普通法院中得不到救济的人开始向请求国王主持正义。国王将审理案件的重任交给了大法官，大法官按照公平正义的衡平原则审理案件。随着案件不断的累积，逐步形成了一套不同于普通法的判例和形式，此即衡平法。衡平法是普通法的补充，是为了弥补普通法的不足而产生的。法律的确定性存在于普通法院之中，而公平正义则存在于大法官的衡平法院里。

（二）大陆法系的历史发展

大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系。它是以古代罗马法为传统，依照十九世纪的《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立和发展起来的法律制度的总称，首先产生在欧洲大陆，起源于古代罗马法。

公元前5世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。到公元5世纪，在罗马皇帝查土丁尼亲自主持下，通过对当时罗马的所有法律进行系统地整理和编纂，制定了《民法大全》。后来，虽然罗马帝国灭亡了，但罗马法的法典化却对后世近现代国家产生了深远的影响。到了十二世纪，罗马法在欧洲大陆的复兴，经过注释学派的注释而得到复活。大陆法系开始形成。

十八世纪，法国爆发了资产阶级革命，大革命后，法国以罗马法的《法学阶梯》为基础制定了《法国民法典》，这部法典的制定，使大陆法系获得了进一步的发展。它全面继承和发展了罗马法，充分反映了发展资本主义商品经济的需要。该法贯彻了所有权绝对、契约自由原则、过失责任原则等等，建立了比较完善的民法体系。

1896年公布的《德国民法典》是另一个类型，它以罗马法的《学说汇编》为基础。在指导思想、结构和风格等方面都与《法国民法典》有着显著的不同。它与法国民法典一起成为后世各国制定民法典所效仿的对象，终于在世界范围内形成了一个最为古老、最有影响力，分布最广泛的大陆法系。

二、两大法系的发展趋势

随着世界政治、经济以及文化的交流，以及两大法系之间各有利弊，使得两大法系之间彼此取长补短，呈现了逐渐融合的新特点。

（一）英美法系

在英美法系，成文法正日益增多。自19世纪以来，英国法的一些弱点开始暴露出来，法律的不确定性和诉讼程序的僵硬性受到了一些人士的批评。英国著名法学家边沁就极力主张对英国法律进行改革，主要途径是编撰法典，全面实行法典化。虽然边沁的改革当时因遭到法官和律师的反对而没有被直接接受，但现在英国制定法的比重和作用正在明显上升，制定法逐渐趋于系统化。财产法、契约法、刑法等这些传统的法律部门基本都已制定了成文法。

虽然英国制定法的数量越来越多，但成文法的效力在英国还是比不上判例法的。而英美法系的另一个核心国家美国对于成文法的接受要比英国更进一步。自上个世纪以来，美国的立法无论是其数量还是其重要性都有了很大的提高。现在美国各州中一半已经有自己的刑法典。有些州已经制定了自己的民法典。而在行政程序方面的立法甚至走在了大陆法系的前面。尤为重要的是，在不少领域成文法的效力是高于判例法的。

（二）大陆法系

在大陆法系，判例法的作用正日渐突出。进入20世纪以后，经济进一步发展，新型法律关系不断涌现。成文法的缺陷愈加明显。于是一些大陆法系国家和地区的法律实践中也开始引入判例法方法论。在过去的半个世界中，普通法系国家和民法法系国家之间的差别虽然存在，但已大大减少。正如达维教授指出的，“在普通法法系国家和罗马——日尔曼法系国家在判例作用上存在的差别并不像50年前人们所相信的那样。”制定法传统发源地法国，20世纪后一改旧日固守单一制定法的传统，开始承认判例的一定作用并逐渐提升其地位。如现代法国行政和侵权法的形成很大程度上是判例法的成文法。可以说在大陆法系，判例在立法与司法实践中的价值已经获得了存在与发展的宽松环境和广阔空间。

（三）法律的国际化加快了两大法系的融合

世界经济的全球化的加速发展使得社会生活的各个领域都在向全球化发展，法律自然也不例外。在国际交流和合作不断密切与加强的背景下，国际法、国际条约大量涌现和迅速增长，各国都参与制定和并且遵守这些法律、条约。国内法与国际性法律在并存的过程中必然会相互影响、相互作用。国际法与国内法的互动，既推动了国际法的发展，也推动了国内法的发展，更加快了不同法系之间的融合。以欧洲共同体的建立为例：共同体不仅有自己的立法机关，还有统一的司法机关——欧洲法院。共同体法适用于成员国及其公民。在共同体法与国内法发生冲突时，共同体法优先于国内法。英国和爱尔兰作为普通法系国家加入之后，意味着共同体法成为其本国法的一部分，并享有优先权，这促进了英美法与大陆法的汇合。另一方面，在欧洲法院的判决中有时也引用以前的判例，20世纪80年代以后判例法的作用逐渐明显。由于欧盟法的“直接适用”和“优先适用”原则，促使两大法系的多个法治国家法律特点的相互汇合、互相作用和循环协调发展。

参考文献：

[1]钱弘道．英美法讲座．清华大学出版社．2004年版．

[2]S.F.C.密尔松．普通法的历史基础．中国大百科全书出版社．1999年版．

[3]薛强．西方两大法系的范围特点及发展趋势．中国价格监督检查．2007（7）．

作者简介：金慧明，上海大学法学院。

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大陆法系和英美法系的对比

大陆法系和英美法系的对比 法系 (1)法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类，是具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。(2)法系划分的理论依据主要是法的传统。差异产生的原因: 地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等，最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。 英美法系特点： (1)以英国为中心，英国普通法为基础； (2)以判例法为主要表现形式，遵循先例； (3)变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯； (4)在法律发展中，法官具有突出作用； (5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的"诉讼中心主义"。大陆法系的特点: 1明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。 ②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。 ③重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。 ④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。 大陆法系英美法系 定义大陆法系强调成文法作用，结构上强 调系统化、条理化、法典化和逻辑性， 并将全部法律分为公法和私法。 也称普通法系，基于以往判决的判例上逐步形成 的一种在全国普遍通用的法律，分为普通法和衡 平法两部分。 形成西欧英国 主要代表法国和德国英国和美国 其他代表国家和地区瑞士、意大利、比利时、卢森堡、西 班牙、葡萄牙、荷兰、日本、整个拉 丁美洲、非洲近东一些国家、美国路 易斯安纳州、加拿大魁北克省。 加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、 巴基斯坦，以及我国香港地区等 法律结构公法 指与国家状况有关的法律， 包括宪法、行政法、刑法、 诉讼法和国际公法。 普通法 通过国王法院的判例逐步形成的一种 全国普遍适用的法律。 私法 指与个人利益有关的法律， 包括民法和商法。 平衡法 14世纪时为补充和匡正普通法的不足， 由英国枢密大臣法院发展起来，不受普 通法约束，按公平与正义原则作出判决 的判例法。 法律渊源继承了罗马法而产生的。 作为成文法国家，宪法、法典以及其 他的法律条例等是大陆法系国家的主 要渊源，判例在原则上不作为法的正 式渊源。 未继承罗马法。 判例曾是英美法的主要渊源，其基础是“先例约 束力”原则，即法院在判决中所包括的判决理由 必须得到遵循。但19世纪末20世纪初成文法在 英美法系国家的比重和作用不断上升，成文法也 成了英美法的重要渊源。

西方两大法系的范围特点及发展趋势

西方两大法系的范围特点及发展趋势□薛强! " 法系是西方学者根据各国法律的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。凡是具有某些共同特点和历史传统，有着同一源流关系的法，便属于同一法系。学者们从不同的角度出发，将世界各国的法律划分为不同的法系，但比较公认的，且具有较大学术价值的划分方法是二分法，即将各国的法分为大陆法系和英美法系两大法系。需要注意的是，大陆法系和英美法系原是对西方主要国家法律的一种划分，并不涵盖所有国家。 例如中东的部分伊斯兰国家，其法律具有相当的独特性，很难归到大陆法系或英美法系里面。一、大陆法系的范围和形成大陆法系是以古代罗马法以及１９世纪《法国民法典》和《德国民法典》为传统发展起来的各国和地区法律的总称。由于这一法系源于欧洲大陆并仍在欧洲大陆居于主导地位，因此被称为大陆法系，又因为这一法系的民法传统非常深厚，所以也常被称为民法法系。除了法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家，大陆法系还包括以下两类国家和地区：一是曾被上述欧洲国家殖民的国家和地区，如巴西、阿根廷和加拿大的魁北克地区等；二是通过变法革新，主动向西方学习的国家，典型的有日本、土耳其等国。我国有几千年的成文法传统，从夏商周三代的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》，到春秋战国时期的《法经》，再到秦以后历朝历代的立法（如《九章律》、《秦始律》、《开皇律》、《贞观律》、《宋刑统》、《明律》和《大清律例》等），中国古代

一直重视法典（当时的法典民刑不分，以刑为主）的编撰。清末变法时中国更以日本、德国法律为蓝本制定了一系列法令，民国建立后进一步向大陆法系靠拢，形成了比较系统的“六法”体系。因此，从清末开始到中华人民共和国成立之前，中国的法律基本可以被划到大陆法系之中。新中国建立后，先是师从苏联，改革开放后又开始博采众长，兼习英美和德日，法律的精神实质和具体内容不断发生变化，但法律的形式、司法体系，法律推理和法学研究的方法依然具有显著的大陆法特点。从传统上看，大陆法系有三大渊源：一是古罗马法；二是《法国民法典》；三是《德国民法典》。古罗马曾经建立横跨欧洲、北非和西亚的庞大帝国，创造了辉煌的法律文化，产生了以《国法大全》为代表的成文法典。同时，古罗马是一个简单商品经济十分发达的社会，罗马法对商品生产和流通的各个环节作了极为细致和详尽的规定，因此，恩格斯称罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。中世纪后期，资本主义经济开始萌芽，商人和学者们渴望找到一种和迅速发展的商品经济相适应的法律制度，这时，人们将目光投向逐渐被历史湮没的古罗马法，于是有了罗马法复兴运动。罗马法复兴运动不仅阐释了罗马法律的原有含义，还根据形势发展的需要赋予罗马法新的时代内容。经过几个世纪的努力，罗马法的一系列重要制度和原则在欧洲大陆得以重新确立并获得广泛遵循。、 《法国民法典》也被称为《拿破仑法典》，是拿破仑在法国执

两大法系刑事诉讼之比较

两大法系刑事诉讼之比较 法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面： 一、法律形式上的特点 英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。 英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯

罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。 大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。 二、侦查程序的特点 英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生

大陆法系和英美法系的区别

大陆法系和英美法系的区别 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。 英美法系与大陆法系的六个区别：①法律思维方式的特点：民法法系通常是演绎思维，而英美法系通常是归纳思维，如类比。②法律渊源：民法法系中制定法较多，而英美法系中通常判例法较多。③法律分类方面，民法法系有公法和私法划分，英美法系有普通法、衡平法划分。④诉讼制度方面，民法法系是属于纠问式诉讼，而普通法法系是对抗式诉讼。⑤法典编撰，民法法系的法典多，而普通法法系的法典相对少。⑥还有法律概念、法律体系等方面的区别。需要明确：区别不是绝对而是一种相对的区别。 大陆法系和英美法系的主要区别有： (1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。 (2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。 (3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。 (4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等公私法两种成分的法；英美法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。 (5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。 一、英美法系的形成和特点 （一）什么是英美法系 英美法系是指以英国普通法为主要基础建立起来的世界性法律体系，其中英国和美国的法律制度最具代表性。英美法系又称普通法系、英吉利法系、海洋法系。 英美法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的普通法、衡平法和制定法这三种法律形式中，普通法最早发展，而且有着长期的重大影响。英美法系的形成主要是指英国法律制度的形成。美国法律制度虽然源于英国，但它在英国法律制度的基础上发展了自己的法律制度，与英国法律制度已有很大差别，所以英美法系可以分为英国和美国两个支系。 （二）英美法系的形成

浅论沉默权

浅论沉默权 （一）沉默权的由来 许多人对“你有权保持沉默”这句美国警察式的告知已耳熟能详，甚至把沉默权等同于美国的“米兰达规则”。其实，据有关学者考证，从立法上最早确立沉默权制度，起源于17世纪的英国。当时星座法院在审理约翰.李尔本出版煽动性书刊案时，以被告人拒绝宣誓为由，判定被告人犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并判决禁止在刑事案件中强迫被告人宣誓，其理由是：任何人都不得被强迫宣誓回答使他的生命或自由处于危险之中的问题，随后被告人有权保持沉默遂成为英国刑事诉讼中的一项制度。但一提及沉默权却不能不提美国的沉默权，由其是将沉默权制度在美国推到极限的“米兰达规则”。1996年由美国联邦最高法院对米兰达等四起案件一并进行了评议，于1966年6月13日由美国最高法院的9名大法官以5比4的表决结果确立了著名的“米兰达规则”，其要求警察在对犯罪嫌疑人进行讯问前，必须先告知四句话：你有权保持沉默；如果你选择回答，那么你所说的一切都将用作对你不利的证据；你有权要求律师在讯问时在场；如果你没有钱雇请律师，将为你指定律师。如果警察在讯问犯罪嫌疑人之前没有向他作上述的告之，犯罪嫌疑人的供述将被法庭作非法取证被排除。米兰达规则把英国17世纪确立并由美国宪法第五修正案重申的以“反对强迫性自我归罪”为基本内容的“默示”的“审判”沉默权制度演变为“明示”的“审讯”沉默权制度，从而使西方沉默权制度发展到了“颠峰”。

; （二）沉默权的概念 什么是沉默权？对这一问题的回答，构成了沉默权本质领域的追问。即从现象到本质的推论。本质是事物的内在联系，是决定事物存在的根据；现象则是事物的外在表现和外部联系。根据这一理论，沉默权的现象是指能够凭直观的方式可以认识的沉默权的外部因素联系的总和，是直观的感性对象。 就沉默本身而言，沉默是一个人不说话或者停止说话的状态；那么沉默权就是享有这种状态的权利。在司法活动中，沉默权就其表相而言，一方面表现为任何人有权在对他的审判中不提供证据；另一方面表现为不能强迫任何人作不利于本人的供述，比如，如果一个问题是由某个试图发现一项罪行是否已经发生以及是谁所为的人提出，那么任何人拒绝回答这样的问题都不构成任何犯罪，也不能因没有回答这样的问题而成为相反的评论对象。有这两方面，让人们很容易感觉到沉默权是以消极的形式反对自证其罪的行为。但众所周知，美国总统克林顿因与白宫实习生莱文斯基有不正当的性关系而被独立检察官穷追猛打，这一诽闻被众多媒体炒得沸沸扬扬，传遍世界各地，从诸多报道中，我们并没有看到有哪家批露过：被传唤的克林顿因享有沉默权而拒绝回答检察官的提问。独立检察官斯塔尔一而再，再而三地传唤克林顿，他都规规矩矩地接受了询问，尽管他表现得颇不耐烦，但还是非常不情愿地逐一回答了检察官的提问。由此看来，在沉默权盛行的美国，即使贵为总统，也未必真的享有这种保持“不说话或者停止

大陆法系与英美法系的成文法比较

《国际商法》学期论文 大陆法系与英美法系的成文法比较 班级：07人力资源管理1班 姓名：麦雯晔 学号：200731050118 指导老师：沈文朋 论文提交时间：2010年 11 月 23日

【内容提要】大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系则当然以英国和美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。 【关键字】大陆法系英美法系比较区别诉讼法建议 一、大陆法系 大陆法系又称罗马法系、成文 法系、民法法系或罗马—日耳曼法 系（因为它的历史渊源是罗马法和 日耳曼法，此外还有教会法、商法 和城市法）。它是资本主义国家中历 史悠久、分布广泛、影响深远的法 系。它以欧洲大陆的法国和德国为 代表，在罗马法的基础上，融合其 他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 大陆法系的特点： 1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。 2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，

分子轨道理论的发展及其应用

分子轨道理论的发展及其应用 北京师范大学段天宇学号201111151097 摘要：分子轨道理论是目前发展最成熟，应用最广泛的化学键理论之一。本文简述了分子轨道理论的基本思想及发展历程，列举了其在配位化学、矿物学、气体吸附领域的应用实例，并对其前景作出展望。 0 前言 化学键是化学学科领域中最为重要的概念之一。通常，化学键被定义为存在于分子或晶体中或两个或多个原子间的，导致形成相对稳定的分子或晶体的强相互作用。从二十世纪初期至今，科学家们为了解释化学键现象相继提出了价键理论、分子轨道理论、配位场理论等化学键理论。其中分子轨道理论（Molecular Orbital Theory）具有容易计算、计算结果得到实验支持的优势，并不断得到完善与拓展，因而自二十世纪五十年代以来，已经逐渐确立了其主导地位[1]。目前，作为相对最为成熟的化学键理论，分子轨道理论的应用已经涵盖了化学研究的几乎全部领域中。 1 分子轨道理论发展 1926至1932年，Mulliken和Hund分别对分子中的电子状态进行分类，得出选择分子中电子量子数的规律，提出了分子轨道理论[2]-[3]。分子轨道理论认为，电子是在整个分子中运动，而不是定域化的。他们还提出了能级相关图和成键、反键轨道等重要概念。 1929年，Lennard-Jones提出原子轨道线性组合（Linear Combination of Atomic Orbitals）的理论[4]。后来，原子轨道线性组合的思想被应用于分子轨道理论中，成为分子轨道理论的基本原理。这一原理指出，原子轨道波函数通过线性组合，即各乘以某一系数相加得到分子轨道波函数。这种组合要遵循三个基本原则，即：组合成分子轨道的原子轨道必须对称性匹配；组成分子轨道的原子轨道须能级相近；原子轨道达到最大程度重叠以降低组成分子轨道的能量。其中，最重要的是对称性匹配原则，对称性相同的原子轨道组合成能量低于自身的成键分子轨道，对称性相反的原子轨道组合成高于自身的反键分子轨道。 1931-1933年，Huckel提出了一种计算简便的分子轨道理论（HMO）[5]，是分子轨道理论的重大进展。HMO理论的基本思想是，把两电子间的相互作用近似地当做单电子的平均位场模型处理，导出单电子运动方程： Hψ=Eψ 其中H是该电子的Hamilton算符，ψ是该电子所占据的分子轨道波函数，E为轨道能量。同时，ψ是由原子轨道φk线性组合得到，即 ψ=c1φ 1 +c2φ 2 +?+c kφ k 代入运动方程，利用变分法得到久期方程式 H ij?ES ij=0 其中H和S分别为Hamilton算符和重叠积分的矩阵元，求解久期方程式即可求得分子轨道能量E。这种方法计算简便，发表之处即得到运用，尤其是对于共轭分子性质的讨论取得巨大成功，后来发展成为分子轨道理论的重要分支。 HMO理论虽然简单有效，但只能进行定性讨论，而不能进行严格的定量计算。这个问题的解决，得益于1951年，Roothaan在的Hartree-Fock方程[6]-[7] h fψ k =E kψ k （h f为Hartree-Fock算符）的基础上，将分子 轨道ψ k 写成原子轨道线性组合的形式，得到 Hartree-Fock-Roothaan方程（HFR方程）[8] h f C k=E k C k 而1950年，Boys提出利用Gauss函数研究原子

大陆法系和英美法系有什么区别

1、大陆法系之特点 大陆法系：规则明确、系统。规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系，运用容易，但缺点是僵化。当社会生活发展产生新的问题、新的案件时，法律上没有规定则难以应对。法律表现为缺乏弹性，不够灵活。大陆法系各国当初之决定加入该法系，均属于自觉自愿，即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果； 2、英美法系之特点 英美法系：没有制定成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，其优点为灵活。法律规则不是立法机关或议会制定的。而是法官创设的。当社会生活出现新的问题，新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应社会的变化。英美法系各国，除英国本土外，其当初之加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 3、英美法系与大陆法系的区别 （一）法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 （二）法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所引申的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 （三）法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 （四）诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 （五）法律分类不同。英美法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门截然划分为公法或私法。英美法系有很多国家都没有统一的民法部门，而是按照历史传统，将相关的法律划分为财产

世界两大法系因果关系学说之比较

世界两大法系因果关系学说之比较 （一）大陆法系因果关系学说 大陆法系以德国、法国、口木为代表，对于因果关系的认定主要有这样几种说法：“条件说”、“原因说”、“相当因果关系说”以及“法规目的说”等。 1.条件说 奥地利刑法学家格拉塞于1858年提出条件说，该说认为引起损害发生的条件都是损害结果的原因。“条件说”对受害人的保护是最为有利的，但其带有明显的结果归责原则的烙印，因为每个损害结果的发生都会有和很多因素有关，可以称之为条件的行为会因事物之间存在着普遍的联系而漫无边际，无限扩人了归责的范围。 2.原因说 该说不承认条件和结果之间有因果关系，仅承认原因和结果之间的因果关系。“原因说”相对于“条件说”而言走向另一个极端，责任，使受害人的损失在许多情况下难以得补偿。该说认为条件不是原因，必然会主观地缩小了责任的客观基础，反而会不适当开脱一些应该负责任的行为人的补偿。 3.相当因果关系说 该说认为某一事实仅于现实情况发生某种结果时，尚不能认为有因果关系，必须在一般情况，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能有因果关系“相当因果关系说”扩人了因果关系的范围，使行为人难以被不适当地免除责任，从而在许多情况下有助于保护受害人的利益。“相当因果关系说”也有自身的缺陷。这一学说强调原因和结果之间的可能性的联系，而不是必然性的联系，使因果关系的链条拉得过长。 4.必然因果关系说 这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的关系时，才具有法律上的因果联系。为正确地确定责任，应当区别原因和条件，原因是必然引起结果发生的因素，而条件仅为结果的发生提供了可能性，原因则为结果的发生提供了现实性如果把条件当作原因，就使根木不应当负民事责任的人也要负民事责任，同时，若把原因当作条件，就会使木来应该负民事责任的人逃脱了责任。 5.法规目的说 该说认为，因果关系之有无，惟依法律和契约规则之意旨与目的为标准，如果损害超出了所违反规则的保护目的范围，就不存在任何赔偿责任。因为这种损害超出了有关规则的保护宗旨，且损害的发生也不是基于非法的方式为了避免责任的泛滥及由此导致的对行动白由的限制，法规目的及政策的衡量在有些情形是必不可少的。 （二）英美法系因果关系学说 英美法系对于侵权行为法上因果关系的认定采取的是一种两分法的思维序。英美法把因果关系区分为两类，一为事实上的原因，二为法律上的原因，也称为近因。在认定侵权行为法上因果关系时，一般首先由原告证明事实上因果关系存在，如果事实上的因果关系不存在，显然不构成侵权行为，案件到此即以原告的败诉结束；若原告可以证明加害人的行为与损害之间存在事实上的因果关系，那么在此前提下，由法官判断在法律上是否有充分理由使加害人对损害后果承担民事责任。可见，因果关系判断并非仅仅是事实上的判断，还包含法律的政策立场等价值因素。 1.事实上的因果关系 事实上的因果关系是指撇开其他一切因素的考虑，单纯从事实真相的角度去考察加害人的行为或其物件与受害人所受到的损害是否存在因果联系。事实上的因果关系只涉及客观事实问题并不直接影响侵权责任，在认定侵权法上的因果关系时，应明确侵权行为是否在事实上与

法学基础：大陆法系与海洋法系的区别

法学基础：大陆法系与海洋法系

2007-05-25 17:43:57来自: 孤鴻萬里云? (北京) 法学基础：大陆法系与海洋法系 大陆法系和海洋法系的主要区别有： (1)法的渊源不同：大陆法系，源于法德等大陆国家，正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；海洋法也称为普通法，源于英国，盛于美国，制定法和判例法都是正式的法的渊源。 (2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；海洋法系往往是单行法律、法规。 (3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；海洋法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。 (4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等公私法两种成分的法；海洋法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。 (5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；海洋法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。 基于以上：大陆法系采用的是列举制，明确规定什么能做或不能做。列举能做的，做了就没事，没列举的，就是法律的漏洞。要看制度修复程度了，依据法不既往，应该没事；列举不能做的，就不要做；做了就犯法，除非更改法律，没列举的，按照法无禁止则允许，一概不犯法。 所以，我们现行法律并不能与一些实行英美法系的国家的法律相比较。一些东西在中国很难实行的通。例如沉默权。英美法系对于犯罪实行的是判例对照，而我们是法无明文规定不为罪，犯罪必须主客观条件构成。这从而强调了犯罪嫌疑人必须如实反映其行为的主观思维。按照现行的法律，如果实行沉默权，犯罪嫌疑人的主观思维就无从反映，大部分犯罪也就无法构成。所以，要修改现行的刑诉法，就必须在一定程度上先改变法律体系。 海洋法系其显著特征是使用民众随机陪审团，法律程序的维护是由法官完成。罪犯是否有罪是由民众组成的随机陪审团决定的。而大陆法系是由法官来同时完成维护程序正义和判断罪犯是否有罪。也就是说法官是按照法律来断案的。英美等国采用的是海洋法系。而中国采用的是大陆法系。

比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例

比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例 一、概念与特征比较： 1、英美法的定义与特征：合同是由两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议（binding agreement），或者由一个以上的当事人对于他方当事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”（promisor），享受这项权利的人为“受允诺人”（promisee）. 英美法系实质上将合同定义为一种协议，合同必须要通过双方的协议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。 2、大陆法系的定义与特征：大陆法系对合同的定义继承了罗马法的传统。将合同定义为“一种协议”。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。 德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意思表示的合意。因此，德国法系国家的合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为；是依照两个以上的意思表示所成立的法律行为；是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。 法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议；合同是产生债务的根据之一；合同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。 二、两大法系合同形式的差异比较： 1、大陆法系的合同形式：法国法系的国家和德国法系的国家在合同形式的要求上都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定形式的特定规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。 2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分为签字腊封合同是必须以热定形式订立，毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须持有对价支持的合同，简式合同一般是不要合同，当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同，但是简式合同不等于不要式合同，有一些简式合同必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求。 三、两大法系的合同与诚实信用原则的差异比较： 1、大陆法系合同的诚实信用原则：大陆法中，债务人必须按照社会交易实践中的有关诚实信用和公平交易原则来履行他的义务。解释合同应遵照诚实信用原则并考虑交易习惯。这种规定实际上为合同关系披上了道德的外表，被用来修正民法典中严格的合同自由主义。 2、英美法系合同的诚实信用原则：英美法系的典型代表国家的普通法不认可根据诚实信用原则进行磋商或履行合同是一项一般性义务。合同的订立的本质在于双方当事人的对立的地位，这与诚实信用的概念是不一致的。至于合同的履行，当事人双方显然有资格基于他们所选择的任何理由行驶合同或者于违约的法律所产生的权利。 四、两大法系合同违约形式和违约补救方法的比较 1、关于实际履行的比较：大陆法系奉行优先原则，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也依然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行。这种援助实际上是将承诺人答应受诺人的一切好处都给予受诺人，强迫承诺人遵守诺言防止违约。 2、而在英美法系中，实际履行则是指法院颁发一道命令，强制要求契约一方当事人如约履行他的合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。所以这种违约补救方式是对人的，而非直接针对当事人的财产。

沉默权论文

论我国沉默权制度限制性 应用 班级：法学0903 学生：李云鹏

摘要：在日益文明、日益民主的现代社会，诉讼民主和科学也有了深入的发展。而沉默权成了一个不容回避、亟待解决的理论问题和实践制度，我国由于各种因素的影响和制约，目前还没有在立法上确立这一制度。而在刑事诉讼法修改工作展开后，关于沉默权制度确立的问题成了法学界的热点问题。专家学者从不同的方面分析和论述了这个问题。本文中笔者将从沉默权的历史前沿、沉默权的相关解读以及笔者对我国沉默权制度限制性应用的构想等方面表述笔者对沉默权的认识和希望。 关键词：沉默权刑事诉讼人权保障价值分析构想 正文： 一、沉默权的历史、发展及现状 沉默权在西方可谓是源远流长、历史悠久，从长盛发展到几天，经历了大概八百多年的时间。古罗马法的自然正义原则里就有“正义从维护换任何人揭露自己的犯罪。”可以被看作是沉默权的早期形态。在教会法中，十二世纪的圣·保罗曾明确提出：“人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行”。 1956年，英国普通诉讼法院首席法官戴尔第一次反对在王座法庭进行纠问式誓言为由，为一名被迫宣誓者提供了人身保护令。由此产生了这样一句名言：“任何人都不得被逼迫提供反对自己的证据。”到1639年的利尔本案，沉默权在英国乃至整个英美法系国家跨出了划时代的一步。利尔本以“自己不能控告自己”为由，对司法人员的询

问保持沉默，得到了最高立法机关的的认可。这表着作为沉默权的存在前提的“不自我控告”权利确立。从此被告人享有沉默权成为英国刑法的一项重要原则。1642年英国审理十二主教案时这一原则被允许使用，并直接促使英国议会通过了“沉默权”的法案。1898年英国《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权。这是人类法制史上第一次明确的确立了受刑事指控人在审讯中有保持沉默的权利。沉默权的确立被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。 1791年，受英国影响，美国宪法第五修正案吸收了这一权利，使之成为被诉讼人的一项宪法性权利。1963年发生的“米兰达诉亚利桑那州”一案中使沉默权的基本原则及操作程序得到了进一步的明确和完善，形成了著名的“米兰达规则”或“米兰达警告”(Miranda warnings)。 时至今日，沉默权已经被大部分国家接受并确立为被诉讼人的一项基本诉讼权利。如德国刑事诉讼法第136条a项,日本刑事诉讼法典第311条第1款,法国刑事诉讼法典第116条,意大利刑事诉讼法典第210条等等。此外,加拿大、保加利亚、波兰、我国的台湾、香港地区和澳门地区刑事诉讼法律均有这方面的规定。沉默权的精神也被多部国际条约所确认。1996年12月16日,第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第五编第五十五条第二款第2项规定:“保持沉默,而且这种沉默不作为判定

试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别

试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别 摘要 大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的差别。一般来说，不同的区分标准会产生不同的结果。本文将从大陆法系与英美法系审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，进行比较，找出两大法系司法制度的区别。分析、比较资本主义两大法系的异同,掌握它们各自的特点,借鉴两大法系的优良之处，对于建立和完善有中国特色社会主义法律体系, 推进我国法治化的进程，全面实施依法治国方略，具有重要的现实意义。 关键词：比较大陆法系英美法系司法制度区别

试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别 目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为两类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。 大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法。 一般来说不同的区分标准会产生不同的结果，大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，会产生明显的差异： (一) 审判机关：通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立，而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。 (二) 审理的依据：通常对大陆法系国家来说，乃是以成文法为主，习惯法及判例法为辅；而英美法系美国除了宪法外，其它所谓的法律，都重视不成文法典，故以实行习惯法及判例为主。 (三) 诉讼程序的方式：通常对大陆法系国家来说，通常实行定型的裁判机关；而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。 (四) 法庭组织：通常对大陆法系国家来说，通常实行合议制，故法官的人数较多；而英美法系通常采用独任制，故法官的人数较少。 一、庭审制度比较 （一）大陆法系的庭审制度 大陆法系国家在庭审方式上一个突出的特色是实行职权制(职权主义，纠问式审判)，也就是讯问式。其含义主要是:法官是整个审理过程的主导者，对于诉讼的进行以及证据的调查以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。如证据的搜集、审查、庭审过程的安排，甚至诉讼请求的内容等等，法官都有权加以干预。

两大法系证据制度比较论

两大法系证据制度比较论 何家弘姚永吉 内容提要: 在近几年的司法改革进程中,证据制度的探讨与改革是颇受关注、探讨 较多、进展较快的一个领域。和现今诸多法律制度的发展变化一样,证据制度的改 革也差不多完全是在借鉴西方证据制度的客观情境下进行。作者站在两大法系的 宏观视角,对证据制度进行了具体深入的微观考察。在对各种类型的证据予以比较 分析的基础上,对两大法系证据采信制度规则的异同进行了简练明确的阐释及相应 评价。相信读者可以由此获得展视野和鉴别善取之益。 一、两大法系证据制度的基本特征与差异 英美法系国家和大陆法系国家的证据法都各有一些基本特征,而这些基本特征也在 一定程度上反映了两大法系证据法之间的差异。考察这些特征,研究这些差异,可 以使我们对两大法系的证据法有一个基本的认识。这种比较带有宏观的性质,但是 很有意义,因为它可以为证据法具体内容的比较研究提供基本的结构框架。两大法 系证据法的基本差异表现在以下几个方面: (一)英美法系国家的证据法内容比较复杂,比较具体;而大陆法系国家的证据法内 容比较简单,比较抽象。这主要表现在两个方面:首先,英美法系国家的证据规则数 量很多;而大陆法系国家的证据规则数量较少。其次,英美法系国家与证据规则有 关的判例也很多,而且这些判例也是证据规则的有机组成部分;而大陆法系国家的 证据规则一般都单独以立法形式存在,虽然也有判例,但是判例并不是证据规则的 必要组成部分。因此,在英美法系国家考察和研究其证据法,既要面对一个庞杂的 证据规则体系,又要面对大量的法院判例。一般来说,每个证据规则的具体内容都 体现在一系列判例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的,例如,有关犯罪嫌 疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而, 研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其 基本内容了。 (二)英美法系国家的证据法体系比较混乱,缺乏内在的逻辑性;而大陆法系国家的 证据法具有较强的系统性和逻辑性。造成这种差异的主要原因在于两大法系的 “造法”机制和法律理念的不同。在英美法系国家,证据规则是在数百年的审判实 践中不断积累而成的,是由一代一代的法官以零散的方式创造出来的。需要一个就 创造一个,成熟一个就确立一个,自然很难照顾体系的完整性和逻辑性。虽然近代 英美证据法有法典化的趋势,但仍然是以普通法规则为基础的,因此仍然保持了原 来那“不成体系的体系”。于是,证据法各部分之间的逻辑关系不太明确,而且许 多规则都附有大量的例外,甚至是例外的例外。在大陆法系国家,证据法是由法学 家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司

沉默权论文：关于沉默权制度的思考

沉默权论文：关于沉默权制度的思考 【中文摘要】17世纪,伴随着资产阶级政权的逐步确立,沉默权开始在法律中得以确认。沉默权制度,是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中,面对作为控诉方的侦查机关、检察机关以及审判机关等司法机关的讯问时,没有自己证明是否犯罪的义务,有权保持沉默、拒绝回答控方的讯问,控方也不能从这种拒绝或沉默中作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的法律推定的制度。因为沉默权及其制度在保障人权、保持刑事诉讼当事人地位平等防止野蛮司法等方面都具有积极作用,渐渐发展成为衡量一国刑事司法公正与否的标志之一,也被看作是现代法治国家对犯罪嫌疑人或者被告人人权保护的基础,在大多数国家的宪法、刑事诉讼法中,甚至是一些国际公约里得到了强调与维护。在上世纪之前,沉默权被不加任何限制的予以保障。而发展至当下,沉默权及其制度仍然处于被不断完善的状态,对沉默权的保障也延续一贯的加强的态势。在具体的刑事司法实践中,即使像美国这种刑事案件高发的国家,主流的观念也没有主张为了要提高打击犯罪的效率而去牺牲沉默权行使得到的公正价值。沉默权及其制度本身具有悠久的历史,但对我国来说,沉默权制度的构建还没有真正起步。1998年10月5日中国政府签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》,之后,2002年全国的法学学者曾召开专门性会议讨论沉默权及其制度在中国是否适用的问题,由此推动了法学界讨论的热潮。而随着近期我国刑事诉讼法的修改,是否要在我国引入沉默权掀起了新一轮的热

议。关于沉默权及其制度能够在我国的司法体系中构建,法学理论界、实务界以及社会大众等各方有着不同的见解和理由。本文试从介绍沉默权及其制度的产生发展过程开始,对沉默权及其制度的确立依据、其固有的价值以及这些价值之间的冲突性进行论述。在分析我国沉默权及其制度构建的主要障碍、构建的必要性和可行性的基础上,通过介绍目前沉默权制度在两大法系中具有代表性的国家的立法趋势,结合我国目前社会现状,对如何构建符合我国国情的、具有中国特色的沉默权及其制度提出自己的设想。 【英文摘要】The 17th century, along with the gradual establishment of the bourgeois regime, the legal right to remain silent in the beginning to be recognized. Right to Remain Silent, refers to criminal suspects and defendants in criminal activities in the face as the prosecutor’s investigation, prosecutors and other judicial and judicial interrogation, there is no obligation to prove whether a crime is entitled to maintain silent, refusing to answer the prosecution’s questioning, the prosecution does not deny or silence from this to make the suspect, the defendant’s legal presumption of adverse system. Because the right to remain silent and its system of protection of human rights, equal status of the parties to maintain criminal justice to prevent the barbaric and have an active role, gradually developed into a measure of