论未成年人监护责任的承担
２０１０年２月
（中）
论未成年人监护责任的承担
齐恩平
徐腾飞
摘
要
从未成年人监护责任承担的角度审视，我国侵权立法亦应有与时俱进的理念。法律应规定在一定情形下未成年
人就自己的加害行为自己承担责任，只有在未成年人单独承担责任不足以弥补受害人的损害造成严重利益失衡，并且在责任构成上具有充足的理由时，才可引入其他的责任主体以填补受害人的损害。本文指出可参照其它国家的做法，建立未成年人侵权责任保险制度，特别是学校侵权责任保险制度。关键词
监护责任
约定移转
责任保险
中图分类号：D913
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2010)02-062-03
目前，我国关于未成年人监护责任承担的法律规范主要体现于《民法通则》的规定及相应的司法解释。《民法通则》第一百三十三条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”《民法通则》第一百六十条第一款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁的，在诉讼时已满十八周岁的，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”
我国《民法通则》制定于1986年，距今已20余年。我国现在的经济形势、人们的物质文化水平、法律意识、人们对事物发展的预见能力、乃至立法质量同20年相比，已经发生了巨大变化。从未成年人监护责任承担的角度审视，我国侵权立法亦应有与时俱进的理念。
一、未成年人认知能力与自己责任
未成年人因为其智力、身体尚未发育成熟,受教育程度不足等方面的原因,对风险的预见和控制认知能力较成年人欠缺,因此在未成年人侵权时，依法律传统或完全不让未成年人承担责任，或在要求其承担责任的同时引入其他的责任主体，实行替代责任。
民事主体行为能力的划分主要依据的是年龄因素与智力因素。具体到未成年人的行为能力主要依据年龄因素界定其行为能力。古代罗马法依自然法观念，就有对未成年人人格减等和名誉减损等限制权利能力的规定，还根据权利主体的年龄、精神状态标准划分行为能力,采取了四级制，主要依男子7周岁以下、7—14周岁、14—25周岁、25周岁以上这样几个不同的年龄段赋予其不同的行为能力。
从德国民法的规定可以看出，未成年人负责之基础在于是否有识别能力。法定监护人或监督义务人均有免责事由。免责事由为已尽监督之责或纵加以相当监督仍不免损害的发生。我国《民法通则》第一百三十三条规定，未成年人是否负责在于其是否有无财产，而不区分未成年人是否有过错，不考虑未成年人对自己行为的识别和控制能力，也不论其年龄跨度有多大，只要该未成年人没有财产就无需承担民事责任；对于有财产的未成年人，
作者简介：齐恩平、徐腾飞，天津商业大学法学院。
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也不对其识别能力进行区分，一律要求其以个人财产为限承担民事责任。仅以行为人的财产状况来确定其民事责任能力，抛开行为人对自己行为的识别能力、控制能力、行为过错，有违公平正义原则，也严重背离了过错责任原则所规定的民事责任能力制度。
自然人有无财产,财产的多寡是一个外在的偶然的多变的因素，解决的是可不可能承担责任的问题，既受害人能否获得充分的救济。自然人对自己行为的识别能力解决的是能不能承担责任的问题，其法律意义在于决定侵权人承担责任的资格。
关于未成年人侵权责任的承担,《法国民法典》第489-2条、第1310条规定:“处于精神紊乱状态下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”,“未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害赔偿之债”。可见，法国民法采用了“自己责任原则”，未成年人需完全的无条件的承担自己侵权行为的法律后果。该规定也常受到学者对受害人救济不利的指责。
但不论德国民法、日本民法，还是法国民法，都隐含或明示着未成年人侵权责任的自己责任承担的思考。通过具体个案审查的原则确定未成年人用不用承担具体民事责任,而不是能不能承担民事责任。
让未成年人承担一定的侵权责任，是对其所参与的社会生活的肯定，也是民法“自主参与，自己责任”理念的贯彻执行。未成年人在其认知能力范围内依其过错承担责任，对未成年人本身也是一种教育和警示，利于其“责任意识”的培养。
我国《民法通则》关于未成年人民事行为能力的制度设计，是针对民事行为而存在，在民事侵权法领域，因不需要对行为能力的效力进行判别，其制度设计的借鉴价值并不大。因此，根据未成年人的认知能力、行为过错程度承担自己责任，侵权法应设计自己的标准。侵权法上未成年人的注意义务标准，应区别于成年人的注意义务标准，是根据未成年人的心理、生理、认知能力特点设定的宏观标准。
二、监护责任能否约定移转
由于法定事由的出现，监护责任从特定监护人身上依法转移给新的监护人是各国法律的共识。但监护责任能否约定移转则是其中一个值得深入探讨的重要问题。
有学者认为，监护权的移转是肯定存在的，因为这种监护责任的委托在法律上是承认的，即未成年人被送入学校，家长与学校是一种监护权的委托和被委托关系。其主要法律依据是1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”有学者则认为：未成年人的父母或者依法确定的监护人对未成年人行使法定监护职责，此职责不因学生入学、入托而免除或者转移给学校、幼儿园。
笔者认为，监护责任的约定移转缺乏充足的法理基础。?首先，监护产生的法权基础是亲权，监护权与监护职责也具有人身属性与法定属性，不能根据民事主体的约定而得丧变更。其次，监护作为一种具体民事法律制度，有监护权的权利性质，也有监护义务的义务性质，监护集权利与义务于一身，而义务一般是不能基于当事人的意思恣意移转的。第三，监护制度设立的目的是保护未成年人的财产安全、身心健康，本质上需要监护关系的稳定性。约定移转易于破坏监护关系的稳定性，不利于未成年人的成长。故此监护责任移转的扩大性解释是缺乏法理基础的。当
然，监护责任能否约定移转涉及到一国的法律制度建构、法律价值判断、风俗习惯等复杂问题，应当承认，如果单从解决某一现实问题的需要出发，以立法允许监护责任的约定移转并非在理论上没有可能。如在国外和我国的香港特别行政区，全日制寄宿学校未成年人的监护权是由学校负责的，如果私立学校出了事故，由校方自己负责。如果是公立学校，则由相关的基金来负责赔偿。
监护责任能否约定移转所涉及的相关现实法律问题是：未成年人在校在园期间，学校、幼儿园有无监护义务与责任学校与幼儿园是国家法定的教育机构，学校与学生、幼儿园与幼儿之间的关系不是单纯的民事合同关系，而是一种管理、教育、保护与受管理、受教育、受保护的关系，学校、幼儿园负有对学生进行管理、教育、保护的职责，对学生的人身安全与健康必然负有照管的义务，这种义务和职责不是基于监护责任的移转而产生，而是基于学校、幼儿园的法定身份而产生的法定义务，如果学校、幼儿园因过错未能适当履行该义务，应就其过错承担相应的责任。
另外，在侵权法立法中，有学者主张将学校对未成年学生、幼儿园与幼儿的义务界定为安全保障义务，笔者认为该义务性质的界定是不适当的。学校、幼儿园对学生、入园幼儿负担的义务是教育、管理、保护义务，这与安全保障义务是不同的。
首先，安全保障义务与学校、幼儿园的教育、管理、保护义务产生的理论依据不同。关于安全保障义务的理论依据在民法理论界有多种学说，如诚实信用理论、危险控制理论、获利理论、信赖关系理论和契约义务理论等。但学者们通常认为，安全保障义务的理论依据应为基于诚实信用原则而发展起来的一般安全注意义务。
可见，安
全保障义务必须存在于一定的公共服务场所中，该公共服务场所对外开放，允许社会公众自由进入，并可在其内参加或从事与该服务场所宗旨有关活动。其义务主体是特定的，而另一方主体则是不特定的。学校、幼儿园是对学生、入园幼儿进行教育、管理的场所，不能等同于公共服务场所，既不对外开放，也不允许社会公众自由进入。除学校、幼儿园等义务主体是特定的以外，其另一方主体也是特定的未成年人。
三、归责原则
关于未成年人侵权的民事责任的相关规定，在我国主要体现在《民法通则》及其相关司法解释中。反思这些规定会发现我国
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关于未成年人侵权责任的归责原则模糊，缺乏明确性。
没有考虑未成年人是否有过错及对自己行为的识别能力，认定只要该未成年人没有财产，则无需承担民事责任；有财产要求其以个人财产为限承担民事责任。严重背离了过错责任原则所规定的民事责任能力制度
对于被监护人的侵权行为，监护人无论其是否具有过错均承担责任，而在证明监护人已尽了监护责任时也只是减轻而非免除其责任。这一规定导致的结论是：监护人对该侵权责任的承担仅是为了弥补受害人的损失而不是因为其在道德上具有可苛责性或者说有过错。在侵权的风险承担的机制中,监护人作为自然人所具有的分担、控制风险的能力与承受不利的能力并不优于受害人,并没有充足理由让他承担未成年人侵权赔偿的责任风险。
[意]彭梵得著．黄风译．罗马法教科书．中国政法大学出版社．1992年版．第44
页．陈现杰．最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释．判解研究．2004（3）．第97
页．陈洁．未成年人侵权的责任承担制度：以主体为中心的研究．求索．2007
（5）．（上接第61页）采购工程以招投标方式进行时，才适用《招标投标法》的相关规定。这实际上表明：招标投标是一种采购方法，是工程实现规范管理的具体形式之一。采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。招标投标法只能规范部分采购流程，不能规范其余环节，而其余环节也应当依法规范。因此，《招标投标法》所设置的招投标规定只是在特定条件下构成对《政府采购法》的一般程序规定的特别补充与辅助。即《政府采购法》是调整工程类项目的政府采购关系的普通法，而《招标投标法》是对其招投标方式和程序适用的特别法。在调整特定的社会关系时，特别法虽然优于普通法适用，但不具有排斥普通法的效力，更不能违背普通法的一般规定。《政府采购法》延伸了工程采购流程，强化了工程采购项目的监督管理，更具有实体法的特点。因此，工程采购在执行招标投标程序规定的同时，也必须遵循政府采购实体法的有关规定。
因此，在处理《政府采购法》和《招标投标法》的适用问题时可以明确以下几点：
第一，政府采购建设工程首先要依据《招标投标法》的规定，对应当采取招标投标方式的，适用《招标投标法》所规定的原则和程序。（而建设工程的民间采购行为不适用《政府采购法》。）
第二，政府采购工程所编制的政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等活动应当执行《政府采购法》的规定，对于不适用招标投标法的政府采购工程项目，应按《政府采购法》规定的其它方式执行。
第三，《招标投标法》属于特别法、程序法，只能对招标和投标程序作出规范。应当依照《政府采购法》的规定全面规范政府采购工程的采购行为，既要规范采购方式和程序，也要规范预算编
制、采购活动的整个过程以及合同执行与资金拨付、核对等实体内容。
第四，《政府采购法》规定了各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据我国的行政机构分工现状，在工程项目的政府采购活动中，国家计划部门、财政部门、建设行政主管部门等有关部门应共同加强管理，尽量做到协调一致，合理分工，各有侧重。适用共同监管机制的，应当增加制度的透明度，及时合理的公布相关机构监管办法，降低社会公众进行申诉的救济成本。
此外，《政府采购法》对于“工程”界定为“建设工程”，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。为了与WTO 的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等著名政府采购国际规则接轨，同时结合其他国家和地区的规定，对这一概念可以更加细化，确认为：“所称工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为，包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”
数据资料来自嘉兴市财政局．关于嘉兴市本级政府采购工作的调研报告．二〇〇七
年五月十日
．
《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第2条"定义"：C 款．
参考文献：
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（3）．[2]刘晓鹏．"政府采购第一案"背后的法律困局．人民日报．2007年7月18日．[3]刘永璞．《招标投标法》适用范围之探析．中国招标．2006
（32）．[4]何红锋．《招标投标法》的内容应当纳入《政府采购法》．中国政府采购.2007（10）．