西南财经大学 国际私法复习案例
中国公民王伟与中国公民张莉泰国旅游结婚案
【案情介绍】
1999年，21岁的中国公民王伟与19岁中国公民张莉到其住所所在地街道办事处登记结婚。街道办事处工作人员认定二人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚的目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。
2000年，王伟死于一场意外车祸。对遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。本案应以哪国法作为确定婚姻效力的准据法？张莉是否有继承权？
【法律问题】
法律规避问题。本案双方当事人依据泰国法缔结的婚姻是否有效？张莉是否有继承权？
【参考答案】
本案双方当事人在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况下到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，其行为构成法律规避，该婚姻无效，我国法律不应予以认可。据此，张莉对王伟的遗产不享有继承权。
【评析】
本案，确定张莉是否有继承权首先要确定她与王伟的婚姻效力问题。而该旅游结婚案就涉及到国际私法中的法律规避问题。所谓法律规避是指当事人利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
该案，王伟、张莉在我国婚姻登记机构办理结婚登记，因不符合结婚的实质要件，即年龄没有达到《中华人民共和国婚姻法》规定的结婚年龄，被我国婚姻登记机关拒绝登记。为达到结婚的目的，王伟、张莉参加旅行社组织的境外旅游，在外国采用宗教方式结婚，婚后回到中国。王伟、张莉在外国缔结婚姻的目的很明确，就是要规避我国婚姻法中关于婚龄的强制性规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”所以，王伟、张莉在外国缔结的婚姻，尽管依婚姻缔结地法在婚姻的实质要件和形式要件两方面都无瑕疵，但这种婚姻因规避我国法律不发生适用外国法的效力，我国法律不予承认。
近年来，中国公民之间境外旅游结婚数量不断增多，但《民法通则》对此种婚姻效力的法律适用没有明确规定。不过，根据2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》第4条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常
驻户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”从这些规定中可以看出，结婚登记是我国公民结婚法定的婚姻形式要件，国内公民结婚，不论在国内举行结婚仪式，还是通过旅游结婚方式在国外举行结婚仪式，都必须共同到一方当事人常驻户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记，如不登记，婚姻因不具备我国法律规定的形式要件在我国不发生婚姻效力。这从另一个角度也起到了防止法律规避的作用。
王钰与杨洁敏离婚案
【案情介绍】
王钰、杨杰敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。
【法律问题】
公共秩序保留制度。我国驻阿根廷大使馆是否应当承认与执行该分居协议？
【参考答案】
承认与执行该分居协议将与我国婚姻自由的基本法律原则相违背，根据国际私法中的公共秩序保留制度，应拒绝承认与协助执行该分居协议。
【评析】
本案涉及国际私法上的公共秩序保留制度的适用。冲突法中的公众秩序保留制度是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这一概念的基本内涵也延伸到承认与执行领域。我国对于公共秩序保留制度一贯持肯定态度，在承认与执行方面也有相应的法律依据。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第268条规定：“如果外国法院判决违反中华人民共
和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。
本案中涉及的分居也称别居，是一些国家为调整夫妻关系所规定的一种特别的法律制度。在这种制度下，夫妻双方通过达成协议或经法院判决而得以免除同居义务，但婚姻关系并不因此而解除。这种制度不符合我国婚姻法中婚姻自由的基本原则，承认与执行该分居协议与法院地的公共秩序相违背，因此，我国使馆不应予以承认和执行。如果当事人要取得在国内离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。
美国A公司与中国B国际贸易公司买卖合同纠纷案
【案情介绍】
1999年10月18日，美国A公司通过中国C公司和中国B国际贸易公司签订了买卖润滑油的合同。同时，中国B公司与国内用户E公司签署了编号相同的《委托代理进口协议》。合同签署后，B公司开具以A公司为受益人的即期跟单信用证，A公司则根据合同规定装船，B公司办理了报关手续后取得货物。之后，B公司除了于2000年9月22日又支付2400美元外，余款一直未付。美国A公司向我国仲裁涉外机构提出仲裁申请，请求裁定被申请人支付70％的未付款项22l，260．12美元及银行利息11，183．00美元，由被申请人支付仲裁费用。
申请人提出在签订本案合同时不知道被申请人和E公司之间的代理关系。委托代理进口协议是被申请人与E公司之间的协议，与申请人无关，申请人此前并不知道该协议的存在。而被申请人则辩称：申请人和其授权签订本案合同的王先生均知道被申请人是本案合同货物的进口代理，是受E公司的委托，代理进口本案合同项下的货物。申请人应直接向E公司索偿尾款；本案应适用《中华人民共和国合同法》第402条；申请人的仲裁请求完全不能成立。被申请人恳请仲裁庭依法驳回申请人的全部仲裁请求。
仲裁庭审理认为：本案申请人和被申请人分别为美国公司和中国公司，应当适用1980年《联合国国际货物销售合同公约》；鉴于本案合同订立于中国，又约定在中国仲裁，因此，该公约没有规定的事项，应当适用中国法律；根据E
公司同被申请人于1999年10月18日签订的《委托代理进口协议》，被申请人受E公司的委托，与申请人签订本案合同。就委托关系而言，E公司是委托人，被申请人是受托人，申请人是第三人；本案争议的焦点是被申请人受E公司的委托以自己的名义同申请人订立本案合同，申请人在订立合同时是否知道被申请人是受E公司的委托同申请人订立合同的；本案合同是《合同法》实施以后双方订立的第一份合同，申请人和被申请人似乎都没有意识到签订本案合同前不久(1999年10月1日)开始实施的《合同法》的有关规定对于本案争议的重要性，但这不应影响这些法律规定的适用；申请人的知情是否应以被申请人“披露”其与委托人之间的代理关系为前提的问题，鉴于《合同法》第403条明文规定了受托人的披露义务，而第402条仅要求第三人“知道”而未提到受托人的“披露”，故第402条的适用只需第三人(本案中的申请人)事实上“知道”，而不取决于受托人(本案中的被申请人)的“披露”行为。
仲裁庭审核了双方提交的各项证据材料，排除了双方有争议的材料，围绕申请人在订立本案合同时是否知情的问题进行分析后认为：申请人在订立本案合同时知道被申请人是受E公司的委托而订立本案合同的(代表申请人签署本案合同的王先生的知情应视为申请人的知情)；直到本案提请仲裁，申请人一直在催促E 公司履行付款义务，而除2000年5月9日的传真外，并无向被申请人催付的事实。申请人在订立本案合同时知道被申请人是受E公司的委托而以自己的名义与申请人订立本案合同的，根据《合同法》第402条的规定，本案合同直接约束E公司和申请人，被申请人没有支付合同尾款和利息的责任，故仲裁庭对申请人的仲裁请求不予支持。仲裁庭裁决驳回申请人的全部仲裁请求，仲裁费由申请人承担。本案应如何确定涉外代理关系的准据法？
【法律问题】
国际代理关系的法律适用。本案应如何确定涉外代理关系的准据法？
【参考答案】
本案中的涉外代理关系本质上也是一种合同关系，因此，首先适用的法律是当事人意思自治选择的法律，当事人没有选择时，根据最密切联系的原则确定应适用的法律。根据最密切联系的原则，该涉外代理应适用中国法。
【评析】
本案涉及国际代理法律关系的法律适用问题。在代理法律适用问题上，代理权处在核心的位置上，因为一方面它直接影响到本人与第三人的代理关系是否合法确立，另一方面又直接关系到第三人的利益。关于代理权的法律适用问题，主要有：
（一）内部关系准据法说。该学说认为代理人的代理权只不过是委任合同的后果，那么作为委任合同的准据法，应当适用于这种合同关系的所有后果，包括代理权。但该学说未能考虑第三人的利益，遭到了一些批评：代理权产生于内部关系，本人的利益当然应受到保护。但是在“商业链条”中，第三人往往对委任合同的内容或者本人的身份并不了解，因此如果适用第三人并不知晓的内部关系的准据法来调整代理权问题，对第三人显然不利。也许正是因为这一原因，目前支持内部关系准据法说的人并不多。
(二)本人营业地或住所地法说。该学说认为，代理人的一切活动是本人的授权结果，本人的住所——活动中心所在地法律是保护其利益的最佳法律，因为本人无法预见的法律不能充分保护本人的利益，惟本人住所地法是其可预见的并且熟知的法律，也是他意图适用的法律，对公司来说，那么该实体所在地法应予优先适用。但该学说同样注重保护本人的利益而未充分顾及善意第三人的利益。
(三)代理权实施地(行为地)法说。该学说认为，代理权问题由代理权产生(或应当产生)效力的国家法律支配。因为代理人的行为构成了代理权的“基本要素”，在本人、代理人和第三人三方关系中，代理人的行为处于中心地位。代理人通过签订主合同的行为建立了本人和第三人之间的法律关系，该行为同时又是代理人在对本人和第三人履行义务。因此，在他看来，适用行为地法能够获得最好的结果。该说得到了比较广泛的支持。其主要原因就是它有利于保护商业交易的稳定。在这方面尤其是考虑了第三人利益。因为在这种方法之下，第三人能较容易地确定将适用什么法律，以及该有关代理权的具体规定。
(四)代理人营业地或居所地法说。该学说认为，将代理人营业地或居所地作为连接因素是保护本人和第三人双方利益最佳的妥协办法。主要原因是，(1)对于本人和第三人来说，代理人营业地法或居所地法容易确定，且不偏袒任何一方；
(2)作为连接因素，代理人营业地或居所地较为稳固，不易为人所操纵；(3)在多数情况下，代理人正是在自己的营业地与第三人进行交易的；(4)一些学者还指
出，即使在其他学说中，代理人营业地或惯常居所地也总是作为连接因素之一而被提出。譬如根据上述拉贝尔的观点，如果代理人具有固定营业场所，则代理人营业地法支配代理权。
(五)主交易(合同)准据法说。该学说认为，适用主合同的准据法就是指，根据国际私法中有关合同的法律适用原则来确定代理权的准据法。支持这一做法的学者认为，将代理权放在主合同中处理，使得本人和代理人关系中的所有问题都受置于相同法律之下，从而导致更加实用的结果：当事人只须考察一个法律，避免了为国际私法的目的而去区分代理权和有关主合同问题的麻烦。对于第三人来说，他既然通过客观选择将自己带入一定法律之下的法律关系，那么他为确定其代理权限之目的，必须了解主合同的准据法，因此适用主合同准据法并无不公正之处。对于本人来说，如果他不得不对业已选择或客观确定的主合同准据法进行查究，那么将其置于该法律之下也是公正的。然而，从本人的立场出发，适用主合同准据法应附加一个限制条件，即只有本人知道或有理由知道代理人将根据某外国法实施行为时，才可根据合同准据法确定其责任。
关于委托人和代理人之间内部的权利义务关系的法律适用，绝大多数国家都将之纳入一般合同之中加以讨论，而并没有把它作为特殊问题处理。因此代理内部关系适用本人和代理人自行选择的法律几乎得到所有国家立法和司法实践的支持。一般而言，当事人之所以希望自行选择法律是本人和代理人出于一种实用的考虑，因为他们认为通过选择他们合同的准据法可以避免不稳定性，希望在准据法和相互竞争的法院之间寻找到平衡点，以避免适用外国法所带来的复杂性。不过，当事人没有选择法律时如何确定准据法，各国立法和司法实践并不完全一致。
具体到本案，中方外贸代理公司以自己的名义与外商签订货物买卖合同，外商履行合同后，中方终端用户因资不抵债，或因对货物质量有异议而拒向外贸代理公司支付货款，外贸公司不能对外履约而引起的纠纷。尽管在表面上反映了买卖双方的贸易关系，但这背后却体现着委托人和代理人的利益分配关系，即国内的最终用户和代理进口商之间的权利义务关系。由于该案买卖合同是在中国签订的，争议发生后，外商在中国仲裁机构提起仲裁，不论适用代理人的营业法，还是代理权实施地法，亦或是本人的所在地法，还是按照合同的准据法原则，均适用中国的法律。
不过仲裁庭是从涉外合同争议的法律适用角度而言，首先适用的法律是当事人意思自治选择的法律，当事人没有选择合同适用的法律时，根据最密切联系的原则确定合同应适用的法律。该当事人都没有协商选择合同适用的法律，根据最密切联系的原则，合同应适用的法律为中国法律。
某19 岁的法国人与我国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织
品原料购销合同，由该法国人向中国公司销售纺织品原料。合同签订后，由于纺织品原料在国际市场上价格暴涨，法国人权衡利弊，选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司遂在我国法院对该法国人提起违约之诉。该法国人辩称：根据法国法，年满21 岁为完全民事行为能力人，由于其签订合同时是未成年人，
不具有行为能力，不是合同的适格主体，因此主张所签的合同无效，拒绝承担赔偿责任。
【法律问题】
自然人民事能力的法律适用
? 本案应适用何种法律判断该法国人是否具有民事行为能力？
2．该法国人是否应当承担违约责任？
【参考答案】
本案应适用中国法确定该法国人的民事行为能力问题。根据我国《民法通则》
的规定，该法国人具有完全民事行为能力，其与中国公司缔结的合同有效，被告应当承担违约责任。
【评析】
在本案中，判断该19岁的法国人是否应当对其违约行为承担责任的关键在
于确认该法国人是否具有完全民事行为能力。由于中国法与法国法在民事行为能力年龄限制上做出不同规定，法院必须首先确定应适用何种法律确定合同当事人的缔约能力问题。
自然人的行为能力适用当事人的属人法，这是各国普遍承认的法律适用规则。不过，为了保护当事人的交易安全和维护民事法律关系的稳定，在行为能力的法律适用上行为地法的适用受到重视。我国的立法就采取这种立场。根据最高人民法院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”据此，本
案应适用中国法判定该法国人具有缔约能力，合同有效，被告应对其违约行为承担违约责任。
中根公司诉山东海丰船舶工程有限公司船舶买卖欠款纠纷案
【案情介绍】
1994年底前后，中根公司（该公司法定代表人为中根振平）作为买方，从
另一日本公司购买了一条废钢铁船“西方公主号”，买卖双方约定在中国上海港交货。该船抵达上海港后，由上海中舟拆船公司办理进口手续并交纳了有关关税，至于中根公司是否与中舟拆船公司存在委托法律关系，并没有相关证据。1995
年6月14日，中舟拆船公司与喜多来公司签订了一份交接协议，协议称，“根据双方签订的合同，“西方公主号”油轮的一切事宜均由喜多来公司负责。1995年7
月28日，中根公司（甲方）与喜多来公司（乙方）签订了一份修船协议，约定：中根公司现有一艘2000吨旧油轮“西方公主号”号在青岛港委托喜多来公司修理。修理完毕后由喜多来公司办理船舶保险和注册登记，费用暂由喜多来垫付。1995年9月8日，双方又签订了一份有关该船的“船舶买卖协议”，约定买卖价格为
40万美元，喜多来公司支付30％的款项作为定金，该船到达青岛港双方交接验收后三天内，喜多来公司将全部款项付清。1996年3月28日，喜多来公司将该船更名为“华龙港2号”并申请办理了中华人民共和国船籍证书。
后来喜多来公司没有按买卖协议约定付清其余70％款项。1997年10月，
喜多来公司被海丰公司兼并，海丰公司于1998年7月29日向中根公司书面承诺，原喜多来公司所欠债务由海丰公司负责处理。
中根公司于2000年6月7日向法院起诉，要求法院判决海丰公司清偿剩余价款。审理法院认为，本案应适用中国法律，中国法院具有管辖权。中根公司不能证明该公司对买卖合同的标的物拥有所有权，无权要求海丰公司返还船舶或返还剩余货款。
【法律问题】
物之所在地法律适用的例外。如何确定船舶物权关系的准据法？
【参考答案】
基于船舶物权特殊性，船舶物权关系的法律适用不宜照搬物之所在地法原则，而应适用船舶登记国或船旗国法律。
【评析】
本案是一起涉外船舶的物权关系的纠纷案件。在上一案例中，我们论述了物权关系适用物之所在地法的原则，该原则已不仅仅局限于不动产，现代国际商品流转进一步发展，涉外民商事关系变得越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，动产的价值在国际社会经济生活中的作用越来越大，而且动产所有者住所地与动产现实地开始分离，因此，在19世纪末，许多国家在立法和司法实践中都采用了动产适用不动产所在法的原则。至此，不论是不动产还是动产，均适用物之所在地法，这就是物权适用物之所在地法原则的发展变迁。
但是，物之所在地法虽然是解决涉外物权法律冲突普遍适用的原则，但由于某些物的特殊性或出于某种特殊状态之下，或由于物权主体的特殊性，因而难以对其适用物之所在地法，或者适用起来不合理，物之所在地法这一冲突原则也不能解决一切涉外物权关系的法律冲突问题。于是，各国在广泛适用物之所在地法的同时，都有一些例外做法，在各国立法和司法实践中，大多规定了物之所在地法适用的例外情形。这些例外情形包括：（1）运送途中之物的物权关系。运送途中之物，由于其所在地不断改变而不易确定，因而对与其有关的物权关系难以适用物之所在地法；（2）船舶、飞行器等运输工具的物权关系。船舶、飞行器等一类运输工具，由于其经常处于运动状态，因而与运输途中之物一样，其物权
关系不宜适用物之所在地法，而更经常的是适用这类运输工具的旗国或登记地国法；（3）法人消灭之后的财产关系归属。在这种情况下，一般不适用物之所地法而是适用该法人的属人法；（4）与身份关系密切的财产关系；（5）位于无主土地或无主空间之物的物权关系。
本案便属物之所在地法原则的例外情形。本案的关键在于解决船舶物权关系，而解决船舶物权关系就不能照搬物之所在地法原则，而是考虑船舶登记国或船期国的法律。
本案双方当事人所签订的合同标的物－“西方公主号”（后来喜多来公司注册登记该船舶时改为“华龙港2号” ）原先是一条废钢铁船，经过喜多来公司的修理后变为一艘适航的油轮，后来喜多来公司在中国境内注册登记该船舶，从而使该船具有中华人民共和国的船籍，换言之，中华人民共和国为该船的旗国。虽然该船在中国境内，如果适用物之所在地法也可同样导致适用中国法律的结果，但鉴于船舶这种运输工具本身具有的特殊性，在理论上我们还是应该运用物之所在地法的例外原则的指导来解决本案的法律适用问题。根据物之所在地法的例外，该船舶的物权问题应适用该船舶的旗国法，因此，有关因该船舶而导致的所有权纷争应适用中国的实体法律来解决。
根据该船由上海中舟拆船公司进口报关的事实，可以推定，该船是由上海中舟拆船公司以买卖进口的形式向我国有关机关申请审批、报关。该废钢船进口后的占有权和所有权应当属于上海中舟拆船公司。喜多来公司与上海中舟拆船公司而不是与中根公司办理船舶交接手续也可以说明这一点。原告主张该船系中根公司委托上海中舟拆船公司进口，中舟公司仅是代理人，船舶所有人仍为中根公司，但没有相关证据证明。可以认定，中根公司在于喜多来公司签订合同时并不享有该船的所有权。再则根据我国交通部1993年颁布的《老旧船舶管理规定》第五条规定，凡已报废的船舶不准再行转卖用于营运。中根公司和喜多来公司明知该船已是报废的旧钢船，却合谋采取先修理后转卖的手段，规避我国对废钢船管理的有关规定，其买卖行为不仅违反我国有关规章，而且违反我国的社会公共利益，因此中根公司与喜多来公司签订的合同无效。
综上所述，中根公司不享有“华龙港2号”的所有权，其与喜多来公司签订
的合同也归于无效。所以中根公司请求海丰公司返还剩余价款的主张不予成立。
罗显信与佛山市骏毅实业有限公司、佛山市天雅进出口有限公司加工承揽合同纠纷上诉案
【案情介绍】
罗显信系香港特别行政区居民，住所在香港特别行政区。佛山市骏毅实业有限公司（下称骏毅公司），系从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。2001 年上半年，骏毅公司接受罗显信的定单，为罗显信做正方烛台等金属制品，骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后因加工承揽货款发生纠纷，骏毅公司在佛山市中级人民法院提起诉讼。因该批货物出口是经过佛山市天雅进出口有限公司办理，法院将佛山市天雅进出口有限公司列为第三人一并审理。
骏毅公司主张：2001 年7 月16 日，罗显信尚欠骏毅公司承揽加工货款为港币1223921.16 元。对上述货款骏毅公司多次要求罗显信结算款项给骏毅公司，但是均被罗显信以各种理由推托。请求判令罗显信向驶毅公司支付承揽加工货款港币1223921.16 元并支付违约金港币141362.89 元，判令罗显信承担本案的诉讼费用。
罗显信答辩称：罗显信认为骏毅公司起诉罗显信欠加工款港币1223921.16 元是没有事实和法律依据的，因为罗显信已经将全部的加工款支付给了骏毅公司，且要求支付违约金是完全没有依据的，请求依法驳回骏毅公司的诉讼请求。
天雅公司述称：关于2003 年7 月8 日出具的证明，只能证明在2000 年到2001 年期间，骏毅公司开具增值税发票给天雅公司，证明双方的业务总金额，并不能说明双方有债务存在。天雅公司提供的明细分类帐，只能证明天雅公司出口的金额，没有说明借方是何人，结汇也没有证明是哪个外商支付的，因此该明细分类帐并不能证明罗显信已经支付货款给骏毅公司，骏毅公司、罗显信双方的债务关系应该由其双方各自举证证明。
法院审理认为：本案属于加工承揽合同纠纷。由于罗显信系香港特别行政区居民，故本案属于涉港加工承揽合同纠纷。关于本案法律适用的问题，因当事人没有约定解决本案争议应适用的法律，故应当按照最密切联系原则确定本案应当适用的法律。由于本案加工承揽合同的履行地以及骏毅公司的住所地均在中华人民共和国大陆地区，故中华人民共和国大陆地区与本案具有最密切联系，本案应当适用中华人民共和国大陆地区的法律。据此，作出判决：罗显信应于本判决发生法律效力之日起十日内向骏毅公司支付加工款港币548630.59 元及逾期付款
违约金；驳回骏毅公司其他诉讼请求。
【法律问题】
最密切联系原则在确定涉外合同准据法时的运用。本案应如何确定加工承揽合同的准据法？
【参考答案】
根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，本案双方当事人没有约定合同应适用的法律，应根据最密切联系原则确定该合同的准据法。基于该加工承揽合同中的特征义务履行方即骏毅公司的住所地及合同履行地均在大陆地区，因此应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为该案合同准据法。
【案例评析】
本案涉及合同的法律适用中的客观论——最密切联系原则的运用问题。客观论是将合同的法律适用与场所相联系的观点，认为合同的成立与效力等总是与一定的场所相联系，最适合合同的法律就是合同关系在那里场所化的法律。如合同的成立与否适用合同缔结地法律、合同的履行适用合同履行地法律、不动产适用物之所在地法以及当事人的缔约能力适用当事人的属人法等等均属于客观论的
准据法确定方法。不过随着国际私法的发展，连接点越来越灵活，各国法院开始不再采用单一的准据法确定方法，而是综合与案件有关的各种因素加以衡量，考虑多方面的因素，最终确定一个各种关系最密切或者最集中的国家或地方法律作为准据法加以适用，也就是根据最密切联系原则来确定合同准据法。
一般来说，在合同当事人未选择法律或者选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从质和量两个层面，推断出与案件有最密切联系的国家或地方的法律，并予以适用的一项原则，此项原则一般被称为最密切联系原则，有的称之为“最强联系原则”。在确定最密切联系地时，一般采用特征履行说。严格来说，特征履行说是大陆法系运用最密切联系原则的一种方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。在这个原则的运用上，首先要确定何方为特征性履行方，之后在空间上寻求一个连接点，最终确定合同的准据法。在依据什么标准来确定哪一方的义务履行为特征性履行上，理论上是有分歧的，一种是将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行，另一种观点是具体问题具体分析，在分析中既要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。一般以特征义务履行人的住所地法或惯常居所地法或其营业地法作为准据法，不过如果情况证明合同与另一个地方有更加密切的联系，则适用该地法律。
本案属于加工承揽合同纠纷，纠纷的双方当事人中有一人为香港特别行政区居民，因此应比照涉外案件进行处理，其中纠纷的主要焦点是货款的支付问题，一方当事人认为货款已经支付完毕，另一方当事人认为部分货款尚未支付，他方当事人应该继续支付货款，因此产生纠纷，属于加工承揽合同履行中产生的法律问题。由于比照涉外案件进行处理，就产生了法律适用的问题，即涉及到适用何地法律解决该纠纷的问题，也就是适用大陆法律还是香港法律进行处理的问题。
本案中，双方当事人在该加工承揽合同中未约定法律适用问题，也就是当事人没有意思自治达成法律适用条款，根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人未做法律选择的，或者选择无效的，应该适用与合同有最密切联系地的法律解决该合同的法律适用问题。因此本案应采用最密切联系原则，在确定最密切联系地的方面，确定方法通常采用特征履行说，本案中加工承揽合同中的特征义务履行方即非支付金钱一方为骏毅公司，该公司住所地在大陆地区，另外在合同中履行地具有举足轻重的地位，而该合同履行地也在大陆地区，因此可以断定大陆地区与该合同有最密切联系，因此应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为该案合同准据法。
美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷上诉案
【案情介绍】
1993 年6 月16 日，美国联合企业有限公司（以下简称联合公司〉与中国山东省对外贸易总公司烟台公司（以下简称烟台公司）签订了售货确认书，约定烟台公司向联合公司销售大蒜。联合公司的住所地在美国，烟台公司的住所地在烟台。同年8 月 5 日，双方又签订了两份售货确认书。三份合同均约定装运日
期为1993 年 6 月至12 月，装运口岸中国港，付款条件是开给售方100 ％不可撤销即期付款信用证，装运日期后15 天内在中国议付有效。品质数量异议，如买方提出索赔，凡质量问题须货到口岸之日起一个月内提出，数量问题须货到口岸之日起15 天内提出。合同签订后，烟台公司依约从1993 年7 月 3 日至11 月6 日，分别从青岛港、烟台港先后分39 批发往纽约、智利、洛杉矶等港口，共3974 吨，总价值必2055972.5 美元的大蒜，联合公司于I993 年底支付给烟台公司12 万美元，尚欠货款1935972.5 美元。
联合公司于1993 年12 月9 日向烟台公司提出质量问题，此后双方多次来往电函协商解决未果，1998 年 2 月25 日烟台公司诉至山东省高级人民法院，请求判令联合公司支付所欠货款1935972.5 美元并赔偿相应的损失及违约金，承担诉讼费用。山东省高级人民法院审理认为，双方于1993 年 6 月16 日和8 月 5 日确定的三份大蒜购销合同双方当事人意思表示真实，不违反有关法律规定，合法有效，依照《联合国国际货物销售公约》第53 条及有关法律规定判决联合公司向烟台公司支付大蒜款1214642.50 美元。
联合公司不服上述判决，向最高人民法院上诉称一审法院适用法律有错误。按与合同最密切联系原则，本案应适用美国法，原审法院片面援引《联合国国际货物销售公约》属适用法律错误。本案的交货地点是美国和其它国家，按国际惯例，产品质量的确定应以交货地国家的商品检验为依据．烟台公司发给联合公司的大蒜经美国商检部门检验有质量问题，联合公司将通过美国法院索赔。请求撤销原审判决。烟台公司答辩称原审法院适用法律正确。
最高人民法院认为，本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公司是在美国注册的公司，我国和美国均是《联合国际货物销售公约》的缔约国，应适用该公约的有关规定审理本案。原审判决适用法律是正确的。联合公司上诉称原审判决适用《联合国际货物销售公约》属适用法律错误没有法律依据，法院不予支持。终审判决驳回上诉，维持原判。
【法律问题】
国际公约销售合同公约的适用。该案是否应当适用《联合国国际货物销售合同公约》？
【参考答案】
该货物买卖合同的双方当事人的营业地位于不同缔约国，并且双方当事人也没有合意排除公约的适用，本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》。
【案例评析】
本案属于国际货物销售合同中的货款纠纷问题，其中涉及到法律适用问题，主要是《联合国国际货物销售合同公约》（下称公约）是否适用的问题。公约第一条对适用范围做了规定，即适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同，除了营业地位于不同缔约国之间的当事人之间的合同适用公约以外，
有一方或双方营业地位于非缔约国的当事人之间的合同也可以根据国际私法规
则或者意思自治选择适用公约。当然根据公约第六条的规定，公约的适用不具有强制性，其中营业地位于不同缔约国的当事人之间可以明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。也就是说营业地位于不同国家的当事人可以在合同中对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法律作为准据法，就当然排除公约的适用。而在当事人没有根据意思自治原则作出法律选择的情况下，则当然适用公约的规定，也就是他们之间订立的国际货物销售合同要适用公约的规定。另外，公约的适用是根据营业地标准来确定的，对于当事人的国籍如何不予考虑，也就是说，即使当事人之间为同一国籍，在符合条件的情况下，他们所订立的合同也适用公约，同理，如果当事人之间为不同国籍，但营业地在同一国家，也不应适用公约的规定。在当事人有一个以上的营业地时，采用与合同即合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。当然公约第二条和第三条也对某些货物的买卖关系的适用做了排除。
本案的双方当事人属于不同国籍即中国和美国，案件叙述中说明了当事人的住所分别为中国和美国，没有对当事人的营业地作出明确的交代，不过从文中案件的发展过程可以看出双方当事人的营业所所在地分别为美国和中国。如果双方当事人的营业所所在地确实分别在中国和美国，法院的判决中关于法律适用的说法是正确的，只是理由不够充分。联合公司认为一审法院适用法律有错误，按与合同最密切联系原则，因为合同签订地在美国，合同履行地、合同标的物均不在中国，应适用美国法，认为一审法院片面援引《公约》属适用法律错误。公约中有规定对于营业地在不同缔约国之间的当事人可以意思自治选择某个国家的法
律排除公约的适用，但如果当事人没有做这样的法律选择，公约是当然适用的，不存在根据国际私法规则如联合公司所说的根据最密切联系原则适用美国法的
情况。而且本案双方当事人之间货物买卖不属于公约第二条和第三条的除外范围，所以在双方当事人营业地属于美国和中国的情况下，是应该适用公约的规定来解决纠纷的。
从本案法院判决对法律适用的看法来说，一审法院认为应适用《公约》的规定，终审法院认为，由于联合公司是在美国注册的公司，中国和美国均是《公约》的缔约国，因此一审法院适用《公约》的规定是正确的。从中可以看出终审法院是从联合公司和烟台公司注册国也就是国籍国出发来适用公约的，应该说是有瑕疵的。虽然我国和美国均为公约缔约国，但公约的适用根据是当事人的营业所所在地位于不同的缔约国，而不是当事人的国籍分属不同的国家，所以终审法院的这种说法欠妥
王华实、付春花夫妇均为中国公民，二人于1987年在北京结婚，并于1989年生有一子。1990年王华实前往美国自费留学，毕业后在加拿大的安大略省工作。1997年，王华实以夫妻长期分居为由向安大略省的多伦多法院提出了离婚
诉讼，但在离婚请求书中王华实隐瞒了他与付春花生有一子的事实。付春花受到离婚请求书之后，万分气愤。由于在王华实赴美国留学期间，付春花承担一切家庭负担，确不料丈夫学成之后，竟弃他们母子于不顾，并且为了不承担抚养儿子的责任，居然还向法院隐瞒了他有儿子这一事实。在律师建议下，付春华于1997年10月向北京市某区人民法院提出了离婚诉讼。法院受理该案，鉴于被告王华实未能到庭参加诉讼，对该案做出了缺席判决：判决原告付春花与被告王华实离
婚，并且由被告王华实承担其儿子每月350元付养费用。同时，加拿大安大略省的多伦多法院也审理了王华实所提出的离婚诉讼，由于付春花未能到庭应诉，多伦多法院也做出缺席判决，判决王华实与付春花离婚。
【法律问题】
婚姻家庭的法律适用。中国公民在境外提起与中国境内配偶的离婚诉讼，中国境内的配偶又在中国法院提起离婚诉讼，中国国法院能否受理？
【参考答案】
根据我国现行法律的规定，中国公民在境外提起与中国境内配偶的离婚诉讼，中国境内的配偶又在中国法院提起离婚诉讼的，中国国法院对该案有管辖权。
【评析】
该案主要涉及涉外离婚管辖权以及管辖权冲突的解决两个核心问题。涉外离婚案件关涉中国公民的切身利益，如果处理不当，将影响我国社会秩序与公序良俗。因此，在涉外离婚管辖权问题上，我国法律作出特殊规定，即在“原告就被告”原则基础上，还规定了在特殊情况下适用“被告就原告”的规则。根据《中华
人民共和国民事诉讼法》第22、23条的规定，在受理涉外离婚案件时，只要被告在我国有住所或者居所，我国的法院就有管辖权。对于不在中华人民共和国领域内居住的人提出的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。此外，最高院还对《民事诉讼法》第23条作出进一步解释。即“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提出离婚诉讼，国内一方所在地人民法院都有管辖权；如果国外一方在居住国起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。”这表明了我国立法解决涉外离婚管辖权冲突的立场。应该说，
这种做法在外国法院不能够保护我国当事人正当利益的情况下是一种有效的救
济措施。不过，需要注意的是，以这种方式解决“一事两诉”问题也会对判决的承认与执行带来后续问题。同一个涉外离婚诉讼案件，男方当事人王华实向加拿大多伦多法院提起了诉讼，女方当事人向我国的人民法院提起了诉讼；该两国法院均对案件享有管辖权，并且分别作出了不同内容的判决。在“一事两诉”的情况下，一国法院一般不会承认和执行外国法院所做出的判决，这将对判决的域外承认与执行极为不利。就像本案，我国法院虽然判决由王华实来承担其儿子的抚养费，但是是否履行则取决于王华实本人，因为如果王华实不履行我国的判决，该判决也不会在加拿大得到强制执行的。因而在涉外诉讼中，我们应该尽量减少“一事
两诉”这种现象的发生，从而更好的维护当事人的利益。
原告：福建省三明塑料集团公司。地址：福建省三明市长兴路23号。
被告：嘉宏航运有限公司。地址：香港新界葵涌三号货柜码头亚洲货柜中心A座7楼。
被告：远东货运班轮公司。地址：英国。
1997年2月21日，原告福建省三明塑料集团公司与香港慧珊手袋有限公司(下称慧珊公司)签订买卖合同，由慧珊公司向原告购买2万件PVC雨衣，价格为34400美元，价格条件为FOB福建，结汇方式为即期跟单托收。1997年5月2日，慧珊公司传真原告，要求原告与被告嘉宏航运有限公司(下称嘉宏公司)福州办事处联系安排1个20…集装箱，将货物于5月7日左右送往香港，再转口意大利。原告按照慧珊公司的指令于5月7日将上述货物交给嘉宏公司福州办事处，嘉宏公司福州办事处则将编号为FZ970267的一式三份的被告远东货运班轮公司(下称远东公司)格式正本提单交给原告。原告在此基础上缮制单据，并将提单作为汇票跟单材料，与有关单据一并提交中国工商银行三明市分行，委托该行办理跟单托收业务。后因慧珊公司未到银行付款赎单，托收不成。原告于1998年1月19日收到银行退回的全套托收单据。原告依据收回的提单向嘉宏公司提出自提货物的要求，但嘉宏公司告知提单项下货物已被交付。
1998年4月6日，福建省三明塑料集团公司向厦门海事法院提起诉讼，以嘉宏公司无正本提单交付货物，侵害原告合法权益为由，请求法院判令嘉宏公司返还货物或赔偿货款损失34400美元、银行结算费用245美元及占用资金利息损失。案件审理过程中，原告又以本票货物提单是远东货运班轮公司(下称远东公司)格式提单为由，申请法院追加远东公司为本案共同被告，并请求判令远东公司与嘉宏公司承担连带赔偿责任。
被告嘉宏公司答辩称：其只是承运人英国远东公司的代理人，原告应向远东公司主张损失。无单放货是远东公司意大利代理人所为，其不应承担赔偿责任。
被告远东公司未答辩，亦未到庭应诉。
「审判」
厦门海事法院经审理查明：本票货物使用的是远东公司的格式提单。根据该提单记载，托运人为原告，收货人凭指示，通知人慧珊公司，承运船“华荣”轮，装货港福州集装箱堆场，卸货港意大利热那亚堆场，运费到付，提单签发日期为1997年5月17日，签发地点为福州，嘉宏公司福州办事处业务员代表远东公司签发。庭审中嘉宏公司提交了其与远东公司于1997年1月1日签订的协议书，以说明其在本次运输中只处于远东公司的代理人的地位，但其不能证明远东公司是一家实际存在的公司。
厦门海事法院经审理后认为：原告作为货物卖方，与买方慧珊公司签订的买卖合同价格条件是FOB福建，因此，慧珊公司应负责租船订舱。慧珊公司于1997年5月2日用传真指示原告与被告嘉宏公司福州办事处联系安排货柜，原告据此将货物在福州交给被告嘉宏公司，被告嘉宏公司亦出具了提单，因此，被告嘉宏公
司应认定是原告出口货物的承运人。虽然被告嘉宏公司出具的是远东公司的格式提单，但即使该提单是真实的，也只能说明嘉宏公司与远东公司之间具有某种合同关系，而不能证明远东公司是慧珊公司指定的承运人。况且对于远东公司是否存在，嘉宏公司并未能证明。因此，对于嘉宏公司关于其是远东公司的代理人的辩称不予采纳。提单是物权凭证，也是托运人在将货物交付承运人后，收货人未支付对价前用于控制货物所有权的单证。原告托运的货物已被他人无单提取，其有权凭正本提单向出具提单的被告嘉宏公司主张货物所有权，因此，嘉宏公司应当向原告返还货物或赔偿损失。原告主张的银行托收等费用是原告的买卖交易成本，与本案纠纷无必然联系，对此请求不予支持。原告主张的占用资金利息损失亦缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，该院于1998年12月29日判决如下：
一、嘉宏航运有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告提单项下货物或折价赔偿货价损失34400美元。
二、驳回原告对被告远东货运班轮公司的诉讼请求。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，被告嘉宏公司上诉，但因未按通知要求预交诉讼费，被福建省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
「评析」
本案是一起因无正本提单交付货物致使托运人遭受货物损失而引起的纠纷。与其他无正本提单放货案件争议的焦点——承运人是否应承担民事责任有所不同，本案争议焦点是被告嘉宏公司是否属于原告托运货物的承运人。国际海上货物运输中提单承运人的认定是一个颇为复杂的问题。根据海商法的理论与国际、国内的司法实践，提单承运人的认定一般有三种方法：一是根据提单抬头认定，即抬头是谁，谁就是承运人，至少是承运人之一，但适用该标准的前提是提单抬头所标明的船公司或其他性质的公司客观存在;二是租期内船舶受谁控制和占有;三是以谁的名义签发提单，但实际生活中提单往往由承运人的代理人签发，代理人签发提单时又明确表示其是“代××公司签发”，因此适用这一方法的前提条件首先是被代理的公司也应客观存在，其次是代理人能证明其代理权成立。
实践中，仅仅根据以上方法还不够，本案就证明了这一点。首先，提单抬头所标明的远东公司是否实际存在无法证明;其次，即使远东公司客观存在，嘉宏公司也不能证明被远东公司授权使用其格式提单并代签提单;至于要查明本案所涉承运船舶受谁控制和占有，对原告来说也非易事，且如果该船系光船租赁，即使查到船东也无实际意义。因此，就本案而言确定承运人必须另寻途径。
原告与慧珊公司以FOB福建价格条件成交，不论是传统型的FOB价格还是服务性的FOB价格，都有一个共同的特点，即买方负责租船订舱，然后将情况通知卖方，要求卖方按其指示交运货物。也就是说，FOB价格条件下，买方的
义务是租船、卖方的义务是把货物在起运港交付给买方指定的承运人或承运人的代理人。根据FOB价格条件的这一法律特征，除非买方能明确告知卖方承运人
是谁，或明确告诉卖方在起运港接受货物的人是承运人的代理人，否则对于卖方来讲，在起运港接受其托运货物并签发提单的人就是承运人，法院也应当将其确认为承运人。本案中买方慧珊公司负责订舱，但它向谁订舱?是直接向船东即实
际承运人订舱，还是向无船承运人订舱，都没有告诉原告，实际情况是慧珊公司指示原告向嘉宏公司交货，嘉宏公司接受了慧珊公司的指示并办理了货物的运输。虽然嘉宏公司使用的是远东公司的提单，并注明是代远东公司签发提单，但却不能证明慧珊公司与远东公司存在运输合同关系，也不能证明远东公司是基于慧珊公司的订舱而授权嘉宏公司代办运输并签发提单。因此，这一系列不能证明的事实和关系，以及已经存在的事实和关系，都把嘉宏公司锁定在承运人的位置上。如果嘉宏公司能证明远东公司的客观存在，那么即使慧珊公司并未直接向远东公司订舱，远东公司也是实际承运人。问题是嘉宏公司使用远东公司提单却不能证明远东公司的存在，也不能证明远东公司授权其使用并代签提单，因此，本案的承运人只能认定是嘉宏公司自己了。该案判决生效后，如果确有远东公司，远东公司也确实授权嘉宏公司使用并签发其提单，且无单放货系远东公司所为，那么，嘉宏公司也只好在独立承担责任之后，再依据与远东公司的合同关系向远东公司索赔了。
还需要说明的是，目前在我国各港口有许多境外公司的派驻机构，虽然他们的经营范围只是中介服务，但不少机构非法从事揽货运输业务，为规避法律、推卸责任，在揽货运输中使用的手法就是“借单代签”，一旦因运输事宜给托运人造成损失，他们便以自己不是承运人，只是代签提单为由开脱。对他们的法律地位的确定问题，多年来在海事审判中始终存在争议，可以说是海事审判理论与实践的一个难点。本案的判决在坚持以事实为依据、以法律为准绳原则的前提下，用一种新的思路，使用国际贸易价格术语的定义和特征，以买卖双方的权利义务为标准，将买方指定的接货人认定为承运人，不仅有一定的理论价值，更有积极的实践意义。
2000年2月28日，原告中化江苏连云港公司与美国国际化工采购有限公司(INTERNATIONAL CHEMICAL PURCHASING, INC.以下简称“国际化工”)签订
价格条件为FOB的贸易合同。4月10日，被告江苏环球国际货运公司上海分公司(以下简称“环球公司”)代理作为承运人的被告博联集团公司(以下简称“博联公司”)签发提单，载明托运人为原告，收货人凭国际化工指示，装运船名CMA CGM DELACROIX E01D，装货港上海，卸货和交付港纽约。博联公司又将涉案货物
交被告法国达飞轮船有限公司(以下简称“达飞公司”)运输，上海联合国际船舶代理有限公司代理达飞公司签发了提单，其上载明托运人、收货人及通知人均为博联公司，装货港、卸货港，装运船名同博联公司的提单。5月3日，博联公司发传真给达飞公司的代理人INCHAPE，要求凭正本提单放货。11月6日，国际化工与博联公司之间就涉案货物下落进行传真交涉。11月9日，环球公司发传真
给原告称货物已被达飞公司无单放出。达飞公司和博联公司均称自己已失去对涉案货物的控制。
裁判
上海海事法院一审认为，原告作为提单实际持有人依提单与博联公司之间有效成立海上货物运输合同法律关系。博联公司不能向原告即自己所签发的正本提单持有人交付货物，应作为承运人承担违约的民事责任。但达飞公司与原告之间未建立直接的海上货物运输合同关系，其作为受博联公司委托的实际承运人，仅就其与博联公司之间的海上货物运输合同关系向博联公司承担凭正本提单交货的合同义务，不应向原告承担合同项下的货物赔偿责任。原告亦未能证明达飞公司具体实施了无单放货的侵权行为。据此判决被告博联集团公司向原告中化江苏连云港公司支付货款和出口退税损失，以及上述款项的利息;对原告中化江苏连云港公司的其他诉讼请求不予支持。
原告中化江苏连云港公司和被告博联集团公司均提起上诉。上海市高级人民法院二审认为，依据《海商法》第六十一条规定，在海上货物运输合同的履行范围内，《海商法》对承运人责任的规定也适用于实际承运人即被告法国达飞轮船有限公司。达飞公司未履行凭其签发的正本提单向博联公司交货的义务，也实际损害了原告的权利，应承担赔偿责任;依据《海商法》第六十三条的规定，应由博联公司与达飞公司对原告中化江苏连云港公司因此所受的损失承担连带赔偿责任。为此维持一审法院关于被告博联集团公司承担无单放货责任的判决，同时判决被告法国达飞轮船有限公司对被告博联集团公司的赔偿款项及利息承担连带责任。
一、FOB贸易条件下实际托运人的法律地位
依据《海商法》第四十二条第(三)项的规定，海上货物运输合同履行范围内的托运人分为两种，一是“合同托运人”，即本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与承运人订立海上货运合同的人;另一是“实际托运人”，即本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给与海上货运合同有关的承运人的人。
实际托运人经常与FOB贸易条件相联系。在FOB贸易条件下，经贸易合同双方约定，通常由买方即收货人负责货物的海上运输，与承运人签订海上货运合同，合同在该双方之间依法成立。卖方根据贸易合同之约定将货物送交起运港装船，但这不是因为卖方与承运人订立了货运合同，仅是卖方为完成己方在贸易合同上所承担的义务。货运合同仍在买方与承运人之间成立。从货运合同方面看，卖方实际交货装船是买方与承运人之间所约定的第三人履行的行为。如卖方未交货或交货不当，仍属于买方履行货运合同有瑕疵，应由买方向承运人承担责任。
另一方面，因实际托运人向承运人实际交付了货物，货运合同是否完全履行与之也有密切的关系。为平等保护有关当事人的权利，虽然实际托运人本来并不是货运合同的一方当事人，但其仍为海上货运合同履行范围内的相关方，可以依据《海商法》的上述规定直接取得与“合同托运人”相当的法律地位和法定权利，
在特定条件下亦可认定海上货运合同在实际托运人和承运人之间有效成立。所以，在本案中，一、二审法院均根据中化江苏连云港公司向承运人博联公司实际交付货物并取得提单，其托运人身份被记载于博联公司的提单之上，在其提起诉讼时又持有该提单等事实，认定中化江苏连云港公司具有托运人的地位，其与博联公司之间无论在事实上还是在法律上均形成了海上货运合同关系，可以对无单放货主张自己的权利。
二、承运人和实际承运人对无单放货事实的连带责任
本案的生效判决明确了一项重要原则，即无单放货行为构成时，不仅作为承运人的博联公司应向托运人承担违约责任，而且作为实际承运人的达飞公司也应向托运人承担法定责任。对无单放货承运人和实际承运人应承担连带责任。这一原则包括以下具体内容：
1、实际承运人在目的港未凭正本提单放货，无论其有无过错，是否应承运人的要求所为，承运人都应依据自己与托运人或提单持有人之间的货运合同向对方当事人承担违约责任。
2、实际承运人是接受承运人委托，实际从事海上货运的主体，实际承运人与承运人之间具有海上货运合同关系。实际承运人未收回其向承运人签发的正本提单(“海洋提单”)而在目的港交付货物时，应向承运人承担违约责任。如实际承运人无单放货是应承运人的要求或经承运人同意后所为，应认定构成“违法阻却”，即实际承运人的放货行为不再具有违法性，其不应向承运人或托运人承担责任。
3、我国《海商法》第六十一条规定，对承运人责任的规定适用于实际承运人。这通常是指发生货损货差时，实际承运人和承运人都有责任，即实际承运人和承运人都负有使船舶适航、妥为积载运输等法定义务。其中，承运人向托运人或提单持有人承担的仍是违约责任。实际承运人则是根据《海商法》的规定直接承担法定责任(法律直接规定的责任)。对于托运人或提单持有人来说，因实际承运人与之不具有合同关系，所以实际承运人承担的不是货运合同责任，但在性质上仍为海上货运合同法上的责任，因其仍属于海上货运合同履行范围内的纠纷。这一法定责任与侵权行为损害赔偿责任的不同点是，权利人向侵权行为人提出损害赔偿请求，应证明侵权行为人有过错，而权利人要求承运人或实际承运人承担船舶不适航、未妥善照管货物等责任时，只要有损害事实发生即可，无须证明对方有过错。
本院认为：中国和日本同为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，依据该公约的规定，工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争，因此，本案原告丰田株式会社作为在日本注册成立的公司，可以请求依据中国法律保护其合法取得的商标权及制止在中国境内发生的针对其的不正当竞争行为。
涉案丰田图形商标、“丰田”及“TOYOTA”文字商标在中国经核准予以注册，原告丰田株式会社作为上述注册商标权人，其所享有的注册商标专用权，应受中国法律保护。
我国商标法于2001年10月27日进行了修正，并于2001年12月1日起生效。鉴于本案被告吉利公司及亚辰伟业中心的被控侵权行为发生在商标法修正生效日前，并延续至商标法修正生效日后，因此，本案应适用我国修正后的商标法。
本案双方当事人争议的焦点问题是：被告吉利公司使用涉案美日图形商标是否构成对原告享有的丰田图形注册商标专用权的侵犯；被告吉利公司使用“丰田”及“TOYOTA”文字的涉案行为是否构成对原告享有的“丰田”及“TOYOTA”注册商标专用权的侵犯，吉利公司使用美日图形商标、“丰田”及“TOYOTA”文字的涉案宣传行为是否构成对原告的不正当竞争；被告亚辰伟业中心销售涉案美日汽车以及在销售过程中所实施的涉案宣传行为是否构成对原告享有的注册商标专用权的侵犯及不正当竞争；原告的丰田图形商标、“丰田”及“TOYOTA”文字商标是否为驰名商标。
首先，关于被告吉利公司在涉案美日汽车上所使用的美日图形商标是否与原告的丰田图形注册商标近似，是否使相关公众产生误认，构成对原告享有的丰田图形注册商标专用权的侵犯问题。
我国商标法规定，未经商标注册权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似按照以下原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
商标的基本功能在于使消费者能够识别商品及其来源。本案被告吉利公司的美日图形商标所使用的汽车产品与原告丰田图形注册商标所核定使用的商品属于相同商品。根据我国上述法律规定，判断商标近似要以相关公众的一般注意力为标准。所谓相关公众，是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案涉案产品为汽车，与其相关的消费者应指汽车的购买者或使用者，与其相关的经营者应指经销、提供汽车维修和其他服务的经营者，因此，本案中，相关公众应指汽车的购买者或使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。上述消费者包括有购买计划的潜在消费者、正在实施购买行为的消费者、购买后的消费者和使用者，相对而言，汽车应属高价位商品，他们对于所购买或所使用的汽车的品牌、性能、价格、制造厂商，一般都要进行较为仔细的了解，购买前会在相同或不同档次的汽车品牌之间进行充分的比对和反复的选择，深思熟虑后才会购买，购买后通过对汽车的使用、保养、维修等，能够进一步加深对该汽车品牌和制造厂商的认识和了解，并能够持续关注该品牌汽车的后续系列品牌的产品；上述经营者往往对所经营的汽车品牌有一定的熟知程度和较高水平的认识，并能够对不同品牌的汽车产品和
制造厂商加以区别，具有较强的识别能力。
将原告的丰田图形注册商标与吉利公司所使用的美日图形商标进行比对，二者外部轮廓虽同为椭圆型，但前者椭圆型内部由三条弧线组成，内部线条粗重，外部线条轻细，内部横、纵两个椭圆造型突出，整体结构简约；后者椭圆型内部由五条弧线组成，内外部线条粗细一致，且内外部线条组合呈“美”字汉语拼音的第一个字母“M”与汉字“日”的艺术变形，整体结构相对复杂。将二者进行隔离观察比对，凭借上述相关公众的一般注意力，能够判断出二者在整体视觉上存在着较大的差异，该两个图形商标主要部分的线条结构也明显不同，相关公众不会将二者混淆或误认。
实践中，因丰田株式会社对丰田图形商标较长时间的使用及其对该商标所标识的汽车产品所采取的有效的市场经营行为，使得丰田图形商标作为丰田汽车的标识具有较高的显著性和知名度。但是对于汽车产品的相关公众来说，由于对涉案汽车产品的外在形状、配置、性能和是否源自中国本土、外国或合资企业等主要方面具有一定的熟悉程度和认知水平，并由于两个图形商标所标识的汽车产品的市场定位、内涵、价格差别明显，因此，不会对美日图形商标所标识的美日汽车的来源产生误认，或者认为其与丰田图形商标所标识的丰田汽车之间存在特定的联系。
综上，结合汽车产品的特点、汽车产品的相关公众在市场中的感知规律和注意力程度、涉案丰田图形商标的显著性和知名度、比对丰田图形商标和美日图形商标所存在的差异以及上述图形商标所标识的汽车产品的差别程度等因素，可以综合判断出被告吉利公司的美日图形商标与原告的丰田图形注册商标不近似，相关公众不会产生混淆或对其来源产生误认，也不会产生对原告注册商标专用权不利的联想。吉利公司在其制造的美日汽车上使用美日图形商标的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯。原告丰田株式会社指控被告吉利公司的上述行为侵犯其注册商标专用权的诉讼主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
其次，关于被告吉利公司对涉案美日汽车进行宣传时使用“丰田”及“TOYOTA”文字是否构成对上述注册商标专用权的侵犯，吉利公司使用美日图形商标和涉案宣传行为是否构成不正当竞争的问题。
按照我国法律规定，实施未经注册商标权人许可，在同类或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标等行为的，为侵犯注册商标专用权的行为。法律还对其他侵犯注册商标专用权的行为作出了明确的规定。本案现有证据表明：被告吉利公司在对涉案美日汽车进行宣传时使用“丰田”及“TOYOTA”文字，是对涉案美日汽车发动机所具有的性能、来源进行说明，是向消费者介绍汽车产品配置的主要部件的技术、制造等来源情况，以便于消费者对汽车产品的基本情况有所了解，这种对汽车产品配置进行介绍或说明的方式是符合商业惯例的；吉利公司并未将“丰田”及“TOYOTA”文字作为涉案美日汽车的商品标识予以使用，“丰田”及“TOYOTA”文字在此不具有用来标识美日汽车产品和吉利公司的意义，未对“丰田”及“TOYOTA”注册商标权造成损害。吉利公司的上述行为不属我国法律规定的侵犯注册商标专用权的行为，原告丰田株式会社指控被告吉利公司的上述行为
国际私法期末整理
国际私法期末整理
国际私法期末重点整理 说明：名词解释在第二、三、四章中，第一章、第二章和最后一章是小题目。 第三章涉及各种各样的题型，案例分析出在这里。 重点是第二、三、四、九、十章。 论述不是死题目，法条滚瓜烂熟，加上上课讲的东西整理，论述题ok，夸侵权、合同好几章。大的方面、细的方面都要说到。实际上说的是我国的立法。 简答题按书上的背。 案例分析模板：本案应适用xx法作为准据法。xxx 的财产为动产。我国法律规定，xxxxx。本案中，xxx的法定住所在xxx。但xxx经常居住地和住所不一致。根据xxx第xxx条规定，xxxx。因此，xxxx，故本案应适用xxx法。 第一章概述（小题目） 调整对象： ①国际私法中调整外国人民商事法律地位的规范（基础地位） ②国际私法中调整实体权利义务的规范（分为冲突规范和国际统一实体法规范） ③国际私法中调整程序的规范（分为国际民事诉讼法和国际商事仲裁法）
国际民商事关系的国际性的涵义（涉外） 国际性=跨越法域的界限 主体的涉外性：民商事关系的主体有一方或双方是外国自然人、法人或是特殊情况下参与民商事活动的国家或国际组织。 客体的涉外性：民商事法律关系的标的物在外国境内 法律事实的涉外性：权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外 《最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》（一） 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其它情
国际私法期末复习重点归纳
1、国际私法调整对象:就就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系:就是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就就是说就是一种超越一国范围的民商事法律关系。 国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。 所谓间接调整方法,就就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何 调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就就是借助冲突规范来实现的。 2、《中华人民共与国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用与司法协助三大部分。 3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。 4、海牙国际私法会议:就是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。 5、国际私法主体:就是指能够在国际民商事关系中享有权利与承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家与国际组织。 住所与居所的区别:住所就是久住之处,居所只就是暂住或暂居之处。 法人:就是指按照法定程序设立,有一定的组织机构与独立的财产,并能以自己名义享有民事权利与承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。对于法人的住所,我国采取的就是主事务所所在地说。 6、外国法人的许可:就是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一就是外国法人依有关外国法律就是否已有效成立;二就是依外国法已有效成立的外国法人, 法律冲突就是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 7、国民待遇与最惠国待遇: 国民待遇就是指内国给予外国人的待遇与给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人与内国人所享有的权利与承担的义务相同。它有如下特点:1、当今的国民就是一种互惠待遇,但并非以一定条约与法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。 最惠国待遇就是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比,有如下特点:1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础,而国民待遇既可以在国内立法中,也可以在国际条约中规定;2、两者的待遇标准不同:最惠国待遇就是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准,而国民待遇以本国国民待遇为标准。3、两者的目的不同。最惠国待遇就是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位;而国民待遇则就是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等;4、两者的适用范围不同:最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项,,而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇,最惠国待遇条款在规定其范围的同时,常规定其例外条款。 8、国际民事法律冲突:国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。 产生原因:1、各国民事法律制度互不相同2、各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法:1、冲突法解决办法(就就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律,从而解决民事法律冲突) 2、实体法调整方法(就是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突) 9、系属公式:所谓系属公式,就就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 几种常见的系属公式:1、属人法,就是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法,就是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决物权特别就是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法,就是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律,就是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法,就是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法,就就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法,就是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。 10、准据法的概念:就是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。
国际私法考试知识点整理
一、总论 1.调整对象（什么是涉外民事关系+司法解释第一条？） 2.国际私法渊源（国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织） 3.国际私法发展历史（系统图；有重大影响的人物及其思想如巴托鲁斯，说出来一个人的名字知道他有哪些学说，重点的一些人还要知道他的学说的内容是什么，以及他的学说在国际私法史上起到了什么作用比如萨维尼的“法律关系本座说”跳出了法则区别说的长达五百年的对私法学界的统治，从法律的本质到对法律关系的分析） 4.中国的国际私法历史（有名的话语） 5.近代国际私法第一部成文的国际私法是谁？ 6.2010年10月28日颁布的《涉外民事法律关系适用法》和2013的司法解释是什么样的关系，各自的亮点 7.国际法主体（自然人和法人、把法律适用法民事主体篇里是怎么规定的记住（住所、国籍、经常居所地的规定））、国家法人（国家主权及豁免是哪些层次的豁免，三个基本的豁免） 二、冲突法 1.冲突规范的定义、连接点的定义、冲突规范的构成、范围系属、系属公式冲突规范的类型，给你一条冲突规范，很快地判断出来它的类型及其范围、系属、连接点在哪里？ 2.冲突规范的一般制度：反致、法律规避、识别、查明、公共秩序保留，以及先决问题的概念。
（一）、国际/涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象 ?《关于执行民法通则若干问题的意见》第178条第1款： “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” （二）．试述国际私法的渊源。（国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织） 一．国内立法 1.各国国际私法的主要模式 （一）分散立法式 （二）专章专篇式 （三）单行立法式 2.当代国际私法国内立法的主要特点及趋势 1. 在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。 2. 国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。 3. 弹性连结因素在立法中被广泛运用。 4. 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。 二．司法判例 判例是指法院对具体案件的裁判具有法律束力，成为以后审理同类案件的依据。 一.英美法系与大陆法系对司法判例的态度 第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法 二、我国对司法判例的立场与态度 承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。 在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用： 第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司审判中出现的具体问题所作出的解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。 第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。 第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司
国际私法期末复习重点
★★★法则区别说时代 意大利的法则区别说：后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。 法国的法则区别说：中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则” 被誉为“契约自由的明珠”。 荷兰的法则区别说：该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则” （一）意大利的法则区别说（Theory of statuta） 国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。 1．产生的历史背景 意大利资本主义的萌芽 经济的发展 城邦共和国产生 后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起 2．主要观点 提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。 3．意义 标志国际私法理论形态的形成 提出许多具体规则 （二）法国杜摩林的意思自治说 巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年，期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但都仍然依法则区别说为基础，因此，它们都被称为法则区别说。 1．历史背景 十六世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态，政治法律制度极不统一，在南部成文法地区，罗马法仍然有效，北部则基本适用习惯法，而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。 2．学说的内容 杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”（Autonomie de volonte/autonomy of will）。 （三）荷兰胡伯（huber）的国际礼让说 1．历史背景 十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大，特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利，建立荷兰共和国之后，为了进一步发展资本主义工商业自由经济，对外殖民扩张的需要，同时要求其利益在法律上能够得到保障，冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。
国际私法期末复习重点归纳
1、国际私法调整对象：就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系：是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。 国际民商事法律关系的调整方法：直接调整方法，间接调整方法。 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。 2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。 3、国际私法渊源：国内立法，司法判例，国际条约，国际惯例，学说或法理。 4、海牙国际私法会议：是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。 5、国际私法主体：是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。 住所与居所的区别：住所是久住之处，居所只是暂住或暂居之处。 法人：是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定，我国采取登记主义。对于法人的住所，我国采取的是主事务所所在地说。 6、外国法人的许可：是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说，对外国法人的认可包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人， 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 7、国民待遇和最惠国待遇： 国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。它有如下特点：1、当今的国民是一种互惠待遇，但并非以一定条约和法律上的规定为条件；2、国民待遇仅就一般状态而言，并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样；3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比，有如下特点：1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础，而国民待遇既可以在国内立法中，也可以在国际条约中规定；2、两者的待遇标准不同：最惠国待遇是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准，而国民待遇以本国国民待遇为标准。 3、两者的目的不同。最惠国待遇是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位；而国民待遇则是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等； 4、两者的适用范围不同：最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项，，而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇，最惠国待遇条款在规定其范围的同时，常规定其例外条款。 8、国际民事法律冲突：国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。 产生原因：1.各国民事法律制度互不相同2.各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法：1、冲突法解决办法（就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律，从而解决民事法律冲突）2、实体法调整方法（是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突） 9、系属公式：所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 几种常见的系属公式：1、属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决物权特别是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法，是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法，就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法，是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。 10、准据法的概念：是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。
国际私法期末复习题及答案
国际私法期末复习题及 答案 Document serial number【UU89WT-UU98YT-UU8CB-UUUT-UUT108】
国际私法期末复习题及答案 三、判断题（每小题1分，共10分） 1．仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。（） 2．19世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。（） 3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。（） 4．日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事，王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后，进行了审理。根据日本冲突规范的规定，继承适用当事人本国法，本案应适用中国法律。中国冲突规范规定，继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法，这构成反致。（）5．法院依公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，一般不以法院地法取而代之。（） 6．涉外失踪宣告或死亡宣告，需要解决两个问题：一是管辖权问题，一是法律适用问题。（） 7．《商标国际注册马德里协定》是一个非开放性的国际条约，只有参加《保护工业产权巴黎公约》的国家才可以加入。（） 8．信用证是银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款的书面凭证。（）
9．婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。（） 10．诉讼中的国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面不享有与本国公民同等的权利。（） 四、单项选择题（每小题1分，共10分,每小题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内。） 1．国际私法上规定最惠国待遇的目的在于（）。 A．保证外国人与本国人之间法律地位平等 B．保证本国人与本国人之间法律地位平等 C．保证与本国有最惠国条约关系国家的外国人之间法律地位平等D．保证外国人与外国人之间法律地位平等 2．我国法院审理涉外民事案件时，如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时，法院可以（）。 A．适用国际惯例 B．以权威学者的学说为依据 C．驳回起诉 D．适用与案件有关的外国法律 3．法院地法这一系属公式主要解决（）。 A．有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B．不动产物权方面的法律冲突 C．行为方式有效性方面的法律冲突 D．涉外民事诉讼程序方面的法律冲突
国际私法复习思考题
（0325）《国际私法》复习思考题 一简述题 1、国际私法的概念和调整方法 2、国际私法的渊源 3、冲突规范的主要内容。 4、公共秩序保留的概念和内容。 5、我国对外国法人认许的有关规定。 6、国家豁免的内容 7、中国区际法律冲突的产生和特点。 8 怎样理解冲突规范连结点的发展趋势是由单一化向多样化发展? 9反致制度形成的法律条件是什么? 10 我国社会公共秩序制度的主要立法体现是什么？ 11 法院地法的适用范围 12国际社会婚姻家庭关系法律适用发展的新特点。 二论述题 1 冲突规范的主要内容。 2 涉外合同的法律适用原则 3 国际私法的渊源。 三案例分析 案例1：申请执行人是一个住在加利福尼亚州的美国公民，他曾在加利福尼亚州法院对一个住在美国的德国人提起诉讼，因为当他未成年时，被告人曾同他发生性关系，致使他遭受伤害。加利福尼亚州法院判决被告人向原告人赔偿 750260美元(其中医药费260 元，精神治疗费150000美元，痛苦费200000美元，惩罚性赔偿费400000美元)。后来被告人移居德国，于是原告人向德国法院申请执行该判决。1992年6月4日德国联邦最高法院作出决定，只承认加利福尼亚州法院判决中的350260美元的赔偿费，而不承认惩罚性的赔偿费400OO0美元。德国联邦最高法院认为，执行判决中的惩罚性赔偿费不符合德国的社会公共秩序。请问： 1）社会公共秩序保留的内容是什么？ 2）德国联邦最高法院的保留内容是什么？ 3）我国社会公共秩序制度的立法如何？
案例2：巴布科克与杰克逊夫妇是好朋友。巴布科克乘他们的车一起去加拿大作周末旅行。该车是在纽约州登记和保险的。由于杰克逊的疏忽，车行至安大略省奥达内河时出事，巴布科克受重伤。 巴布科克回到纽约后，便对杰克逊在纽约法院提起诉讼，要求赔偿。根据此案，按照美国的法律是侵权行为损害赔偿案件，而侵权行为案应适用侵权行为地即安大略省的法律。根据安大略省公路交通法令第105条“免费的汽车乘客不得向车主求偿”的规定，杰克逊不负赔偿之责。因此，纽约法院驳回了原告的起诉。原告不服，上诉到上诉法院。 上诉法院审案过程中，法官认为，此案提出的问题可以简单地归结为，对侵权行为的索赔是否永远只适用侵权行为地法?是不是在选择适用法律的同时也要考虑到与这种赔偿目的有关的一些其他因素，而这些因素又至关重要。 最后，上诉法院于1963年判定不能适用安大略省法律，而适用了纽约州的法律。按照纽约州的法律，杰克逊对巴布科克负有赔偿之责。 请问： 1）有关涉外侵权的损害赔偿，国际社会主要适用什么原则？ 2）本案适用的是什么原则？ 3）有关涉外侵权的损害赔偿，我国的法律适用原则有哪些？ 案例3： 2003年8月7日，原中国“第三富豪”仰融，华晨中国汽车控股有限公司前董事长，为了取回据称是他所拥有的6亿多美元资产。仰融以个人名义选择在华盛顿联邦法院起诉的理由是：仰融的夫人是美国公民，美国加州法律规定夫妻共有财产权；华晨中国在美国上市，美国法认为此行为是商业行为，且在美国有直接影响，依据国际法，国家对跨国公司的经营行为和国家之间的商业行为享有管辖权。但美国法律规定，以美国境外行为为依据的案件，此行为在美国境内造成直接影响时，外国政府不享有法院管辖的豁免权。虽然美国法院至今尚无因商业理由状告中国地方政府的先例，但1992年，也就是仰融将中国首家企业引往华尔街上市时，美国有过一起与今天仰融状告辽宁方面几乎近似的判例，是一个美国公民告一个国家政府侵吞财产的个案，今天联邦法院受理就是沿用了那时的案例。 请问：仰融在美国起诉，在国际私法中的法律依据有哪些？ （0325）《国际私法》复习思考题答案
国际私法考试重点
第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？ 答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类？ 答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源？ 答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用， 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？ 答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决： （1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法？ 答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的， 经常居住地为住所。（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答：按领域分公法冲突和私法冲突；按内容分积极冲突和消极冲突；按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答：公法冲突：内国法优先，不承认外国法的域外效力。私法冲突：国际礼让与等效原则， 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突：新法优于旧法，法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范，其范围、系属、连 接点是什么。
国际经济法期末考试复习要点总结
1.国经济法：调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际 法规和国法规的总称。 2.法人：依法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，能以自己的名义 享有权利和承担义务的社会组织。 3.跨国公司:由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体 的法律形式和活动围如何，其业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，公司部各实体之间存在着密切的关系。 4.分公司：总公司在国外设立的办事机构、营业机构，不具有独立的法律人格， 总公司对分公司的行为直接负责任。 5.子公司：由母公司持有全部或多数股份的，受其控制的企业，具有独立的法 律人格，是独立的法律实体。 6.国际经济组织是国家间基于主权平等原则，以国家间正式协议为基础设立的 机构，具有一定的法律人格，行使一定权利承担一定义务。其法律人格取决于国家的授权，其权利能力和行为能力的围取决于其特定的宗旨与职能，取决于基本文件的规定。 7.国际贸易法：是调整各国间商品、技术、服务的交换关系以及与这种交换关 系有关的各种法律制度与法律规的总和。（《联合国国际货物买卖合同公约》）8.EXW，工厂交货。卖方承担最小义务。 FAS，船边交货，指定装运港交货。FCA，货交承运人。FOB，船上交货，货物越过船舷时完成交货，卖方办理出口手续，提交相关单据。
CFR，成本加运费，越过船舷时转移风险，卖方支付运费。CIF，成本保险加运费，越过船舷转移风险，卖方支付运费并办理保险。CPT，运费付至。CIP，运费保险费付至，风险自交于承运人时转移。C组由卖方办理运输手续，支付运费，提交单据。办理出口手续。 DDP，完税后交货，卖方承担最大义务，卖方还要办理进口手续。DES，目的港船上交付，无需卸货，无需办理进口。DEQ，目的港码头交货，要卸货。 9.要约的撤回：要约人在发出要约之后，在其尚未到达受要约人之前，将该要 约收回，使其不发生效力。任何要约都是可以撤回的，需要撤回通知能先于或与要约同时到达受要约人。 10.要约的撤销：要约人在其要约已经到达受要约人之后，将该要约取消，从而 使要约的效力归于消灭。（1）应当是可以撤销的要约（写明了要约的有效期限或明确表明要约是不可撤销的；受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并本着这种依赖行事。）（2）撤销通知在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。 11.溢短装条款，即在合同中规定交货数量可以多交或少交若干，但不超过成交 数量的一定百分比为限。 12.不可抗力条款，指合同订立后发生的，当事人在订立合同时不能预见、不能 避免、不能克服的意外事件，导致合同不能履行或不能按期履行，遭受不可抗力的一方可由此免除责任，对方无权要求赔偿的条款。 13.情势变更原则，指合同有效成立以后，因发生了当事人不可预见的事情，导 致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平，应允许变更合同容或者解除合同。 14.倒签提单：货物装船后签发的，以早于货物实际装船日期为签发日期的提单。
国际私法期末考试题
国际私法期末复习题及答案 一、名词解释（每小题3分，共6分） 1．法定继承的区别制 法定继承的区别制：在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法。动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。 2．涉外代理 涉外代理：涉外代理是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家，或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。 二、填空题（每题1分，共10分） 1．涉外民事关系的法律调整分为两种方式，一种是（_______冲突法___________）调整，一种是实体法调整。 2．国际私法调整对象的广泛性表现为国际私法不仅调整婚姻关系、继承关系等一般意义上的民事关系，还调整具有涉外因素的（商事关系）。 3．1849年德国著名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中全面阐述了（_法律关系本座说____），创造性地提出了解决法律选择问题的标准，这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。 4．行为地法是系属公式之一，它起源于（_______场所支配行为__________）这一古老的习惯法则。 5．国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要在中华人民共和国境内申请承认和执行的，当事人应向被执行人所在地或者财产所在地的（________中级人民法院_________）提出申请。 6．解决国籍积极冲突时，如果当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍，国际上通行的作法是（_______内国国籍__________）优先。 7．自然人权利能力的法律冲突，国际上一般以（_______属人法__________）为准据法。 8．指出涉外民事关系适用何国法律来调整的的规范称为（______冲突规范___________）。 9．新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性，各国采用了不同的标准，我国采用的是（_______有限世界新颖性__________）标准。 10．我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但当事人选择合同适用的法律时，不得违背我国的（______社会公共利益___________）。 三、判断题（每小题1分，共10分） 1．仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。（错） 2．19世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。（对） 3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。（对） 4．日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事，王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后，进行了审理。根据日本冲突规范的规定，继承适用当事人本国法，本案应适用中国法律。中国冲突规范规定，继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法，这构成反致。（对）5．法院依公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，一般不以法院地法取而代之。（错）6．涉外失踪宣告或死亡宣告，需要解决两个问题：一是管辖权问题，一是法律适用问题。
国际私法的复习重点
简答题： 发生时际法律冲突时应如何确定准据法？我国是如何规定的？ 答：时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。 对于时际法律冲突，各国普遍应用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。 我国的《合同法》规定原则 A.法律不溯及既往 B.对未决事项新法优于旧法 C.适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律 D.不得以地方性法规、行政规章为依据 E.已作出终审判决的再审案件不适用新法 涉外民事法律关系适用法第三十五条:无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 时际法律冲突与准据法的确定 1、冲突规范发生改变：依新国际私法的规定 2、连结点的事实发生改变：依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则 3、准据法发生改变：①依新法关于溯及力的规定 ②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法 法人国籍的确定主要有哪些不同的主张？我国对此有什么规定？ 答：1、成员国籍主义（资本控制主义）2、设立地主义（登记地主义）3、住所地主义4、准据法主义5、实际控制主义6、复合标准说 目前，我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记主义。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”另一方面，我国对于内国法人国籍的确定，则采取设立地主义和准据法的复合标准。我国《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 我国涉外民事关系适用法第14条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 简述司法判例在国际私法中的作用？ 在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关系涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有约束力。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，但对司法审判有重要的指导作用和影响力，一般情况下，地方各级人民法院在审理相同或类似涉外民事案件时，均会遵循这些案例所体现的原则和规则，按照这些判例作出判决。此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。 国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种？两者关系如何？
00249国际私法自考复习资料整理
1、 一、国际私法的定义。 国际私法是以国际民事法律关系为调整对象，以解决和避免法律冲突为中心任务，由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。 外国人的法律地位是实体规范，它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。法律适用规范（冲突规范）是以各国的法律冲突为前提，确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律，一般表现为条约。国际民事诉讼法是程序规范，是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题，如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等。 2、国际私法的调整对象。 涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。 国际私法调整的国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系。 所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家）、外国物或者法律事实发生在本法域外。 凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 法存在的地域范围为法域，包括一国领域内的其它法域。 3、国际私法的调整方法。 间接调整和直接调整。 间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，他是国际私法的特有调整方法。 直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。 两者之间的关系： （1）两种调整方法在国际私法中的地位：不同。 间接：核心地位（最基本的方法）——冲突规范
司法考试国际私法背诵笔记
司法考试国际私法背诵笔记 司法考试国际私法背诵笔记。2013年司法考试即将到来，法律教育网为考生整理了司法考试国际私法背诵笔记，供复习使用。 精彩链接： 司法考试国际公法背诵笔记 司法考试三国法名师讲义汇总 司法考试宪法背诵笔记 司法考试法制史背诵笔记 法律规范：1.实体规范；2.程序规范（管辖等）；3.冲突规范（指引法律适用）。（管辖问题的规定不是冲突规范）* 冲突规范解决且只解决法律适用问题。* 连结点：根据其在特定的民商事法律关系中是否可以变化，分为静态连结点（行为发生后不会变化的，如，侵权行为地）和动态连结点（行为发生后可能会变化的，如，侵权人本国）。* 属人法的连接点：属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连结点。 冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法。B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法。（如，婚姻适用婚姻缔结地法。）C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用。D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范。* 准据法一定是实体法。* 《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。” 冲突规范适用的基本制度：1.识别（定性）；【可考】2.反致（广义）：包括转致和狭义反致；3. 【重点可考】外国法的查明（查明义务、查明途径）；【可考】4.公共秩序保留；5.法律规避；* 我国司法实践不允许转致、反致：我国只能适用国外实体法。* 法律规避：《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”外国法的查明【重点可考】* 一般人民法院、仲裁机构或者行政机关查明有查明义务；当事人选择外国法的，当事人有义务查明。* 查明途径：民通意见193，（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提
(完整)国际私法期末考试重点
(完整)国际私法期末考试重点 编辑整理： 尊敬的读者朋友们： 这里是精品文档编辑中心，本文档内容是由我和我的同事精心编辑整理后发布的，发布之前我们对文中内容进行仔细校对，但是难免会有疏漏的地方，但是任然希望（(完整)国际私法期末考试重点）的内容能够给您的工作和学习带来便利。同时也真诚的希望收到您的建议和反馈，这将是我们进步的源泉，前进的动力。 本文可编辑可修改，如果觉得对您有帮助请收藏以便随时查阅，最后祝您生活愉快业绩进步，以下为(完整)国际私法期末考试重点的全部内容。
一、名词解释 1.人际私法:是一种解决人际法律冲突的法律制度. 2.国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突 规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免和消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼和仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 3.重叠性冲突规范：指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或 两个以上连结点所指向国家的冲突规范。 4.双边冲突规范：并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽 象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律,至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是外国。 5.直接适用的法:是指国家为保障政治、经济和文化的重大利益而制定的，无需经 过冲突规范的指引,可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。 6.反致：是指对于某一涉外民事关系,甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作 准据法时,认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 7.转致:对于某一涉外民事案件,甲国法院依其冲突规范应适用乙国法，而乙国的冲 突规范则指定适用丙国法，甲国法院最终适用了丙国的实体法。 8.单一破产制：是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可 影响债务人位于各地的财产,在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均为有效。 9.复合破产制：是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实,并不能排除 另一国法院再对同一债务人宣告破产。 10.地域破产主义：一国法院所作的破产宣告,其效力仅及于破产人在该国领域内的 财产,对破产人在其他国家的财产不发生影响,除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。 11.识别：是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性"或 “分类"，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
国际经济法期末重点
一、选择题： 1、下列选项中，不属于国际经济法调整对象的是 A、股票海外发行 B、产品国际外包 C、外国旅客来中国旅游 D、海外遗产继承 正确答案：D 我的答案：D 2、国际经济法与国际私法的主要区别是： A、国际经济法是调整经济活动的法律，而国际私法不调整经济活动。 B、国际经济法是公法的一个分支，而国际私法是私法的一个分支。 C、国际经济法直接调整当事人的权利义务，而国际私法通过冲突规范间接调整当事人的权利义务。 D国际经济法是由国际条约组成的，而国际私法是国内制定法。 正确答案：C 我的答案：C 3、下述国际经济组织中，每一成员均享有一票投票权的组织是 A、国际货币基金组织 B、世界贸易组织组织 C、国际金融公司 D、国际复兴开发银行 答案B 世贸WTO 4、下列有关国际惯例的说法，正确的是 A、如同习惯国际法一样，由于其惯例的特性，国际惯例具有普遍的约束力。 B、国际惯例的效力来自于国家法律的确认和当事人的意思表示。 C、国际惯例是不成文的。 D、国际惯例与国内法冲突时，可以替代国内法的规定 正确答案：B 我的答案：B 5、CFR和CIF贸易术语适用于 A、海上运输 B、内河运输 C、装运合同 D、工厂交货 我的答案：ABC 6、买卖双方采用CIF术语签订了国际货物买卖合同，合同约定装运港为旧金山，目的港为上海。下列何种表述是正确的？ A、卖方必须负责把货物运至上海 B、因美国西部海港装运工人罢工、封港，卖方可以不可抗力为由免除迟延交货的责任 C、对货物从装运港到目的港的灭损风险，由卖方购买保险，买方承担风险 D、出口清关手续由卖方负责 我的答案：CD 7、1997年7月20日，香港甲公司给厦门乙公司发出要约称：“鳗鱼饲料数量180吨，单价CIF厦门980美元，总值176,400美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复”。厦门乙公司还盘：“接受你方发盘，在订立合同后请立即装船”。对此香港甲公司没有回音，也一直没有装船。厦门乙公司认为香港甲公司违约。在此情形下，下列选项哪个是正确的 A、甲公司应于订立合同后立即装船 B、甲公司应于订立合同后三个月装船 C、甲公司一直未装船是违约行为 D、该合同没有成立 正确答案：D 8、根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，下列一方当事人向另一方当事人发出的通知中，哪