民诉复习材料(论述题)

论述题

一、试论诚实信用原则。

（1）民事诉讼上的诚实信用原则，对于当事人，就是民事诉讼当事人的真实义务。就是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。

（2）国外民事诉讼法中诚实信用原则立法状况。

诚信诉讼“是道德义务还是法律上的义务”，在西方法学界曾有过一场旷日持久的争论。肯定者认为，法律虽无直接明文规定，但从法律的精神来看，应承认当事人有真实义务。否定者认为，当事人故意提出不真实的证据，这是当事人的自由，法律最多只得不采纳，不应追究当事人的法律责任。后肯定说逐渐占据了上风。1933年修正后的《德国民事诉讼法》第138条第4款规定：“当事人关于事实上之状况，应完全真实陈述之。”同时，由于大陆法系典型代表德国立法的示范作用，意大利、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法也确立了同种或类似的规定。韩国，在民事诉讼法中也规定诚实信用原则。我国澳门地区民事诉讼法也有诚实信用的立法规定。

（3）我国的立法现状及此原则的立法前景

我国民事诉讼法没有明文将诚实信用原则规定为基本原则。根据我国民事诉讼法的规定，当事人在法庭上拒绝陈述或者故意做虚假陈述，并不影响人民法院依据其他证据作出裁判。但是，我们可以看到虚假陈述对司法公正带来的危害。有必要在未来中国民事诉讼法中确立诚实信用原则，使诚信诉讼这种道德义务法律化。

二、论我国民事诉讼法规定的证明责任的分配。

证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。

（一）我国证明责任的一般分配原则

我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，就是“谁主张，谁举证”。最高法院《民诉证据若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。

（二）几类特殊案件的证明责任分配

1、合同诉讼中的证明责任分配

（1）合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

（2）对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。

2、劳动争议案件的证明责任分配

劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。

3、特殊侵权案件的证明责任分配

（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

4、法律没有明确规定的案件的证明责任分配

在法律没有具体规定，依《民诉证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

三、我国现行审级制度存在的问题及完善建议。

1、我国现行审级制度存在的问题主要表现在以下方面:

（1）两审终审制不利于法律适用的统一。由于多数民事案件的终审法院级别偏低，需要通过裁判解决的案件日益上升，而我国法律规定过于粗简、弹性较大，法院审理案件时又缺乏具体判例的指导，势必影响到我国法律适用的统一。在我国司法实践中，[如王海案；商品房是否属于消法中的消费品]同样的案件在不同的法院甚至同一法院内可以做出差异很大甚至完全不同的裁判的情况大量存在,既判力和法律统一适用的机制在我国远未形成,不少法官和法院领导头脑中甚至没有这种意识。首先就构建审级制度的指导思想和目的而言,现代世界各国之所以在诉讼制度中设置不同的审判级别,除了纠正裁判错误,保证司法裁判的正确性以外,还有一个十分重要的指导思想和目的,即保障司法裁判的统一,以及法律解释和法律适用上的统一。

而要实现法律适用统一目的,从技术的角度和制度设置规则的角度上看,就必须遵循“终审法院规模控制”的原则。即将终审法院控制在较小的数量和较高的审级范围以内。因为终审法院越多,享有终局裁判权的司法审判机构就越多,而享有终局裁判权力的机构越多,有关法律的理解和解释中产生的差异就越大,而对于法律的理解和解释的差异越大,有关法律的适用和司法裁判就越难以统一。为此,要从审级制度上保证司法裁判的统一,以及法律解释和法律适用上的统一。

（2）审判资源利用不合理。虽然民诉法也赋予了高级人民和最高人民法院对民事案件的初审权，但在实践中这种权力运用很少；加上高级以上人民法院作为二审法院的案件比率也相对降低，造成其处理实际案件的经验缺乏，既造成审判资源的大量闲置，又不利于对下级法院进行正确的业务指导，司法职能作用得不到正常发挥。[很多高院及最高院法官，尤其是最高院法官很多都成为学者型法官，著书立说。]

（3）各审级功能混淆。现代审级制度均为三审终审的金字塔司法等级制,且三审法院由初审法院、上诉法院、终审法院构成,分别行使不同的职能。而我国的法院系统并没有这种严格的分工,除最高法院外,基层法院、中级法院和高级法院都在履行着初审法院的职能。[《民事诉讼法》第151条中明确规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。但这一规定却因最高院《民诉意见》第180条的规定而在很大程度上失去其作用。该条款规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”这样一来，使《民诉法》151条的规定几乎形同虚设。]

日本学者三月章亦有精辟论述,其认为:理想的审级制度应当是在尽可能简洁的形式中,发挥纠正误判和统一法律适用的功能,这两项功能应以案件的轻重,在不让人感到迟缓的范围内有效的加以分配。根据这一观点,两个事实审和一个法律审相加的三审制度,属于能够充分发挥法学家睿智与经验的理想类型。

2、完善

（1）建立三审终审制

对于如何根据我国民事诉讼新的情况和特点，改革现行的民事审级制度，学者们已进行了热烈的探讨，大多数学者认为，国外普遍实行三审终审制度，我国也应从现实情况出发，对民事审级制度进行重构，可以说，目前学界在应否建立三审终审制的问题上，绝大多数学者是持肯定态度的，意见基本一致。但是，在三审终审制的具体构建上，尚有不同的观点和意见：

如有的学者主张民事案件建立四级三审终审制度，第三审为法律审，以有利于统一全国范围内的法律适用，纠正二审法院的错误裁判，保护当事人的合法权益。

如有的学者主张民事案件应有条件地实行三审终审，只对有原则意义的案件、诉讼标的价额较大或巨大的案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件实行三审制。针对不同类型的案件,建构多元化的审级制度[实行以三审终审制为主的多元审级制度]。即对重大和有原则意义案件的三审终审,一般案件的两审终审和小额案件的一审终审,这是最近一段时间学界主流性的观点。

鉴于三审终审的特别情况,应当修改和完善我国民诉法中的相关制度规定,保障改革的审级制度得以实现： [主张在三审终审制中设置允许越级上诉制度，允许当事人双方在对案件事实问题没有重大争议的情况下以协议的方式直接上诉到第三审法院，以直接利用第三审统一法律见解的功能，但在实行三审终审制的条件下，应弱化审判监督程序，如取消人民法院依职权发动再审和人民检察院依职权提起抗诉及限制当事人再审之诉的任意提起等。] [在第三审中实行律师强制代理制。采用律师强制代理制,虽然对于当事人而言,一定程度上加大了当事人的诉讼成本。然而,由于第三审所审理的是非一般事实的法律问题,即特定的专业性问题。而涉及这种专业法律问题的主张和说明,不仅需要深厚的法律功底,也需要丰富的诉讼经验和来自于诉讼实践的感悟。]

（2）两审终审制

在是否应建立三审终审制问题上，也有持反对意见者，认为两审终审制仍是符合我国国情的，应当坚持的审级制度，虽有进一步完善之必要，但无须改为三审终审制。实行三审终审判，尽管在形式上看似乎为当事人增加了程序公正的机会，但实际上作用甚微。致于地方保护主义问题，主要是司法体制问题，与审级制度没有多大的关系。

四、试论执行联动机制。

破解“执行难”也须多管齐下,形成合力。民事诉讼法第231条:‘被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施’。”这里需要说明几个问题:第一,所谓“执行联动机制”,并非法言法语,而仅是对前述执行联动措施所作的一种理论概括。当然其内涵还是相对确定的。第二,“执行联动机制”中所提及的诸种措施,尤其是“协助采取限制出境”措施,并非有关单位必须履行的协助义务,因此执行法院不能将实践中“没有协助”的特定情形认定为妨害诉讼并对相关人等采取强制措施。否则,将有可能在人民法院的民事司法权与有关单位的边境管理权之间形成难以解决的紧张关系。另，民诉法103条规定的必须履行的协助义务并未明确规定此种情形【第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。】第三,何谓“在征信系统记录……不履行义务信息”? “征信系统”也就是一个记录信用不良者“黑名单”的系统,一旦被其记录有不履行义务的信息,该被执行人也就会在以后办理企业和个人信贷业务时处于“无人理睬”且“人人戒备”的状态。在欧美发达国家和地区,征信系统的建立和广泛适用,已成为促进社会诚信、自动履行义务的催化剂。就我国而言, 2006年央行就组建了全国统一的企业和个人信用信息基础数据库，这个数据库是进行征信管理的主要依据。它覆盖了全国所有金融机构的网络。企业和个人在商业银行等金融机构开立结算、贷款、担保、信用卡等信用信息都被收录其中。当前国务院法制办日前公布的《征信管理条例(征求意见稿)》欲将缴纳电话费、水、电、燃气费等由于先消费后付款形成的负债及偿还的信息和个人所得税缴纳情况等也将逐步纳入。据此可知,将“在征信系统记录……不履行义务信息”作为执行联动措施之一,对于有力地遏制债务人不履行义务的违法行为,并将极大地促进“诚实守信”这一良好社会风气的逐步形成意义重大。

五、论民事纠纷的处理机制。

有纠纷就需要解决。从人类社会的历史演进来看，解决冲突方式的演变经历了一个从愚昧、野蛮的以武力自决的私力救济到相对文明的公力救济这样一个历史进程。

人类最初使用的解决纠纷的方式是同态复仇式的武力自决。（以眼还眼，以牙还牙）这种建立在一种极其简单的单纯以复仇为目的的自力救济方式在社会中大量存在，使得暴力四处泛滥，人人没有安全感，社会秩序陷入混乱。随着社会的发展，国家出现之后，私力救济在很大范围内逐渐被予以限制乃至禁止（反对以暴制暴、以恶制恶，允许和解、正当防卫、紧急避险、自助行为等），而为公力救济方式所取代，国家通过立法设立司法机关，依据法律解决纠纷，诉讼就是“公力救济”最重要的形式。诉讼的本质特征在于凭借国家强制力而非依靠争议主体自身的力量来解决争议和冲突。

根据国家解决当事人之间争议的内容和方式的区别，通常把诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼[通过诉讼的方式解决民事纠纷]和行政诉讼三种类型。民事诉讼即老百姓所讲的“打民事官司”。

现代社会中民事纠纷的解决机制通常包括以下三种形态：

（一）自力救济

俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己的力量来解决纠纷，没有第三者的协助或主持纠纷解决。其典型方式是：

1、自决。现代社会的日常纠纷中也不同程度地存在着自决的解决方式[如比武或比歌]，但通常为法律所禁止。

2、和解。往往被称为“交涉”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

和解的主要特性有：（1）具有最高的自治性（2）非严格的规范性（3）通俗性和民间性（4）不具有强制执行力（二）社会救济

是指基于纠纷主体的合意，请求第三者的协助或主持解决纠纷的方式。

1、调解【诉讼外调解】

调解的种类

（1）人民调解。由村民委员会和居民委员会下设的人民调解委员会进行。最高人民法院于2002年9月5日通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)，首次明确了人民调解协议具有民事合同的性质。

（2）其他社会团体组织的调解。如劳动争议调解委员会、消费者协会、妇女协会等。

（3）行政调解。行政机关不能以行政强制力强制解决民事纠纷，而是以中立第三者的身份主持调解，当事人达成协议，不是行政机关的意思表示，而是当事人自己的意思表示。因此，行政调解不是行政机关行使公权力的行为，调解协议对当事人不具有拘束力[仅有确定力，缺乏强制执行力]，当事人事后反悔完全可以通过仲裁或者民事诉讼来解决。

2、仲裁【劳动争议仲裁、商事仲裁】

所谓仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事纠纷双方当事人的参与下，依法对民事纠纷居中裁决的方法。仲裁的基础是当事人的合意。也就是说，提交仲裁必须以双方当事人同意为前提，否则，仲裁程序不能启动。在通常情形下，仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁作为一种法律制度具有民间性（仲裁机构不是国家机关而是民间组织或社团法人）、自治性（当事人意思自治）和法律性（依仲裁程序法和民事实体法作出裁决，裁决具有法律约束力）。仲裁的最大特点是快速、简便。随着国家法制的日益健全，仲裁正越来越受到人们的青睐。（三）公力救济

即通过诉讼的方式解决民事纠纷。民事诉讼即老百姓所讲的“打民事官司”。相对于人民调解、当事人自我平息、单位（或部门、社区）处理和仲裁机制而言，民事诉讼是典型的公力救济形式。这种公力救济的最大特点是具有特殊的法律强制性。

在现代法治社会，民事诉讼虽然是解决民事纠纷最终和最权威的手段，但并不意味着所有的纠纷都必须去法院寻求解决[可选择多元化的纠纷解决机制：和解、调解[民间、行政]、仲裁等]，赋予当事人一定的程序选择权。近现代法治的目标曾经是以司法尽可能的取代其他纠纷解决方式，但是，实践证明这种设想是不切实际的。一方面，现在社会经济生活变化很大，法院总是不断面临新的案件类型，有些还没有相应的法律根据——法官不得拒绝裁判；另一方面，随着诉讼案件的迅猛增长，法院的工作负荷日益增大，诉讼迟延与积案问题曾一度使法院陷入十分尴尬的境地——迟到的正义也是非正义的。当代社会纠纷解决的需求与司法供应不能很好满足社会需求形成鲜明对比。多元化的纠纷解决机制便应运而生。如美国司法ADR的兴起就是一很好的力证多元化纠纷解决机制包括：司法诉讼机制和非诉讼纠纷解决机制【替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution)——有两类：1、民间合意性ADR；2、司法ADR】。

司法ADR最早源于美国。美国司法ADR是以法院为主持机构或者受法院指导，但与诉讼程序截然不同的具有准司法性质的诉讼外纠纷解决程序。虽然法院附设ADR一般不适用民事诉讼法，而另由特别的程序法或法院规则加以规定，但其与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，可以被作为诉讼程序的前置阶段。司法ADR也被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。

在诉讼与非诉讼纠纷解决机制并存的情况下，赋予当事人充分的程序选择权是十分必要的。每一当事人都是理性人，通过其对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的权衡与比较，由其作出理性的选择，都会选择对自己最有利的解决纠纷方式以实现自己利益的最大化。

六、如何看待及妥善的处理民事诉讼法与民事实体法的关系。

我们都听说过英国法谚，“无救济即无权利”，“没有救济的权利不是权利”。这就说，没有民事诉讼法，民事实体法所规定的权利将失去强有力的司法保护[如人身权的规定]；没有民事诉讼法，民事实体法就没有生命力。同样，如果没有民事实体法，[作为保护民事实体权利得以实现的程序法]民事诉讼法则失去了保护的对象和内容，

其存在也就毫无意义。可见，民诉法与民事实体法的关系是密不可分，相辅相成的。正如有些学者指出，民事诉讼法与民事实体法如同一辆车的两个轮子（车之两轮，鸟之两翼），对诉讼都起作用，它们之间不可能存在主从关系。基于民事诉讼法与民事实体法的关系是相辅相成，密不可分的。所以，学习、研究民事诉讼法必须抛开诉讼法一元论，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来进行研究，这样才不会空洞、虚无。

1、运行中存在的问题

民事诉讼法作为保障民事实体权益得以实现的程序法，从我国目前的民事诉讼实践来看，并不是宪法所确认的所有的基本权利都可以通过普通诉讼程序获得救济，只有那些将基本权利转化为具体的法律权利被他人侵害，才可依普通的诉讼程序获得救济。如私人之间因未转化为具体法律权利的基本权利发生争议，当事人诉诸法院时，法院通常是不会受理的，法院认为这种纠纷不具有可诉性，不属于法院受理案件的范围。由此导致一个矛盾的现象：纠纷性的权利如未转化为部门法的具体法律权利——即使这个权利是宪法所确认的基本权利，受到侵害后也将得不到司法保护。这样就严重地限制了当事人应有权利的保护。

这种实践状况与人权保护普遍加强的国际潮流不相吻合。而且随着社会的发展，会不断产生新的实体权利[如环境权——日照权、祭奠权、安宁全、眺望权、景观权、祭奠权、男性生育权]，而立法者的认知能力是有限的，法律又不能朝令夕改，因此，新产生的实体权利就不可能及时上升为法定权利。如依照传统的保护方式——仅对具体的法定权利进行保护，势必会使我们应有的新型权利得不到保护。

2、国外国内解决情况

当某些新权利受到侵犯进入诉讼后，法院应基于法律原则、现实需要而给予这些新型的实体权利以司法保护。法院可通过判决确认这些新型的实体权利。使民事诉讼法具有生成民事实体权利的功能。英美法传统，程序法先于实体法，判例法先于成文法，诉权先于实体权，救济权利先于原有权利，在诉讼程序中创设实体权利；在有些大陆法系国家也有先例，例如，日本法院法官在诉讼中就通过行使裁量权使日照权成为成文法明确规定以外的实体权利。这种诉讼制度独立性价值的运行，不但能保护已有法定权利的实现，而且对非法定的基本权利通过司法的能动性得以切实的保护，同时也能有效确保当事人获得救济的权利和机会。只有这样才能实现法律与时俱进。我国在这方面也有突破，如在齐玉苓受教育权案。齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权行使的空间，扩大了法院裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。

3、完善

充分发挥法官在诉讼中的司法能动性，使民事诉讼法具有生成民事实体权利的功能。只有这样才能使受侵害的公民权利[不论是法定的还是非法定的]在民事诉讼中都能得到司法保护。但是在司法裁判中如何很好的发挥司法能动性，而不至于被滥用，就必须把握好司法消极性（被动性）与司法能动性（主动性）的关系。我们知道，被动性是司法权的最重要特征，在司法中，被动性是前提和基础，主动性是在被动性约束之下的积极作为。

七、试论民刑交叉案件纠纷解决机制。

民事争议和刑事争议是两类性质不同的争议，在我国法院中，由民事审判庭和刑事审判庭按照民事诉讼程序和刑事诉讼程序分别处理。但在司法实践中，经常出现民事争议与刑事争议相互交叉、相互影响的案件。某一犯罪行为在触犯刑事法律的同时，往往也对他人的民事合法权益构成侵犯，从而产生刑事与民事两种法律责任。但是对于由此而引发的不同性质争议到底如何协调处理，各个国家的做法并不一致。而不同的处理方法分别反映了各个国家民事审判权与刑事审判权在作用范围上的差异。

(一)民事争议与刑事争议协调处理的主要模式

从世界各个主要国家的诉讼立法来看，民事争议与刑事争议协调处理的模式主要有以下三种：

1、英美模式（平行式）

这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离。民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。这一模式以英美法系国家及日本最为典型。在英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序来解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行

2、法国模式（附带式）

法国模式即允许被害人选择附带民事诉讼或单独提起民事诉讼；法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。采用这种立法体例的国家主要有法国，意大利，奥地利，瑞典等，其中法国最具典型。

3、德国模式

德国模式即允许被害人在刑事诉讼中附带民事请求，但刑事法律不把附带民事诉讼请求作为一种独立的民事诉讼对待，只能称之为民事赔偿请求，而不能称之为附带民事诉讼。采用这种立法体例的国家主要有德国、荷兰和瑞士等，其中德国最为典型。

(二)我国民事争议与刑事争议协调处理的主要方式及存在的问题

1、我国现行立法规定的民事争议与刑事争议协调处理模式及构建的理论基础

我国作为具有大陆法系传统的国家，加之受苏联的深刻影响，在处理以公诉救济为主的刑事诉讼和以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，采取了当事人可以选择提起附带民事诉讼与提起民事诉讼模式。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

可见，我国法律制度上设计的民事争议与刑事争议协调处理模式有两种：一是“刑事附带民事诉讼程序”，先解决被告人的定罪量刑问题，然后再附带解决被害人的民事赔偿问题；二是“刑民分离”模式，被告人的定罪量刑问题依刑事诉讼程序解决，而民事赔偿问题赋予被害人程序选择权，允许被害人选择独立的民事诉讼程序，使被害人的民事赔偿问题按照民事诉讼的模式加以审理，但法院对被害人独立提起的民事赔偿诉讼请求的审理通常是在刑事案件作出裁判之后。

2、主要存在的问题

纵观两种模式，中国现行刑事、民事交叉案件纠纷解决机制是建立在“刑事优于民事”的基础上，是一种“先刑后民”的程序模式。“先刑后民”的程序模式，过分注重国家职权主义色彩，当事人的程序选择权没有得到应有的尊重，并构成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局。

(三)我国民事争议与刑事争议协调处理机制之重塑

基于我国刑事附带民事诉讼制度存在的诸多问题，因此在处理民事与刑事交叉诉讼案件时，需要在以下几个层面进行改革与完善：

1、在现有的刑事附带民事诉讼制度的运作中，应当强化对被害人合法权益的保护。具体包括：

1)刑事诉讼法应当规定附带民事诉讼的赔偿范围与民事实体法的规定一致，或者规定刑事赔偿请求完全适用民法的规定。目前在刑事附带民事诉讼中，对精神损失不予赔偿的做法，与民法的规定相悖。

2）充分保护被害人在附带民事诉讼中的各项诉讼权利，从而确保民事诉讼的各项原则、制度在附带民事诉讼中得到有效的贯彻实施。

3）建立刑事被害人国家补偿制度。

二是，打破先刑后民的格局，即使在犯罪嫌疑人潜逃在外，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使的情况下，只要证据合理充分、程序合法，即便刑事案件尚未判决，也可以先行对民事权利进行保护，也应允许被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼，人民法院民事审判庭不应拒绝受理。

八、试论民行交叉纠纷案件解决机制。

（一）问题的提出

在我国，民事争议与行政争议作为两类不同性质的争议，分别由民事审判庭和行政审判庭按照民事诉讼程序和行政诉讼程序予以裁判。然而，在我国的审判实践中，经常出现民事争议与行政争议相互交叉、相互影响的案件；即在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的案件。对于这类相互交叉的案件到底如何处理，由于没有法律上的明确规定，理论上也没有达成一致，成为我国诉讼法学研究中一个颇有争议的问题。

（二）民行交叉纠纷案件的表现形式及本质属性

1、表现形式

（1）以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件。以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件，一般出现在行政诉讼过程中。因当事人对具体的行政行为不服提起行政诉讼的同时，要求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。这类案件行政争议的解决需以民事争议的解决为前提条件，而民事争议的解决并非以行政争议的解决为先决条件。

（2）以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件。以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件，一般出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼中，当民事争议的解决取决于行政行为的合法性时，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。这类案件尽管以民事争议为主，但行政问题是首要问题。民事争议的解决需以行政争议的解决为前提条件，不解决行政行为的合法性问题，民事诉讼程序便无法继续进行。

2、本质

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民

事纠纷。无论是行政诉讼中的民事交叉问题，还是民事诉讼中的行政交叉问题，均是行政机关的具体行政行为使得行政争议与民事争议之间产生内在的关联性。存在先决问题。

（三）行、民交叉纠纷案件处理模式

1、民事争议与行政争议协调处理的域外考察

当前域外纠纷处理模式可以分为三类：一是以法国为代表的大陆法系二元制处理模式；二是以英国为代表的英美法系一元制处理模式；三是日本独特的当事人诉讼模式。

2、我国行、民交叉纠纷案件处理模式

由于缺乏法律依据，具有内在交叉性的民行纠纷案件形成诉讼时，当事人要求法院一并解决的，司法实践的处理方式不尽一致，各地法院间、同一法院不同审判人员对该类案件的处理方式有：(1)民事行政争议关联案件各自独立审理；(2)先行政、后民事；(3)行政附带民事诉讼；(4)民事附带行政诉讼；(5)民事诉讼直接认定；(6)区分不同情形，适用不同程序。理论界的主张也有所不同。

上述处理行、民交叉纠纷案件的做法可归纳为：分案审理和一并审理两种审判模式。分案审理又分为“先行后民”和“先民后行”，即先中止行政诉讼或者民事诉讼，待相关民事诉讼或行政诉讼终审后，再恢复行政或者民事诉讼程序；一并审理模式无外乎行政附带民事诉讼审理、民事附带行政诉讼审理、一并审理模式。在缺乏相关法律规定，理论众说纷纭，司法实践处理方式不尽一致的情况下，很有必要通过对理论的透彻分析和实践的理性判断，寻找出一种能理顺行政审判与民事审判关系、具有可操作性的解决方案，以公正高效的保护当事人的合法权益，实现司法裁判的统一。

九、特殊地域管辖类型

（一）问题的提出

在我国，民事争议与行政争议作为两类不同性质的争议，分别由民事审判庭和行政审判庭按照民事诉讼程序和行政诉讼程序予以裁判。然而，在我国的审判实践中，经常出现民事争议与行政争议相互交叉、相互影响的案件；即在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的案件。对于这类相互交叉的案件到底如何处理，由于没有法律上的明确规定，理论上也没有达成一致，成为我国诉讼法学研究中一个颇有争议的问题。

（二）民行交叉纠纷案件的表现形式及本质属性

1、表现形式

（1）以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件。以行政争议为主，涉及民事争议的交叉案件，一般出现在行政诉讼过程中。因当事人对具体的行政行为不服提起行政诉讼的同时，要求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。这类案件行政争议的解决需以民事争议的解决为前提条件，而民事争议的解决并非以行政争议的解决为先决条件。

（2）以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件。以民事争议为主，涉及行政争议的交叉案件，一般出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼中，当民事争议的解决取决于行政行为的合法性时，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。这类案件尽管以民事争议为主，但行政问题是首要问题。民事争议的解决需以行政争议的解决为前提条件，不解决行政行为的合法性问题，民事诉讼程序便无法继续进行。

2、本质

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。无论是行政诉讼中的民事交叉问题，还是民事诉讼中的行政交叉问题，均是行政机关的具体行政行为使得行政争议与民事争议之间产生内在的关联性。存在先决问题。

（三）行、民交叉纠纷案件处理模式

1、民事争议与行政争议协调处理的域外考察

当前域外纠纷处理模式可以分为三类：一是以法国为代表的大陆法系二元制处理模式；二是以英国为代表的英美法系一元制处理模式；三是日本独特的当事人诉讼模式。

2、我国行、民交叉纠纷案件处理模式

由于缺乏法律依据，具有内在交叉性的民行纠纷案件形成诉讼时，当事人要求法院一并解决的，司法实践的处理方式不尽一致，各地法院间、同一法院不同审判人员对该类案件的处理方式有：(1)民事行政争议关联案件各自独立审理；(2)先行政、后民事；(3)行政附带民事诉讼；(4)民事附带行政诉讼；(5)民事诉讼直接认定；(6)区分不同情形，适用不同程序。理论界的主张也有所不同。

上述处理行、民交叉纠纷案件的做法可归纳为：分案审理和一并审理两种审判模式。分案审理又分为“先行后

民”和“先民后行”，即先中止行政诉讼或者民事诉讼，待相关民事诉讼或行政诉讼终审后，再恢复行政或者民事诉讼程序；一并审理模式无外乎行政附带民事诉讼审理、民事附带行政诉讼审理、一并审理模式。在缺乏相关法律规定，理论众说纷纭，司法实践处理方式不尽一致的情况下，很有必要通过对理论的透彻分析和实践的理性判断，寻找出一种能理顺行政审判与民事审判关系、具有可操作性的解决方案，以公正高效的保护当事人的合法权益，实现司法裁判的统一。

民事诉讼法学期末考试试卷

民事诉讼法学期末考试试卷 一、名词解释：（每小题5分，共20分） 1、诉讼证据保全（空4行） 2、诉讼代表人（空4行） 2、诉前保全（空4行） 4、简易程序（空4行） 二、填空题：（每空1分，共20分） 1、因合同纠纷提起的诉讼，由或者人民法院管辖。 2、《劳动法》第30条规定：企业工会支持劳动者申请仲裁或提起诉讼。这是民事诉讼法原则中原则的体现。 3、按照简易程序审理的案件，如果人民法院认为案情复杂，可以转为适用____ _审理。 4、人民法院对必须到庭的被告，经传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。 5、审理再审案件，原来是第一审的，按照，另行组成合议庭。 6、在对妨害民事诉讼的强制措施中，、、必须经院长批准。 7、上诉状应当通过人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出。 8、人民法院审理民事案件，应当根据和的原则，进行调解，调解不成时，应当及时。 9、民事诉讼证据的法定形式包括：、、视听资料、、当事人陈述、、勘验笔录。 10、人民法院应当在立案之日起日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起 2 日内提出答辩状。 三、不定项选择题：（每小题3分，共30分） 1、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择（）管辖法院。 A.原告住所地 B.不动产所在地 C.合同签订地 D.被告住所地 2、按照民事诉讼证据与证明对象的关系来划分，可以将证据划分为（）。 A.本证与反证 B.直接证据与间接证据 C.原始证据与传来证据 D.言词证据与实物证据

3、当事人不服一审法院判决和裁定的上诉期限分别是（）。 A.7日内、10日内 B.10日内、15日内 C.15日内、10日内 D.7日内、15日内 4、如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉，该案件由( )人民法院管辖。 A.最先收到诉状的 B.最先立案的 C.审理案件最方便的 D.最能保证公正审理的 5、A公司与B公司共同投资兴建两幢17层高的商品楼房，建设过程中，双方因所有权产生纠纷，A公司准备向法院起诉，本案应当适用（）。 A.一般地域管辖的规定 B.因合同纠纷形成的管辖的规定 C.特殊地域管辖的规定 D.专属管辖的规定 6、人民法院以经过涂改的书面遗嘱为据，对被告罚款5000元，该书面遗嘱为（）。 A.书证 B.物证 C视听资料 D.鉴定结论 7、适用特别程序审理的案件，包括（）。 A、选民资格案件 B、宣告公民死亡案件 C、认定财产无主案件 D、认定婚姻关系无效案件 8、人民法院对当事人提出回避的申请，是否准许，应当作出决定的期限为（）。 A.在当事人申请提出的3日内 B.在当事人申请提出的5日内 C.在当事人申请提出的7日内 D.在当事人申请提出的10日内 9、民事诉讼法律关系主体包括（）。 A.人民检察院 B.人民法院 C.诉讼参加人 D.其他诉讼参与人 10、王东彪诉刘满仓房屋租赁纠纷一案由丹江县人民法院受理。第一次开庭时，因原告未带有关证据的原件，法庭决定休庭；第二次开庭时，原告在法庭辩论时提出，本案合议庭中的书记员刘河江为被告刘满仓的弟弟，故要求刘河江回避，审判长以法庭调查已结束为由，驳回了原告的回避申请。一审法院判决后，原告以一审法院判决认定事实不清、且程序上违法，江应当回避而没回避为由，提起上诉，二审法院经审理认为，一审法院的判决认定事实清楚，适用实体法也无不当之处，同时还查明刘河江确实是刘满仓的弟弟。在此情况下，二审法院对本案应当如何处理？（） A.判决驳回上诉，维持原判 B.依法改判 C.裁定发回重审 D.判决维持原判，但在判决书中应指明一审法院在回避问题上的错误

民诉复习材料(简答题).doc

简答题 一、民事诉讼与非诉讼纠纷解决机制相比，其有哪些特有特点。 1、不告不理，也称司法的被动性【英美称为“无诉即无裁判原则”】。民事诉讼实行“不告不理”原则，亦即民事诉讼的启动必须由当事人提起，没有当事人的起诉，法院不得主动启动一审程序；没冇上诉人的上诉，法院同样不得主动启动二审程序。民事诉讼的启动始终保持着被动性，这种被动性是由司法的消极性决定的。 2、严格的规范性一民事诉讼必须严格依照法律规定进行。名语口：没有程序的正义就没有实体的正义。为保障实体的正义，就必须严格执行程序规范。民事诉讼法规定了一整套系统完备的程序和方法，法院和当事人及其他诉讼参与人的活动都必须依照法定程序进行，否则，将会导致诉讼无效。 3、法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用。法院的审判活动在诉讼小始终起着重要作用，对诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义。这是法院行使审判权的职能所决定的。 4、民事诉讼过程的阶段性和连续性。民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的民事诉讼程序体系。 5、解决纠纷的强制性与最终性。［缺乏强制力的法，就如同一堆没冇点燃的火，一盏没冇光亮的灯（鲁道夫-冯-耶林］通过民事诉讼裁判方式解决纠纷，要求当事人履行裁判，否则另一方当事人nJ中请人民法院强制执行。这是民事诉讼解决民事纠纷强制性的体现。 二、简答人数不确定的代表人诉讼和人数确定的代表人诉讼的区别。 （1）起诉时人数是否确定。前者在起诉时人数尚不能确定；后者则已经确定。 （2）适用的范围不同。前者仅适用于诉讼标的是同种类案件；后者既可适用于诉讼标的同一的案件，也可适用诉讼标的是同种类的案件。 （3）产生诉讼代表人的根据不同。前者的诉讼代表人是由向人民法院登记的权利人推选出的，或者由法院与参加登记的权利人商定；而后者的诉讼代表人只限于当事人推选。 （4）裁判的效力不同。前者的裁判不仅向法院登记的权利人发生效力，还对未参加登记的权利人产生预决的效力， 即未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该裁判；而后者只对当事人发牛效力。 三、简述二审与再审的不同。 （1）概念：再审程序是当事人、人民检察院和人民法院对己经发生法律效力的裁判基于法定的事实和理由认为确有 错误，申请提请和决定对相应的案件进行审理，从而山法院对案件进行审理而适用的审判程序；二审是指当事人对一审法院所作的未发生法律效力的裁判不服，向上一级的人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对案件进行审理适用的审判程序。 （2）二者区别： 1）从程序发生的原因看。再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基丁?一定的事实和理由，被认为确有错误。因此再审程序的发牛，是基于纠正被认为有错误的已经牛效的法院裁判。二审程序的发生，是基于一审的当事人不服一审的未生效的裁判而提出的上诉。 2）从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理。二审程序审理的案件就是适用二审程序。 3）从启动程序的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或人民检察院，而二审程序的启动者都是与案件有直接利害关系的当事人。 4）从案件的审理的法院看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院（包括原审法院的上一级法院和更高级别的法院）。二市案件则由一?市法院的上一级法院市理。 5）从所作裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审裁判，也可能是生效的终审裁判；而二审裁判则都是生效的裁判。

《民事诉讼法》期末考试重点整理(完整版)

民事诉讼法 民事纠纷指平等主体之间发生 的、以民事权利和民事义务为内容的社会纠纷，又称为民事争议、民事冲突。 特点：1、主体之间法律地位平等 2、内容是对民事权利和义务的争议 3、民事纠纷的可处分性 当事人主义诉讼模式在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。 内容A、关于事实主张，法院能够调查认定的事实只能是当事人在诉讼中明确加以主张并予以争执的事实； B、关于自认事实，只要自认就排除法院的认定，法院不仅没有必要审查其真实性，而且也不允许作出与此相反的事实认定； C、认定所争事实需要的证据资料，必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。 特点：①诉讼当事人化。诉讼活动都由当事人来发动推动主导 ②程序公正。当事人主义的诉讼模式更加强调程序公正的价值。 ③当事人有主动权。当事人主义给予当事人极大地权利。 ④法官中立。法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。 民事诉讼的程序价值民事诉讼程序的价值旨在揭示民事诉讼程序存在的必要性和意义，分为： （一）程序的内在价值（目的性价值） 指民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的独立价值。内在价值的实现可以排斥法官的恣意，保障人的尊严，吸收当事人的不满，确立理性而为公民所信赖的司法权威。 程序自由价值主要指程序价值主体能够合乎目的的支配民事诉讼程序，自由的选择，判断和接受民事诉讼程序。 公正价值法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持等。 效益价值包括效益和效率价值。等 （二）程序的外在价值（工具性价值） 外在价值是人们用来评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护

民事诉讼法期末重点讲解

民事诉讼法期末重点 一、诉与诉权 1、诉：是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求，即请求说。 2、诉的种类： （1）确认之诉，是指原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。 ●积极的确认某种法律关系存在的诉 ●消极的确认某种法律关系不存在的诉 （2）给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定义务的诉讼。<例如：请求给付货款、赔偿金、租金等> （3）变更之诉，又称形成之诉，是指原告要求变更或者消灭与被告之间一定的法律关系的诉讼。 诉的类型实体法基础诉讼请求 确认之诉支配权确认法律关系存在与否 给付之诉请求权给付什么或者给付多少 变更之诉形成权请求法院变动实体法律关系 3、反诉：是指在已经提起的诉讼中，被告人为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出一个与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，已达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。 （1）反诉的构成要件： ①通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的。 ②在举证期限届满前提起。 ③反诉和本诉必须适用相同的审理程序。 ④反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求和案件事实方面存在牵连关系。

⑤反诉的管辖应当合法。 4、我国民事诉讼法的效力： （1）民事诉讼法对人的效力<民诉法第4条规定> （2）民事诉讼法对事的效力<民诉法第3条规定> （3）民事诉讼法在时间上的效力，是指民事诉讼发生法律约束力的期间。 （4）民事诉讼法对空间的效力，是指民事诉讼法在多大领域内发生效力。我国领域，包括领土、领海、领空，以及领土的延生部分。 二、民事诉讼法的基本原则之诉讼原则 1、当事人诉讼权利平等原则<民诉法第8条规定> 基本内容：（1）诉讼地位平等（2）诉讼权利平等 2、辩论原则<民诉法第12条规定> 基本内容：（1）辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。 （2）即可以对实体问题，也可以对程序问题辩论。 （3）既可以用口头形式，也可以用书面形式辩论 （4）辩论原则贯穿于整个民事诉讼活动。 简答or论述 辩论原则和辩护原则的比较？ 1、概念：（1）辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和依据，互相进行反驳和答辩。 （2）辩护原则是指由刑事诉讼法律规定的刑事犯罪嫌疑人，被告人及其辩护人为反驳控诉，根据事实和法律提出有利于被告人的证据和理由，说明被告人无罪，罪轻或者应当免除处罚的诉讼活动。 2、区别：（1）民事诉讼对的辩论原则建立在民事诉讼双方当事人诉讼地位平等的基础之上，刑事诉讼的辩护原则建立在公诉权与辩护权相分立的基础上。

《民事诉讼法》试题及答案

《民事诉讼法》试题及答案（A）作者：蔡全义*宪丰 一、单选题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（ B ）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行 C．裁定中止执行D．决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。A．平等原则 B．对等原 则 C．互惠原则 D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理？（ C ） A．由一审人民法院终结诉 讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉 讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书，6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C ）。 A．7月1日 B．7月2日C．7月3日 D．7月4日 5、当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前（A ）。 A．七日B．六日C．五日D．十四日 6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A ）提出。A．申请再审时B．再 审审理时 C．再审审理前D．再 审判决前 7、下列哪种案件的生效判决、 裁定，当事人可以申请再审？（ A ） A．对不予受理、驳回起诉的裁 定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原 判的案件 D．按照公示催告程序审理的案 件 8、当事人、法定代理人可以委 托（B ）作为诉讼代理人。 A．一至三人 B．一至二人 C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公 告期间有人对财产提出请求，人 民法院应当（ C ）。 A．裁定中止原特别程 序 B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申 请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理 10、简易程序的审理期限为（ B ）。 A．三个月，可以延长 B．三 个月，不得延长 C．六个月，不得延长 D．六 个月，可以延长 二、多项选择题（共10小题， 每小题有4个选项，其中只有两 个或两个以上选项是正确答案， 请将正确答案的序号填在题后 的括号内。每小题2分，共20 分。） 1、下列对妨害民事诉讼的强制 措施，应当用决定书的是（ C D ）。 A．训诫B．拘传C．罚 款D．拘留 2、甲公司与乙公司货款纠纷一 案，经人民法院主持调解，双方 达成调解协议，乙公司应当在调 解书生效后7日内向甲公司支付 所拖欠的货款210万元，其余责 任互相不再追究。该调解书经过 双方签收后，即产生以下法律效 力（A C D）。 A．甲公司与乙公司之间的货款 纠纷消灭 B．甲公司与乙公司的买卖关系 消灭 C．任何一方当事人不得反悔， 就该货款纠纷再行起诉 D．乙公司拒绝支付210万元货 款时，甲公司有权申请法院强制 执行 3、赵亚委托陈律师向区法院起 诉与其在德国留学多年不回的 中国籍丈夫王利离婚，王利委托 江律师代为诉讼与接受诉讼文 书。在诉讼过程中，区法院可以 适用（A D ）的方式，向王利送 达诉讼文书。 A．向王利的代理人江律师送 达 B．向赵亚的代理人陈律师送达， 并转交王利 C．向赵亚送达并转交王利 D．由中国驻德国使、领馆代为 送达 4、审判监督程序的提起，不可 以基于（ B D ）。 A．当事人申请再审B．各 级人民法院院长直接决定再审 C．最高人民检察院对各级人民 法院的生效裁判提出抗诉 D．地方各级人民检察院对同级 人民法院的生效裁判提出抗诉 5、债权人不应向（A B D ） 申请宣告债务人破产还债。 A．破产财产所在地法院B．债 务人主管部门所在地法院 C．债务人所在地法院D．债 权人会议与清算组依照法律规 定约定的法院 6、邵阳地区甲县某工厂排出的 工业废水流向乙县污染乙县农 户A承包的农田、鱼塘，造成农 作物和鱼的死亡，A可以在（ B C ）法院起诉。 A．由中级人民法院指定B．甲 县人民法院 C．乙县人民法院D．邵 阳地区中级人民法院 7、当事人对人民法院委托的鉴 定部门作出的鉴定结论有异议 申请重新鉴定，提出证据证明存 在下列情况之一的，人民法院应 予准许：（A B C D ）。 A．鉴定机构或者鉴定人员不具 备相关的鉴定资格的 B．鉴定程序严重违法的 C．鉴定结论证明显依据不足的 D．经过质证认定不能作为证据 使用的其他情形 8、人民法院就数个证据对同一 事实的证明力，可以依照下列原 则认定：（B C）。 A．实物证据的证明力一般大于 言词证据 B．原始证据的证明力一般大于 传来证据 C．直接证据的证明力一般大于 间接证据 D．本证的证明力一般大于反证 9、下列事实，当事人无需举证 证明：（B C D ）。 A．关于回避的事实 B．自 然规律及定理 C．众所周知的事实 D．已 为有效公证文书所证明的事实 10、根据《民事诉讼法》规定， 人民法院适用普通程序审理的 案件，应当在立案之日起6个月 内审结，这6个月的计算不包括 （ B C）。 A．调解书、判决送达的期 间B．公告期间 C．审理当事人提出的管辖权异 议的期间 D．法院主动调查取证的期间 三、判断分析题。（判断正误， 并说明理由。 每小题5分，共10分。） 1、当事人超过诉讼时效期间起 诉的，人民法院不应受理。 错误。根据最高人民法院关于适 用《中华人民共和国民事诉讼 法》若干问题的意见的规定，当 事人超过诉讼时效期间起诉的， 人民法院应予受理。受理后查明 无中止、中断、延长事由的，判 决驳回其诉讼请求。 2、精神病人不能成为民事诉讼 当事人。 错误。诉讼权利能力是成为民事

1月全国自考民事诉讼法学试题及答案解析

全国2018年1月高等教育自学考试 民事诉讼法学试题 课程代码：00243 一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1．能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实，可以分为( ) A．积极的作为和消极的不作为B．合法行为和违法行为 C．诉讼事件和诉讼行为D．诉讼事件和民事行为 2．外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行( ) A．对等原则B．相等原则 C．平等原则D．同等原则 3．根据我国民事诉讼法的规定，院长担任审判长时，其回避决定人是( ) A．审判委员会B．院长 C．合议庭D．人民代表大会 4．下列民事案件中，应当一审终审的有( ) A．简易程序审理的案件B．普通程序审理的案件 C．上级人民法院提审的案件D．特别程序审理的案件 5．因港口作业发生的纠纷提起的诉讼，其管辖法院是( ) A．被告住所地人民法院B．原告住所地人民法院 C．港口所在地人民法院D．标的物所在地人民法院 6．基于当事人授权而享有诉讼代理权的人是( ) A．委托代理人B．法定代表人 C．指定代理人D．法定代理人 7．下列诉讼文书中，不适用 ．．．留置送达的是( ) A．判决书B．传票 C．调解书D．裁定书 8．根据我国民事诉讼法的规定，下列不可以 ．．．作为证人的是( ) A．与案件有利害关系的人B．被剥夺政治权利的人 1

C．未成年人D．不能正确表达意志的人 9．下列送达方式中，可以没有 ．．送达回证的是( ) A．直接送达B．留置送达 C．委托送达D．公告送达 10．对于实施了妨害民事诉讼行为的人决定拘留的，应当( ) A．由法院自行看管B．交由当地公安机关看管 C．交由当地司法行政部门看管D．交由当地监所看管 11．在财产保全中，保全标的若是季节性商品时，应当采取的保全措施是( ) A．查封B．扣押 C．提存D．变卖 12．在诉讼过程中，由法院主动依职权决定采取财产保全措施错误的，其损失( ) A．由被保全人自己承担B．由被保全人的对方当事人赔偿 C．由法院赔偿D．不需要赔偿 13．人民法院适用简易程序审理民事案件的审判组织形式是( ) A．由审判员组成合议庭B．由审判员与陪审员共同组成合议庭 C．由审判员独任审理D．由陪审员独任审理 14．下列裁定中，当事人不服可以提起上诉的有( ) A．财产保全的裁定B．先予执行的裁定 c．诉讼终结的裁定D．关于管辖权异议的裁定 15．下列情况中，法院应当裁定诉讼中止的是( ) A．一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼的 B．当事人临时提出回避申请的 C．需要通知新的证人到庭的 D．必须到庭的当事人有正当理由没有到庭的 16．对于适用简易程序审理的案件，二审法院裁定撤销原判发回重审的，应当适用( ) A．简易程序审理B．普通程序审理 C．二审程序审理D．特别程序审理 17．在督促程序中，人民法院向债务人发出支付令后，应当裁定终结督促程序的情形是( ) A．债务人自收到支付令之日起15日内清偿债务 B．债务人自收到支付令之日起15日内提出书面异议 2

民事诉讼法期末考试复习

民事诉讼法期末考试复习资料 一、名词解释 1、民事诉讼：法院在当事人及其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及因此而产生的诉讼法律关系的总和。 2、两审终审：一个民事案件，经过两级人民法院审判即终结诉讼的审级制度。 3、专属管辖：法律规定的某些民事案件专由特定的法院管辖，其他法院均无管辖权。此类管辖具有独占性和排它性。 4、移送管辖：人民法院对已经受理的案件，发现自己无管辖权，从而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。 5、当事人：因认为自己的民事权益受到侵害或与人发生民事权利义务争议，以自己的名义向法院起诉，并受法院裁判约束的利害关系人。 6、诉讼行为能力：以自己行为的参加诉讼活动，行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力或资格。 7、诉讼代表人：一方当事人人数众多的诉讼中，依法律规定产生的代表众多当事人进行诉讼活动的人。其本身也是当事人。 8、诉讼标的：诉讼中，当事人之间发生争议的要求法院裁判的实体法律关系，也指当事人的实体权利请求。 9、举证责任倒置：特殊情况下，提出事实主张的当事人不负举证责任，而由对方当事人负举证责任，即提供证据证明事实主张不能成立。 10、民事诉讼强制措施：人民法院依法可对妨害民事诉讼的行为人所采取的强制手段或处罚手段，目的在于保障审判活动顺利进行。 11、缺席判决：缺席判决相对于对席判决而言，指法院开庭审理时，在一方当事人未到庭的情况下依法进行的判决。 12、执行根据：当事人据以申请，人民法院据以执行的，具有执行内容的生效法律文书。 13、执行回转：执行完毕后，因执行根据即据以执行的法律文书被撤销，人民法院采取措施，将财产恢复到执行前状况的情形。 14、司法协助：两国法院之间根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，相互承认和执行法院的判决或仲裁机构裁决，相互代为送达诉讼文书，调查取证以及其他诉讼行为等活动的总称。 15、民事程序法：是国家权力机关制定的预防和解决民事纠纷适用的方法性法律，是由诸多法律组成的法律体系。 16.既判力：是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。 17、民事案件的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。 18原告，是指因民事使权利义务发生争议，以自己的名义向人民法院提起民事诉讼，并引起诉讼程序发生的人。 19、证明责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和在无法证明时，要承担的败诉责任。 20、民事主管，是指人民法院受理和解决民事、经济案件的职权范围，也就是人民法院与其他国家机关、群众组织处理民事、经济纠纷的分工。 21．上诉，是指当事人对第一审人民法院未发生法律效力的判决、裁定不服，在法定期限内要求上一级人民法院对案件进行审理的诉讼行为。

(完整版)行政法与行政诉讼法期末考试重点整理

行政法 1、行政法的概念与特征： 行政法是调整行政关系，规范行政组织及其职权、行政行为的条件与程序，以及对行政活动予以监督的法律规范的总称。 主要特征：（1）行政法涉及的内容广泛；（2）行政法规范具有易变性；（3）行政法的实体性规范与程序性规范通常交织在一起，没有截然分开。 2、行政法的渊源及其制定主体： （1）宪法； （2）法律：全国人民代表大会及其常务委员会； （3）行政法规：国务院； （4）地方性法规：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会； （5）自治条例和单行条例：民族自治地方的人民代表大会； （6）行政规章：部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；地方规章由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民政府； （7）国际条约与协定； （8）法律解释； 3、行政法律关系的概念、特征、构成要素： 行政法律关系是行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后，所形成的行政主体相互之间、行政主体与行政相对人之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。主要特征： （1）行政法律关系双方主体中，行政主体一方是恒定的； （2）行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性； （3）行政法律关系中的国家权力具有不可处分性； （4）行政法律关系的设定具有灵活性与及时性； 构成要素：（1）主体，行政关系中享有权利和承担义务的组织或个人； （2）内容，行政法律关系主体相互之间的权利义务； （3）客体，行政法律关系的权利、义务所共同指向的对象或标的。 4、依法行政原则： （1）合法行政，指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。具体要求： A、职权法定，行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先要依照法律、法规、规章规定的职权，即职权法定； B、依法的规定行政，行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行，包括遵循法定条件，依照法定程序行政； C、法律优先，在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。 D、法律保留，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其

第一学期期末民诉试卷B

考试日期：2014年01月日 考试时间：120分钟 考试形式：闭卷笔试 华东政法大学2013-2014学年第一学期期末考试 知识产权学院10级、国际法学院10级国际合作班 《民事诉讼法学》试题（B卷） 学院：班级：学号：姓名：任课教师： 在每小题列出的四个备选 项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、 多选或未选均不得分。 1．关于民事诉讼基本原则的表述，下列选项中正确的是____。 （） A．外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则 B．法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则 C．当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉讼请求 D．环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则 2．根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的表述错误的是____。 （）A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C．法院适用特别程序，只能采用独任制 D．发回重审后又上诉的案件，可以由原二审的合议庭负责审理

3．夫妻双方离开户籍地一年以上，但均无经常居住地的，一方起诉离婚，由人民法院管辖。 （）A．被告户籍地 B．被告居住地 C．原告户籍地 D．原告居住地 4．下列不属于诉的构成要素的是。（）A．当事人 B．诉讼标的物 C．诉讼请求 D．诉讼理由 5．财产保全裁定的效力应当维持到为止。（）A．裁定强制执行时 B．宣告判决时 C．判决生效时 D．判决确定的履行期届满时 6．债务人下落不明，债权人起诉要求偿还借款三千元，法院应以审理。（）A．普通程序 B．简易程序 C．特别程序 D．督促程序 7．下列关于本证与反证说法正确的是______。（）A．原告提出的证据就是本证，被告提出的就是反证 B．对原告有利的证据就是本证，对被告有利的就是反证 C．本证与反证的划分和当事人的诉讼地位无关 D．用以支持己方所主张事实的证据就是本证，用以否定对方所主张事实的证据就是反证。8．一审判决后双方当事人都依法提起上诉的，。（）A．先递交上诉状的为上诉人 B．都列为上诉人

民事诉讼法简答题

1.简述民事诉讼法律关系的构成要素？民事诉讼法律关系是由主 体，内容和客体三个要素组成的。（1）主体。民事诉讼法律关系的主体是指在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关，公民，法人和其他组织。在我国，人民法院，人民检察院，诉讼参加人，其他诉讼参与人都是民事诉讼法律关系的主体。（2）内容。民事诉讼法律关系的内容是指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。（3）客体。民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象，是案件的客观事实和实体权利请求。人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务所指向的对象是人民法院生效裁判认定的事实和适用的法律。人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象是案件的客观事实。 2.简述诉讼主体与民事诉讼法律关系主体的联系和区别？民事法律 关系是由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系。民事诉讼法律关系是民事诉讼法律，法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间，当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。二者的区别是：（1）民事法律关系主体双方的地位是平等的，是否发生是自愿的，内容是等价有偿的；民事诉讼法律关系主体双方地位是不平等的，人民法院始终处于主导地位，诉讼关系是否发

生就原告说是自愿的，而被告说并非自愿。民事诉讼法律关系的内容也不存在等价有偿问题。（2）民事法律关系排斥权力的作用，而尊重当事人意志；民事诉讼法律关系具有一定权力性质，人民法院行使的是国家审判权。（3）民事法律关系是实体法律关系，而民事诉讼法律关系是程序法律关系。 3.简述诉的概念和特征？诉，是指当事人依照法律的规定，向法院 提出的保护其民事权益的请求。诉具有以下特征：（1）诉只能向代表国家行使民事审判权的法院提出，是当事人期望获得司法保护的一种请求。（2）诉的内容仅限于请求保护民事权益或解决民事纠纷。（3）提起诉的原因在于当事人之间发生了民事纠纷。（4）诉的主体只能是当事人。 4.简述既判力的主观范围？既判力的主观范围是指确定判决对哪些 主体产生既判力。一般而言，既判力原则上仅及于当事人，但在下列事况下可扩张到当事人之外的第三人：（1）当事人的继受人，如继承人；（2）案件受理后为当事人或其继受人利益占有诉讼标的物的人，如保管人，受托人；（3）为他人利益而成为原告或被告的人，如破产管理人，遗嘱执行人（4）涉及身份关系的婚姻家庭诉讼和涉及公司团体关系的公司诉讼等，判决的既判力可扩张至第三人。 5.简述我国民事诉讼法的调整原则？调解原则，是指人民法院审理 民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。这一原则包括以下几方面的内容：（1）人民法院

《民事诉讼法》期末考试重点

民事诉讼法 民事纠纷指平等主体之间发生的、以民事权利和民事义务为内容的社会纠纷，又称为民事争议、民事冲突。特点：1、主体之间法律地位平等2、内容是对民事权利和义务的争议 3、民事纠纷的可处分性 当事人主义诉讼模式在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。 内容A、关于事实主张，法院能够调查认定的事实只能是当事人在诉讼中明确加以主张并予以争执的事实；B、关于自认事实，只要自认就排除法院的认定，法院不仅没有必要审查其真实性，而且也不允许作出与此相反的事实认定； C、认定所争事实需要的证据资料，必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。 特点：①诉讼当事人化。诉讼活动都由当事人来发动推动主导 ②程序公正。当事人主义的诉讼模式更加强调程序公正的价值。 ③当事人有主动权。当事人主义给予当事人极大地权利。 ④法官中立。法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。民事诉讼的程序价值民事诉讼程序的价值旨在揭示民事诉讼程序存在的必要性和意义，分为： （一）程序的内在价值（目的性价值） 指民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的独立价值。内在价值的实现可以排斥法官的恣意，保障人的尊严，吸收当事人的不满，确立理性而为公民所信赖的司法权威。 程序自由价值主要指程序价值主体能够合乎目的的支配民事诉讼程序，自由的选择，判断和接受民事诉讼程序。公正价值法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持等。 效益价值包括效益和效率价值。等 （二）程序的外在价值（工具性价值） 外在价值是人们用来评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷等方面是否有效的标准，包括实体公正价值秩序价值等 诉的概念诉是当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。 诉讼请求指原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。当事人就争议的民事法律关系要求法院作出的特定的判决，决定法院裁判的内容和范围。诉讼标的指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系或民事实体权利。 我国界定;主要根据诉讼标的来确定案由。民事诉讼案件案由主要是依据当事人主张得民事法律关系的性质来确定的，对于少部分案件也依据请求权形成权或者确认之诉形成之诉的标准进行确定。 诉的分类 分类标准：诉讼请求内容的不同 （一）确认之诉原告请求法院确认他与被告之间是否存在或者不存在某种法律关系的诉。分积极的和消极的确认之诉。 特点：在于要求法院对某种现存的、有争议的法律关系的存在状态作出确认，结果不需要执行。 （二）给付之诉原告请求法院判令被告履行一定给付义务的诉。 特征：1、当事人就权利行使或者义务履行存在争议； 2、给付判决需要执行。 分类：1、现在、将来给付之诉2、实物、行为给付之诉三）形成之诉指原告请求法院依法变更或者消灭其与被告之间的既存的民事法律关系的诉。 分为:1、有广泛形成效力的形成之诉2、无广泛形成效力的形成之诉 特点：1、法定性2、现实性 反诉：指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。 反诉的要件：1、反诉是本诉被告对本诉原告； 2、反诉只能在本诉进行中提起；“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 3、反诉与本诉适用同一种诉讼程序； 4、反诉与本诉具有一定的牵连性（1）法律上的联系（2事实上的联系 5、反诉只能向受理本诉的法院提起且不违反级别管辖和专属管辖； 民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利。 基本原则的概念指在民事诉讼的整个过程中，或在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。 特点为：概括性、稳定性、包容性 合议制度的含义是指人民法院审判民事案件实行集体审理和评议的审判制度。 意义在于发挥集体智慧，防止个人擅断。弥补个人能力上的不足和知识上的缺陷，保证正确处理案件提高办案效率。具体表现：1实行合议制使事实的认定更趋客观全面和准确，防止和减少单个人在事实认定上的片面性。2有利于审判人员更加准确理解适用法律防止和克服其认识上的偏差，从而使裁判更趋公正法律的适用更趋统一。3有利于实现法院系统内部的自行监督和制约，防治法官个人武断和对审判权的滥用。 管辖恒定指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。故意规避法律规定的不适用管辖恒定。、级别管辖的概念指划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。 确定级别管辖的标准1、案件的性质2、案件的繁简程度3、案件的影响范围 完善：以诉讼标的额为主、案件性质为辅

2012民事诉讼法期末试题及答案

2012民事诉讼法学期末复习模拟试题及参考答案 模拟试题： 一、名词解释(每题6分，共30分) 1.民事程序法 2.既判力 3.民事案件的管辖 4.原告 5.证明责任 二、填空题(每空2分，共10分) 根据我国《民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案的公民、法人和其他组织； （二）有明确的； （三）有具体的和、； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 三、单项选择题(每题所给的选项中只有一个正确答案.每题2分，共10 分 ) 1.民事诉讼法规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行( )。 A. 一审终审制 B.二审终审制 C. 三审终审制 D.复审制 2.《民事诉讼法》第14条规定:( )有权对民事审判活动实行法律监督。 A. 人民法院 B.人民检察院 C. 公民 D.党组织 3. 《民事诉讼法》第6条规定:当事人因不可抗力的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的( )内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。 A. 3日 B. 5日 C. 7日 D.1 0日 4.人民法院进行调解，可以由( )主持。 A. 审判员一人 B.审判员二人 C .陪审员二人D.陪审员三人 5.公证债权文书确有错误的，人民法院裁定( )，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 A.暂不执行 B.不予执行 C.当事人提供担保后执行 D.向上级人民法院申请执行 四、多项选择题(每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，错答、少答或多答均不得分。每题2分，共10分) 1. 当事人主义诉讼模式主要具有的优点有( )。 A. 当事人诉讼权利大，法官职权小，法官职权受当事人诉讼权力的制约

民事诉讼重点简答题及记忆口诀

1.诉的三要素：当事人、诉讼标的、诉的理由 诉的分类（按原告诉讼请求的内容）：确认之诉、给付之诉、变更之诉 2.必须有人民陪审员参加的案件：（申群注公社） （1）涉及群体利益的； （2）涉及公共利益的； （3）人民群众广泛关注的； （4）其他社会影响较大的； （5）原告或被告申请由人民陪审员参加合议庭审判的一审民事案件。 不能有陪审员参加的案件：（1）二审案件；（2）简易程序；（3）特别程序。 3.审判人员应当回避的情形： （1）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系； （2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的； （4）与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的； （5）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的； （6）与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响公正处理的。 4.社会纠纷解决机制理论：方式：当事人和解、人民调解、民事仲裁与诉讼； 内在动力：自力救济、社会救济、公力救济； 区别要义：当事人自由度、程序严格性、内容合法性。 5.中级人民法院管辖的第一审民事案件：（重涉、重影、最高确） （1）重大涉外案件； （2）在本辖区内有重大影响的案件； （3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：（海标专著假域裁） a.海事海商案件； b.商标民事纠纷第一审案件； c.专利纠纷案件； d.著作权民事纠纷案件； e.虚假陈述证券民事赔偿案件； f.涉及域名的侵权纠纷案件； g.与仲裁相关的案件。 6.原告所在地法院管辖案件：（域身、失身、劳教、监禁） （1）对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （3）对被劳动教养的人提起的诉讼； （4）对被监禁的人提起的诉讼。 其他情况：（1）追索赡养费案件中几个被告住所地不在同意辖区； （2）对离开住所地超过一年的人提起的离婚诉讼； （3）非军人对非文职的军人提起的离婚诉讼。 7.运输保险合同管辖：被告住所地、运输目的地、事故发生地、运输工具注册地 运输事故管辖：被告住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地 运输合同管辖：被告住所地、始发地、目的地 8.专属管辖：（港口不动，继承遗产）

民事诉讼法期末练习题与答案2

一、单选题 1、依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，下列有关送达的表述中不正确的是： A.法院向小张送达判决书时小张不在家，小张17周岁的女儿可以代为签收 B.当事人段英是现役军人，则人民法院应当找到段英所在部队的团以上的政治机关转 交 C.张明在诉讼中委托张伟、张亮为其诉讼代理人，则法院在送达本案诉讼文书时可以 送交张明签收，也可以送交张伟签收，也可以送交张亮签收 D.海浪公司收发室负责收件的王大爷尽管是临时工，但仍有权签收司法文书 正确答案：A 解析：答案：A。考查几种特殊的送达方式。根据《民事诉讼法》第85条第1款的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，受送达人是公民的，本人不在交他的同 住成年家属签收，A项错误。B项正确，符合《民事诉讼法》第89条的规定。C项正确，符合《民诉解释》第132条的规定。D项正确，根据《民诉解释》第130条第1 款的规定，办公室、收发室、值班室等负责收件的人可以签收诉讼文书。 2、对于民事诉讼中的调解制度，下列哪一理解是正确的? A.一审、二审程序都能通过调解方式结案，但执行程序不适用调解 B.双方当事人达成调解协议，但要求法院必须根据协议内容制作判决书的，法院可以 制作判决书结案 C.法院在审理离婚案件时不得主动进行调解 D.调解协议的内容均不得公开 正确答案：A 解析：答案：A。考查调解的基本问题。A项正确，调解仅仅适用于诉讼程序，对于其他程序不能适用。B项错误，根据《民诉解释》第148条第1款的规定，当事人自行 和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决 书的，人民法院不予准许。C项错误，根据《民诉解释》第145条第2款的规定，人 民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。D项错误，根据《民诉解释》第146条第2款的规定，调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、 他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。

民诉 简答题

简答题 1．民事诉讼特点有哪些？ 答：民事诉讼是民事法律关系的主体所进行的诉讼活动，以及由此而产生的各种关系的总和。它的特点有：(1)民事诉讼的诉讼标的是民事法律关系；(2)人民法院和一切诉讼参与人都是民事诉讼法律关系的主体，包括受诉人民法院、当事人、诉讼代理人和其他诉讼参与人；(3)民事诉讼过程具有阶段性和连续性。2．简答民事诉讼法的基本含义是什么？ 答：民事诉讼法规定了诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，是人民法院实施审判行为，办理民事案件的准则，是规范一切诉讼参与人的诉讼行为的法律。概括地说，即：(1)民事诉讼法是规范诉讼的行为，调整民事诉讼活动的规范体系；（2）明确了诉讼主体和其他诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务。 3．我国的民事诉讼法学的特点有什么？ 答：(1)以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导研究民事诉讼法的实践和理论，研究有关民事诉讼的立法政策、司法政策，阐释民事诉讼法立法的指导思想、立法旨意和根据；(2)民事诉讼法学是一门应用法学。 4．民事诉讼法学的研究对象是什么？ 答：(1)《中华人民共和国民事诉讼法》和它的关系法，以及有关民事诉讼的规范性文件；(2)民事诉讼活动和诉讼实践；(3)民事实体法和民事诉讼法的关系；(4)新民主主义革命时期和民事诉讼法公布实施前的立法任务和民事审判经验；(5)旧中国的民事诉讼法和民事诉讼法学；(6)外国的民事诉讼法和民事诉讼法学。 5、民事诉讼法的基本含义是指什么？ 答：我国的民事诉讼法是国家最高的权力机关把工人阶级领导的广大人民的意志集中起来上升为国家意志，规定诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，?是人民法院实施审判行为，办理民事案件的准则，是规范一切诉讼参与人的诉讼行为的法律。概括地说：①民事诉讼法是规范民事诉讼行为，调整民事诉讼活动的规范体系； ②是规范当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为，保障他们的诉讼权利，而诉讼权利是当事人保护自己实体权利的重要法律手段。 1．简述我国民事诉讼法的效力。 答：民事诉讼法的效力，是指民事诉讼法发生作用的范围，具体包括四个方面：(1)对人的效力：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的人，均得遵守我国的民事诉讼法；(2)对事的效力：一是平等主体之间因民事法律关系发生争议而形成的民事案件；二是法律规定由人民法院按照民事诉讼法的规定审理的案件； (3)空间效力：我国民事诉讼法在我国领域内适用；(4)时间效力：我国现行民事诉讼法自1991年4月9日开始生效。 2．如何理解中华人民共和国民事诉讼法是社会主义性质的民事诉讼法？ 答：中华人民共和国民事诉讼法是工人阶级及其领导下的全体人民的意志和利益的体现，是以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，是维护社会主义经济秩序稳定的法律规范。我国民事诉讼法的社会主义性质表现为：(1)社会主义制度是我国的根本制度，民事诉讼法为社会主义制度的自我改革、自我完善服务； (2)马克思列宁主义、毛泽东思想是制定民事诉讼法的根本指导思想；(3)民事诉讼法是我国社会主义法律体系中的一个基本法律，是三大程序法之一。 1．民事法律关系与民事诉讼法法律关系的区别。 答：(1)民事法律关系主体双方的地位是否平等，是否发生是自愿的，内容是等价有偿的；民事诉讼法律关系主体双方地位是不平等的，人民法院始终处于主导地位，诉讼关系是否发生就原告说是自愿的，而被告说并非自愿。民事诉讼法律关系的内容也不存在等价有偿问题；(2)民事法律关系排斥权力的作用，而尊重当事人意志；民事诉讼法律关系具有一定权力性质，人民法院行使的是国家审判权；(3)民事法律关系是实体法律关系，而民事诉讼法律关系是程序法律关系。 2．民事法律关系的特征。 答：其特征如下：(1)人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，因为各种诉讼法律关系都表现为人