同性婚姻_历史_争论以及合法化_郑广淼

第19卷第3期济南大学学报(社会科学版)V o l.19N o.3　2009年J O U R N A LO FU N I V E R S I T YO FJ I N A N(S o c i a l S c i e n c e E d i t i o n)2009

同性婚姻:历史、争论以及合法化

郑广淼

(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

摘　要:根据一些考古发现以及文献记载,在古埃及以及美索不达米亚存在着同性婚姻。古罗马社会早期,同性婚姻似乎也是受人尊重的。欧洲禁止同性婚姻与罗马帝国皈依基督教有关。15世纪后,女同性恋似乎没有被严格禁止,一些文学作品将其称为“波士顿婚姻”。现代同性恋运动开端于1970年代的美国。此后,同性恋人群开始主张同性婚姻合法化,这引起了广泛的争论。反对者从对婚姻含义的解释出发,认为同性婚姻不能被纳入到传统婚姻概念中来;赞同者认为,同性婚姻合法化才能解决同性恋人群在社会福利和公平待遇上面临的歧视。

关键词:同性婚姻;合法化;历史

中图分类号:D913.9 文献标识码:A 文章编号:1671-3842(2009)03-0064-06

同性恋现象并不是一个“新鲜”的现象。根据一些考古发现以及有记载的各种文献,同性恋现象似乎源远流长。但是,对同性恋的争论从来没有像今天这样广泛和深入。时下,对同性恋争论的焦点在于是否承认同性婚姻的合法性地位。一些学者对此进行了积极努力①。不过,目前在我国,同性婚姻合法地位的取得似乎仍然需要一个较长的时间。不论是赞同同性婚姻,还是否定之,都需要在理论上进行说明。本文通过对同性婚姻历史发展的考察,以及对各种理论观点和相关立法进行比较后,认为同性婚姻应当取得合法性的地位。尤其在现代社会,同性婚姻的“非法地位”使得同性伴侣在社会福利以及平等地位的获得方面面临比较尴尬的状况。这或许会引发新的歧视,需要给予积极面对和妥善解决。

一、同性恋简史

近代以前,人类历史上对同性恋的正面记载,虽然不是绝无仅有,但用凤毛麟角来形容也不过分。因此,这里的历史多半是从一些历史遗迹、神话、文学中推测出来的。虽然不能与一些详细编篡过的历史权威性相比,但也决不是道听途说、无中生有。另外,此处所用的同性恋是指同性之间公开表达了他(她)们的恋情或者以“配偶”的身份出现。

一些学者认为,在古埃及以及美索不达米亚王朝并不禁止同性恋行为,甚至可能还存在承认同性婚姻的可能。认为古埃及承认同性恋的证据大体上有两个:一是在公元前2600年的一个墓穴中,出土了两个男性的尸体,出土时他们保持着亲密的姿势,互相拥抱,且鼻子之间的距离较近。而这样的墓穴被证实并不是唯一的,在一些其他的墓穴中也存在着这种现象;另外一个间接的推断是《利末记》,因为《利末记》是用来教诲教徒不能受到当地居民不道德行为同化的经义,反过来推

收稿日期:2008-12-26

作者简介:郑广淼(1979-),男,黑龙江七台河人,博士生,研究方向为婚姻家庭法。

①2006年,李银河曾经就同性婚姻的议案提交给两会。见h t t p://n e w s.s i n a.c o m.c n/c/2006-03-03/020********.s h t m l。最后访

问日期:2008年7月15日。

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论,当时古埃及可能存在同性婚姻的现象;美索不达米亚存在同性恋的证据是根据对其法典的解读。通过公元前2100年到公元前800年5部法律的解读,似乎可以发现这些法律不仅没有提到限制和惩罚同性恋的条款,相反却有一些调整同性恋关系的法律存在。[1](P1439)

在古希腊社会,对同性恋的态度如何,明确的历史记载语焉不详,而且也没有像古埃及的遗迹和美索不达米亚那样的法律记载。不过在一些柏拉图的著作中可以发现一些对同性恋的看法。在“t h e p r a i s e o f l o v e”的对话中,P h a e d r u s赞扬同性之间的爱。[1](P1441)不过除了一些哲学上的著作外,在古希腊的文化记载上看不出希腊人曾经支持过同性恋,当然也看不出相反的态度①;证据在早期罗马共和国时期则稍微明显一点,据说西塞罗就曾经建议,同性关系不仅应当被社会所接受,而且还应当让他们承担法律义务和法律后果,因此应当将婚姻用在他(她)们身上。[1](P1441)根据中世纪历史学家J o h nB o s w e l l的研究,在罗马帝国时代,同性婚姻是一个通常的事例。他还提到N e r o②曾经连续与两个男人结过婚,举行的仪式完全符合法律的规定。而且其中一个男人得到了希腊人和罗马人的承认,尤其他与N e r o一起履行职务时,还得到了罗马皇帝的热情拥抱。[1](P1446)事情到了公元4世纪的时候发生彻底的变化。公元342年,罗马皇帝公布了一个法令,任何卷入到同性关系的人都要受到惩罚。[1](P1448)一般认为,这个法律的颁行与罗马皇帝皈依基督教有关。公元533年,东罗马帝国皇帝公开宣布所有同性性行为都是对基督精神的违背。在欧洲,公元650年,在西班牙存在的V i s i g o t h王国将同性恋视为一种犯罪。但日耳曼人似乎并不是特别关注同性恋问题。[1](P1449)不过,公元10世纪左右,随着基督教在欧洲大陆的婚姻方面彻底取得了主导权后,同性婚姻成为了一个禁忌,甚至是犯罪行为。

15世纪以后,女性之间的同性恋开始出现,但是男同性恋仍然较为少见。这时期,有很多女同性恋的例子。最著名的是“L l a n g o l l e n的女士”。S a r a h P o n o n s b y和E l e a n o r B u l t l e r,在1778年乔装打扮成男女情侣,1780年她们定居在L l a n g o l l e n,此后她们一起在那里生活了53年。她们的行为一时间成为了讴歌的对象。[1](P1476)1885年H e n r y J a m e s的小说《波士顿人》出版,他在小说中描写了两个未婚女性长时间地维持了“一夫一妻”的婚姻。随后,人们将女同性婚姻称为波士顿婚姻。这种社会现象基本上被当时的社会所接受,但是,到了20世纪初期左右,情况又开始发生新的变化,这与19世纪一些科学研究成果有关。

19世纪的一些性学家认为同性恋是一种反常行为。他们认为正常的人类性取向应当是异性间的性吸引,同性之间的相互吸引是一种医学上的疾病。1869年,德国药剂师C a r l v o nW e s t p h a l 发表了一个针对女性被女性吸引的案例分析报告。他得出的结论是这属于一种“情感变态”行为,是一种反常现象,是一种生理的倒退和神智的反常。随后,R i c h a r d v o nK r a f f t-E b e l i n g和H a v e-l o c k E l l i s主持的同类研究结果,在欧洲社会中引起强烈的兴趣。他们一开始将女性之间相互吸引的现象称为“t r u e i n v e r t”,后来将其改为“H o m o-s e x u a l”。这个研究结果直接引起了人们对波斯顿婚姻态度的变化。[1](P1478)

1950年代,美国就开始了同性恋权益维护的运动。而真正的导火索是1969年的S t o n e w a l l B a r 事件。1969年6月,警察侵袭了位于G r e e n w i c h 村(位于纽约)的S t o n e w a l l酒吧。该酒吧是同性恋人的聚集地。警察的行为迅速导致了一场动乱,在这场动乱中许多同性恋人走上街头。这种维权举动与当时非裔人在西方社会争取平等权益的运动结合起来,引起了巨大的反响。同时,一些同性恋人开始寻求在法律上得到承认,提起同性婚姻承认之诉。同性恋权益运动的发展取得了一定的成效。尽管许多国家仍然不承认同性婚姻,但是毕竟已经有一些国家在此方面做出了让步,正式在法律中承认同性婚姻。

相对于西方社会,中国古典文献对同性恋现象多有提及。在《商书·伊训》中就已经有关于同性恋的记载了。随后,在《战国策·秦策》、《晏子春秋》等书中都有对同性恋现象的记载。“分桃”、“龙阳”、“断袖”等是专门指称男同性恋的词汇。

①有学者认为古希腊认为同性恋是人性本能自然表现,并赞美它比异性恋更加真实和柔美。文森特·帕里罗等:《当代社会问题》,周兵等译,北京:华夏出版社,2002年版。转引自管乐:《同性法律问题思考》,甘肃政法成人教育学院学报2006年第1期。

②N e r o中文译作尼禄,是罗马克劳狄王朝最后一任皇帝,公元54-68年在位。

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但同性恋人之间的关系上升到“夫妻关系”的,在我国似乎没有历史记载。这大概与固有的婚姻概念有关。

二、有关同性婚姻合法化的争论

自从1970年代后,同性婚姻合法化运动开始以来,有关同性婚姻合法化的争论旷日持久。对于同性恋人群来说,值得鼓舞的是,一些国家开始承认同性伴侣的法律地位,有些国家,例如荷兰、丹麦以及美国的一些州已经承认了同性婚姻。但这并没有中止争论,相反却为进一步争论打开了大门。

在争论过程中,反对同性婚姻合法化可以从两个方面表现出来。一方面是从正面直接对同性婚姻报以敌意,这主要是宗教人士和一些理论人士所采取的态度;另一方面法院在某种程度上对同性婚姻报以消极的否定态度,1970年代,人们提起的要求同性婚姻合法化的诉讼全部以失败告终①。

一些宗教人士和理论人士,在反对同性婚姻时,主要从婚姻的本质入手,指出同性恋的邪恶之处。基督的教义是谴责同性恋的。粗略统计一下,在圣经中谴责同性恋行为的词句不下20几处②。另外,根据基督的教义,生育制度是婚姻的目的之一③,而同性恋是不能生育,不能生产“虔诚的后裔”的。因此,同性恋行为是一种罪恶。理论人士在否定同性婚姻时,有较为丰富的科学和哲学支持,1869年以后,C a r l v o n W e s t p h a l等人对同性恋是病态的论称,仍然十分有影响力,也仍然是一些人攻击同性恋的有效工具。一些哲学上的论述也是否定同性恋的有力理论支持。康德在论述婚姻问题时,就认为“婚姻是两性间自然交往或自然的联系而产生”。他进一步解释到:“`两性关系'或者是自然的,通过这种关系,人类可以产生自己的种类,或者是不自然的,它又可以分为两种,或者是指和对方属于同一性别的,或者是非人的其他种类。不自然的两性关系是违背一切法则的,对这种违反天性的罪犯,真是`无以名之'。他们违反了作为人的一切人性,不可能通过任何界限与任何例外,把他们从彻底的堕落中挽救出来。”[2](P96)另外,在一些官方的出版物上,传统的婚姻概念仍然是主流观点,例如在1951年,N o t e s和Q u e r i e s就将婚姻定义为“男人和女人的结合体,在这个集合体中女人所生养的孩子是被双方所承认的合法后代”④。这个定义在否定同性婚姻的学者中具有代表性的意义。

另一方面,法院主要从婚姻的概念出发来否认同性婚姻的合法化。在B a k e r v.N e l s o n案中⑤, M i n n e s o t a最高法院认为,婚姻在这里(本案)是一个通常意义上的用法,其意味着相反性别的人所组成的结合体。虽然法律没有明确规定婚姻许可仅仅向异性主体发放,但是应当将法律中的“丈夫妻子”、“新郎和新娘”解释为对异性新人之间的称呼(B a k e r,191N.W.2d.M i.1971.P185-186)。1973年,J o n e s v.H a l l a h a n⑥(501S.W.2d. K y.1973.P588)案中,K e n t u c k y上诉法院坚持了类似的看法,“婚姻总被认为是一男和一女之间的结合,我们没有权利去推翻这个认定,”“M a r j o-r i e J o n e s和她的同性伴侣之所以不能结婚并不是因为K e n t u c k y法律的拒绝或是J e f f e r s o n郡工作人员的故意刁难,而是因为她们不能进入婚姻概念所规定的制度中。”(501S.W.2d.K y.1973. P589)直到1995年,在D e a n v.D i s t r i c t o f C o l u m b i a (653A.2d.D.C.1995.P307)案中,一些法官仍然坚持,婚姻一词在指称法律地位时,仅仅是指一男一女之间的相互关系,因此无论在法律上还是在事实上,同性婚姻都是不能存在的。

赞成同性婚姻并为其合法性努力的人,也主要从两个方面着手。一方面是从婚姻的本质出发,

①在美国,最早要求同性婚姻合法化的案例应是B a k e r v.N e l s o n案。该案发生在M i n n e s o t a,该州最高法院没有支持原告的请求。

②在圣经中,有多处谴责同性恋的语句。例如,[利18:22]:不可与男人苟合,像与女人一样;这本是可憎恶的;[利20:13]:若与男

人苟合,像与女人一样,他们二人行了可憎的事,总要把他们治死,罪要归到他们身上;[提前1:10]:行淫和亲男色的,抢人口和说谎话的,并起假誓的,或是为别样敌正道的事设立的。根据可查的记载,在圣经中类似此类的语句大凡有20余处。

③见马基利书2:15。“虽然神有灵的馀力能造多人,他不是单造一人吗。为何只造一人呢。乃是他愿人得虔诚的后裔。所以当谨

守你们的心,谁也不可以诡诈待幼年所娶的妻。”一般认为此句表明了基督教对婚姻目的的看法。

④R o y a l A n t h r o p o l o g i c a l I n s t,N o t e s a n dQ u e r i e s o nA n t h r o p o l o g y(6t he d,1961,P110).

⑤191N.W.2d185(M i n n.1971).B a k e r与其同性恋人申请婚姻许可,但被拒绝。他们提起了一个诉讼,要求法院确认他们之间的

婚姻,并发放婚姻许可。

⑥此案与B a k e r案类似,J o n e s与她的同性恋人申请婚姻许可被拒,从而提起了诉讼。

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认为婚姻的主要目的与生育并不具有本质的关系;另一方面从诉讼出发,希望法院能够承认同性婚姻的地位和效力。这个方面的努力已经取得了一定的成效。

在理论上证明同性婚姻应当合法化的努力,涉及到了理论的阐释和一些实证的调研结果。与否定同性婚姻合法化观点不同,这些理论家认为婚姻的主要目的既不是性,也不是生育。相反,婚姻的目的在于配偶之间的相互支持和分享,他们认为,“没有任何礼物能够比得上夫妻之间在相互理解和支持上所产生的情感共鸣”①。还有一些理论学家在生物学的角度阐释了性问题,认为人类性行为的首要目的并不是生育,而是一种感情链接的工具,当然这并不反对性行为能够生育。因此,基督教认为性行为的目的是生育乃是一种歪曲的观点②。这些观点部分地被美国联邦最高法院所采纳。在T u r n e r v.S a f e l y(482U.S.1987. P78)案中,美国联邦最高法院承认了婚姻的非生育目的。在指出该案中婚姻因为一方被监禁而受到影响时,法院还指出,婚姻的其他特征在该案中仍然保持。法院在此处总结了婚姻的三个特征: 1)婚姻是情感支持以及诺言的情绪表达;2)婚姻的承诺不仅实践了宗教上的信仰,也体现了个人的奉献;3)婚姻通常与政府利益、财产权利以及一些无形权利相关(482U.S.1987.P99-100)。

在诉讼领域,赞同和拥护同性婚姻合法化的人大体从三个方面着手。一是在诉讼领域中,援引婚姻自由条款,希望法院承认同性婚姻的有效性。在争取婚姻权利方面,同性恋人引用最频繁的先例是L o v i n g V.V i r g i n i a③案。这个案件与美国广为存在的禁止白人与有色人种通婚法案有关(M i s c e g e n a t i o n S t a t u t e)④。在该案中,美国联邦最高院认为,V i r g i n i a州拒绝承认不同种族之间的婚姻效力,是一种违宪的歧视行为。联邦最高院的判决彻底结束了在美国持续100多年的禁止白人与有色人种通婚的法律。该案生效后,一些同性伴侣希望法院能够援引联邦最高法院在L o v i n g 案中的观点,认定不向同性伴侣颁发婚姻许可是一种歧视行为,也是一种违宪行为。在B a k e r案中,原告就做出过这个努力,但以失败告终;不过在B a e h r v.L e w i n(852P.2d.H a w.1993.P44)案中,夏威夷最高法院类推适用了L o v i n g案中的观点。认为州政府不向一对同性恋伴侣颁发婚姻许可的行为是一种违宪行为。

二是强调同性婚姻是一个宪政上的权利,敦促立法给予明确的承认。这个方面的努力,实际上与上面谈到的援引婚姻自由条款争取同性婚姻合法化的努力相关,二者都与美国宪法第14修正案有关,只不过在角度上略有不同。在这个方面的努力中,同性婚姻合法化论者经常援引T u r n e r v.S a f e l y案中的观点。努力的结果也大体以失败告终。

三是强调婚姻制度的社会意义以及它所带来的福利上的后果,从而进一步推动同性婚姻的合法化。目前,在这个方面的努力已经引起了越来越多人的关注。在此方面,同性婚姻的支持者注意到了婚姻在社会意义方面的作用。虽然婚姻是一个法定制度,但是其在社会意义上毕竟与同居不同。否认同性婚姻的合法性,等于使那些具有同性性取向的人不可能获得合法婚姻所能带来的

①J o h nM G o t t m a n.W h yM a r r i a g e S u c c e e do r F a i l,1994,P51.

②E d w a r d O.Wi l s o n,O NH U M A NN A T U R E142-143(1978),转引M a r y B e c k e r,F A M I L YL A W I NT H ES E C U L A RA N DR E S T R I C T I O N O NS A M E-S E XM A R R I A G E:T WOA R EB E T T E RT H A NO N E,U n i v e r s i t y O f I l l i n o i s L a wR e v i e w(2001),32.

③388U.S.1(1966).R i c h a r dP e r r y L o v i n g是白人,M i l d r e dJ e t e r是有一半黑人血统一半印度血统。R i c h a r dP e r r yL o v i n g和M i l d r e d J e t e r于1958年6月在哥伦比亚特区结婚。他们回到V i r g i n i a几个月后,V i r g i n i a声称他们违反了A n t i-M i s c e g e n a t i o n法,他们的罪行可能会遭到1-5年的监禁。1959年1月,一个有很明显种族主义倾向的法官判决他们入狱1年,这个判决不予执行的条件是二人离开V i r g i n i a并不得在25年内返回。不得已,L o v i n g夫妇离开V i r g i n i a,居住在哥伦比亚特区。1964年,L o v i n g夫妇起诉到V i r g i n i a法院,要求认定A n t i-M i s c e g e n a t i o n法违宪,但是法院认为,该法不违宪。随后,L o v i n g s上诉到V i r g i n i a最高上诉法院,该法院维持原判,但改变了判决。最后,L o v i n g s上诉到联邦最高法院,要求法院推翻V i r g i n i a的A n t i-M i s c e g e n a t i o n法,因为其违反了宪法修正案第14条。1967年,美国联邦最高法院所有法官一致认定,该法违宪,无效。

④美国在“南北战争”之后施行的广泛地不承认有色人种与白色人种之间的婚姻关系的法律。虽然,在该部法律实施后,曾经出现过三个案例承认了黑人与白人之间婚姻的有效性,但是随后这些判例所确立的原则全部被推翻。由此造成了黑人与白人之间婚姻广泛的非法性。在美国历史上,除了12个州以及哥伦比亚特区外,每一个州都存在过禁止黑人与白人通婚的法律。1946年,美国仍然有三分之二的州仍然保持着禁止通婚的法律。直到1967年,美国最高法院判定L o v i n g V.V i r g i n i a案中,V i r g i n i a州关于禁止种族之间通婚的法律违宪,才结束了美国长达100多年的禁止黑人与白人之间通婚的法律。

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社会利益。例如,在美国的退伍军人福利手册中就明确地否认了同性伴侣之间的福利①。还有论者认为,婚姻与过去相比似乎越来越成为人们的一种生活选择方式,不认可同性婚姻的有效性,等于束缚和扼杀人们选择美好生活方式的自由,这无疑与现代的宪政自由理念不和。[3](P541)此外,否认同性婚姻的法律效力还会产生一些司法上的后果,这些后果对同性恋人而言,难言公平。例如,在B y s t a n d e r D i s t r e s s规则中,只要证明要求赔偿损失的人(B y s t a n d e r)与受害人之间有特别的亲密关系,侵权人就要向B y s t a n d e r承担损害赔偿责任。但是在原告与受害人为伴侣关系时,这条规则只适用于异性的男女之间。即使他们之间没有结婚,但只要证明他们之间存在事实的婚姻关系,这个要求也能够成立。但是,同性之间的亲密关系则不能适用这个规则②。这很难说是公平的。

根据南京大学陈秀元的研究,从1994-2006年,在法学领域研究同性恋问题的论文共有17篇。[4]迄今为止,中国大陆地区尚没有出现要求承认同性婚姻合法化的判例。这与美国在此方面的研究和论述形成了鲜明的对比。可以说,目前在我国,对同性婚姻法学理论的探讨,无论在深度还是在广度上,都没有形成较为清晰的理论观点,基本属于理论空白阶段。

三、同性婚姻合法化之探讨

目前,从世界的范围内看,各国对于同性婚姻的态度主要有三种。一是坚决拒绝承认同性婚姻,这是大多数国家的做法;二是承认同性婚姻的合法有效性,同性婚姻在这些国家与传统的男女婚姻完全一致,不存在任何不同。荷兰婚姻法即是如此③;三是赋予同性伙伴关系以特殊的地位。同性伙伴关系与传统的男女婚姻地位一致,传统婚姻中有关配偶之间的权利义务关系基本上没有差别的适用于同性伙伴关系。同性伙伴关系法仅仅适用于同性恋伙伴关系,异性婚姻不得适用该法。这种立法力图在保证婚姻概念纯粹、完整的同时,对同性伙伴之间的地位给予法律调整。

在探讨同性婚姻是否应当合法化问题时,总是不能避开婚姻制度之于当下社会的意义这一个较为根本性的问题。在现代,通常认为婚姻是产生“核心家庭”的基础,而且婚姻总是伴随着人类后代的繁育。同时,在某种程度上,婚姻在满足人类亲密心理方面也起着难以替代的作用。正因为如此,在经济和科学技术极度发展、货币关系充斥到社会的各个领域后,人们开始愈发重视婚姻的作用,并试图采取各种方法来稳定婚姻。从这样的角度,我们也可以理解,为什么许多法官在审理案件时,非常强调传统婚姻概念的纯粹性。但是,我们也必须看到这样的事实:婚姻不仅是一个法律上的概念,它也有社会意义。在G o o d r i d g e(798 N.E.2d.M a s s.2003.P941)案中,原告双方虽然是一对同性恋伴侣,但在事实上,他们按照当地人们所认可的方式举行了婚礼,而且他们所居住的社区(包括他们的朋友和亲戚)的人们也都认为他们确实是一对“夫妻”,存在着他们所认可的“婚姻”。这在事实上,双方已经成就了一个具有社会意义的婚姻。然而,法院却拒绝了这个在社会上可以被承认的婚姻,而坚持了法律上的传统婚姻概念。

当然,在这里,我们不能说当社会上出现与法律上规定不一致的现象时,法律上的规定就是错误的。但我们仍然需要思考的问题是,在当事人没有做出侵害他人利益且又没有违反公平正义的行为时,我们是要遵守那个法律上的概念④,还是要尊重人的选择呢?即使反对同性婚姻的人也不能否认,在不涉及婚姻是否有效时,同性婚姻更多的是一种生活方式的选择,虽然这种选择与通常我们接触的婚姻有所不同。但在价值判断上,选

①参见:B a r t o nFS t i c h m a n,R o n a l dB.A b r a m s.V E T E R A N'SB E N E F I T SM A N U A L.2006.P501-507;D e n i a l J L a t h r o p e.S T A T E D-D E-

F I N E DM A R I T A LS T A T U S:I T S F U T U R EA SA NO P E R A T I V ET A XF A C T O R.C a l i f o r n i aD a v i s L a wR e v i e w.1983-1984,17.

②C o o n,237C a l.R p t r.a t878,转引L a u r a M.R a i s t y,B Y S T A N D E R D I S T R E S SA N D L O S SO FC O N S O R T I U M:A NE X A M I N A T I O N O F

T H ER E L A T I O N S H I PR E Q U I R E M E N T S I NL I G H TO F R O M E Rv.E V A N S,F o r d h a mL a wR e v i e w(M a y,1997),2647.

③在美国,目前明确同性婚姻的州是马萨诸塞(M a s s a c h u s e t t s),2004年5月17日,马萨诸塞法院向一对同性恋人发放了婚姻许可

(M a r r i a g eL i c e n s e)。除此之外,V e r m o n t,N e wJ e r s e y,H a w a i i以及C a l i f o r n i a等州虽然保护同性两人之间的法律地位,都基本是赋予c i v i l u n i o n的法律地位。与M a s s a c h u s e t t s承认“婚姻”地位的做法有很大的不同。J o a n n a L.G r o s s m a n:F E A R A N DL O A T H I N G

I NM A S S A C H U S E E T S:S A M E-S E X M A R R I A G EA N D S O M EL E S S O N SF O R M T H EH I S T O R YM A R R I A G EA N DD E V I O C E.B o s t o n

U n i v e r s i t y P u b l i cI n t e r e s t L a wJ o u r n a l,F a l l,2004,F N1.

④这个问题在民法的其他领域也有体现。较为典型的是让与担保。一开始,关于流质的规定是广泛地存在在各国的物权法中的。

但是,在交易领域让与担保被人们广泛地运用。最终,法律承认让与担保的效力。

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择同性还是异性与自己一起生活,并不存在哪一个更为优先考虑的问题。

在G o o d b r i d g e案中,法官忽略了婚姻制度在社会上的意义,转而强调婚姻在法律上的意义。但这并不总是具有意义,在S t a t ev.G r e e n(76. 99P.3d.U.T.2004.P820)一案中,法院强调了婚姻的社会意义,认为虽然在法律意义上被告仅仅同一位女性结婚,但在社会意义上,他却同三位女性同时保持婚姻关系。因此,被告犯有重婚罪。通过对比,我们很容易发现法院在两个案件上的态度区别。在同性婚姻案中,法院强调了婚姻在法律上的意义,对于事实在社会中已经被承认的婚姻不予支持;但是在重婚罪案中,法院却以社会意义上婚姻与法律意义上婚姻的重合,确定被告重婚罪确立。

毋庸置疑,确定婚姻的标准应当是统一的。我们或者可以用法律上的婚姻概念来裁剪社会生活(虽然这种方法不是十分适宜);或者从社会实际生活和价值判断出发设计法律。但无论采取哪一种方法,规则应当是统一的。因此,上述法院的做法有违反法律原则之嫌。我们似乎也可以得出结论:上述两种处理方法中,有一种是不合理的。但如果从重婚罪的价值取向出发(尊重妇女),并认为重婚罪仍然有必要予以维持的话,那么是否能得出进一步的结论:在同性婚姻的禁止方面,国家的管制有些走过了头?

通过上面的讨论,此处的基本观点是,立法上应当承认同性婚姻。不禁止同性婚姻不等同于赞同同性婚姻。仍然有许多国家只愿意给予同性伙伴关系以正常婚姻一样的地位,但却不愿用“婚姻”的字眼来介绍同性伙伴之间缔结的如婚姻一样的关系。这种解决路径,解决了同性不准结婚所带来的在社会福利方面的影响。而且,虽然同性伙伴之间没有获得法律意义上的婚姻,但其在社会意义上的婚姻却没有触犯法律①。这种解决路径仍然存在问题。首先,这种做法在事实上禁止了一部分人进入婚姻制度的能力。虽然婚姻的意义不再像过往那样地位重要,但其仍然具有极为重要的象征意义,并且,我们有什么理由限制性取向不同的人在法律制度上获得公平的待遇呢?其次,同性伙伴关系地位虽然被视同婚姻,但毕竟为两种制度设计,在法理适用上可能会产生问题。例如,对于男性和女性之间,只要他们取得了社会意义上的婚姻,虽然他们可能没有履行正式的法律程序,但在很大可能上会取得事实婚姻的地位。对于同性伙伴关系,他们是否能够不经过法律程序,经过一段时间而成就事实上的“伙伴关系”呢?在法学理论上似乎存在这样的空间,但仍然存在不确定性的疑问。因此,给予同性恋伙伴关系以特殊地位的做法,在事实上能否如婚姻地位一样仍然有不确定的风险。最好的方法则是赋予同性婚姻以合法的地位。

参考文献:

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[4]陈秀元.中国同性恋研究:回顾与展望———对1986-2006年

间178篇学术论文的文献综述[J].中国性科学,2008,(11).

责任编辑:贾　岩

①这与不承认同性婚姻的国家有很大不同。不承认同性婚姻,即使获得了社会意义上的婚姻,仍然处于一种不受法律保护的状态,这会影响到双方相关权利义务的保护,在遗产继承方面也会受到影响;但是,在承认同性恋伙伴地位的国家,社会意义上的婚姻在法律上会呈现两种状态,一是正常的婚姻;另一是所谓同性恋伙伴关系。而且,像正常的婚姻可能存在事实婚姻一样,同性恋伙伴关系地位的承认在理论上有承认“事实伙伴关系地位”的可能,甚至也不排除出现相关的个案判决。这对于权利的维护有很大的不同。

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O nT a b o o s o f P r e-Q i n D y n a s t y

J I AY a n-h o n g

(R e s e a r c h I n s t i t u t e o f C l a s s i c D o c u m e n t a t i o n,T i a n j i n N o r m a l U n i v e r s i t y,T i a n j i n300387,C h i n a)

T a b o o s a r e p r o d u c t s o f w u s h u w h i c h c a n a v o i d s o m e t h i n g u n e x p e c t e d.t a b o o s c a n b e f o u n d i n a l l t h e f i e l d o f l i f e i n t h e p r e-q i n d y n a s t y.T h e r e a s o n o f t a b o o s a r e o f v a r i e t y.b u t t h e i r a i ma r e t h e s a m e:t o f o r b i d o r r e s t r i c t p e o p l e's b e h a v i o u r a n d t h o u g h t s.I t i s n o t t h e l e g a l s y s t e m,n o r i s i t m o r a l n o r m s.B u t t o s o m e e x t e n t,t h e y a r e a k i n d o f s p e c i a l a n d s p o n t a n e o u s r e s t r i c t i o n t o c o l l e c t i v i t y a n di n d i v i d u a l s,a n dt h e i r i n f l u e n c e p e o p l e t h r o u g h f a i t h a n d b e l i e f a r e v e r y s t r o n g e r t h a n w e n o t i c e d.

A n a l y s i s o f Ma i n b o d y o f r e a s o na n dt h e C o u n t e r-m e a s u r e s

o f E n v i r o n m e n t f o r I n t e r-g e n e r a t i o n a l I n j u s t i c e

Y A N GS h e n g-j u n

(S c h o o l o f P o l i t i c s a n d P u b l i c A d m i n i s t r a t i o n,C e n t r a l S o u t h U n i v e r s i t y,C h a n g s h a410083,C h i n a)

T h e e n v i r o n m e n t i n t e r-g e n e r a t i o n a l i n j u s t i c e w a s r e s u l t e d f u n d a m e n t a l l y f r o mt h e h u m a n's i r r a t i o n a l s e-l e c t i o n.W h e n t h e m a i n c a t e g o r i e s,g r o u p s,a n d i n d i v i d u a l s u b j e c t d e a l w i t h h u m a n r e l a t i o n s a n d t h e r e l a t i o n b e-t w e e np e o p l e a n d n a t u r e,i t d i s p l a y s s u c h i d e a s r e s p e c t i v e l y:t h i s g e n e r a t i o n c e n t r i s m,c o m m u n i t y c e n t r i s m,a n d i n d i v i d u a l c e n t r i s m,i t a l s o n e g l e c t s t h e r i g h t a s s i g n m e n t a n d t h e r e s p o n s i b i l i t y u n d e r t a k e i n g b e t w e e nt h e c o n-t e m p o r a r y a n d d e s c e n d a n t's,w h i c h i s r e g a r d a s t h e f u n d m e n t a l r e a s o n.T o r e a l i z e t h e e n v i r o n m e n t i n t e r-g e n e r a-t i o n a l j u s t i c e,t h e m a i n c a t e g o r i e s,g r o u p s,a n d i n d i v i d u a l s u b j e c t s h o u l d f o r mt h e c o r r e c t m o r a l c h a r a c t e r.

S a m e-S e x m a r r i a g e:H i s t o r y,A r g u m e n t s,a n dL e g i t i m a t i o n

Z H E N GG u a n g-m i a o

(C o l l e g e o f C i v i l a n d C o m m e r c i a l L a w,C h i n a U n i v e r s i t y o f p o l i t i c a l s c i e n c e a n d l a w,B e i j i n g100088,C h i n a)

T h e r e w e r e s a m e-s e x m a r r i a g e s i n a n c i e n t E g y p t s o c i e t y a n d M e s o p o t a m i a s o c i e t y a c c o r d i n g t o t h e a r c h e o-l o g i c a l f i n d i n g s a n d s o m e l i t e r a t u r e s.I t s e e m s t h a t s a m e-s e x m a r r i a g e s w e r e r e s p e c t e db y p e o p l e i n t h e e a r l y R o m a n s o c i e t y.F o r b i d d i n g s a m e-s e x m a r r i a g e w a s r e l a t e d t o t h e f a c t t h a t R o m e c o n v e r t e d t o b e C h r i s t i a n.L e s-b i a n w a s n o t f o r b i d d e n s t r i c t l y a f t e r f i f t e e n t h c e n t u r y,s o m e n o v e l s c a l l e d t h e ma s“B o s t o nm a r r i a g e”.M o d e r n h o m o s e x u a l a c t i v i t y o r i g i n a t e d f r o m A m e r i c a i n1970,h o m o s e x u a l p e o p l eb e g u nt oc l a i m t h e r i g h t t om a r r y, w h i c h p r o v o k e d e x t e n s i v e c o n t r o v e r s y.P e o p l e a g a i n s t s a m e-s e x m a r r i a g e h o l d t h e o p i n i o n t h a t s a m e-s a x m a r-r i a g e c o u l d n o t b e d e f i n e d b y t r a d i t i o n a l m a r r i a g e c o n c e p t.O n t h e o t h e r h a n d,p e o p l e w h o a g r e e w i t h s a m e-s e x m a r r i a g e t h i n k t h a t o n l y c a n s a m e-s e x m a r r i a g e c a n d e a l w i t h t h e d i s c r i m i n a t i o n o n s o c i a l s e c u r i t y a n d e q u a l i t y.

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