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法律适用的方法

主讲人：纪海龙

我们整个系列的讲座叫法学方法论，大家也一直在探讨什么事法学方法论。什么是方法？方法实际是从外文翻译过来的，是从英文的“METHOD”，或者说德语的“METHODE”翻译过来的。这两个词在希腊语里是由两个词根组成的，前一个词根是跟随的意思，后一个是路的意思。实际上方法这个词源出的含义就是“有人带着走”，方法的目的是获得某些知识。从词根的角度来看，我把法学方法论理解为：第一，像我这样的老师带着同学们达向一个目的地，这个目的地会根据职业而有所不同，比如德国的法学方法论主要是指法官应用法律的方法论，但是国内对于这个概念的理解更加宽泛，既包括了法学研究的方法，像罗培新老师之前讲的商法研究方法，这些不是我今天关注的重点，我今天我想关注的是法律应用的方法。

法律应用的方法在我的理解上是一个理论性更少的东西，法律应用更多的是一个技术活，比如我们小时候听过的卖油翁的故事，再如知识产权里“KNOW HOW”的概念，比如现在很多旧国企的老师傅，它们退休以后被别人高薪聘走，就是因为他们有机器无法比拟的技术。法律应用的方法应该按照不同的法学职业来进行划分：法官、诉讼律师、非诉律师。不同角度来看都是不一样的。法官是站在公正裁判者的角度来给一个案件作出裁判，而非讼律师往往是站在当事人的立场上，降低其风险，使其利润最大化。诉讼律师因为我个人也没有做过，所以也没有多少发言权。之所以我今天敢讲法官的法学方法论是以因为我们一直以来受到的法学教育都是以法官为培养目标的。所以今天我主要讲法官和非讼律师的法律方法论。第一部分主要讲法官的法律方法，然后从民法角度来看法官的法律方法，第三部分是非讼律师的法律方法论，这是任何课本里面没有的，是从我个人多年的从业经验体会出发来讲的。

世界上的法学教育，主要有三种目标：以培养法官为目的，如德国；英美则主要是以培养律师为目标；还有就是以未来的学者为培养目标，在排除博士阶段的教育，单就本科和硕士阶段来说，我想没有任何一个法学教育家会说法学教育的目标是这个，但是其实我国过去三十年的法学教育基本就是这样的，尽管大家不敢也不愿承认。大家在课堂上说的往往是各种理论争议，而很少提到法条。这种培养方法使得很多同学出了校门，进入实务部门后一头雾水。我博士毕业以后进入律所工作，虽然自以为在国内最好的法学院受了七年的法学教育，后来又去德国留学三年，但事实上我发现不管以前学了多少理论知识，在面对实际案例的时候都会一头雾水。因为在学校里我们没有培养那些应对实际问题的能力。我今天也主要想从这个角度灌输给同学们一些这样的想法。

第一部分法官的法律方法

我认为法学教育中最重要的是，培养出到了实务部门很快能上手的法律人才。我们学习法，法律是什么，尤其是现行法是什么，各国的法律到底是什么对我们其实并不重要，我们真正需要了解的是我国的法律体系。吴邦国说“我国已经基本建成了社会主义法律体系”这就意味着我们的法律体系已经有了一个大的框架。我们的学习目标是学习中国法，出去工作以后我们适用的不是外国法而是中国法。

学习中国法，我们需要有一个思路，就是从体系到制度到规范。比如我们拿合同的违约责任来说，一人违约之后，非违约方可以向违约方主张实际履行、损害赔偿、减价、解除合

同。这是规范层面的。它上面是制度层面，也就是违约责任的制度。违约责任的制度与其他制度又一起组成了合同法这个大的制度，而合同法又与物权法、侵权法、婚姻法、继承法组成了民法的法律体系。我们学习法律，要先有一个体系观念，从上往下看，然后再从下往上走。

如果我们看现行的法律方法论的书，比如拉伦兹的法律方法论，你会发现它们的大部分集中在讲法律解释、法律续造这些方面。但是我认为，这些方面远远不是我们在现实生活中运用最广泛的东西，它们只有在遇到疑难、争议很大的案件时才有用武之处。在日常生活中，面对一个鲜活的生活事实，那些方法可能并没有多大意义。所以我宁愿将法律解释理解成为认识法的过程，而不是将其理解成为一个十分狭隘的填补法律漏洞的方法。如果你有认识法律规范具体是什么的本领，那你下一步需要做的就是在遇到实际案例时如何去适用这个法律。所以我认为，法学教育的两个方面是最重要的：第一，认识现行法，不是背法条，而是体系化地去认识；第二，就是培养运用现行法的能力。这两方面有区别也有联系：一个是理论认识，一个是操作。比如上课的时候老师给你们讲什么事侵权行为，什么是法律责任，这些都是认识的过程。接下来的是应用的过程，这正是我们学校缺少的。在德国的法学教育中，理论课和实践课时明确区别开来的。理论课就是由教授来讲授某一部门法的具体法律制度。而实践课，则是拿出一个案例，由老师或高年级的同学带领低年级的学生去分析这个案例。

我们学了法律，一直在考虑法律是什么，法的功能是什么。如果从一个比较简单的角度切入，我觉得法就是划定秩序，定纷止争的一个东西。比较形象的就是将其列成一个网，这个网中的每一点都是一个社会主体。每个点都会和另外一个点发生社会关系，也就是它们之间的权利义务关系。而法有几个层次：一个是确立权利义务关系的层次，比如这个桌子是华政的财产，这个层面我们的解决的是哪个主体有权利义务；接下来就可能出现有些主体对这个权利义务关系的破坏，类似于对于之前网的一个撕扯和破坏；第三个层面就是法律有修补这个破坏的功能。可以简单地把其概括为“否定之否定”。从“法”到“不法”再到“法”的过程。我们举一个例子，侵权责任法第二条（侵犯下列民事权利应该按照本法承担侵权责任……）比如侵犯了所有权，这时我们就需要通过物权法第三十九条来确定了物的归属情况。这是第一层面。假如某一天我将这张桌子用斧头劈开了，那我就是对所有权造成了侵害，请注意这里是对法的状态的侵犯，是对权利义务关系这张网的破坏，侵权责任法就会对这个破坏进行一个恢复，参照侵权责任法第二条或第六条，需要承担赔偿责任，而赔偿责任是什么，就要参考侵权责任法第十五条，进行赔偿损失之类的等等。这里有很清晰的三层结构。

在公法领域我们也可以看到清晰的三层结构。首先是立法，立法者是人民。私法领域我们讲到法律行为，法律行为的灵魂是意思表示，意思表示的灵魂在于私法自治。所谓的公法自治就是，人民集合起来通过民主的形式立法。第二层面是对秩序的破坏，比如闯红灯，警察罚我款，这就是第三层面对破坏的修复。在刑法领域，这三个层次可能不是特别明显，比如盗窃，其实刑法中没有明确写出“不许盗窃”，只是暗含了不得侵犯别人所有权的这个意思。第二层面是侵犯，第三个层面是要处以刑罚。这个过程如果简单地理解，那又是否定之否定的过程。

为什么我要将私法、公法、刑法这三个领域，虽然刑法也属于公法，但是它的技术性和理论性跟宪法行政法还是有比较大的区别的，所以我要单独拿出来说。这三个领域会涉及到不同的法律效果：比如交通肇事，高晓松喝醉酒后把人撞了，依据民法他要承担侵权责任，在行政法里面他会被扣分、吊销驾驶证，再有一个就是刑法领域的后果，判刑半年。这是最基本的一个法律框架，我们在碰到一个案子以后第一个要做的就是判断它属于哪个法律框架。下一步工作才是分析具体的法律规范。

法律规范是法律体系的细胞。细胞组成组织，组织组成器官，器官组成人体。法律规范是由事实构成和法律后果构成的。在每个事实构成符合之后就会触动一个法律后果。在语言

上就是“如果……那么……”的结构。这是简单抽象的一个描述。我们总是说“法的解释”，但其实我们解释的不是法，而是法律规范，不是法的整体，而是法的细胞。

在成文法国家，法律规范最重要的是制定法，再比如一些司法机关发展出来的法律规范，比如我们最高院的司法解释。虽然号称是司法解释，但其实它就发挥着法律规范的作用。至于法律规范的解释，其实就是法律规范各个构成要件和法律后果的细化和解剖。

法律规范有不同的种类，一个叫基础规范，另一个叫辅助规范。不是说只要抽象，那就是基础规范。它们只有在一个具体案件中才能进行区分。如A将B的手机扔到窗外，此时就要考虑B对A有什么权利。因为是A和B之间的关系，所以就应该是私法规范，而它们之间又没有就手机的保管和使用达成合意，所以就不应该适用合同法的规范，那就是侵权法的规范。于是我们就找到了侵权责任法第二条、第六条和第十五条对法律后果的描述。侵权责任法第二条中的列举了很多种民事权利，所有权属于其中一种。那么在这个案子中，侵权责任方法的第二条、第六条和第十五条就构成了基础规范，就是我们想要在这个案件中适用的规范。法律解释的过程就是对这些规范进行喜欢。而辅助规范就是通过辅助规范。辅助规范是什么呢？上例中“侵害所有权”这一构成要件，对于什么是“侵害”、什么是“所有权”我们都需要进一步研究，借助其他法律和学说。这些就是辅助规范。基础规范是由辅助规范来一点点细化的。辅助规范本身可能并不是十分明确地，这时就需要有下一层的辅助规范。这样就构成了一个金字塔的结构。最上面的是基础规范，然后是一层层地辅助规范。中国有一句话叫“顺藤摸瓜”，对法律规范解释的过程实际就是顺着这个金字塔的结构去一层层摸这个瓜。

再比如说买卖合同的例子。合同法一百三十条规定，买方按照有权向卖方请求转移所有权，而卖方有权利想卖方请求支付价款。如果一人号称自己是买方而去法院提起诉讼，此时的基础规范就是合同法一百三十条，而辅助规范我们可以找到很多，比如我们先要看是不是有这个合同，就合同的成立问题我们就需要参照合同法第二章的内容，要是这个合同没有签字，那就没有达成合同。合同法第三章合同的效力也是辅助规范。假设这个合同的标的是煤，由于没有煤炭经营许可证，那这个合同是否会因为违反强制性规范从而导致其无效呢？此时我们就需要参照合同法司法解释二的第十四条来判断。如果还没有规定，那就只能参考学者的观点。如果没有学者的解释，那就需要法官自己做出判断。这样一层层抽丝剥茧，我们才能解决这个案件。

法学教育和学习，第一就是要认识有哪些法律规范，需要从体系-制度-规范的角度来认识，否则就会迷失方向。从基本规范往下导到辅助规范，如果还是没有办法解释，那就要再参考法学文献和司法判例。都没有的话，才能考自己来判断。我们平常说的法律解释，体系解释、文意解释这些方法只有在法律中的疑难案例才有用，这种法律的疑难案例在现实中其实很少见。

刚才我们说应该如何认识法律规范，接下去就是法律规范的适用。如何将法律规范应用到事实中去？首先要从不同角度去看这个事实，来多角度触发我们的思维。刚才我们说的所有权的例子，即使没有学过法律的人一看到以后也会想到要去找侵权责任法的法条。担当出现疑难问题的时候，我们就不会那么清晰了。所以我们必须仔细审视案件事实，然后去联想应该适用哪个法律规范，应该属于哪个法律部门。我们所谓的“涵摄”，在以前的逻辑学的课程中就是简单的三段论，但其实并非如此，三段论只是最后一步。之前的所有工作就是运用我们的判断力去评价这个事实。康德有三大批判，其中的一大批判就是判断力的批判。在法律规范适用过程中的第一个判断，就是要在繁杂的事实中判断案件事实究竟是什么，什么是关键的。作为法官，必须要在繁杂的证据中将主要事实梳理出来。人作为一种“认识的动物”，到底能不能“认识”？中学里教给我们的都是人可以认识，至少可以做到无限接近。但是其实我们忽略了一个十分重要的因素，在无限的时间内人都是万能的，但是在有限的时

间内人不是万能的。这些案件事实我们应该如何认识呢？在司法实践中，我们运用的其实不是真正的事实，而是证据的事实。如果我问你上个礼拜的这个时候你在做什么？你肯定需要一定时间来回忆才可以回答我这个问题。所以人对于过往的认识是有限的。在案件中，原告可能提交各种各样复杂的证据，法官需要做的第一点就是基于这些证据他可以认识到哪些事实。第二步就是要在这些事实中找到与案件有关系的、起到决定性作用的那部分。第三步就是要找到相对应的法律规范，这个过程是很难的，只有经过专业训练才能找对。第四步就是要判断是规范能不能适用到事实中去。假设我的车库里停了一辆车，第二天早上起来我发现车上被人用粉笔花了一幅画，这是不是对我汽车所有权的侵害呢？画画的人可能说这不是侵害，因为用水一冲画就没有了。但是对我来说就不一样了，我要么花钱去洗车，要么等到下雨天再开出去，这算不算是对于所有权的侵害呢？所有这些都需要我们的判断。

判断力这个东西是教不会的，只能通过练习。只有在实际操作中才能有判断力。中国的一句古话“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”说的就是这个意思。“学习”这个词有两方面，一部分是“学”，一部分是“习”。学的知识是考试完了以后你们就会忘记的，习得的知识会更加深刻。只有不断练习，我们才能学会怎样去判断。

综上，法律适用需要我们不停地将眼光在事实与规范中不停流转往返。

第二部分：民法规范的适用

前面讲的法律的适用其实可以运用在所有的法律部门，而下面我要重点讲一下的是民法规范的适用。

民法的适用有一个基本的思路：请求权基础。民事纠纷的绝大部分为原告向被告请求XX 。现实之中的绝大部分诉都是请求之诉，确认之诉、形成之诉很大程度上都是为请求之诉做铺垫的。比如合同法中的可撤销合同，需要原告去法院或仲裁庭告诉，这就是形成之诉。它后面往往跟着的就是一个请求之诉。有一个比较特殊的形成之诉是离婚之诉。在离婚案件中，原被告的关注点其实是形成之诉，接下类的分割财产等请求之诉却成为其辅助部分。我们强调请求权规范的一个重要理由就在于在掌握这种方法后，你便可以应对大部分的民事纠纷。

罗马法中没有请求权这个概念，请求权这个实体权利是19世纪中叶由一个德国学者从罗马法中“诉”的概念中抽象出来的。罗马法中不会说“A对B有请求权”，只是说“A可以向B请求什么。”罗马法中有各种不同的诉，每个诉有不同的程式。而这些不同程式的后面隐藏的就是实体的请求权。这是请求权才从诉的概念中脱离出来。请求权是一个十分重要的概念，对后世民事立法影响非常之大。德国民法典就是依据请求权的体系来立法的。我国的民法教学也是依照这个体系来的。

我们经常会听到请求权基础这个提法，其实就是请求权规范，就是上一部分讲到的基础规范，就比如合同法第一百三十条和侵权责任法第二条、第六条。请求权基础的分析方法就是请求权规范的分析方法。就是考虑在案例中应该适用哪些请求权规范。请求权规范同样也是由不同的构成要件和法律后果构成的。所以这些东西和我们上一部分讲的内容是一致的。

民法中的请求权规范可以分成内外两部分的体系。外部体系就是民法中有哪些请求权。民法中有债权请求权，物上请求权，债权请求权又有合同请求权和侵权请求权、基于不当得利的请求权和基于无因管理的请求权，还有一些其他单独的请求权。所有这些不同请求权就组成了民法请求权的外部体系。请求权的内部体系就是请求权规范的构成要件、法律后果以及针对这个请求权规范的抗辩权。所以内部体系有积极和消极两个方面，有积极的发生请求权的要件和消极的抗辩权的要件。第一种抗辩是请求权未生效的抗辩权，如合同无效，如无

行为能力人签订的合同。这些抗辩实际上实在讨论请求权是否生效。还有一种抗辩是请求权是否已经消灭的抗辩，如合同义务已经履行导致债的消灭。第三种是阻却请求权行使的抗辩权，如时效、同时履行抗辩权。

民法规范的适用过程实际和我们做学术研究很像，和刚才讲的从事实到规范的眼光扭转过程是很相匹配的。首先要依据证据事实去认定这些证据事实究竟是什么东西，认定了之后再去联想有可能有哪些请求权存在。当然有的时候原告会明确提出自己的请求。这是我们需要针对原告提供的许多线索中，提出问题，提出可能的请求权。第二步就是要大胆地假设，假设可以适用哪个规范。当然我们联想到的规范并不一定是最后适用的，只是一系列的可能性。第三步就是小心求证的过程，从构成要件一个个分析，借助辅助规范，再借助辅助规范的辅助规范，一层层地分析才能最终确定能否适用这个法律规范。整个过程类似我们的学术研究。

法学教育中，最重要的就是认识法是什么，然后要体会法如何应用。我还是要强调一个“学”，一个“习”。再次强调我们要关注中国的现行法。你们手里一定要有一本法律的集合，要随时去翻。我们在法学的学习中不能单纯看理论，必须要学会用法条。一定要不停地考虑我们的理论对应的是什么法条，这样以后工作起来才能得心应手。比如合同法第一百三十条规定买方的权利是请求转移标的物所有权的请求权，出卖人的请求权是请求买受人支付价款。而我们在考虑这个请求权是否发生的时候就要参照合同发第二章的规定：合同成立需要要约和承诺两步，那么具体什么要约，什么是承诺，以及要约和承诺之间是否匹配。合同法第三章主要处理请求权是否生效的抗辩权。假如合同被取消，那么请求权就告死亡了。我之所以要提到这些具体的规则，就是为强调对现行法法条理解的重要性。这里我插一句，法律渊源是十分重要的学说，什么是实证法，什么是现行法，主要是法律渊源的学说来解释的。萨维尼最重要的贡献就是有关法律渊源的学说。它处理的就是我们的实证法是什么东西，比如学说算不算法律渊源，比如比较法算不算法律渊源等等。我国最重要的法律渊源还是制定法。在法学学习中我们一定要了解我们的理论是体现在哪些现行法的条文中的。

请求权是有生命的，有它生老病死的过程。这里我又提到了规范与反对规范的问题。关于请求权是否发生的规范是“规范”，反对规范就是去阻却请求权行使的抗辩权规范。简单说请求权和请求权的阻却不断拉扯的过程，也就是否定之否定的过程，最后才会有一个适用于案件的结论。

刚才讲的是民法请求权的内部体系。至于外部体系，它类似于整个民法体系。首先我们有一个基本划分------债权请求权和物上请求权。债权请求权又不限于合同法和侵权法的规范。债的发生原因通常概括为四种：合同、侵权、不当得利、无因管理。但其实这是不全面的，还有很多其他原因，比如公司法中的董事的勤勉义务、忠诚义务，在他们违反这些义务的时候就需要对公司进行损害赔偿。公司法中的这种请求权就不是侵权法意义上的请求权。再比如，无权代理中的请求权。某公司的一个销售被解雇后依然以公司名义去外面交易，如果他没有拿公司的介绍信，没有表见代理的存在，他就需要承担责任。中国法没有对此责任作出明确的说明，但是德国法明确提出可以请求损害赔偿或请求履行合同。这种请求权也不是债法规范中的请求权，是民法总则的内容。我们搭好的这一个大框架中最重要的是债法的请求权，然后是物权的请求权。碰到一个具体案例时，如果在我们判断它属于民法范畴，之后就要判断它属于债法范畴还是物权法范畴。这里插一句，为什么我这里这么强调民法的请求权，是因为如果同学们以后做律师，那么合同法和公司法的重要性是不可忽视的。如果学好了，基本可以处理百分之七八十的日常业务。

四种请求权中最最重要的就是合同法中的请求权和侵权法中的请求权。回忆一下，你们最常碰到的例子是什么，就是买卖合同。合同法中法律行为的原型就是买卖合同。如果在理论学习中，你们学好买卖合同这一章，那么合同法和很多民法总则中的内容你也知道了。但

其实这是有问题的，因为当今世界上最发达的产业是服务业，而我国的合同法却一直以买卖合同为原型。合同法有合同的分则，如买卖合同，租赁合同等等对生活事实的总结和归纳。每一个分则就是对于每一种请求权规范的归纳。这些请求权是第一层次的，第二层次就是基于违约责任产生的请求权。它又是另外一个体系：实际履行、损害赔偿、减少价款、修理重做、退货。其实按照我的理解，“违约责任”这个提法是不准确的，应该叫做“违约救济”。第三类请求权就是合同解除以后返还的请求权。最后一类，缔约过失责任。

回顾一下，我们的大致框架就是司法-----民法------债权请求权、物权请求权------债权请求权的四个层次。

侵权责任法也有各种不同的请求权，它有类似总则和分则的结构。我认为他最重要的请求权基础在于第二条第三条第六条第七条，法律后果在第十五条，其它规定其实就是它们的细化。第十五条规定了各种不同的责任形式，其实它们不是责任形式，而是对应着不同的请求权：损害赔偿对应的是损害赔偿请求权，恢复名誉对应的是恢复名誉请求权。

再有就是不当得利请求权，也是非常重要的。最后剩下的就是一些不重要的小的请求权，大多数情况下我们用不到，比如在紧急避险时的适当补偿请求权。

物上请求权的话有原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。还有相邻关系中要提供便利的请求权、共有物的分割请求权，地役权的分割请求权。其中最重要的是前三种请求权。

第三部分非讼律师的法律方法

最后我来谈一下非讼律师的法律方法论，主要是我个人的一些体会，可能比较零散不成体系，但是希望能给大家一些参考。

非诉律师主要提供咨询，跟麦肯锡等做商务咨询的人有比较相似的工作方式，但运用的技能不一样，我们提供的是法学的专业支持。非讼律师最主要的工作目的第一是规避风险，客户一没有时间二没有相关专业知识，所以需要律师给他们以建议。第二就是最大化客户的利益。什么叫最大化客户的利益？比如一个德国基金要在中国投资一个公司，如果在中国获得了利益就要向海外分配，按照中国的企业所得税法，要交一个百分之十的源泉扣缴税。但如果这个德国企业调整了一下战略，不是直接持有中国公司的股权，而是在现在香港设立一个公司，由香港公司做中国公司的股东来持股。在经过香港的这个中转以后，德国公司的需要缴纳的税就会降低到百分之五，客户的利益就扩大了。

非讼律师工作的具体的内容：一是交易结构的设计。再就是利益冲突的设计，比如一个外国企业和一个中国企业在中国组成一个合资企业，律师就需要告诉自己的客户在中国监事会其实并没有多大实际作用，作用更类似于工会这样一个事实，以帮助客户合理配置管理层。还有就是调查工作，需要完成尽职责任调查。如客户投资房地产，律师就需要调查产权证、房产上是否有负担等这些问题。最后很重要的一个任务就是做文本，我经常会把非讼律师说成一个文本机器。比如律师与客户一起去谈判，谈判过程中诸多的内容就需要律师去写，用比较专业、严谨的语言将这些内容固化到文本中。又有另一个就是谈判，它又有别于我们之前讲的那些工作。

我们在学校学习的是抽象的法律知识，但实际在工作中，你会忽然发现法律知识是一方面，你更需要了解的是社会知识。在做非讼律师的时候，你的专业之所以重要并不是因为你的知识本身，而是因为你的专业和你的社会生活事实是紧密联系的。你做的工作就是密切接触社会，只有建立在对生活事实的了解上你才可以给客户合理地建议。这种技能是很难在法学院学习到的，只有在工作的过程中慢慢积累。比如投资房地产，投资商业地产和住房地产是不一样的，投资没有停车场的商场是不明智的。

第二个基本功就是“打组合拳”，这要求我们综合各个法律部门，比如刚才高晓松的案子，既要看刑法的规范，还有行政法的规范。一个生活事实会牵扯各种类型的法律规范，我们都需要有所了解。

第三个基本功就是要学好合同法和公司法。我们的时间是有限的，在学校里一定要抓紧时间好好学。

最后，我还想提两点，律师最大的敌人是自己的客户，这是因为，客户的满意程度是对你工作是否成功最重要的评价。还因为他们可能反咬你一口，如果你提错了意见，客户很可能就会去告你。你们需要学会保护自己，控制自己的风险。

法律基本概念题库

法律基本概念题库一、判断题 1．法是由国家制定和认可，体现统治阶级意志，以规定人们的权利和义务为调整机制，并由国家强制力保证其实施的社会规范的总称。【答案】正确【考点】法的概念【解析】历史上，不同的法学家基于各自的研究视角提出了各种各样的法的概念。到目前为止，中外的法学家们并没有取得一个大家所一致同意的法的概念。本题对法的定义，符合古今中外法的真实面貌。 2、根据宪法和有关法律的规定，我国法律的主要形式有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际条约。【答案】错误【考点】我国法律的形式【解析】根据宪法和有关法律的规定，我国法律的主要形式有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、特别行政区的法、国际条约。 3.法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为而应承受的某种不利的法律后果。（）。【答案】错误【考点】法律责任的含义

【解析】法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。二、单选题 1．社会中的各种规范，包括道德、宗教、习惯、政策、法律等。与其他社会规范相比，法具有自己的特征，下列关于法的特征的说法中不正确的是： A．只有经过公共权力机构亦即有权的国家机关的制定或认可才能成为法B．在国家权力所及的范围内，法具有普遍约束力 C．法具有可诉性，但它不是判断一种规范是否属于法律的标志 D．法以权利和义务为内容【答案】C 【考点】法的特征【解析】与其他社会规范相比，法具有自己的特征，即：法是调整人的行为而非思想的社会规范；法由国家制定和认可，具有普遍性；法以权利义务为内容；法具有国家强制力；法是可诉的规范体系，具有可诉性。可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中，通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察，所以C错误。 2．根据我国《立法法》中关于“立法权限”的规定，下列哪一项表述是正确的？A．从我国目前的立法现实来看，全国人民代表大会及其常务委员会通过制定或修改法律的形式，规范了我国的民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度

2018年04月自考00260刑事诉讼法学试题及答案

2018年4月高等教育自学考试全国统一命题考试刑事诉讼法学试卷 (课程代码00260) 一、单项选择题：本大题共20小题，每小题l分，共20分。 1．依照法律的规定，刑事诉讼是（ C ） A．解决被追诉人违法责任的活动 B．解决被追诉人违纪责任的活动 C．解决被追诉人刑事责任的活动 D. 解决被追诉人刑事赔偿责任的活动 2．下列原则中，属于国际刑事诉讼通行原则的是（ B ） A．有罪推定原则 B．无罪推定原则 C．依靠群众原则 D．控审一体原则 3．人民法院在刑事诉讼中的任务是（ A ） A．依法行使刑事审判权 B．查明案件事实 C．惩罚犯罪分子 D．进行法制宣传 4．刑事案件地区管辖的一般原则是（ C ） A．犯罪地人民法院管辖 B．被告人居住地人民法院管辖 C．犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅 D．被告人居住地人民法院管辖为主，犯罪地人民法院管辖为辅 5．下列选项中，不属于辩护人法定责任的是（ D ） A．从实体上为犯罪嫌疑人、被告人辩护 B．从程序上为犯罪嫌疑人、被告人辩护 C．为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律援助 D．进行法制宣传教育 6．刑事法律援助制度最重要的意义是（ C ） A．有利于查明案件事实 B．有利于正确适用法律 C．有利于保障人权 D．有利于维护社会稳定7．在刑事诉讼中，控方承担证明责任是（ C ） A．查明案件事实的需要 B．控辩平衡的需要 C. 无罪推定的需要 D．准确适用法律的需要8．刑事诉讼中，拘传的适用对象是（ D ） A．未到案的当事人 B．未到案的证人C未到庭的辩护人、代理人D．未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人9．下列人员或单位中，不能作为附带民事诉讼原告的是（ D ） A．因犯罪行为遭受物质损失的公民 B．因犯罪行为遭受物质损失的企业、事业单位、机关、团体C．未成年刑事被害人的法定代理人 D．与刑事被告入有经济往来的人和单位 10．人民法院当庭宣告判决的，判决书送达当事人的期限为（ A ） A．5日 B．7日 C．10日 D．15日 11．控告人如果对公安、司法机关不予立案的决定不服的，可以（ B ） A．再次提出控告 B．申请复议 C．提出上诉 D．申诉 12．下列对移送起诉的条件表述不正确的是（ D ） A．犯罪事实清楚 B．证据确实充分 C．罪名认定正确 D．量刑建议恰当 13．在人民法院判决前，人民检察院发现有同案犯罪嫌疑人或者其它罪行，并适合一并起诉和审理的，可以（ B ） A．不起诉 B．追加、补充起诉 C．撤回起诉 D．变更起诉 14．人民法院对公诉案件是否受理的审查期限为（ B ） A．5日 B．7日 C．10日 D．15日 15．不服第一审人民法院判决的上诉和抗诉的期限为（ B ） A．5日 B．10日 C．15日 D．一个月 16．根据刑事诉讼法的规定，判处死刑缓期二年执行案件的核准权由（ B ） A．最高人民检察院行使 B．高级人民法院行使 C．中级人民法院行使 D．省级监狱管理部门行使17．下列主体中，无权提起审判监督程序的是（ D ） A．各级人民法院院长和审判委员会 B．最高人民法院和上级人民法院 C．最高人民检察院和上级人民检察院 D．同级人民检察院和检察委员会 18．根据刑事诉讼法的规定，下列机关中，无权启动强制医疗程序的是（ D ）

(法律法规)法律基础知识

一、法律基础知识第一节、法律一般理论 1、法的概念与特征 ——是指反映一定物质条件下的统治阶级意志，由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施，赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。 2、法的特征 1.由国家制定或认可的行为规范； 2.由国家强制力保证实施； 3.调整人的行为和社会关系的行为规范； 4.规定权利和义务。一、法律规范（一）法律规范的含义 ——是由国家制定或认可的，反映国家意志，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。法律规范的种类 1.授权性规范和义务性规范（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。 1）授权性规范规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。如宪法39：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯民法通则98：公民享有生命健康权。 2）义务性规范分为命令性规范和禁止性规范 ①命令性规范，即规定主体承担一定积极作为义务的法律规范。如宪法56：公民有依照法律纳税的义务。商标法：商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。 ②禁止性规范，规定主体的消极（不作为）义务。即禁止主体为某种行为，以实现权利人的利益。如“严禁刑讯逼供”。（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。【例题·单选题】《会计法》规定“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告”。按照法律规范的性质和调整方式分类，该法律规范属于( )。 A．义务性规范B．禁止性规范 C．授权性规范D．任意性规范【答案】A 2.强行性规范和任意性规范例：根据《公司法》的规定：“公司可以设立子公司。”这属于什么样的规范？属于授权性规范和任意性规范 3.确定性规范、委任性规范与准用性规范【练习题·单选题】我国《公司法》关于“有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额”的规定属于（）。 A.命令性规范 B.禁止性规范 C.委任性规范 D.准用性规范『正确答案』B 『答案解析』本题考核点是法律规范的分类。禁止性规范是禁止人们做出一定行为的法律规范。（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。二、法律渊源和法系三、（一）法律渊源 1.宪法——我国的根本大法，全国人民代表大会制定和修改 2.法律根据现行宪法的规定，法律可分为基本法律和基本法律以外的其他法律。（1）基本法律，指由全国人大制定的比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系的法律。如刑法、民法、诉讼法等等（2）其他法律，指由全国人大常委会制定的，调整比较具体的社会关系的法律。如商标法、文物保护法、治安管理处罚条例等。

库之一法制理念、法律基本概念、宪法、人民警察法.doc

湖南省公安机关执法资格考试公共科目题库之一（380 题）社会主义法治理念（共50 题）一、判断题（共20 题） 1、社会主义法治理念是以四项基本原则为根本指导思想的。（X） 2、依法治国的基本含义是依据法律而不是个人的旨意管理国家和社会事务，实行的是法治而不是人治。（“） 3、国家立法机关的行为不受法律约束。（X ） 4、秉公执法是公平正义理念对政法工作提出的最基本的要求。（“） 5、公安工作服务大局，首要的就是要保障社会主义民主政治建设，以民主政治建设为中心。（X ） 6、党对公安工作的领导主要是政治领导、思想领导和业务领导。（X ） 7、依法治国是实现国家长治久安的重要保障。（“） 8、任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。2 9、执法为民是我们党“立党为公、执政为民”执政理念对政法工作的必然要求。（“） 10、执法为民落实到具体执法工作中，就是要切实做到以人为本、执法公正、一心为民。（“） 11 、执法为民是党和人民对政法工作的根本要求，是政法工作的基本出发点和归宿。（“） 12 、平等对待，是法律面前人人平等原则在社会主义公平正义方面的价值追求。（X ）

13、程序正义的一个突出功能就是对权力可能被滥用有较强的预防和制约作用。（“） 14 、执法过程中对事实的认定必须以证据为基础，离开证据就没有所谓“事实”。(V) 15、法律是政法机关行使职权的依据，也是作出判断的准则。(V) 16 、真正的程序公正，要求政法机关在认真、严格地履行所有法定程序之后，才能作出最终决定。 ( V ) 17、在执法活动中应当强调法律效果优于社会效果。(X ) 18、在具体执法活动中，法律效果是最基本的标准，坚决不能做执法违法的事。(V) 19、党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。(V) 20、人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求。(V) 二、单选题(共20 题) 1 、( A )是我们党领导人民治理国家的基本方略。 A、依法治国 B、文明执法 C、尊重人权 D、坚持党的领导 2、依法治国首先是( A)。 A、依法治权 B、依法治民 C、提高全民守法意识 D、有效管理国家 3、(A)是我国《宪法》明确规定的社会主义法治的基本原则。 A、法律面前人人平等 B、树立和维护法律权威 C、宪法至上 D、坚持社会主义初级阶段理论 4、一切依靠人民，集中体现在搞好政法工作必须( B)。 A、加强服务意识 B、走群众路线 C、端正执法理念 D、提高法律素养

智慧树知到《案说刑法》章节测试答案

智慧树知到《案说刑法》章节测试答案第一章 1、在众多部门法中起保障法作用的是( ) A.宪法 B.民法 C.刑法 D.行政法答案: 刑法 2、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于( ) A.狭义刑法 B.单行刑法 C.附属刑法 D.刑法典答案: 单行刑法 3、我国现行刑法是（） A.1979年刑法 B.1997年刑法 C.2015年刑法 D.1949年刑法答案: 1997年刑法 4、根据（）原则，对于江歌案可以适用我国刑法。 A.属地管辖

B.属人管辖 C.保护管辖 D.普遍管辖答案: 属人管辖 5、面对司法实践中新问题新情况，目前我国最高立法机关经常使用（）的方式作为对刑法必要补充。 A.单行刑法 B.附属刑法 C.特别刑法 D.刑法修正案答案: 刑法修正案 6、虽然某犯罪案件不是发生在中国领域，且该案犯罪人不是中国公民，侵害的也不是中国国家或者中国公民，但中国对此案仍能行使刑事管辖权，是基于（）。 A.属地管辖原则 B.普遍管辖原则 C.保护管辖原则 D.属人管辖原则答案: 普遍管辖原则 7、在下列描述刑法在法律体系中性质和地位的说法，正确的是（）。 A.刑法是子法 B.刑法是强行法 C.刑法是私法 D.刑法是程序法

答案: 刑法是子法,刑法是强行法 8、下列关于刑法基本原则追求的价值目标的说法，正确的是（） A.罪刑法定原则追求的是自由 B.罪责刑相适应原则追求的是公正 C.罪刑法定原则追求的是安全 D.适用刑法人人平等原则追求的是平等答案: 罪刑法定原则追求的是自由,罪责刑相适应原则追求的是公正,适用刑法人人平等原则追求的是平等 9、下列哪些情况不属于在我国领域内犯罪（）。 A.犯罪行为和犯罪结果均发生在某一外国 B.犯罪行为和犯罪结果分别发生在两个外国 C.行为和结果均发生在国际公共管理区 D.犯罪行为和结果有一项发生在某一外国内，另一项发生在国际公共管理区答案: 犯罪行为和犯罪结果均发生在某一外国,犯罪行为和犯罪结果分别发生在两个外国,行为和结果均发生在国际公共管理区,犯罪行为和结果有一项发生在某一外国内，另一项发生在国际公共管理区 10、下列哪些可以根据属地管辖原则适用我国刑法（）。 A.发生在我国领陆上的犯罪行为 B.发生在我国航空器内的犯罪行为 C.发生在我国驻美国大使馆内的犯罪行为 D.发生在我国船舶内的犯罪行为答案: 发生在我国领陆上的犯罪行为,发生在我国航空器内的犯罪行为,发生在我国驻美国大使馆内的犯罪行为,发生在我国船舶内的犯罪行为 11、对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用国际条约的相关规定。

法律 -法律的基本概念

第一节法律的基本概念一、法律的基本概念（一）法或法律的定义：法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。广义的“法律”通“法”同义。狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。（二）法的特征法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。（三）法的本质法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。

要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。二、法律价值和法律理念（一）法律的价值首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。（二）法律的理念法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。三、法律的形式和体系（一）法律的形式国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。规范性文件：国家机关在其权限范围内，按照法定程序制定和颁

刑法试题及答案

刑法试题及答案一、单项选择题(本大题共20小题,每小题1分,共20分) 1.狭义刑法是指( B ) A.单行刑法 B.刑法典 C.附属刑法 D.实质刑法 2.概括地说,我国刑法任务是( C ) A.惩罚犯罪 B.打击敌人 C.保护法益 D.保护人民 3.一般认为,罪刑法定原则思想基础是( C ) A.三权分立学说 B.心理强制学说 C.民主主义与尊重人权主义 D.自然法思想 4.个人盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪个人私分( A ) A.属于自然人犯罪 B.属于单位犯罪 C.自然人和单位成立共犯 D.适用双罚制根据该特征以及相关司法解释,不以单位犯罪论处情形: （1）个人为进行违法犯罪活动而設立单位实施犯罪,按个人犯罪处理. （2）单位設立后,以实施犯罪为主要活动,不以单位犯罪处理. （3）个人盗用单位名义实施犯罪,违法所得归个人所有,按个人犯罪处理. （4）刑法393条,单位行贿后利益由个人私分,按个人犯罪处理. （5）涉嫌犯罪单位在审判之前或过程中被依法撤销、宣告破产等原因不复存在,追究直接责任者责任. 5.根据我国刑法规定,对于预备犯,可以比照既遂犯( D ) A.从轻或者减轻处罚 B.减轻处罚 C.减轻或者免除处罚 D.从轻、减轻处罚或者免除处罚对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚.对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚. 对于中止犯,没有造成损害（任何损害）,应当免除处罚；造成损害（一定不是既遂结果）,应

当减轻处罚. 6.我国刑法规定,对于被胁迫参加犯罪,应当按照它犯罪情节( D ) A.减轻处罚 B.免除处罚 C.从轻处罚或者减轻处罚 D.减轻处罚或者免除处罚胁从犯:应当减轻或者免除处罚；从犯:应当从轻、减轻或者免除处罚 7.属丁处断一罪是( B ) A.继续犯 B.连续犯 C.想象竞合犯 D.结果加重犯实质一罪:继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；法定一罪（数行为法定为一罪）:惯犯、结合犯；处断一罪（数行为处断为一罪）:连续犯、牵连犯、吸收犯 8.在我国刑法中,下列各项中属于主刑是( C ) A.拘留 B.罚金 C.管制 D.劳动教养 9.我国刑法中规定驱逐出境是( D ) A.强迫外国人离开中国国(边)境 B.请求外国人离开中国国(边)境 C.强迫犯罪人离开中国国(边)境 D.强迫犯罪外国人离开中国国(边)境 l0.依照我国刑法规定,自首是指犯罪人( D ) A.到案后如实供述自己罪行行为 B.被动归案后如实交代自己被指控犯罪事实行为 C.自动投案后如实供述自己罪行行为 D.自动投案后如实交代自己罪行及其所知道它人罪行行为 11.我国刑法规定叛逃罪主体是( D ) A.一般主体 B.国家工作人员 C.司法工作人员 D.国家機关工作人员以及掌握国家秘密其它国家工作人员 12.根据我国刑法规定,劫持航空器罪行为对象是( B ) A.航空器 B.正在使用中或者飞行中航空器 C.正在使用中或者飞行中民用航空器 D.我国航空器

法律法律的基本概念

法律法律的基本概念 Document number【AA80KGB-AA98YT-AAT8CB-2A6UT-A18GG】

法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。二、法律价值和法律理念（一）法律的价值首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。（二）法律的理念法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。三、法律的形式和体系（一）法律的形式国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。

刑法答案

单选题 1．C 解析：犯罪的主观心理状态本案中护士对婴儿的死亡是既不希望也不放任，因而选项A、B是错误的。由于题中并没有给出护士轻信可以避免危害结果发生的条件，因而不属于过于自信过失。护士甲作为一个专业人员，对其行为的危险性应该能够预见到，但是由于疏忽大意而没有预见到，所以其主观罪过应为疏忽大意的过失。 2．D 解析：刑事责任年龄根据《刑法》第17条，已满16周岁的人犯盗窃罪才负刑事责任，孙某对其于1997年、1999年实施的盗窃行为不负刑事责任，所以这两部分盗窃数额不计。 3．B 解析：本题涉及不作为。有作为义务的人不作为才构成不作为犯罪，如本案甲因先前行为而有了作为义务；丙无作为义务，而又不与甲有共同犯罪意图，丙不构成犯罪。 4．D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，此时不法侵害已经结束，如果又对不法侵害人实施加害行为的，已经不存在防卫的时间条件，应成立故意犯罪。A项说法正确。 B项中，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。B项说法正确。 C项中，不法侵害应是人实施的不法侵害。在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，这种侵害属于不法侵害。如果是动物对人的自发侵害，因为没有行为人实施，所以并不存在不法侵害的问题。C项说法正确。 D项中，不法侵害不限于故意的不法侵害，也存在过失的不法侵害，此时也可以进行正当防卫。D项说法错误。 5．C 解析：甲是单位工作人员，利用职务便利侵占本人经管的单位财物，是职务侵占。利用了职务便利，排除侵占和盗窃。甲用欺骗手段应聘不等于直接骗取财物，不是诈骗罪。 6．B 解析：本题考核紧急避险。紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小的法益造成损害的行为。紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大法益。关于权衡权益的大小，一般来说，人身权利大于财产权利，人身权利中的生命权重于其他人身权利。本题中，甲的生命权重于丙的财产权以及身体权，甲为避免乙的追杀，不得已给丙造成损害，属于紧急避险。故排除ACD，本题正确答案为B项。 7．C 解析：参见刑法第17(刑事主体责任年龄，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任)、347条（走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚）规定。 8．B 解析：甲的行为属于刑法上因果关系的错误中的事前故意，所谓事前故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为

法律法律的基本概念

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刑事法律适用问题解答(二)

刑事法律适用问题解答(二) 【法规类别】法制工作综合规定【发布部门】上海市高级人民法院【时效性】现行有效【效力级别】地方司法文件刑事法律适用问题解答(二) （上海市高级人民法院） [问题1]如何区分走私案件中的“货物”与“物品”? 答：刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪属于选择性罪名，由于海关核税部门对入境“货物”和“物品”采用不同的计税方法征收税款(物品的税率一般低于货物的税率)，故同一走私对象因定性不同必然导致核定的偷逃税额不一，从而直接影响定罪量刑。依照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十四条的规定，区分二者应当以是否“自用”为标准。即“物品”是指个人运输、携带进出境的行李，邮寄进出境的财物，包括货币、金银等。对于超出自用的合理数量的财物，应当视为“货物”。“自用”，指供旅客或者收件人本人使用或用于馈赠亲友。合理数量，指海关依照旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。相应地，“货物”系指上述“物品”以外的，行为人用于生产、经营或出租、出售的财物。

[问题2]如何认定走私犯罪单位的自首? 答：认定走私犯罪单位的自首，关键在于把握自首行为是否出于单位的意志以及自首者能否代表单位。司法实践中，一般按以下三种情况分别认定： 1、单位走私犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实交代单位走私犯罪事实的，应当认定单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽处罚；如果犯罪单位中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对该自然人不能认定为自首。 2、单位走私犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实交代罪行，直接负责的主管人员到案后亦能供述主要犯罪事实的，可以单位自首论；如果直接负责的主管人员拒不到案或到案后不如实交代罪行的，只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。 3、没有参与单位犯罪的单位负责人主动投案，参与单位犯罪的有关人员到案后能如实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，并依法对犯罪单位及其中的自然人给予从宽处罚；如果有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。 [问题3]集团(总)公司中不具有法人地位的分支机构、内设职能部门或个人，擅自以集团(总)公司名义实施走私犯罪，为集团(总)公司或者本部门谋取非法利益的，如何确定犯罪主体? 答：依照最高法院有关司

2014基本法的概念

法律基本概念本套试卷满分为:56您的得分是:0 1、2008年10月全国人大常委会对《消防法》进行了修订，2009年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国消防法〉办法》，对实施《消防法》作出了具体规定。关于该办法，下列说法正确的是（）。 A.该办法属于对《消防法》的立法解释 B.该办法属于《消防法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低 C.该办法属于对《消防法》的变通或补充规定 D.该办法对《消防法》进行了体系解释【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 2、马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列说法正确的是（）。 A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 3、剥夺公民政治权利只能由（）规定。 A.地方性法规 B.法律 C.行政法规 D.部门规章【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0

4、下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述正确的是（）。 A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B.法律后果不一定是法律制裁 C.承担法律责任即意味着接受法律制裁 D.不是每个法律条文都有法律责任的规定【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 5、下列关于法律责任的说法不正确的是（）。 A.法律责任的归结讲求责任法定原则、公正原则、效益原则 B.法律责任的免除即无责任 C.法律责任体现了国家的强制力 D.法律责任产生的主要原因是违法与违约【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 6、把法律划分为根本法和普通法的主要依据是（）。 A.适用范围不同 B.制定和表达的方式不同 C.制定和实施的主体不同 D.规定的内容、法律地位和制定的程序不同【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 7、下列由全国人大常委会裁决的法律冲突是（）。 A.同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的 B.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的 C.同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的 D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 8、我国《立法法》规定行使国家立法权的机关是（）。 A.全国人大和地方人大 B.全国人大和国务院 C.全国人大及其常委会 D.全国人大及其常委会、国务院及其各部委【正确答案:】C【答题结果:】未答【您的得分:】0 9、根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的是（）。 A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 10、下列有关行政法规和规章的说法正确的是

教育法律法规概述

【高频考点提要】 1.我国主要教育法律法规相关概念； 2.教育活动中教育权利和义务。【高频考点速记】教育法律法规概念 (一)教育法律从广义的法律概念出发，教育法律概念可泛指一切国家权力机关制定、发布的对教育活动进行规范的文件。从狭义法律概念出发，教育法律就是国家立法机构根据宪法制定的对教育活动进行规范的文件。本书的教育法律概念就是指狭义上的教育法律，即：国家立法机构根据宪法制定的对教育活动进行规范的文件。 (二)教育法规从广义的法规概念出发，教育法规是指关于教育的法律、法令、条例、规章等由国家政权机关制定并由其保证实施的规范性文件的总称。从狭义的法规概念出发，教育法规概念是指国家立法机构之外，由国家行政机关和地方权力机关制定、发布的对教育活动进行规范的文件。本书所采用的教育法规概念，是根据我国宪法所区分的，由国务院和地方权力机关制定的教育行政法规和地方教育法规，同时把国家教育行政部门制定的规范性文件也纳入教育法规范围内。 (三)教育政策教育政策是政策的一个分支，是党和国家为完成一定历史时期的任务所确定的关于教育工作的策略、方针和行动准则。在中国共产党和国家制定的政策中，教育政策是重要组成部分。改革开放以后，党制定的重要教育政策有《关于教育体制改革的决定》(1985)，党和国家制定的重要政策有《中国教育改革和发展纲要》(1993)、《深化教育改革全面推进素质教育的决定》(1999)、《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010--2020年)》等。法制条件下教育活动中的法律关系 (一)教育关系教育关系，是指在人们为实现一定教育目的、完成一定的教育任务通过交往而形成的关系。教育是一种社会现象。教育活动中人们的交往便构成了教育关系。教育活动中形成的教育关系，是社会关系的一种。如：教与学的关系，学校教师与家庭、社会的关系等。教育活动目的的达成、教育任务的完成，关系到人们在教育活动中的利益。教育活动目的的达成、教育任务的完成要在教育关系中实现，那么在教育活动中人们结成怎样的关系，就对教育活

法律法律的基本概念

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法考刑法历年真题答案及解析

2018法考刑法历年真题答案及解析（一）2018法考已进入到了紧张的复习阶段，真题练习必不可少，小编整理了刑法历年真题供各位考生练习，帮助大家解析命题思路，了解命题的陷阱与障碍。一、单项选择题 1、老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果【正确答案】D 【答案解析】本题考核拒不支付劳动报酬罪、社会主义法治理念。本案中甲有能力支付劳动报酬而以转移财产的方式拒不支付，且经劳动部门责令支付后逃匿，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。因此，甲的行为构成拒不支付劳动报酬罪。另外，根据《刑法》第二百七十六条之一第三款规定，有拒不支付劳动报酬行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前

支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。从题干中给出的信息看，甲在侦查期间即起诉前支付了所欠工资，且未造成严重后果，因此，可以对其减轻或免除处罚。另外，注意减轻或免除处罚与不再追究刑事责任是不同的，减轻或免除处罚是以定罪为前提的，而不追究刑事责任则是不构成犯罪。【提示】解答本题主要是从拒不支付劳动报酬罪的认定及处罚入手，法治理念只是形式。 2、甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A.根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑 C.甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行 D.应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行【正确答案】A 【答案解析】本题考核死刑、社会主义法治理念。《刑法》第四十八条第一款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。据此可知，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即作为死刑的适用对象的罪犯应当是罪大与恶极同时具备，缺一不可。本案中，甲犯有故意杀人罪，满足罪大的条件，但其存在自首情节，如果不存在恶极情况的话，则不能适用死刑。 3、关于罪刑法定原则有以下观点： ①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

法律常识——法律概念、基本常识、原则

法律常识——法律概念、基本常识、原则法律的概念： 1、法是由国家制定和认可的，调整人与人之间的行为规范，明确行为人之间的权利和义务，并由国家强制力保证实施的规范总和。其特征有四方面：(1)、法是调整人的行为的规范;(2)、法是由国家(即相应的国家机关)制定或认可;(3)、法是具有普遍性的社会规范;(4)、法规定人们的权利和义务;(5)、法是由国家强制力保证实施。 2、我国刑法的任务是(1)、保卫国家政权;(2)、保护合法财产;(3)、保护公民权利;(4)、维护社会秩序。 3、犯罪一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。法律的基本常识 4、犯罪的特征有(1)、犯罪是危害社会的行为，即具有相当严重的社会危害性;(2)犯罪是触犯刑法的行为，即具有刑事违法性;(3)、犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。 5、构成犯罪的条件有(1)、犯罪客体，是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。例如，盗窃罪是对国家、集体、公民个人财产权利的侵犯;(2)、犯罪的客观要件，是指犯罪活动的客观外在表现，其中包含危害行为、危害结果、犯罪危害行为与危害结果的因果关系以及犯罪的时间、地点、方法：(3)、犯罪的主体，是指具有刑事责任能力，实施犯罪行为的自然人或单位;(4)、犯罪的主观要件，是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。 6、犯罪的行为可分为作为和不作为。作为是指以积极的活动实施刑法所禁止的危害社会的行为，是人的积极行为，如故意伤害行为、盗窃行为都属于作为的形式;而不作为是指应当实施并且能够实施某种行为而不实施的消极行为。这种形式的犯罪必须以行为人负有某种特定义务

法律的基本概念

法律的基本概念一、绪论研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例；学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例，就要觉得头绪纷纭，顿时无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境界上的现象如影随形，都有定理可以推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神界的科学，——乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西，吾人难以捉摸，其变化亦复神妙非常，与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2+O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海阔天空没有人可以捉摸得到，想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。所以自然界只有现象，精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学的问题是“应是怎样”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙，然还可以用各种科学艺器来确定他的度数；人心的“光”“热”“电”（知、情、意）那是更属奇妙了，没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照

这样说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学，我们所用以察量短长，评判是非的仪器都是无形的；虽然无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器——即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。二、法律的标准从前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”现在我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他；乐的标准可以用一“和”字来代表他；法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但便是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法，即使能够冒着礼乐法的名横行一世，那也不过是暂时的。以历史的眼光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。现在休论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。方才不说法的标准是个“理”字吗？这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字，质难辩论，曾