第十一章 清末法律制度的改革
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近代化奠定了初步的基础。（3）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法度。
5．清末修律的目的及实质：（1）以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治；（2）配合预备立宪，缓盾，抵制革命；（3）清末立法的实质。
（二）清末变法修律的主要内容
1．“预备立宪”：（1）它是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。“立宪”的实质是，清代政府用宪政作幌子，争取和拉拢资产阶级立宪派，抵制革命运动，适应帝国主义步控制中国的需要，巩固清代的专制主义统治。（2）颁布《钦定宪法大纲》和《十九信条》。（3）“局”和“资政院”。
2．“官制改革”与单行行政法规。
3．清末刑律的修订：（1）《大清现行刑律》。（2）《大清新刑律》。《大清新刑律》是清政府于19 1月25日公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。（3）礼法之争。礼法之争，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家代表的“法理派” 围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。法理派与礼教派争论的主要集中在以下几方面：其一，关于“干名犯义”条存废问题。其二，关于“存留养亲”制度。其三，“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。其四，关于“子孙违反教令” 问题。其五，关于子孙卑幼能否对行使正当防卫权问题。其争论妥协的最终结果是《暂行章程》的制定。
4．清末民商律的修订。（1）《大清民律草案》；（2）清末的商事立法：《钦定大清商律》、《大律草案》（亦称《志田案》）、《公司律》、《破产律》等。（3）商事立法的基本特点。
5．诉讼律的制订：（1）《刑事民事诉讼法草案》；（2）《各级审判厅试办章程》；（3）《刑事诉草案》和《民事诉讼律草案》；（4）《大清刑事民事诉讼法》，为中国历史上第一部近代意义上的诉草案。
（三）清末司法制度的变化
1．领事裁判权的确立：所谓领事裁判权，乃是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的司法特权。依照这种特权，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，不论生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事或刑事诉讼当事人时，中国司法机关无权裁判，只该国的领事或设在中国的机构依据其本国法律裁判。故领事裁判权也称“治外法权”。外国在华领事裁正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》中在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。
2．观审制度。所谓观审制度是指即使外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往“观审”国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证甚与辩论。这种观审制度是对原有领事裁判权的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。
3．会审公廨。会审公廨又称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事
议在租界内设立的特殊审判机关。
（四）清末司法制度的改革
1．调整司法机关：（1）改刑部为法部；（2）改大理寺为大理院；（3）实行审检合署；（4）设立机构；（5）建立新式监狱，改良狱政管理。
2．诉讼制度改革：（1）在诉讼程序上实行四级三审制度；（2）规定了刑事案件公诉制度、附带民讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师活动的合法性；（3）在审度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，并明确了预审、合议、公判、复审等程序；（4）在审判规面，吸收了西方国家的一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度等等，但并未能真正实施。（5）规定了法官及检察官考试任用制度。
二、案例分析
（一）杨月楼案
1.案件概述：
杨月楼(1849-1890)，安徽潜山人，幼年与其父杨二喜来京卖艺于天桥，后偶被张二奎所发现，深得，工老生兼武生。20岁出头就已在京城梨园界声名大震，更颇得慈禧太后的赏识，慈禧太后经常点名月楼进宫献艺。杨月楼多演猴戏，但其所演《四郎探母》中杨延辉还是最为擅长。
同治十一年（1872），杨月楼离京赴沪（当时十里洋场，艺文盛地），受聘于上海租界著名戏园金桂出，倾倒沪上男女，震动上海戏剧界。
杨月楼在金桂园连演男女之情的《梵玉宫》等剧，广东香山籍茶商韦姓母女前往连看三天。韦女名阿宝方17，对杨月楼心生爱慕，归后便自行修书一封，“细述思慕意，欲订嫁婚约”，托其奶妈王氏交付楼。在情书后所附红纸庚帖，上写韦阿宝生辰八字。
韦阿宝父亲长期在外做生意，经年不归。韦母顺遂女意，派人告知杨月楼，“令延媒妁以求婚”，月阿宝痴情，韦家人大义，心中对阿宝也有些爱慕，便应允“倩媒妁，具婚书。”杨月楼母亲知道此事后同意此婚事。但韦阿宝在上海有一个亲叔叔，据说叫韦天亮，有着根深蒂固的传统观念。韦天亮知道此，以“良贱不婚”之礼法坚予阻拦，谓“唯退婚方不辱门户”。杨月楼与韦家计划采用上海民间“抢婚俗来完成婚事，韦天亮等人阻婚失败，立即写状子送到县衙，以杨月楼“拐盗”罪公诉于官。正当杨、新居行婚礼之日，县衙的当差及巡捕抓走了他们。两人到堂后，知县叶廷眷对俩人刑讯逼供，据当时的报刊记载：“杨月楼于问供之先，已将伊拇指吊悬几乎一夜，甚至膀肩两骨已为扭坏，后皆不能使动……
用架以困之，架口最狭，将胫骨紧压，几至不能呼吸”。[1]杨月楼初时坚称自己明媒正娶，叶廷即施以严刑，“敲打其胫骨百五”，后受刑不过，只能供认早已与阿宝私通，并行贿串通乳母拐走阿宝官府的供词上画了押。韦女不仅无自悔之语，反而称“嫁鸡遂（随）鸡，决无异志。”而被“批掌女嘴”。
此后，二人均被押监，待韦父归来后再行判决。几天后，韦阿宝的母亲主动投案，称自己和丈夫都同儿婚事，证明杨月楼与韦阿宝确有婚约在先。但叶知县刚愎自用，不准翻案，继续关押杨月楼。
杨月楼是红极一时的名优，此案一出，立即轰动了整个上海滩。围绕这个案件，社会上展开了激烈的。争论各方迅速分成了重惩派与同情派两个对立的阵营。金桂戏园的人和爱好杨月楼戏的观众联名作保图解救杨月楼。这一时期的上海受到西方商业文化的大力冲击，关心个人实际生活状况的常人情理已经重于良贱之间身份的差异，因而出现了众多杨月楼的同情者。他们为杨月楼案奔走呼号，以致达到了“
揭帖遍贴于法租界内”的地步。韦父回到上海后，抛弃亲情，选择了拒绝承认杨、韦婚姻的做法，并与宝断绝父女关系。
于是叶知县重判杨月楼，以“拐盗”罪（“私拐良家妇女、诱骗钱财”）定案，已经超出了“良贱不婚”贱男娶良女”的定罪惩罚标准，拟判充军刑。判决韦阿宝行为不端，发至善堂，交由官媒择配（善堂就门收容那些无家可归之人的暂住之地。官媒许配就是将那些无人认领的女犯由衙门做主任意许配给愿意们的男人为婚，无论这些男人是残疾还是老朽）。协助杨、韦完婚的乳母也受酷刑，被判在县衙前枷号十天。
杨月楼不服上海县判决，案件被送到松江府复审。据说叶廷眷行贿松江知府王少固、江苏按察使马宝祥苏巡抚丁日昌，打通了所有关节。臬司马宝祥将此案发至松江知府复审，以示公正。松江知府王少固接案后，草草发到下属的南桥县，命王知县秉公复审。
南桥县知县又下令责打杨月楼二百，逼迫他不得再行翻供，并维持以诱拐良家女子论罪。
案件争论的激烈程度引起了中外媒体的注意。各方人士围绕此案展开了争论，这些争论反映出当时人
社会生活方式的变动中，关于良贱等级身份观念、乡党关系与宗族观念以及法律公正观念的变化。
时上海发行量最大的《申报》仗其创办人美查是英国人的背景，首开近代中文报纸对官府公开批评的先例延请外囯人到报馆专门点评案件，刊出《中西问答》，公布洋人对此案的看法。远在英国伦敦的著名报泰晤士报》也加入报道和讨论此案中来。
此案就如此经松江府复讯，仍维持上海知县所定的“拐盗”之罪，判杨月楼流配四千里到黑龙江服刑天后，杨月楼被解往南京定案（判处徒、流刑以上的案件，需省级衙门决定，故此案须臬司定案），等
部批文。
光绪元年（1875），正当杨月楼要起程服刑时，光绪皇帝登位，实行大赦。杨月楼被确定为“虽罪有，但可得援免之例”，被杖八十之后而释放。杨月楼被释放后，先是被押解回原籍安徽，继而又到上海旧业以维持生计。
——本案例根据同治十二年十月至十二月《申报》的相关报道，以及《中华名伶传奇——杨月楼》整理
2.法律评析
本案涉及的最关键的法律问题就是传统婚姻法律的相关规定及原则。
早在西周时代规定有婚姻“六礼”，但程序太繁琐，因此宋以后又合并成为了纳采、纳吉、纳征和亲四礼”。其时就规定了严格的等级特权制度，通婚一般限于等级内，如王室与诸侯、诸侯与诸侯、贵族族通婚，而一般百姓只能与一般百姓结婚。中国现存最早、最完整的法典《唐律疏议》就明确规定：“既殊，何宜配合”，禁止良贱为婚。犯此条款，除追究“违律为婚”刑事责任外，还要“离之”、“正之”撤销其婚姻。
等级制度历经千年之后，到清代仍十分严格。不仅有贵族官吏与平民之间的贵贱之别，平民之间还有意义上的严格的良贱之分。清代户籍制度规定：良民有民、军、商、灶四种。民即是一般的平民，军即代为兵打仗的人户，商即是从事商业活动者。灶籍为一般人所不熟悉，就是在盐场煮盐为生的人。“四良，奴、仆、倡、优、隶、卒为贱”。而优就是演戏的人。杨月楼虽然靠演戏赢得了盛名，也得了很高
，但他贱民的身份并未因此而改变。
而反观韦阿宝的家庭背景，清代商人的地位有所提高，韦阿宝家庭位列良民。且清廷为了解决财政困难起了自秦汉以来许多朝代都实行过的捐资纳粟、谋取官爵的办法，实行“捐纳”，即通过向官府捐银而衔和职位。先花钱买得个贡生或监生的资格，再凭此资格，谋得实职。到康熙、雍正朝后，更是专门制《捐官之例》、《捐纳条例》等法规，把捐纳变成了常例。韦阿宝父亲做生意赚钱后，也花钱买了个官衔没充任实职，也算是个“有职人员”，其地位较杨月楼就更高了。因此，按清律规定，杨月楼是不能和宝通婚的。
韦父回来后，拒绝承认杨月楼与其女的婚姻，其原因首先是面对家族与乡党的巨大压力，更重要的是清律关于良贱通婚的惩罚。与以前各朝惩罚规定相比，清律的一个重大变化就是加重对主婚尊长的处罚大清律例》“嫁娶违律主婚媒人罪”规定：“凡嫁娶违律，……父母主婚者，独坐主婚。”
但在清末的上海，社会生活方式和社会观念的变革使得有些开明人士反对县官以私意代替国家法律，对身份低贱的杨月楼也公正定罪。他们认为：杨月楼虽然身份低贱，但有良家不嫌弃其身份而愿意以女，他当然会乐意接受。因此杨月楼与韦阿宝的婚姻是合乎情理的。这实际上是对良贱不婚原则的合理性了挑战，具有初步的现代婚姻自由的理念。
3.参考结论
轰动一时的“杨月楼案”极其引发的社会大争论揭示了社会平等观念、家庭独立观念及依律执法观念会伦理观念的衍生轨迹。其中，对于法律观念的改变表现在以下两点：
一是对杨月楼和韦阿宝应定什么罪。韦阿宝的叔叔控告的是“拐盗”，遍查《大清律例》，也找不到“”一罪。上文提及的“同情派”指出，量罪当以律例为依据，而律例者，国家之所定也。在他们看来果说杨月楼和韦女有罪的话，也只是犯了清律所定的“良贱为婚”或“和奸”之罪。清律载明，犯良贱之罪者男予杖责一百，女则离异归宗。如按“和奸”之罪，则与此案同时，有一“和奸”案，男被杖一释放。而诱拐良家女子是重罪，清律规定：“凡设方略而诱取良人，及略卖良人，皆杖一百，流三千里妻妾子孙者，杖一百，徒三年。”后来还颁布《条例》加重惩罚，规定“凡诱拐妇人子女，……为首者绞监候，被诱之人不坐。”他们指责重惩派以义愤代法、以感情代法的做法，批评重惩派拟为“拐盗”并无法律依据。体现了当时的进步开明人士要求在司法实践中以法律代替情感，依律定罪的呼声。
二是对于杨月楼施以严刑重惩是否适当。《申报》发表评论指责府、县官员执法不公，文中指出：“
莫有不公于此，残忍之事从未闻有如此之甚也”。[3]同情派认为，杨月楼所犯并非抢盗，不能用胫骨这样对待强盗的重刑来处理他，县官对杨月楼和韦女施以严刑，是站在韦党一边逞其私意，滥施刑罚“刑罚不中”，并责问县令究执何例以办，体现了他们对刑讯逼供的批评。他们认为为官者只应按律办案能体现社会公正。因此杨月楼案不仅是杨月楼一个人的事，而是关系到更广大范围的民众能否得到司法
的问题，反映了当时的人们要求法律公正的愿望。[4]
（二）张汶详刺马新贻案
1.案情概述
马新贻（1821-1870），字谷山，号燕门，别号铁舫，回族，山东菏泽人。道光二十七年，马新贻中第六名，赐同进士出身，俗称进士。同年的名人还有李鸿章、沈葆桢、郭嵩涛等人。同治三年，马新贻浙江巡抚，入官场十八年而成封疆大吏。同治七年任两江总督兼通商大臣。任内被刺而亡。马新贻在任
复经济，安民养民，善理词讼，平反冤狱，筹备防务，整顿吏治，政绩卓著。马新贻清廉勤政为时人所，为朝廷所器重。
同治九年（1870）七月二十六，两江总督马新贻阅视武弁各员投射操练完毕首先离场，步行回署。马走到后院门外时，有一人（王咸镇）跪道求助，护从拦问此人，其余人仍照直前行。张汶详趁众人不备喊冤枉，拔刀刺入马新贻右肋，马伤势严重。张汶详当场被捉，口中仍喊“养兵千日，用兵一时”。一后，马新贻因伤势过重，救治无效，撒手人寰。
封疆大吏被刺，震惊了朝野，清廷连发四道谕旨，命“魁玉督同司道各官赶紧严讯，务得确情，……何行刺缘由及有无主使之人一一审出，据实奏闻。”同时给马新贻奖恤，着曾国藩调补两江总督。魁玉初审，魁玉审理后对审案情况向清廷作了汇报，清廷甚不满意，下旨“务将行刺缘由究出，不得含混奏结”为该案“断非该犯一人挟仇逞凶”，同时谕令漕运总督张之万（道光二十七年状元）驰赴江宁会审。
张之万给朝廷上了折子，恭报启程日期，同时坐船沿运河启程南下。因惧怕刺马案后有主使之人，沿其不利，选调精兵二百，分乘十余大船，一路加强戒备。沿途上岸出恭都有警卫二百护卫，传为笑谈。
经审理后张、魁上奏，认为案件事实是：张汶详通海盗，马新贻在浙江巡抚任上剿办南田海盗伤其同党因为张之妻为吴炳燮诱逃，张曾向马拦舆呈控未准受理；同时张受海盗龙启沄等人怂恿，指使张为同伙；至新市镇私开小押，适当马新贻出示禁止小押之时，本利俱亏，于是怀恨在心。于是，“审明谋杀制犯情节较重，请比照大逆问拟，并将在案人犯分别定拟罪名”。
上谕对张、魁的奏结尖锐地指出：“恐尚有不实不尽，若据照魁玉等所拟，即正典刑，不足以成信谳。令再派刑部尚书郑敦谨作为钦差大臣，携随员赴江宁，会同曾国藩再次审理此案。
同治十年正月二十九，郑、曾联衔上奏：“会同复审凶犯行刺缘由，请仍照原拟罪名及案内人犯按例定拟。”奏结比张之万、魁玉原来的定拟叙述更加详细，取供、采证、行文更加缜密，但基本内容和认事实不出前者（使用的措辞仍是“该犯供词，尚属可信），所不同的是特别强调张汶详“受海盗指使并怨行刺”，“实无另有主使及知情同谋之人。”
作为案件的最终处理结果，也就是在同治十年（1871年）张汶详被凌迟处死，并在马新贻灵柩前，致祭，以儆凶顽而慰忠魂。
——本案例根据围绕此案的奏折、上谕和高尚举《刺探隐》一书整理
2.法律评析
本案的判决认为，张汶详谋杀马新贻，查律本应按“谋杀制使”律惩处（律载：“谋杀制使者斩”，云：“决不待时”），但张曾随发逆打仗，又敢刺害总督大员，穷凶极恶，圣谕批示：“实属情同叛逆应按谋反大逆律问拟。”张应即照谋反大逆凌迟处死。
如此的处理方式也牵连到了张汶详的子女，例载，“反逆案内，子孙实系不知谋情者，无论已未成丁解内府阉割，发往新疆给官兵为奴。”又，同治九年奏定，续纂条例内载明：“应发新疆等处者，俱改边足四千里充军。系为奴人犯到配后，加枷号六个月。”所以张汶详之子张长幅现年十二，不知谋情，纂新例，阉割后发极边足四千里充军。念其尚未成丁，从宽免其枷号。“谋反大逆者，凌迟处死，若女已定，归其夫。”张汶详之女宝珍、秀珍均许嫁已定，亦不知情，照律各归其夫。对在马案中，疏防的
按各自责任的大小进行处罚。
3.参考结论
本案自清末发生以来，就以其疑点重重而成为街谈巷议的焦点。所谓该案“断非该犯一人挟仇逞凶”后的势力跟湘军有关。
在镇压太平天国过程中，湘军烧杀抢掠，朝野坊间对此都议论纷纷，更为清廷所担心的是其日益膨胀力。于是朝廷派马新贻代替曾国藩任两江总督，并迅速裁撤湘军。马新贻在两江这湘军的地盘上的厉行，以及对裁撤掉的湘军官员为非作歹行为的严厉打击，已经触动到了湘军的根本利益，李鸿章言“若七不妄更动，或谷山（马新贻）僻在海滨，竟免斯厄。”台湾高拜石在《刺马案与湘军》中说：“刺马案清之亡，迄莫详其真相，实则马之死，死于湘军之嚣张气势，在当时不便言明。”以上的说法都是持湘谋的观点。
（三）苏报案
1. 案情概述
《苏报》于1896年创建于上海，创办人胡璋（1848-1899）是安徽桐城人，近代著名画家。《苏报》本驻沪总领事馆注册，主笔邹詜。《苏报》“初立主变法，颇为读者欢迎，嗣复中于康、梁学说，高唱立宪之论，时人多以康党目之。” [5]光绪二十八年（1902年），“学界风潮”出现,《苏报》敏感地到了这点，及时增辟“学界风潮”专栏，在言论上加以同情和支持，无形中成为鼓动学潮的旗手。从此《》的言论转趋激烈，行文中更逐渐流露出民族感情和仇满思想。次年四月十七日，在《敬告守旧诸君》中，《苏报》首次出现正式倡导革命的言论，称“居今日而欲救吾同胞，舍革命外无它术，非革命不足
坏，非破坏不足以建设，故革命实救中国之不二法门也。”同年五月，邹容《革命军》、章炳麟《驳康书》出版，《苏报》为文披介。为《革命军》的介绍有如下的评论：“其宗旨专在驱除满族，光复中国极犀利，……若能以此书普及四万万人之脑海，中国当兴也勃焉。”
清廷对此极为恼火，认为“此书逆乱，从古所无”，“务令逆徒授首，不使死灰复燃”。于是政府决《苏报》采取行动，“复有《苏报》刊布谬说，而邹容所作《革命军》一书，章炳麟为之序，尤肆无忌惮”以政府饬令查禁密拿。
因华官在租界内拘提中国犯人，其拘票须经领事副署，并由捕房协拿，因此在江督魏光焘的命令下，巡抚恩寿同候补道俞明震赴上海，会同上海道袁树勋向领事团交涉副署拘票。起初各国领事以案犯为国质，坚持不允，后达成协议：“所拘之人，须在会审公堂由中外官会审，如果有罪，亦在租界之内办理。
光绪二十九年（1903年）闰五月五日，“苏报案”起。会审公廨交请巡捕房执行，中西警探多人到《》馆拘拿案犯，章炳麟、邹容等七人相继被捕。巡捕房按往例将案犯章炳麟等送至会审公廨，闰五月二日，由谳员知府孙士鏻和陪审员英领署翻译迪理斯（B. Giles）会同审讯，清廷的律师是古柏（A.S.P ite-Copper）和哈华托，章、邹等请律师博易（Harold Browett）和琼斯（Loftus E.P. Jones）为其辩护，使清吏甚为惊异。
先由古柏提出控诉《苏报》馆条款，谓《苏报》“故意诬蔑今上，挑诋政府，大逆不道，欲使国民仇上，痛恨政府，心怀叵测，谋为不轨。”引用的《苏报》所登的文字证据有：“贼满人”、“杀满杀满已腾众口”、“今有二百六十年四万万同胞不共戴天之大仇敌，公等皆熟视而无睹乎”、“革命之宣告为全国所公认，如铁案之不可移”等等。此外，又指责《苏报》捏造上谕。至于邹容《革命军》的第一章，古柏认为文中多污辱朝廷词句，大逆不道。
6日后续审。原告律师以“另有交涉事机”为由，要求政府将交涉事机议妥后，再定期会审。谳员和
员都同意，于是章、邹等人仍还押候讯（清廷交涉事机其实是“章、邹必应永远监禁，……能在华界监好”。后因领事团不允，便退而求其次在会审公廨设“额外公堂”重新审理。其间传言，上海道曾设伏未果，外务部亦动用20万贿银未成，以沪宁路权交易亦未成。
当年十月十五日——十九日，所谓“额外公堂”开庭四次，主审者是上海县（知县）汪懋琨，会审者员邓文堉和英领署翻译迪理斯。上海县宣判邹容、章炳麟科以永久监禁之罪。领事团对此发生异议，相能解决，而被告方面以“久系囹圄，在法律及人道均属不合”，要求立将控案撤销。北京外务部方面深案劳而无功，遂允予采纳英使意见，从宽办结。
光绪三十年（1904年）四月初七，会审公廨复讯。上海县汪懋琨赴会审公廨，会同谳员和英副领事门（Twymen）复讯，当庭改判：章炳麟监禁三年，邹容二年，罚作苦工，自上年到案之日起算，期满驱境，不准逗留租界。
光绪三十一年（1905年）二月二十九日，邹容病40日后死于狱中，距出狱仅余70天。同年，清廷废止科举。光绪三十二年（1906年）五月初八，章炳麟出狱，后赴日本任中国同盟会机关报《民报》。
——本案例根据张篁溪《苏报案实录》、戈公振《中国报学史》、周佳荣《苏报及苏报案——19上海新闻事件》等书籍整理
2. 法律分析
本案涉及的最关键的法律问题是会审公廨这一机构组织的问题。下面有必要对会审公廨的产生、发展法律影响做一分析。
外国在华领事裁判权正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）。所谓领事裁判权，是指外国侵略者在强迫中国的不平等条约中所规定的一种司法特权：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事或刑事诉讼当事人时，中国司法机关
裁判，只能由该国的领事或设在中国的机构依据其本国法律裁判。[6]
1864年，英国驻上海领事巴夏礼提议在租界内成立一个中国法庭，审理享有领事裁判权国家侨民为人之外的一切案件，而凡涉及到外国人的案件，外国领事均可派员观审。同年5月1日，由上海道派员英国领事馆，与英国副领事开庭审理租界内的案件，创立了“洋泾浜北首理事衙门”，设在英国领事馆内
1868年，上海道与英美领事签订《上海洋泾浜设馆会审章程》10条，之后，理事衙门从英国领事馆出。
1869年4月20日，《洋泾浜设馆会审章程》正式公布生效。理事衙门正式改组为会审公廨（mixed courts 是列强在华领事裁判权逐步扩大的体现，是清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特判机关。
1925年，五卅惨案后，民众要求收回领事裁判权，废止会审公廨的呼声越来越强烈。1926年8月3，以挪威驻沪总领事为首领的上海领事团与江苏省政府签订《收回上海会审公廨暂行章程》。其中第9规定，收回公廨，改设上海临时法院，1927年1月1日起执行。1931年，南京国民政府与法国总领事协定，将法租界会审公廨改为江苏第二特区地方法院。至此，会审公廨在形式上被废除了。
会审公廨的设立是列强在华领事裁判权逐步扩大的体现，同时也是中国司法主权进一步沦丧的体现。时通过围绕会审公廨进行的《苏报》案，清廷发现领事裁判权和会审公廨制度妨碍其镇压革命党人和反。列强继续保有领事裁判权和会审公廨的最冠冕堂皇的理由就是他们认为清朝的法律及其司法太过野蛮符合西方列强的文明标准。在武力不能收回司法主权的情况下，按国际接轨的方式改良本国的法律和司争取列强的承认，就成为清廷的唯一选择，因此从一定意义上说，会审公廨的存在也促成了近代司法体转型。
3. 参考结论
《苏报》作为一份早期革命性的报纸，在革命宣传上所发生的力量，则是不可低估的。此后革命报纸海前仆后继，不能不说是《苏报》留下的影响。而《苏报》案留给中国近代法制的意义则表现在：
1．这是中国法制史上封建政府首次为案件的原告，降尊向所属的下级法庭控告平民的案件，打破了的诉讼模式，一定程度上改变了民众对清政府的看法。
2．由于会审公廨的存在，清政府的司法主权受到挑战，虽清廷以雷霆万钧之力，欲提办章、邹诸人以事出租界（欲使在租界之外永远监禁），外人为维护其既得之权力的缘故，未使其达到目的，以后的
言论界、出版界多数集中于公共租界，与此案有莫大的关系。[7]
三、案例思考题
（一）邓恩铭被刺案
1．案件史料
1907年7月6日（光绪三十三年）安徽巡抚邓恩铭到巡警学堂参加毕业典礼，巡警学堂的会办徐锡然抽出手枪将邓恩铭击毙，会场大乱。徐锡麟乃率领学生进攻军械所，激战4小时，因寡不敌众而失败锡麟被捕。审讯时，他面无惧色，奋笔疾书自己的革命志向。当晚即被杀害于安庆。徐锡麟在幼年读书时喜新学，后来留学日本期间，受革命思想的影响，参加革命活动。回国以后，联络革命会党，结交了反命活动家秋瑾女士等人，以绍兴大通学堂为培养革命者的基地。他为了从内部打击清朝政府，花钱捐了道员衔，分发到安徽巡警学堂和巡警处任会办。秋瑾也密议在浙皖两地同时起义，趁邓恩铭来巡警学堂毕业典礼的机会而起义，不料失败被杀，秋瑾也因受牵连被捕，在绍兴就义。
—据相关史料整理
2．重要提示
本案与“案例分析”部分“张汶详刺马案”一样，都是轰动一时的清末地方大员被刺的案件。不同的张汶详刺马案”作为“清末四大案”之一，马新贻被刺的原因是其在两江这块湘军的地盘上的厉行整顿经触动到了湘军的根本利益，导致湘军对其下手。而“邓恩铭被刺案”的起因则是邓恩铭作为封建官吏表，被革命党人徐锡麟在起义时枪杀。
（二）黎黄氏案
1．案件史料
有一广东籍妇女黎黄氏，在四川做官的丈夫去世后，准备将其棺材送回家乡安葬。黎黄氏及其旅伴三女从重庆乘轮船沿江而下，准备经上海回广东，由于同行的还有15名女孩子，途中引起巡捕房怀疑。19
12月8日，黎黄氏一行人刚抵达上海，便被巡捕房以拐带人口罪名拘捕，送交会审公廨审理。此案由谳员关絅之、副谳员金绍成和英国副领事德为门会审。据黎黄氏供称，随行女孩是广东亲戚来信托买，丫鬟或是婢女，都有身价凭据，另外船中还有一百多件随身行李，显然不是人贩子所为。由此，主审官之认为工部局方面所控拐带罪名证据不足，决定照章将黎黄氏一行暂押公廨女所听候发落，先查验卖身和亲戚信件，以搞清事实真相。捕房捕头说，黎黄氏系拐犯，须由捕房带回。接着，德为门也出面帮腔持要捕房将人犯带回，改押工部局女西牢。关絅之不得已再次声称：“女犯押于西牢，《洋泾浜设官会程》无此条例，且又未奉道谕，不能应允。”德为门粗暴地说：“本人不知有上海道，只遵守领事的命令。罢令巡捕带回人犯。在此局势下，关絅之愤然道：“既如此，本人也不知有英领事。”并令廨役将黎黄带下。德为门仗势欺人，竟越权喝令众巡捕上前，强行将各犯夺下。终因巡捕仗人多势众，人犯竟被夺去而巡捕在公堂大打出手，围殴与其争夺人犯的廨役，打伤二人。后将黎黄氏等人押于西牢，15名女孩送进济良所（为妇女提供救济教其从良的地方）。这便是历史上有名的大闹会审公廨事件。
——根据《上海租借志》和网页：
p://https://www.wendangku.net/doc/db123348.html,/5111078.html的内容整理
2. 重要提示
本案宜与“案例分析”中的“苏报案”分析比较。这两个案子最重要的关节点都在于会审公廨制度。
本案中会审公廨也成了一些有民族气节的中国地方官员与领事之间争夺司法权的角斗场。这次冲突及终解决方案不仅使黎黄氏无罪释放，女犯不再关押西牢，也使原来各国公使团胁迫清廷外务部修改会审增加刑事执行条款的谈判随之草草收场，西方列强试图将在中国租界设立监狱既成事实之后，再以法律固定下来的阴谋破产了。会审公廨会审官关絅之与英国陪审官副领事德为门进行了坚决斗争，赢得国人
。
（三）谌榘模投递匿名书函案
1．案件史料
东抚奏：已革同知谌榘模投递匿名书函，委因痰疾妄作。查律载：奉制命出使而官吏骂之者，杖一百案：已革同知谌榘模因患痰迷，妄作书函，误遣马夫周顺赴臣署投递。虽由病狂所致，事出无心，亦非人，罪惟无端作书、谩骂上司，事后悔惧、欲行谒见办诉，又在官厅与巡捕官员高声喧闹，究属不合，按律问拟。
同知谌榘模合依“奉制命出使而官吏骂之者、杖一百”律，拟杖一百；业已奏参革职，应毋庸议。
——《新增刑案汇览》二
2. 重要提示
《大清律例·刑律·佐职统属骂长官》律规定：下级官吏骂长官，给以自笞三十至杖八十的不同处罚（处罚的确定，依据骂者与被骂者双方的官阶而定）。本案在分类上虽列于“佐职统属骂长官”名下，但际的审判中，又依据另一条“骂制使及本管长官”律，对被告处以杖一百之刑（普通民众骂本属知府、、知县等犯罪，亦适用该律）。对于同一案件来说，为什么名列于此条法律之下，但判决时又依据另一律，其原因不得而知。据我们推测，当时刑部可能是基于以下两点考虑：第一，“骂制使及本管长官”使用了含义不甚明确的“上司”一词，因而扩大了该律的适用范围；与其相比，“佐职统属骂长官”律用于直接上司，其范围要小得多；因此，刑部认为适用前者更为贴切；第二，前者允许对罪犯处以杖一
刑，而后者则限于杖八十。但在案情本身看，被骂者是否“奉制命出使”者，并未作专门说明；因此，该律似应比照适用更为妥当。
（四）举人陈朝柱试卷墨不符案
1. 案件史料
江抚奏：礼部咨查江西省壬午科举人陈朝柱试卷朱墨不符一案。
陈成选充当誉录，于所誊试卷并不细心誊写，辄将“庸庸”（出自《书经·康诰》）二字错写刮改；卷内旁改“犹迟” 二字，被压字戒尺压住，未经看出，照誊虽不关乎去取，究属粗心玩忽。陈成选应“不应重”律，拟杖八十，折责革役。举人陈朝柱于所作文字细对涂改，并无不合。其于誊录如何誊改，讯不知情，应免置议。
——《新增刑览》卷十四
2. 重要提示
在中国科举考试批阅试卷中，为防止阅卷者通过卷面笔迹了解考试者而作弊。当局规定，考生考试答，用墨水书写；原考卷经专人用红水誊录，再将誉录本给阅卷者评批；在红水誊录本中，原考生的姓名一定的数字编号取代；试卷评批结束后，还得将墨水的原卷与红水的誊录比较对照，看其是否有不同。即是此类违律。
中国法制史：清末、民国时期的法律
中国法制史：清末、民国时期的法律 基本内容一、清末修律的特点与影响(一)清末修律的主要特点1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初十年间， 逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚行君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。(二)清末变法修律的主要影响清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显着的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始
第十三章清末法制变革
第十三章清末法制变革 (公元184O年一1911年) 重点、难点： 一、清末预备立宪活动； 二、晚清法制变革过程中的“礼法之争”； 三、清末司法制度的变化。 1840年开始的鸦片战争，是中国历史上一个重大的转折点。帝国主义列强通过发动侵略战争和阴谋手段，强迫中国与之签订了一系列的不平等条约，攫取了在政治、经济、军事、司法等范围内广泛的特权。外国资本主义的侵入，严重破坏了中国自给自足的封建经济基础和国家主权的独立，使中国由半封建社会一步步地演变成半封建半殖民地社会。鸦片战争后，清王朝虽然在形式上还保持着虚假的独立和专制帝国的躯壳，但实际上已逐步演变为殖民主义、帝国主义控制下的地主和买办阶级专政的半殖民地、半封建政权。随着社会性质的变化和阶级关系的变动，自清初沿用下来的法律已不能满足统治者的需要，为了在新的条件下继续维持日益衰败的专制统治，清政府对原有的法律制度进行了一系列的调整和改革，从而使中国的法律体系发生了前所未有的变化，中国法制的历史从此进入新的发展阶段。 一、清末的预备立宪 （一）预备立宪的发生及其性质 1894年中日战争和1900年八国联军之役后，中国社会民族危机空前严重。清王朝统治者和人民之间的矛盾更加尖锐激化，资产阶段革命运动和全国各族人民自发的反抗斗争日渐合流，猛烈地冲击着处在风雨飘摇中的清王朝。而1905年日俄战争的结局，更使朝野震动。当时国内除资产阶级立宪派乘机鼓吹“日本以立宪而胜，俄国以专制而败”，要求改革政体外，一些朝廷大臣和满族亲贵也为革命形势所震慑，相继奏请变更政体，实行立宪。朝廷也在来自革命派、立宪派以及当权派集团的一些人的压力下，于1905年派载泽等五大臣出国考察宪政。次年，五大臣回国复命，在奏请宣布立宪的密折中提出：“立宪之利最重要者三端：一曰皇位永固。一曰外患渐轻。一曰内乱可弭”。经过七次召见出访大臣和召开一系列御前会议后，慈禧于1906年9月1日颁布了预备立宪的上谕，宣布：“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政”。并宣布预备立宪的原则是：“大权统于朝廷，庶政公诸议论，”而“立宪”的时间，要待数年后“查看情形”而定。因此，预备立宪变成了预备期不定的清政府不预备兑现的空头支票。 清朝统治者宣布预备立宪的目的，一是为假借立宪之名，行抵制革命之实；二是为适应帝国主义侵略政策的需要，借以取得帝国主义的进一步支持，其实质，是为了继续维护封建君主专制主义政权。 （二）预备立宪的主要活动
民国的法律制度
民国的法律制度 学习重点： 了解民国时期中国法律的近代化。 主要内容： 一、南京临时政府的法律制度 二、北洋政府的法律制度 三、南京国民政府的法律 一、南京临时政府的法律制度 （一）制宪活动 1、《临时政府组织大纲》 （1）制定背景：一方面为了尽快结束地方割据的混乱局面，统一指挥并进一步组织全国的革命力量，彻底推翻清王朝的统治，实 现南北统一；另一方面，独立后的各省政权大部分为立宪派和 旧军阀所控制，他们想通过制定《临时政府组织大纲》，成立新 政府的形式来同清政府和袁世凯进行政治交易。 （2）评价：A以法律的形式宣告了清朝封建专制统治的灭亡； B对人民的基本权利和义务没有作出任何规定。 2、《中华民国临时约法》 （1）制定背景：南北议和，孙中山准备放权 （2）特点 1）改总统制为责任内阁制； 2）扩大参议院权力，相对缩小临时大总统的权力； 3）规定了严格的修改程序。 （3）意义及局限 1）意义：中国历史上唯一一部资产阶级民主共和性质的宪法性文 件； 2）局限：①没有的反帝反封建的规定，没有解决人们最关心的土地问题； ②政体的改变表明有因人而设缺陷。 （二）南京临时政府的其他革命法令 1、保障民权方面 （1）解除“贱民”身份。 （2）禁止买卖人口和贩卖华工。 （3）提倡女权。女子可与男子同学。 2、经济管理方面：保护私产（《保护人民财产令》），振兴实业。 3、官吏管理方面：严格铨选，整饬吏治。 4、文化教育方面：发展教育，重视文化。废除科举，改学格物致知
5、社会习俗方面：革除陋俗，改进风尚 （1）严禁鸦片、禁止赌博 （2）限期剪辫、劝禁缠足 （3）改变称呼，废止跪拜 （4）改用阳历 （三）南京临时政府的司法制度 1、司法机关 （1）司法部：司法行政机关 （2）临时中央审判所：最高审判机关 （3）实行四级三审制 2、诉讼审判制度的改革 （1）禁止刑讯、体罚 （2）审判公开和陪审制 （3）保障司法独立：法官终身任职 （4）建立律师制度：《律师法草案》 二、北洋政府的法律制度（公元1912年－1928年） （一）北洋政府的制宪活动1、《中华民国宪法草案》（“天坛宪草”）（1）制定背景：以国民党占多数席位的国会制定的。 （2）主要内容：①继续肯定责任内阁制，对大总统的权力进行了比较多的限制； ②继续扩大国会的权力； ③严格限制总统任期为五年，只能连选连任一次。（3）评价：虽有些规定比《临时约法》退步，但未颁布便成为废纸一张。 2、《中华民国约法》（“袁记约法”） （1）制定背景：第一届国会、各地方议会均被解散，按袁世凯的意思 组成约法会议。1915年5月1日，在袁世凯的授意 和操纵下，正式宣布废除《临时约法》，公布《中华 民国约法》。 （2）主要内容：①取消内阁制，实行总统制； ②取消国会制，设立有名无实的立法院和参政院； ③为限制、否定人民的权利提供宪法依据。 （3）评价：这部约法是专制独裁宪法性文件，袁世凯实际上是个皇帝。 3、《中华民国宪法》（“贿先宪法”） （1）制定背景：直系军阀用武力胁迫和高价收买并施的手段制定。（2）主要内容：①是用漂亮词藻标榜民主； ②给予地方自治权。 （3）评价：这是中国第一部正式“宪法”，体现了直系军阀假民主、真独裁的伎俩。 （二）北洋政府的立法特点和法律内容 1、立法特点
论清末司法制度的半殖民地化
论清末司法制度的半殖民地化 作者：北安市人民法院刘成江 [摘要]本文对造成清末司法制度半殖民地化的领事裁判权、观审、会审制进行了详细论述，并简单介绍了列强在华设立的领事法庭。还以天津教案为例，以从中折射出的清末司法制度问题，着重补充论证了这一问题 [关键词]领事裁判权观审制会审制教案 [目录] 一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始 二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充 三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉 狭义的司法制度指法院制度即审判制度,[1]清末司法制度的半殖民地化，是指鸦片战争后，以列强在华领事裁判权的确立为标志，清朝的司法主权受到严重侵害，不但对在华洋人失去司法管辖权，而且其正常的司法审判也在一定程度上被帝国主义列强操纵，逐渐失去自主权的现象。 一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始 (一) 领事裁判权概述 1840年鸦片战争后，中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地，指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。[2]西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷，不能适用于西方人，因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此，清朝的司法主权开始遭到破坏，对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。 领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权，外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时，只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判，是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。[3] 它是清朝司法制度半殖民地化的突出表现，也是清朝司法制度半殖民地化的开始。 （二）领事裁判权对清朝司法主权的危害 列强在中国取得领事裁判权，始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府也不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》，其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪，中国政府不得过问，即使英、华人之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者，不论系何品级，即听地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问，并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫，给予应有的处罚吗？ 1844年中美签定《望厦条约》，其中不但规定美国人在华涉讼由本国领事处理，而且规定“若合众国人民在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各国所立条约办理，中国官员均不得过问”。据此，清政府也无权管辖美国人与其他各国人之间的在华案件。领事裁判权实际上扩大了，清朝的审判主权进一步受到了侵犯。 根据一系列不平等条约的规定，当时领事裁判权的主要内容为： 一、原、被告均系有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员无须过问也不得过问。 二、原、被告，一方为有约国人，另一方为第三国人，由有约国领事按照其与第三国订立的
曾宪义《中国法制史》笔记和课后习题(含考研真题)详解-第十一章 清末法律制度的变化【圣才出品】
第十一章 清末法律制度的变化 11.1 复习笔记 【知识框架】 清末变法的社会背景 清末法制变革概况 清末法律变革的指导思想 清末变法的经过 清末的“预备立宪” 清末变法修律的主要内容 “官制改革”与单行行政法规 清末刑律的修订 清末民商律的修订 清末司法制度的变化 外国在华领事裁判权制度 清末司法制度的改革 变法修律的特点及影响 【重点难点归纳】 一、清末法制变革概况 1．清末变法的社会背景 （1）“盛世”过后，潜藏在君主专制集权体制内部的种种矛盾，开始不断发展、激化，使清朝社会从18世纪中叶开始走上迅速衰败的道路。 （2）与此同时，以英国为代表的西方资本主义国家在取得资产阶级革命胜利后，却呈 清 末 法律 制 度的变 化
现出蒸蒸日上的发展态势。当时政治经济相对落后的中国成为西方列强侵略的目标。 （3）清政府一直奉行“闭关锁国”的封闭政策，西方国家为了打开中国的大门，一直通过非正当的途径向中国大量倾销鸦片，以达到掠夺中国财富，进而摧毁中国的政治、经济和军事力量的目的。 迫于各种社会压力和出于维护自身统治的需要，清朝政府在广东实施禁烟、销烟，并取得了一定的效果。但是，这一行为导致了“鸦片战争”。后清政府被迫与英国签订《中英南京条约》、《中英五口通商章程及其税则》、《虎门条约》等一系列丧权辱国的不平等条约。 （4）中国社会各阶层之间的矛盾日渐突出，出现了以推翻帝制、建立民主共和制度为宗旨的资产阶级民主革命运动和以“排满兴汉”为口号的民族解放运动。 在内外压力下，当时的统治集团希望在保持政权统治的前提下，进行某种程度的法律改革，以期通过外交途径收回领事裁判权和压制国内的资产阶级民主革命。 因此，自20世纪初叶开始，清政府被迫宣布进行政治改革，希望通过建立君主立宪制政体，实行法律改革，废除野蛮、残酷的刑罚制度，来继续维持清朝皇帝统治。 2．清末法律变革的指导思想 “清末变法”主要是指20世纪初叶，清政府在内外压力之下，为了维护自身的统治，达到废除外国在华领事裁判权的目的，被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。 基于满足列强需要，废除领事裁判权与维护专制统治的考虑，清朝政府在变法修律过程中提出以“参考古今，博稽中外”、“务期中外通行”为基本目标，并以“中国法律与各国参考互证”作为修订法律的基本方法。但在实际上，修订法律的重心仍然落在维护“三纲五常”等伦常观念及相应的伦理秩序上。 3．清末变法的经过 （1）1901年1月29日，慈禧太后用光绪皇帝的名义颁布上谕，提出“考酌中西政治”，
清末法律制度
清末法律制度 第一节预备立宪 一、“预备立宪”的背景与“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则 鸦片战争以后，随着西方列强对中国侵略的加剧，清王朝面临的各种矛盾逐渐尖锐化。就国内而言，突出的民族矛盾、当权者与资产阶级改良派、革命派的对立更加激烈。从国际上看，列强为了进一步控制中国，不断对清朝政府施加各种压力，要求其改革体制，以适应西方国家各方面的需要。20世纪伊始，处在内外交困之际的清王朝，企图以实行“新政”为名，缓和各种矛盾，挽救危局。1904年日俄战争爆发，沙俄败于蕞尔岛国日本，舆论普遍认为日本以立宪而胜，沙俄因专制而败，朝野上下因此要求清廷实行宪政的呼声日益高涨。 为应答舆论，清政府于1905年正式打出“仿行宪政”的旗号，并派遣五大臣赴日本等国考察宪政。五大臣回国后，上书建议进行“立宪之预备”，认为立宪有三大利：一日皇位永固，二日外患渐轻，三日内乱可弭。1906年9月1日，清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，宪政公诸舆论”的立宪指导原则。清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革的资产阶级立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的政权。 二、《钦定宪法大纲》 （一）《钦定宪法大纲》地位及意义 《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。它由宪政编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上的第一个宪法性文件。 《钦定宪法大纲》共23条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。第一部分共14条。规定了皇帝至高无上的地位。第二部分有9条。规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。 （二）《钦定宪法大纲》的特点 《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。其最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。其实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣。但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代法律意识具有一定的意义。 三、谘议局与资政院 （一）谘议局 谘议局是“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，于1909年开始在各省设立。谘议局的筹建始于1907年，其后由宪政编查馆草拟了《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》，经奏准于1908年7月颁布。依照这两个章程的规定，谘议局活动的宗旨在于“指陈通省利病，筹计地方治安”，其权限是讨论本省兴革事宜、决算预算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。但其所议定事项，可决权全在本省督抚，督抚对于谘议局，不仅有监督、裁夺之权，而且有令其停会及奏请解散之权。谘议局议员的选举条件也极为苛刻。因此，它并不具备资本主义地方议会的性质，只不过是在各省督抚严格控制下“民主”的点缀品而已。 （二）资政院
中国清末法制变革
中国清末法制变革（网络搜索） 2007-12-26 17:20 清朝是中国历史上最后一个君主专制王朝，统治全国达268年之久。以鸦片战争为界，它可分为前后两个时期。清朝前期，社会经济空前发展，取得了较大成就。1840年以后，西方列强用鸦片走私和坚船利炮打开了清朝长期闭锁的国门，中国一步步地变成了一个半殖民地半封建国家。与此相对应，清朝前后期的法律制度也显示出不同的特色。清朝前期，继承发展汉唐宋明等历代法律制度的主要成就，将古代法制建设推向了一个新的阶段；清朝后期，由于西方法文化的影响和冲击，中国传统法律制度开始转型，兼具近代化和半殖民地化的双重特色。 19世纪末20世纪初，资产阶级革命派走上历史舞台，并在各地组织了一系列的起义暴动，力图推翻腐朽的满清统治者，在中国建立美国式的资产阶级共和国，从而把中国的民主革命推进到一个崭新的水平。这使清廷和它的主子西方列强十分恐惧，希望通过预备立宪来消弭革命，同时希望利用预备立宪对外抵制西方列强的侵略，以维护自己的统治利益。这一时期，官僚立宪派和资产阶级立宪派对在中国实行君主立宪政体的政治主张进行了大力宣传和积极吁请，清廷为了回应朝野立宪派的这一请求，不得不对外宣布预备立宪，以顺应舆论压力，并求得自救出路。所以说清末修律变法是中国近代社会经济发展的必然结果。 修律的主要内容 1．《大清现行刑律》与《钦定大清刑律》 2．《大清民律草案》 3．主要商事立法 4．法院组织法与诉讼法 5．《大清监狱律草案》 在清末变法修律过程中，产生了“礼法之争”。即以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。就《大清新刑律》而言，法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面： 第一、关于“干名犯义”条存废问题。 第二、关于“存留养亲”制度。 第三、关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。 第四、关于“子孙违反教令”问题。 第五、关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。 在修律的方向和宗旨等问题上，礼教派的观点实际上代表了包括清朝廷、社会上层贵族官僚、食古不化的封建士大夫在内的保守势力的观念和态度。“礼法之争”以法理派的退让和妥协结局，在新刑律后加上5条《附则》，称《暂行章程》。 所以说清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上又一次重大革新，开启了中国法律文化现代化的最初进程，与法律有关的制度、思想、观念的引进、解说与形成，对以后的中国社会产生了极其深远的影响，便于我们全面正确地理解整个近代中国的法制变革，更好地学习中国法制史。
2016考研法硕知识点详解：清朝法律制度
2016考研法硕知识点详解：清朝法律制 度 一、立法概况 (一)《大清律例》 《大清律例》于乾隆五年(1740年)正式颁行天下。在此以前，顺治朝曾颁布过《大清律集解附例》，雍正朝颁布过《大清律集解》。清朝律典由清初简单地袭用明律，经过近百年时间，几经修订，终至完备成熟，这个过程反映了清朝统治者对于制定一部统一法典的重要性的认识和对于司法实践经验的不断总结，也标志着满族统治者吸纳汉文化，探索统治策略的复杂过程的基本完成。 《大清律例》的结构形式、体例、篇目与《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇，律文四百余条，附例一千余条。自乾隆年间修订完成后，《大清律例》成为清朝的基本法典，尤其是律文部分基本定型，极少修订，后世各朝只是对律文之后的"附例"予以增修。 作为中国历史上最后一部封建成文法典，《大清律例》是以《大明律》为蓝本完成的，它完全可以说是中国传统封建法典的集大成者。汉、唐以来确立的封建法律的基本精神、主要制度在《大清律例》中都得到了充分体现;同时，《大清律例》的制定又充分考虑了清代的政治实践和政治特色，在一些具体制度上对前代法律有所发展和变化。 (二)《大清会典》 为了规范国家机关的组织、活动，加强行政管理，提高官吏的统治效能，清政府仿效明代，编制自己的会典，先后出现了《康熙会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》、《光绪会典》，合称"五朝会典"，统称《大清会典》。 在内容上，《大清会典》同样是记载主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关的制度，在编纂上一直遵循"以典为纲，以则例为目"的原则。典、例分别编辑遂成固定体例。"会典"所载，一般为国家基本制度，少有变动;具体的变更，则在增修则例中完成。《大清会典》是清朝行政立法的总汇，不仅是中国封建时代行政立法的完备形态，也是清朝立法上的重要成就。 (三)则例 则例是清朝针对中央各部门的职责、办事规程而制定的基本规则，是规范各部院政务活动、保障其正常运转的行政规则。则例为数众多，可以视为清政府的行政法规，是清代法律体系的重要组成部分。则例自康熙朝开始制定，主要分为两类：一般则例和特别则例。一般则例是针对部院一般行政事项而定，清朝几乎每个中央主要行政机关都编有则例，如《刑部现行则例》、《钦定吏部则例》、《钦定户部则例》、《钦定礼部则例》、《理藩院则例》、《钦定台规》等。特别则例是指就各部所管辖的特定事项而制定的行政规章，如《钦定八旗则例》、《兵部督捕则例》等。此外，有些衙门内部还有关于办事、手续章程及官员违制如何处罚的专门则例，如《六部处分则例》、《吏部处分则例》等。则例作为重要法律形式之一，是清朝的一项创造，在国家行政管理方面起着重要作用。 二、刑事立法 (一)发遣
晚清法律改革中的外国人
晚清法律改革中的外国人 晚清法律改革中的外国人 摘要晚清法律改革是中国法制走向近代化的重要环节。修订法律馆在近十年间先后聘请了几位外国法学家作为修律顾问，他们实际参与立法，在具体的法律起草和修改工作中，发挥了重要的作用。 关键词晚清法律改革外国人 作者简介：池建华，上海师范大学人文与传播学院，硕士研究生，研究方向：中国法律史。 中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-003-02 晚清法律改革在中国法制史里是一个重要的阶段，承前启后，影响深远。“二十八年（1902年），直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。皆如所谓，并谕：‘将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理’。”①立法作为一项重要的国家权力，通常情况下，外国人的作用有限，而在晚清中国，以冈田朝太郎为代表的外国人实际参与各项立法，起草法律草案，并在其中发挥了重要作用，这不能不说是一个令人深思的现象。 刑律是我国历代封建王朝极为重视的法律，在两千余年的封建社会中，刑律是影响普通民众最广泛的法律，也是历代统治者维护专制统治的最有效工具。从《法经》到后来的《九章律》、《开皇律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》，这些系统完备的刑事律典构成了中国传统法律文化中最重要的刑事法部分。1840年鸦片战争以降，西方列强的武力一次次地冲击着日益衰微的清王朝封建统治。领事裁判权等司法权的出现深刻警示着中国传统法律变革的紧迫性。如何在复杂的国际国内环境下运用西方国家所谓的法治文明去改变中国，成为各界人士思考探索的焦点。封建刑罚的残酷性日益成为西方国家批评的对象，并且直接阻碍了领事裁判权的收回，因此对《大
《中国法制史》复习资料全
中国法制史期末复习题 中国法制史—晋藩—第三版—中国政法大学—31元 客观题请见在线作业题 一、名词解释 ?法律答问(2.1) ?折杖法(5.3) ?枷号(8.4) ?春秋决狱(3.2) ?领事裁判权(9.6) ?廷杖(8.4) ?九卿会审(8.5) ?五听(1.7) ?五权宪法(11.4) ?六法全书(11.4) ?八议(4.2) ?三司推事(5.6) 二、简答题 ? 1.简述《北齐律》的基本容。(4.1) ? 2.简述国民政府立法原则和立法特点。(11.3) ? 3. 简述唐律中老少废疾犯罪减免处罚的原则。(5.3)? 4.简述《法经》的基本容。(1.8) ? 5. 简述汉代文景时期的刑罚改革(3.1) ? 6. 简述元代刑事立法的基本特色。(7.4) ?7. 简述《大清民律草案》的制定和基本容。(10.5)
?8. 简述西周实行同姓不婚的原因。（1.5） ?9.简述《中华民国临时约法》的基本容。(11.1) ? 三、论述题 ? 1.试述明初重典治国成效和后果。（8.1） ? 2.学习中国法制史有哪些历史和现实意义？(本书未涉及) ? 3.试述汉代刑罚制度改革的原因、容及意义。（3.1） ? 4.试述古代中央司法体系的特点。(本题综合) ? 5. 试论明朝初年的立法思想与立法活动。（8.1） ? 6.试述汉代刑罚制度改革的原因、容及意义。（3.1） ?7.试论唐律的特点与影响。（5.4） ?8. 试述唐律的主要特点。（5.4） ?9. 试述清末法律制度变革的原因。（10.2） ?10. 试述唐律中有关违律为婚的规定。（书中未涉及） ?封建法律规定：①同宗共姓不准通婚。唐律规定：“诸同姓为婚者，各徒二年，缌麻以上，以奸论”。封建婚姻制度明、清律都有同样的规定。②严禁良贱通婚。封建社会的所谓贱民 名称历代并不划一，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、 官户、奴婢。清代以士、农、工、商四民为良，“奴仆及倡优 隶卒为贱”（《清会典·户部》）。良贱通婚为违律婚。按唐律，“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半。女家减一等离之，其奴 自娶者亦如之。主知情者杖一百，因而上籍为婢者，流三千里。 即妄以奴婢为良人，而与良人为夫妻者，徒二年，各还正之。” 良贱不能通婚，是封建等级制度在婚姻关系上的反映。
浅析清末司法制度之变革(一)
浅析清末司法制度之变革(一) 论文关键词:司法制度变革借鉴 论文摘要:清末司法制度的变革,是鸦片战争后,引进西方法律文化的成果之一。它主要吸收借鉴了德国、日本司法机构及审判制度的某些成功经验。这种变革,虽然有其历史局限性,但却在一定程度上开了我国近现代司法独立的先河。 一、清末司法制度变革的历史背景及肇因 清末司法制度的变革是“预备立宪”官制改革的一个重要内容,也是其包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。1840年鸦片战争后,在西方列强入侵中国的同时,西方先进的自然科学技术和社会科学成果也传入了中国。中国的一些近代知识分子为改变国家落后挨打的状况,提出了学习西方、进行变法的种种主张。“向西方学习”是鸦片战争后很长一段时期内的一种时尚和潮流,有人这样说过:“道光、咸丰以来,中国再败于泰西,使节四出,交骋于外。士大夫之好时务者,观其号令约束之明,百工杂艺之巧,水陆武备之精,贸易转输之盛,反顾赧然,自以为贫且弱也。于是西学大兴,人人争言其书,习其法,欲用以变俗。”〔1〕早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。19世纪末期,代表民族资产阶级上层的资产阶级改良派康有为、梁启超等人,在光绪皇帝的支持下,发动了“百日维新”,这场运动虽然以失败而告终,但是变法维新思想对中国民众尤其是知识分子起到了一定的资产阶级思想启蒙作用。 所谓变法维新,实质上就是要自上而下地用改良的方法在中国发展资本主义和建立资产阶级君主立宪政体。康有为、梁启超等人主张仿行西方的三权分立制度。康有为说:“近泰西论政,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官。三权立,然后政体备。”〔2〕具体而言,就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。这种要求司法与行政相分离、司法独立的思想认识,为清末司法制度的变革奠定了思想舆论基础。以上这些有关进行司法体制改革的舆论,是鸦片战争以前所未有也不可能有的。只有在海禁大开,社会经济结构发生了重大变化,改革司法体制已成为当务之急的条件下,才是可能的。外国资本主义深入的经济侵略,破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体,商品经济有所发展。到19世纪末20世纪初,资本主义性质的民族工商企业,已经在社会经济生活中占有一定的比重。行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度,已不足以调整和保护新出现的这些生产关系,这是清末司法制度改革的经济原因。 清末修律运动得以实施及司法制度改革成为其先声,离不开收回治外法权,特别是收回领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大背景。西方列强自打开中国大门后,就借口清朝法律野蛮落后,攫取了领事裁判权。领事裁判权是通过《虎门条约》及稍后的《中英五口通商章程》得以确立的。光绪二十八年(1902年),英国为了缓和中国民众的反抗情绪,并为其攫取领事裁判权辩护,在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断方法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”〔3〕以后,清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有类似规定。 列强的上述允诺,是在义和团运动以后,意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具,以镇压中国民众反抗的背景下提出的,无疑带有欺骗性。但它在客观上适应了中国人要求收回治外法权的强烈愿望,一定程度上也推动了清政府修改律例的活动。修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时,开宗明义地说:“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨。”〔4〕60年后,法学家谢冠生在总结这段历史时,曾经指出:“距今60年前,我国开始改革原有的法律及司法制度,当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权……所以当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外国人的希望。”〔5〕不仅如此,在新的历史条件下,为维持摇摇欲坠的统治,一贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不得不推行新政,预备立宪。
清朝的经济相关法律制度
清朝的经济相关法律制度 清朝在土地制度上大体承袭了明朝的土地制度，是封建地主土地所有制。统治者为了维护其统治，试图通过不断地颁布法律来解决，当一个具体问题解决后又颁布另一个法律。这造成了清代法律众多。仅《大清律》的目录就多达27 页。清朝的满族作为国家的统治者对于其民族自身是有一定特权的。为了维护了统治阶级的特权，法律规定旗人生来就是有土地的。由皇帝发布诏书，大量征收汉人的土地，这一现象在今天的河北一带较为常见，加上明朝时皇家享有的土地，这就是历史上有名的圈地运动。而八旗兵勇自己是不会亲自去耕种的，这样一来，旗人有地无人耕种，而那些没有土地的农民，就成为了这些土地的佃户大量的农民投靠到了这些旗人的农场中从事劳动。这就是为什么清朝时的小农经济是由佃农和自耕农组成的原因。然而在巨大的利益面前满族贵族内部也产生了矛盾。原来清太祖努尔哈赤建立后金时，为了方便管理成立了八旗制度，皇帝统领两黄旗，剩下的六旗有其子弟亲信统领。两黄旗归皇帝直属，各旗内部有一个旗主掌管旗内一切大小事务。各旗之间为了争夺土地互不相让，在圈地运动中鳌拜的势力最大，在遭到各旗主的反对的同时也招致康熙皇帝的不满，这也是后期鳌拜被铲除的原因之一。这样的混乱在当时引起经济的极大震动，清朝的统治者不得不出台一部法律来改变这种情况。但是好景不长，由于农民不是在自己的土地上耕种，这种土地经营形式十分
落后，导致粮食的减产，这引起了统治阶级的不满。统治者又以立法的形式确立了田庄制度。这种田庄制的运营形式主要是，土地由内务府统一管理，内务府将土地出租给农民，再由农民向政府缴纳租金。到了年末政府就将这些租金的以部分按原来土地的比例给这些大地主。这样既能保证每年的粮食产量，又曾加了政府的税收，还能保证八旗贵族的利益，在当时不失为一种两全之策。但是在清朝后期，由于法律的特别优待，一些王公贵族整日无所事事，慢慢失去了自力更生的能力。他们经常私卖祖产，把政府分来的田地偷偷的典卖给他人。这种行为造成土地大量的兼并。统治者为了改变这种情况又颁布了法律来加以控制颁布“井田”制。主要的目的是把田地分给没有职业的旗人，有他们来统一耕种。这一制度在一般人看来这种制度无异于天上掉馅饼的好事，可就是这种优越的条件也丝毫没有引起无业八旗子弟的兴趣。旗人受不了整日忙碌的耕种，不久逃离者十有***，这种制度也不能维持了。有时候对特殊人群的优待，反而是一种无意间的坑害。 后期由于军事的需要清朝的统治者在边疆地区推广屯田制。前期军队在战争时期从事军事活动，在和平时期从事农业生产，这与八旗制度建立的目的有点相似。八旗军战时为兵，平时为民。这种生产方式既能保证军队的粮食供给，又能节省部队平时的开销，为中央政府减少负担。这种生产方式逐步演变成了，军队占有土地后租给农民耕种，农民在岁末向军队缴纳一定的租金。这样在能保证军队保证战斗力的同事，军队又有足够的粮食与经济收入。当然清朝的统治者也梦
鸦片战争后清朝的法律制度
鸦片战争后清朝的法律制度 一、学习重点： 1．清朝的预备立宪 《钦定宪法大纲》、《十九信条》 2．清朝的立法概况 清末立法指导思想 《大清现行刑律》 《大清新刑律》 《大清民律草案》 《法院编制法》 清末立法的主要特点 3．清末司法制度的变化 领事裁判权与会审公廨制度 二、社会背景 中国社会性质是半殖民地半封建社会。 三、清朝的预备立宪 （一）实行预备立宪的政治背景 1．日益高涨的人民革命斗争迫使清政府无法再照旧统治下去 2．日益强烈的立宪舆论迫使政府不得不敷衍立宪派的要求 3．日益加深的帝国主义侵略需要清政府披上宪政的外衣 实行预备立宪三端大利――皇位永固、外患渐轻、内患可弭。 实行预备立宪的实质——迷惑群众，抵制革命、继续维护专制统治 （二）实行预备立宪的活动 1．官制改革 ——是清政府推行预备立宪的第一个环节 中央：设置十一个部；清政府提出五不议原则。 地方：把各省督抚的军权收归陆军部，财权收归度支部，同时采取名升暗降的方法消弱了地方督抚的实权。 ——实质是增强了满洲贵族在政权中的优势。 2．《钦定宪法大纲》（1908年8月27日） 共23条，“君上大权”和“臣民权利义务”两部分，正文“君上大权”14条，附录“臣民权利义务”9条。 ——这种结构形式本身就是反民主的，说明其重心在于维护君上大权。用宪法的形式把皇上的至尊地位和至高无上权力加确认。 3．《谘议局章程》和《资政院院章》 《谘议局章程》―――1908年7月22日颁布，表明谘议局是带有地方议会性质的机构。 《资政院院章》―――1909年8月23日颁布，资政院是带有国家议会性质的机构。但仅仅是仿效了资产阶级国家议会的形式，而没有资产阶级议会国家所拥有的权力。实质是清朝专制统治直接控制的御用机构。 4．《内阁官制》―――1911年5月 革命形势的发展，促使清政府提前立宪，参考了日本和德国的官制。 “皇族内阁”、“亲贵内阁” 揭露了预备立宪的骗局
清末刑事司法制度改革及其启示
摘要: 清末政府在变法修律的大背景下, 进行了司法体制的改革, 通过法律移植引入了大量的现代化的法律制度, 仿照西方国家三权分立原则建立了近代司法机构组织, 确立了一系列资产阶级的诉讼原则和规则制度。清末刑事司法制度改革是中国刑事诉讼制度现代化的开端。然而由于封建专制主义政体的历史局限性其失败是必然的, 但这次法制改革对我国当前刑事司法制度的改革提供了经验和教训, 通过对清末刑事司法改革的研究希望对今天的司法改革有所启迪。 关键词: 清末; 刑事诉讼; 法制现代化; 司法变革 清朝末年, 各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20 世纪初, 义和团和八国联军先后攻占北京, 使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治, 尤其是为了收回“领事裁判权”, 清政府被迫于1902 年开始变法, 艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分, 诸法合体”的法律体例土崩瓦解, 走上了法制现代化的道路。至此, 刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会, 中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响, 具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究, 借鉴其经验教训, 推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。 一、清末刑事司法制度改革的具体内容 (一) 创制中国近现代刑事诉讼法律制度 由于时间所迫, 清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植, 这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年, 修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1 ] (p124) 这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案, 该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5 章260 条, 打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时, 相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法, 确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度; [2 ] (p318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910 年, 在经过多次反复讨论后, 终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本, 由日本法学家协助完成, 内容较完备, 系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则, 较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容, 极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。 (二) 近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立 1. 建立新的司法机构体系, 实行司法独立 从1906 年开始, 清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法, 参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整, 陆续建立了新的司法机构体系。根据《大
清末法制变革评价与启示
第四章清末法制变革评价与启示 第一节清末法制变革结果及评价 一、法制变革的先进性清末法制变革是清末新政的一部分，是清政府为了挽救行将就木的专制统治而被迫做出的一次自上而下的变革。虽然在变革开始后不久，清王朝就灭亡了，法制变革对清王朝而言，所起的作用十分有限，但是，它对后世的影响却是十分深远的，它是中国法律近代化的开始，被誉为世纪法律变革之里程碑。从这个角度看，清末法制变革颇具进步意义。 （一）法制变革引进西方先进的法律制度，改变了中国传统法律“诸法合体”的状况，初步形成了中国近代法律体系与法律制度。中国的历代法典发展到清朝，虽然“体例复杂，体系详备”但是一直遵守“以刑为主、诸法合体”的原则，不存在独立的法律体系，公法和私法、实体法与诉讼法相互交织在一起，缺乏一个科学的结构。这次变革在所修订法典的外在形式上移植了西方法律体系和制度，不仅建立了一个相对比较完备的法律体系，还引进了西方法律编纂的某些原则和制度。 1、西方的法典编纂体例。彻底废除了中国两千多年以来“诸法合体”的法典编纂体例，并且在很大程度上采用了大陆法系的编订体例，如《大清新刑律》正式以总则、分则分篇，《大清民律草案》仿德国民法，分总则、债权、物权、亲属、继承5篇，这些都体现了近代法律体例。此外，还把实体法、程序法分开，民法、商法等从刑律中剥离出来，各自单独成篇，并制定了一系列相关的法律、法规。这些法律、法规构成了一个全新的、基本符合近代法制规范的法律体系。从此中国有了实体法和程序法、刑法和民法、商法、行政法的明确分工。尽管这些法律、法规主要是为封建专制统治服务的，但是，在客观上全面突破了原有的“诸法合体”的法律体系。这样的法律体系就为中国建立完全近代意义上的法律制度奠定了基础，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府法律制度的基石，并且，它也影响到了在此之后的中国法律体系的形成和发展。通过这次法制变革，中国基本上形成了近代法律体系。 2、西方的宪政制度。在清政府仿照日本明治宪法制定的《钦定宪法大纲》中的《附臣民权利义务》中规定了臣民的九项权利义务，尽管它具有很强的欺骗性和不可操作性，但却是第一次以“宪法”的形式明确规定民众的权利、义务，开创了中国宪政制度的先河。 3、西方的“民商分立”体制。仿照德国民法制定了《大清民律草案》，仿日本商法制定了《大清商律草案》及《公司律》、《票据法》、《商人通例》等单行商事法规。这些法律、法规的制定，标志着中国法律开始走上了民商分立的发展道路。 4、西方的“六法”体系。仿效法国、日本建立中国“六法”体系雏型，初步形成近代法律体系，并开始与大陆法系接轨。 （二）法制变革接受了西方资产阶级的法律思想和主张，并在新律中援用了西方资产阶级的法律原则。 1、开始建立现代法律观念中国封建社会中的等级观念和专制集权相互融合，对人们的法律观念的影响甚深。但是随着西方先进法律思想的传入，一部分先进的知识分子改变了原有的看法。康有为最先提出：“所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。”；“今变法行新法，故为治强之计，然臣窃谓政有本末，不先定其本而徒从事于其末，无当也。立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强可计日待也。”义和团运动和八国联军入侵的内忧外患，也使得清王朝认识到变法图强的必要性。因而在1901年放弃了“祖宗成法万世不变”的思想，承认“法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已。”“须知国势至此，断非苟安补直所能挽回厄运，惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机。”“法令不更，痼习不破，欲求振作，须议更张。”清末最终确立了“变法图强”、“以法为治”的法律观念。 2、确立罪刑法定原则中国法制存在的“比附援引”制度根深蒂固，流弊深远，它适应了古代司法、行政不分的混乱局面，导致了一系列弊端：“第一，司法之审判官，得以己意，于律无证条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。”“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参与官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机井杀人也。”“第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁决难期统一也。”针对这种弊病，又根据“欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者”的世界形势，清末修律中引进并确立了罪刑法定的刑法原则。《大清新刑律》第十条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”《违警律》第二条：“凡本律所未载者，不得比附援引。”这就是沈家本所说的“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不得比附援引之大原则”，即罪刑法定原则。这个原则直到现在仍是我国刑法的基本原则之一。 3、吸收轻刑重教思想中国封建统治阶级为了维护自身的统治，一直以来就实行残酷的刑罚。西方法律中的一些轻刑重教思想对清末法制变革产生了一定的影响。“欧美各国死刑从前极为惨虐，近年则日从轻减”，西国之刑法，“近数百年以来，逐渐改而从轻。”70这种改重为轻的人道主义，在清末法制改革中得到了体现。沈家本在《删除律例内重法折》中提出“刑法之改重为轻，固今日仁政之要务”，建议删除法中重者，而现
第十一章 清朝的法律制度
第十一章清朝的法律制度 【学习建议】 本章讲述的清朝法律制度是中国传统法律集大成者。在法律思想上虽然带有一定民族色彩，但并不像元朝那样严重。法律制度上完备和成熟，尤其是在律典体例、刑罚制度、司法制度上，这也是我们学习本章的重点。本章考察的对象主要是名词解释，学习时应加以注意。 【本章知识点】： 1．清初的法制指导思想 2．清朝的法律形式 3．清朝犯罪和刑罚的特点 4．清朝的典权制度 5．清朝的行政管理制度 6．清朝的海外贸易制度 7．清朝的诉讼和审判制度 第一节清初法制的指导思想 【基本内容】： 一、保持法律制度的连续性 清朝政府作为一个少数民族政权，在法律制度的继承方面非常开明，对明朝法律的延续是全面和具体的，清初的《大清律集解附例》可以说是对《大明律集解附例》的抄袭。 二、正人心、厚风俗 清政府竭力推崇儒家学说，力图以此来统一中原的地主阶级知识分子，同时防止任何不利于其统治的异端邪说的存在。“文字狱”、以人的文字言论论罪等都是这种思想的表现。 三、有治人，无治法 在实施“人治”方面，清朝统治者首先强调皇帝本人亲自掌握刑罚大权。清初的皇帝高度重视立法、司法事务，三次定律都是皇帝亲自写律文，对秋审更是事必躬亲。其次，清朝重视法律的“人治“功能，也是要求官员对皇帝忠诚，强调皇帝的用人权，强调官员的素质，尤其是对纲常伦理的掌握才是决定司法成败的关键。 清朝统治者在实施法律方面还重视法律的稳定性、连续性，重视具体措施上的“宽猛相济”、“世轻世重”，灵活运用法律打击威胁专制统治的犯罪行为。【疑难分析】： 如何看待清初法制思想中对中原传统法律的继承？ 在满洲势力入关后，面对巨大变化的统治环境，尖锐复杂的阶级矛盾和民族矛盾，清代统治者迅速采取联合汉族地主官僚阶级，全盘继承明朝的政治法律制度。其立法思想秉承儒家正统法律思想，明刑弼教。清朝统治集团认识到要统治以汉族占大多数的中华民族，必须要树立儒家学说的正统地位，并以此指导立法。在此思想下，明朝维护纲常名教的法规均被继承下来。同时，重视法律的连续性，参酌明朝的律例创立和完善清朝法律制度，以维护社会的稳定，促进满洲旧制的封建化。同时对明朝不合时宜的规定加以删改，以符合社会政治、经济发展的要求。