第八章 担保法
第八章担保法
[课前案例]
张立是和达贸易公司的业务科长。某年6月张立因个人债务需要用钱，找到他的朋友王双，说是因公司的业务需要借款5万元。王双同意借款，但要求张立提供借款担保。
张立于是又找到他的同学刘洪，张立对刘洪说："因和达贸易公司的一项业务很紧急，由于资金不足需向王双临时借款5万元，7月份就可以偿还，请你给该贷款作个保证人"。刘洪考虑到与张立是同学关系，和达公司实力雄厚，遂同意作保证人。
刘洪搞个体经营致富，资金充裕。王双见刘洪是保证人，遂同意借给和达公司5万元。王双与张立签订了借款5万元的合同，在借款人一栏，张立填上了和达贸易公司，并签了自己的名字，但没有盖和达贸易公司的公章。在保证人一栏，刘洪签上了自己的名字。
张立拿到借款后，即用它偿还了个人债务。借款期满，张立无力偿还借款，王双要求刘洪还款，刘洪则认为自己是被欺骗而提供担保的，拒绝代为偿还，王双遂将张立和刘洪告上法院。
思考题：
1．担法法规定的担保方式有哪几种，本案例的担保方式是什么？
2．本案例中保证人刘洪有没有替张立偿还5万元借款的责任，为什么？
3．如果王双已经知道张立为偿还私人债务而以公司名义借款，但没有在订立合同时告诉刘洪，刘洪有无替张立偿还5万元借款的责任，为什么？
第一节担保概述
一、担保的概念和特征
（一）担保的概念
担保是通过法定或者约定的方式，用特定人的信用或者财产保障债务人向债权人履行债务的法律措施。在民法理论上，担保分为一般担保和特殊担保。一般担保是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的担保。因此，合同法规定债权人有代位权和撤销权。特殊担保是指以债务人或第三人的特定财产或者特定人的一般财产作为履行义务的担保。我国《担保法》所规范的担保关系，专指特别担保，不包括一般担保。
（二）担保的特征
担保所建立的是一种合同关系，它具有以下特征：
1．担保具有从属性
担保关系是一种从法律关系，它从属于所担保的主债权债务关系。主债权债务关系的存在是担保关系存在的基础和前提。没有特定的主债权债务关系的存在，担保关系就不能产生。担保在处分和消灭上也体现出了从属性：担保应随主债权的转移而转移，提供担保者在处分其作为担保的财产时，也不能破坏其担保义务；主债权消灭，担保关系随之消灭。可见，担保关系不能脱离主债权债务关系而独立存在，权利人也不能脱离主债权关系而独立享有和让与因担保而形成的权利。
2．担保具有自愿性
一般情况下，是否设定担保、设立何种担保以及担保的范围与期限，均由当事人自愿协商，自主决定。担保法的规定中，法定担保不仅数量较少，而且是否适用法定担保也主要取决于当事人的意愿。这与合同关系的自愿原则是一致的。
3．担保具有保障性
设立担保的目的，是保障主债权的实现。担保的具体方法，是以特定人的信用或者特定财产作为债权实现的保证。当债务人不履行到期债务时，应由保证人代为履行或者以特定财产折价或变卖的价款优先补偿债权人。
二、担保的适用范围和方式
（一）担保的适用范围
《担保法》第2条规定："在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。"这一规定明确了担保的适用范围，即经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。
（二）担保的方式
担保方式即担保人用以担保债权的方法。担保方式具有法定性，当事人无权创设和改变。担保的自愿性仅仅是指其可以自由选择适用或者不适用担保及适用担保的方式。依据不同的标准，可以对担保方式作不同的分类。
1．法定担保与约定担保
这是依据设立方式的不同所作的划分。约定担保是指当事人自愿约定设立的担保，包括保证、抵押、质押、定金等。法定担保是基于法律的规定而成立的担保，主要指留置。约定担保可以由当事人约定是否适用，而法定担保则必须按照法律规定办理。
2．人的担保、物的担保和金钱担保
依据担保关系客体的不同，可以将担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指以保证人的信用为客体的担保。在此类担保中，债权人和担保人权利义务共同指向的对象是担保人的信用。保证就是典型的人的担保。物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产作为权利义务关系客体而设立的担保。在物的担保中，债权人对其享有权利而担保人对其承担义务的对象，是债务人或者第三人的特定财产。物的担保方式包括抵押、质押和留置。金钱担保是指以债务人交付的一定数额的货币为客体的担保。当债务人不能按约定履行债务时，债权人享有以该货币作为补偿的权利。定金就是金钱担保。
我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式。
三、担保法的概念
担保法是调整担保关系的法律规范总称。担保法的含义具有广义和狭义之分。广义的担保法泛指一切关于担保的法律规范，如合同法中关于留置权和定金的规定、票据法中关于票据保证的规定、海商法中关于担保物权的规定等。狭义的担保法仅指以担保法命名，专门调整担保关系的法律，即《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。担保法调整的对象是担保关系，即债权人、债务人和第三人在设立、变更、终止担保关系过程中所发生的权利义务关系。担保法以平等、自愿、公平、诚信为基本原则，充分保障担保各方的义务得以履行，权利得以实现。
第二节保证
一、保证的概念
（一）保证的概念
保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。
保证作为一种债务担保方式，是以自然人或者法人以及其他组织自身的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任，
在保证法律关系中，提供担保的自然人、法人或其他组织称为保证人。
（二）保证的特征
保证具有以下法律特征：
1．信用性
保证是人的担保，债权人所信赖的是保证人的信用。保证人的这种信用使债权人愿意与债务人订立合同，当债务人（即被保证人）不履行合同义务时，保证人则代为履行或者承担赔偿责任。正是基于保证人的这种信用，使合同关系得以顺利建立和实现。因此，保证人作为保证信用的财产，应以其全部财产为限，并且，保证人应当具备作为信用基础的相应条件。
2．相对独立性
保证债务独立于主债务而存在，而非主债务的一部分。保证人所承担的是债权人债权不能实现的风险，而非债务的转移。保证关系总体上从属于主债权债务关系，在这个前提下它表现出相对的独立性：保证债务的内容和范围可以任意约定；保证人可以通过设立反担保来保证其追偿权的实现；保证合同的无效、撤销或解除，不影响主债务的效力。
3．从属性和补充性
保证关系不能离开被保证的主债权债务关系而独立存在。保证债务是对主债务的补充，只有当债务人不履行到期债务时，债权人才能请求保证人履行保证义务。只有在保证期间内，保证人才承担保证义务。保证期间届满，保证责任随之免除。
4．债权性
保证具有债权性而不具有物权性，债权人通过保证获得的只是对保证人的担保请求权，无权直接支配保证人的财产。这与抵押、留置、质押等物权担保是不同的。
二、保证的种类
依据不同的标准，可将保证分为不同的种类。
（一）一般保证和连带责任保证
根据保证人承担保证责任的不同性质，可以将保证分为一般保证和连带责任保证。
（二）单独保证、按份保证和共同保证
根据保证人的人数及其与债权人之间的关系的不同，可以将保证分为单独保证、按份保证和共同保证。单独保证是指由一个保证人独立承担保证责任的保证行为。按份保证是指同一债务保证人为2人以上并明确约定了各自保证责任份额的保证行为。共同保证是指同一债务有两个以上保证人但没有约定各自保证份额的保证行为。《担保法》第12条规定："同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追债，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
（三）部分保证和全部保证
根据保证人承担保证债务范围的不同，可以将保证分为部分保证和全部保证。部分保证是指当事人约定保证人只就债务人债务的一部分承担保证责任的保证行为。全部保证是指当事人约定保证人对债权人的全部债权承担保证责任的保证。《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”
三、保证合同
（一）保证人的条件
1．根据（担保法）的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人；
2．学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；
3．企业法人的职能部门，不得作为保证人；
4．国家机关只有在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人；世界银行，它给我们国家的银行的贷款，我们工商银行贷这笔款子干什么呢？转贷给三峡工程，但是世界银行贷款给我们国家银行的时候，要求有保证人，这个时候往往国务院就指定财政部或指定中国人民银行去做保证人。中国人民银行和财政部都属于国家机关，由于是经过国务院特批，可以作为保证人。假如说我到工商银行借款，财政部给我做保证人行不行，这就不行。一般情况下这是各级政府，政府部门都不能作保证人，因为这个资金是国家财政资金。
5．企业法人的分支机构在特定情况下（有法人书面授权、在授权范围内），可以作为保证人。原则上来讲不能做保证人，但是有授权就可以做保证人，象石化公司或者向其他的一些公司，保险公司在全国各地有一些分公司、支公司，保险公司的资产有好几百亿，一个分公司的资产也是好几十亿，要有担保一个几千万的资产担保不了啊！未必吧。所以原则上来讲分支机构不能够作保证人，但是他总机构给他有书面授权，或者中国人民保险公司规定辽宁省的保险分公司在二千万的范围之内可以担保，这种授权，辽宁的分公司就可以作保证人，只要他担保的债权的数额没有超过那个二千万。
（二）保证合同
保证应当通过签订保证合同的方式设立。保证合同是保证人与债权人订立的关于保证人担保债务人履行债务的协议。保证合同应当采用书面形式。它可以是专门性的保证合同书，可以是经保证人签字的主合同书中的保证条款。保证人向债权人出具的保函、传真等，也视为保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。
《担保法》还允许在以上内容不完备时，对保证合同进行补正。这实际上是对原合同的修补和变更，仍需合同双方达成一致意见。
（三）保证方式
《担保法》规定了一般保证和连带责任保证两种保证方式。
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证，连带责任保证，概念要搞清楚，责任的分担也要分清楚。在合同当中，没有写清楚，承担到底是连带责任保证还是一般的保证，但法律上规定你承担连带责任保证。连带责任保证人的保证责任更重一些，所以法律才会规定，如果这个保证人在保证当中，没有约定是连带责任保证，还是一般保证，就推定承担的是连带责任保证。
1．一般保证
一般保证是指债权人与保证人约定，在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的一种保证方式。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法》同时规定了对保证人行使先诉抗辩权的限制。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
2．连带责任保证
连带责任保证是指当事人约定债务人不履行到期债务时，保证人与债务人承担连带责任
的保证方式。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以一般保证和连带责任保证的保证人均享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。如果债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。
假如学生到工商银行贷款5万元，助学贷款，然后要规定到期要归还，然后我是做为保证人要进行保证，如果我跟这个工商银行签这个保证书的时候，规定我承担一般保证责任，就会出现什么情况，如果到了贷款本金归还的时候，我的那个学生不还工商银行的债，那么工商银行应该怎么办呢？他先找我那个学生要，如果要不到呢，他肯定会把我那个学生告到法院，或者跟他到仲裁机构去仲裁，仲裁结束以后，学生家里的财产进行强制执行。如果强制执行还不能还清那个钱，那个时候工商银行就要找我还钱，如果你不先找我那个学生打官司的话，那你就没有权利找我要钱，没有打官司，我拒绝还债，这就是我的行使抗辩权。
实际上工商银行精得很，他要求保证人进行保证，都是连带责任保证，这个连带责任保证的情况之下，就是我那个学生到期不归还贷款本金利息，工商银行就可以找我要钱，也可以找他要钱，也可以把我们两个作为共同被告，告到法院里面去一起要钱，这就是连带责任保证。
四、保证责任
（一）保证范围
保证范围即保证债务的范围，是指保证合同中保证人所承担保证责任的范围。我国《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”
假如说我那个学生贷款5万元的话，我也可以跟银行约定，我只给他担保3万元，可以约定保证范围，但是我们没写担保多少的范围之下，那就推定我对整个的5万元的贷款本金利息。
保证人仅在保证期间内承担保证责任。在保证期间内，债权人将主债权转让给第三人的，保证人仅在原保证范围内承担保证责任，保证合同对此另有约定的，按照约定；债务人经债权人许可转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
举例：假如说我为了买房子，我到工商银行贷款30万元，工商银行要我设定担保，那我就拿我现在这旧房子设定抵押，而我现在这个旧房子评估是20万元，我要贷30万元，我这个担保就不够，那我那房子设定担保是一个抵押，这是物的担保。不够的10万元怎么办呢？那工商银行就讲，你就找一个有钱人给你担保吧。所以我就找我一个很富有的同学张三给我作保证人，在这样的一笔50万元的贷款当中，即有人的担保，就是张三的保证，也有房子的抵押，物的担保，两个东西都同时存在，这两种情况之下，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。就是说这个张三只对我这个旧房子担保以外剩余的部分进行担保，他并不对整个50万元承担责任，他只对10万元承担责任。
如果债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，这句话是什么意思呢？因为我到银行贷款，也许贷款是20年贷款，等到这个贷款到了归还期的时
候，也许我那个旧房子就值不了多少钱，那个工商银行就会放弃对我那个房子的优先受偿权，就会放弃物的担保。如果这个银行放弃物的担保的话，那么这个银行会不会要求保证人张三对整个的50万元的债进行保证，不行，这个保证人仍然只对物的担保以外的那个10万元承担保证责任。
（二）保证责任的内容
依据《担保法》第6条的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种，具体应由当事人约定。代为履行即保证人与债权人约定，在债务人不履行债务时，由保证人代其履行。承担赔偿责任，是指保证人和债权人约定，在债务人不履行债务时，保证人仅承担因此而产生的赔偿责任。
（三）保证责任的期限
保证责任期限即保证期间，指保证人承担保证责任的时间限度。保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断。连带责任保证的债权人在保证期间内，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。
（四）保证责任的承担
保证合同一经依法订立，保证人即负有保证义务。当债务人不履行到期债务时，保证人即应根据保证合同约定的保证方式、保证范围和保证期限等，承担保证责任。但是，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取斯诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。此外，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
5．保证无效由于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任，就是不承担保证责任。
比如说我们国内有一个公司，他跟境外的一个公司勾结起来，搞假的进口合同，骗国内的工商银行给他出具保函，进行保证，就是我们境内的公司，到时候买了货物，要不交这个货款的话，这个银行承担保证责任，如果是双方当事人，境内的公司和境外的公司相互串通起来，到时候买方交不了钱，工商银行就把这个钱给出了，出了以后没准对方当事人拿了这笔钱以后，再跟我双方来分赃，就是骗银行资金，对于这样的一些假的合同，银行可以拒绝承担保证责任，不承担民事责任，到时候我不付款的时候，可以拒绝对外方进行支付。
第三节抵押
一、抵押制度概述
（一）抵押与抵押权
抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人在不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押权是指债权人得就债务人或者第三人提供担保的特定财产优先受偿的权利。抵押权在性质上属于典型的担保物权。
（二）抵押的种类
按照抵押关系所适用的法律的不同，可以将抵押分为普通抵押和特殊抵押。
1．普通抵押
普通抵押也称一般抵押，是指在抵押权的设立、效力等方面没有特殊性，仅适用法律关于抵押的一般规定的抵押。通常，不动产抵押、动产抵押、财产权利抵押等均属于普通抵押。
2．特殊抵押
特殊抵押是指在抵押权的设立、效力等方面具有特殊性，除适用法律的一般规定外，尚须适用法律有关抵押的特别规定的抵押。财团抵押、共同抵押、最高额抵押等属于特殊抵押。财团抵押是指以属于企业的有形资产和无形资产的集合体作为抵押权客体而设定的抵押。共同抵押又称总括抵押，是指为担保同一债权而在数个不同财产上设定一个抵押权。最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
此外，也可以依据抵押权客体的不同属性，将抵押分为不动产抵押、动产抵押、财产权利抵押、企业抵押。
二、抵押物的范围
（一）抵押物的范围
并非所有财产都可以作为抵押物。《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。”
抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但担保的债权不得超出其余额部分。
房地产抵押实行房与地同时抵押的原则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国用土地使用权同时抵押。以通过出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
（二）禁止抵押的物
依据《担保法》第37条的规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权。但前述"四荒"地使用权及乡（镇）、村企业建筑物占用范围内的土地使用权除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。而且，尽管动产可以抵押，但并非所有的动产都可以作为抵押物。可以作为抵押物的动产，应限于能以登记注册方式公示的财产。
三、抵押合同和抵押物登记
（一）抵押合同
抵押合同是指抵押权人与抵押人之间为担保特定债权的实现，约定在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押物优先受偿的协议。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同可以是专门订立的书面合同，也可以表现为当事人之间具有抵押合同性质的信函、传真等，还可以是主合同中的抵押条款。
根据《担保法》第39条的规定，抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款内容的，可以补正。
我国担保法禁止绝押合同。所谓绝押合同，是指抵押人与抵押权人在合同中约定，债务人届期不清偿其债务时，抵押物的所有权转移为债权人所有的抵押合同。这样规定，目的在于防止抵押权人借此损害抵押人及其他债权人的利益。
（二）抵押物登记
抵押物登记是指由主管机关依法在登记薄上就抵押物上的抵押状态进行记载。我国《担保法》对抵押物登记作了两种规定，一种规定应当登记，登记为抵押权的生效要件，即以无地上定着物的土地使用权、城市房地产、乡（镇）村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；另一种规定为自愿登记，登记为对抗要件，即以其他财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。如在抵押期间经抵押人处分使抵押财产为第三人所占有，则抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。抵押人如在抵押期间再次设置抵押并办理登记，经登记的抵押权人将优先于未登记的前位抵押权人受偿。
当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：主合同和抵押合同；抵押物的所有权或者使用权证书。
四、抵押权的效力
（一）抵押权的基本效力
抵押所担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照其约定。这里，损害赔偿金和实现抵押权的费用如果抵押合同没有特别约定或没有经过登记，仍然属于抵押权效力的范围。
抵押权的效力当然及于原抵押物。同时，除当事人另有约定外，抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利。至于抵押物的孳息，抵押权的效力则仅及于抵押物被依法扣押后所生的孳息。《担保法》第47条规定："债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息"。
（二）抵押人的权利
抵押权的设定无须转移抵押物的占有，抵押人仍占有抵押物，并可对抵押物享有使用、收益和处分等权利，但这些权利的行使要受到抵押权的限制。具体说来，抵押人的权利包括：1．抵押物的占有权
2．抵押物的出租权
抵押人在抵押权设定后可将抵押物出租给他人，但抵押人出租抵押物时，应通知抵押权人，并告知承租人。
3．用益物权的设定权
用益物权重在物的使用价值，抵押权重在物的交换价值，二者并不抵触，因此抵押人于抵押权设定后，仍可再为他人设定用益物权如经营权、承包经营权等。
4．抵押物的再抵押权
我国担保法不允许重复抵押，只允许余额抵押。所以，财产抵押后，该财产的价值大于担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分的价值。
5．抵押物的处分权
抵押人可以依法对抵押物为法律上的处分。《担保法》规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人。未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。同时，抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（三）抵押权人的权利
1．抵押权人的优先受偿权
抵押权人的优先受偿权，既包括抵押权人优先于一般债权人就抵押物变价受偿，也包括先顺位抵押权人优先于后顺位抵押权人就抵押物变价受偿。它是抵押权人最主要的权利。
2．抵押权人的保全权
抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
3．抵押权人的处分权
抵押权从属于主债权，所以，抵押权人转让其主债权，抵押权随之转让。《担保法》第50条规定："抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保"。
五、抵押权的实现
（一）抵押权实现的条件、方式和程序
抵押权的实现是指抵押权人行使抵押权，就抵押物变价，并优先清偿其债权的法律行为。依《担保法》第53条的规定，债务履行期间届满而抵押权人仍未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。可见，抵押权实现的条件包括：（1）抵押权有效存在；（2）债务
清偿期限已届满；（3）债权人未受清偿且应归咎于债务人。
抵押权的实现方式有折价、拍卖、变卖三种。折价，即以抵押物折抵价款清偿抵押权人同额债权的方式，将抵押物的所有权全部或部分转移给抵押权人。拍卖，即以公开竞价的方式将抵押物出卖给最高应价者，抵押权人就所得价款优先受清偿。变卖，是以订立一般买卖合同的方式将抵押物出卖给第三人，抵押权人就其价款优先受清偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
依据上述《担保法》第53条的规定，抵押权的实现程序首先是抵押权人与抵押人协商达成一致。协商不成时，抵押权人得按民事诉讼程序，申请人民法院强制执行。
（二）抵押权的实现顺序
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序是：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
（三）抵押权实现过程中其他权利的保护
1.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
2.依法以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
3.拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
4.为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
第四节质押
一、质押的概念
质押是指债务人或者第三人将出质的财产或权利交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可将该财产或权利折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。质押包括动产质押和权利质押两种。在质押关系中，提供质物的债务人或者第三人称为出质人；对质物享有质权的债权人称为质权人；用作担保并转移占有的财产称为质物；债权人占有债务人或第三人提供的财产，并得就其交换价值优先受偿的权利称为质权。
质押与抵押具有不同的法律特征。首先，质物主要是动产和权利，抵押物则主要是不动产；其次，质权的设定须转移质物的占有，并以占有公示，抵押权的设定则不转移抵押物的占有，且以登记的方式公示；再次，同一质物上只能设立一个质押权，而同一抵押物上可以设立数个抵押权，且存在受偿顺序问题。
二、动产质押
（一）动产质押的概念
动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
（二）质押合同
依据《担保法》的规定，出质人和质权人设立动产质权关系应当以书面形式订立质押合同，并转移质物的占有。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。《担保法》允许以上条款不完备时，由当事人进行补正。
与抵押合同一样，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
（三）动产质押的效力
1．动产质押所担保的债权范围
质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。与抵押担保的债权范围相比，质押担保增加了质物的保管费用，这是由质押转移质物占有的特性决定的。
2．动产质权所及标的物范围
《担保法》第68条规定："质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。"据此，质权的效力应及于质物之从物、孳息和代位物等，但允许当事人以约定方式确定是否适用。
3．动产质权对出质人和质权人的效力
动产质权是债权人在债务人不履行债务时，以其占有的出质人的动产折价或者以出卖的价款优先受偿的权利。动产质权对出质人的效力，表现为出质人在质押下享有如下权利：质物的处分权；按约定对质物孳息的收取权；排除权利侵害和返还质物请求权；对质权人的抗辩权；出质人代为清偿或于质权实现后，向债务人的追偿权等。
动产质权对于质权人的效力，表现为质权人所享有的如下权利：质物占有权；质物孳息的收取权；保管费用偿还请求权；质物的变价权和优先受偿权等。质权人同时负有妥善保管质物的义务，并应在其不能妥善保管质物时根据质押人的要求提存质物。
（四）动产质权的实现
动产质权的实现是指质权人于其债权清偿期届满而未受清偿时，处分质物，以质物变价并优先受偿的行为。《担保法》第71条规定："债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。"这里规定了三种质权的实现方式：质物折价、拍卖质物、变卖质物。
三、权利质押
（一）权利质押的概念
权利质押是以出质人提供的财产权利为标的设定的质押。权利质押中质权人对出质人提供的财产权利所享有的担保权称为权利质权。在债务人不履行债务时，质权人有权对质押的财产权利进行变价而优先受偿。
（二）权利质押的法定范围
《担保法》第75条规定："下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。"据此规定，权利质权的主要包括票据质权、股份质权、债权质权和知识产权质权等。
（三）权利质权的设立、效力和实现
1．权利质权的设立
权利质权的设立与动产质权同样，都需要通过订立质押合同方式进行。只是权利质押在
占有及转移质物上有其不同之处。《担保法》规定，以票据、债券、存单、仓单、提单出质的，应当将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。上述票据、单据中载明的兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以依法可以转让的股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；以有限责任公司的股份出质的，应依公司法的规定于股东名册上作出记载，质押合同自记载于股东名册之日起生效；以知识产权中的财产权出质的，应向主管部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
2．权利质权的效力
权利质权与动产质权的效力大体相同。但在质权标的的范围上，权利质权的效力除及于孳息外，还及于质物转让的价款、质物灭失后所得的赔偿金、出质权利兑现或转让的价款。
3．权利质权的实现
权利质权的实现在条件上和方式上，都与动产质押同样，适用关于动产质押的法律规定。
第五节留置
一、留置的概念与性质
（一）留置的概念
留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的行为。在留置关系中，享有留置权的债权人为留置权人，留置权人留置的财产为留置物。债权人依法留置因履行合同而占有的债务人的财产，并以处分该财产的价款优先受偿的权利称为留置权。
（二）留置权的性质与特征
留置权属于担保物权，具有物权乃至担保物权的共同属性。与其他担保物权比较，留置权又具有显著的特征。
1．成立的法定性
留置权是一种法定担保物权，其成立须依据法律的直接规定，而非当事人的约定。我国《担保法》第五章对留置作了专门规定，此外，《民法通则》第89条和《合同法》第264条、第315条、第380条等也有关于留置权的规定。
2．占有的事先性
债权人占有债务人的动产须以合同为依据，且在债务清偿期以前已经占有，这是留置权产生的前提。
3．留置物与债权的关联性
留置物必须与债权具有一定的联系，如加工承揽合同中的定作物、货物运输合同中的承运货物等，如果与债权没有关联，则不能作为留置权的客体。
二、留置权的成立要件
留置权是一种法定担保物权，其成立必须符合以下法定条件：
1．债权清偿期限已到；
2．债权人依照合同占有债务人的动产；
3．债权与财产的占有存在牵联关系，是依照合同进行的。
因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。
三、留置权的效力
（一）留置权效力的范围
留置权的效力范围，包括留置权所担保的债权范围和留置权所及的标的物的范围。依据《担保法》第83条的规定，留置权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置权所涉及的标的物的范围，包括主物、从物、孳息以及留置物的代位物。
（二）留置权对留置权人的效力
留置权成立后，留置权人取得对留置物的占有权，并享有对抗债务人或留置物所有人返还留置物请求权的抗辩权。留置物受到不法侵害时，留置权人可行使留置物所有人的抗辩权。留置权人有权收取留置权存续期间留置物所生孳息并优先用于清偿其债权。留置权人有权请求留置物所有人或债务人返还其为保管留置物支付的费用。在符合法定条件时，留置权人可将留置物变价，并将所得价款优先受偿。如果留置的财产为可分物，留置物的价值应当相当于债务的金额。
留置权人在享有上述权利的同时，还负有如下义务：妥善保管留置物，非为保管的必要或征得所有人同意，不得使用留置物，不得擅自将留置物出租、抵押、质押；留置权消灭时，应返还留置物。
（三）留置权对留置物所有人的效力
留置权对留置物所有人的效力包括两方面：一是留置物所有人不丧失对留置物的所有权。但在行使所有权时，不得排斥留置权；二是留置权存续期间，留置物所有人的权利行使受到限制，他不仅不能对留置物进行占有、使用、收益，而且也不能将留置物用于抵押、质押和出租。
四、留置权的实现
留置权的实现，是指留置权人依法处分留置物，以保证自己的债权得以清偿的行为。依《担保法》第87条的规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物清偿其债务。可见，实现留置权必须具备如下条件：（1）在留置物被留置后经过至少两个月的宽限期；（2）在该宽限期内留置权人应通知债务人履行债务；（3）债务人经通知仍未履行义务，也未提供其他经留置权人认可的担保。留置权的实现方式是，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，以所得价款抵偿。
第六节定金
一、定金的概念与特征
定金，是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币，以保障合同的履行的担保方式。定金是一种约定担保方式，只要法律没有特别规定，当事人均可协议采用。
定金有别于人的担保和物的担保，具有自身的特征。
1．定金的担保作用依赖于定金罚则制裁
定金数额小于债权数额，债权人的债权因此而不可能仅靠定金担保获得清偿，故定金的担保作用仅限于定金罚则的制裁作用。
2．定金担保具有双向性
无论交付定金一方违约，还是接受定金一方违约，均受定金罚则制裁。
3．定金交付后即转移所有权
这是定金不同于其他担保的主要特征。抵押、质押和留置都不转移所有权。
4．定金合同是实践性合同
定金担保以定金交付为要件。如果仅有定金合同而未交付定金，则定金担保不能成立。
二、定金担保的设立
设立订金应当订定金合同。定金合同是当事人为担保债的履行而约定定金的协议。定金合同应采用书面形式，既可以单独订立合同，也可以在主合同中约定定金条款。
定金合同一般应包括以下主要内容：（1）定金的交付期限。当事人可以约定定金的交付期限，但须在主合同履行之前交付。（2）定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。否则，超过部分无效。（3）明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。
三、定金罚则及其适用
（一）定金罚则的内容
定金罚则即定金的效力规则。其具体内容是：给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。当事人不完全履行合同的，仅就不履行部分无权要求返还或者双倍返还定金。另外，当事人接受了定金处罚后不能免除合同中约定的或者法律规定的其他违约责任。
（二）适用定金罚则的条件
适用定金罚则的条件是：（1）以所担保的合同有效为前提；（2）须有当事人一方不履行合同的事实；（3）当事人不履行合同须有主观过错。
【课后练习题】
【案情1】
1995年11月2日，董学友在某市欲开办一个个体豪华服装销售店。当时苦于现金不足。在11月4日向某市工商银行贷款。工商银行同意贷款，但贷款人必须要以财产作抵押或有保证人担保。董学友因无财产进行抵押，又需要贷款100万元。于是董学友首先请朋友王为仁作担保人，为了使银行更加信赖他，他又请路遥汽车销售公司的分支机构汽车营销部作担保人。营销部在做担保时没有路遥汽车销售公司的书面授权，但在与债权人银行签订保证合同时，得到路遥汽车销售公司的口头许诺，市工商银行于便与董学友签订了贷款合同。王为仁为汽车营销部分别与市工商银行签订了保证合同。后在银行的要求下，汽车营销部取得了本公司的书面授权担保书。1996年3月，董学友连续在二宗大笔买卖中经营不善，故豪华服装店只剩下一个空名，董学友已无力经营。1996年4月15日，贷款期限已满，银行向董学友要求偿还贷款100万元的本息。但此时，董学友已完全丧失了偿还能力，于是4月30日，银行要求营销部代为清偿贷款本息。
[问题]
１、本案中，汽车营销部与市工商银行签订的保证合同是否有效？
２、本案中的保证是一般保证还是连带保证？
３、本案中市工商银行可否要求汽车营销部承担清偿贷款的全部本息？
【案情2】
1995年10月9日，东城区待业青年李奇思在对周围环境认真考察之后，决定开设一个春回干洗衣服店。多方筹措资金，仍然不足，于10月25日向东城区农业银行贷款。区农业银行口头同意贷款，但贷款人必须要以财产作抵押，或者有保证人担保。李奇思当时还需要
贷款60万元。但他自己无财产可供抵押。李奇思找到东城区S街道办的一个集体企业，要求该企业为他贷款提供保证，街道办的该集体企业不同意，于是李奇思找到他当区长的叔叔李严，李严以区办公室的名义指使区经委下了一道行政命令要求集体企业提供保证。但该集体企业仍不同意提供保证。后李奇思请他的朋友张自强提供保证。张自强与区农业银行签订了保证合同，但未对担保的范围进行约定。合同中约明是一般保证。保证期未约定。11月14日，李奇思从银行中取得60万元贷款。但在经营干洗店过程中，李奇思发现60万元尚未足，于是与区农业银行协议，由区农业银行再贷款20万元给李。但此事张自强一点也不知。11月16日，区农业银行将这80万依法转让给区建行。1995年12月6日，李奇思的干洗店因操作不当失火化为一片灰烬。1996年2月1日，贷款日期已届满。1996年7月1日，区建行向张自强要求其承担80万元的保证责任。区建行依法对李奇思诉讼债权没有实现。
[问题]
1、本案中区农业银行依法将债权转让给建行，对此债权，张自强是否需要承担担保责任？
2、本案中，依法张自强是否应承担80万元的担保责任？
3、本案中李严的命令集体企业为什么可拒绝接收？
【案情3】
1995年10月3日，罗大纲推着一辆陈旧的摩托车到兴旺车辆修部维修。修理部留下摩托车，要罗大纲20天后交费取车，10月23日，罗按约来到修理部，修理人告诉罗大纲，修理费加上换的几个新配件费用总计300元。并向罗出示了费用价目表，而罗大纲觉得费用太高，拒绝支付。于是修理部扣留了该辆摩托车，并告诉罗大纲在1995 年12月3 日以前付清修理费，否则变卖摩托车来抵偿。就这样过了4个月，罗大纲既没有向修理索要摩托车，也没有偿付修理。1996年2月23日，修理部将此车变卖，价款200元。1996年3月3日，罗大纲推着一部新的山地车前来修理部调刹，双方约好一个星期后交费取车。7月10日，罗如约来到修理部，修理人称调刹费50元，加上摩托车的修理费共150元，要罗一次付清。罗声称自已不要摩托车，且已被修理部变卖了，因此只同意交付这次调刹费50元。修理部声称如果罗大纲在二个月内不将150元费用交足，将变卖山地车。双方发生争执，诉至人民法院。
[问题]
1、本案中修理部留置并变卖摩托车是否合法？
2、本案中修理部扣留山地跑车追索修理费用是否合法？
【案情4】
汽车司机曹永青欲自办一个蔬菜营销专业店，苦于资金不足。1995年10月6日，曹永青找到同乡另一商人马为良，提出借款12万元。马为良担心曹永青的蔬菜营销店办不好，将来亏损无法还债，就要求曹永青以其"吉达"汽车作抵押才能借款。曹永青答应，双方遂签订了借款合同以及抵压合同。合同中规定，马为良借给曹永青12万元，月息为1.2%，半年后连本带息归还，如曹永表到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人马为良所有或变卖受偿。且办理了抵押合同登记手续。
1995年10月16日，马为良将12万元现金交给曹永青。曹永青在经营蔬菜营销店不到半年，因售菜市场竞争激烈不景气而关闭。眼看半年的还款期将到，曹永青自知无力偿还，遂决定自行将汽车卖给邻县的一个商人李小民，得到14万货款。1996年4月5日，曹永青携带车款回家准备还债，不料途中该款全部被盗，马为良得知曹永青已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县的商人处追回汽车变卖受偿。
[问题]
1、曹永青与马为良在本案中所签订的抵押合同中是否有违法之处？
2、本案中曹永青在未通知马为良前就与李小民达成协议将车卖给李小民的行为是否合法？
3、本案中马为良作为抵押权人是否有权追回汽车变卖受偿？
【案情5】
金方成与金正成兄弟俩从父亲那儿继承房屋4间，每人两间。1995年月10月9日，两兄弟发现市场高档服装流行，于是决定共同经办一个高档服装销售店。但现金不足，1995年10月12日，金氏兄弟向市工商银行贷款8万元作资本，以房屋四间与工商行签订了抵押贷款合同并办理了登记手续。之后，在1995年4月，金氏兄弟已把房屋中向东的两间出租给了黄大义。在经营服装店的过程中，1995年11月3日，兄弟俩发现流动资金仍不够，于是又向农业银行贷款4万元，并以上面的4间房屋作抵押与市农业银行签订了抵押贷款合同工并进行了登记。为了进一步筹措资金，金氏兄弟用同样的方法在市建行借到了贷款2万元也办理了登记手续。1995年12月30日，兄弟俩一结算，服装店营利8万元。还了市建行2万元，市农行2万元和市工商银行4万元。鉴于服装市场行情仍看好，1996年1月5日，金氏兄弟认为只要留下两间房屋作抵押就可以了，遂将向西的2间房卖给了急需住房的同事罗进。罗进当时知道房屋已设抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。1996年4月，衣服价格暴跌，金氏兄弟只得关闭服装店。此时尚仍欠市工商行的4万元，市农行2万贷款。在1996年5月份，市农行将1万元贷款的抵押权转让了市工商银行。1996年7月2日，工商行与市农行的贷款都到期。金氏兄弟已无力还债。
[问题]
1、金氏兄弟与黄大义之间的租赁2间房屋的合同在所有4间房屋都已抵押后是否仍有效？
2、本案中，市农行将用作贷款的抵押权与债权分离单独转让的行为是否有效？
3、市农行与市工商行如何依法使自己的债权得到实现？是否可就四间房屋和一间厨房行使抵押权？
【案情6】
某学院教师李半山停薪留职。欲开一家歌舞厅，遂向一做生意的朋友丁金借款4万元。双方约定一年后还本付息，并由李半山并其托人从法国买来的钢琴（价值3万元）以及李半山的一本书拥有的著作权作担保。一个星期后，丁金要李半山带钢琴到丁金家来取款，李半山称钢琴两天前被学校文艺团借走了，过些天才能回来，现急需现款，请丁金先把4万元钱借给他。如果到期不还，家里的东西凭丁金处置。于是丁金当即交给李半山4万元。不久，李半山因经营不善连买新音响设备的钱都不够，便将该钢琴交给学校的另一老师王伟作质押得现金1 万元。此时歌舞厅仍需现金，于是李半山又与市影剧院订立一著作权许可使用合同，但未告知丁金。丁金得知这两件事后，认为李半山在欺骗自己，遂要将李半山在半个月内将钢琴交到丁金处，否则解除合同。李半山向丁金解释说上述这两事实属无奈。请丁金谅解。丁金不允，要求李半山立即还钱，李半山现无力偿还。丁金便向王伟索要钢琴，遭王伟拒绝。于是丁金便以李半山和王伟为被告，诉至人民法院。
[问题]
1、李半山以著作权质押给丁金在何时起方生效？
2、本案中丁金是否有权向王伟索要钢琴？
3、本案中李半山与影剧院订立的著作权使用许可合同是否有效？
物权法考试作业题汇总及答案
物权法考试作业题汇总及答案 物权法作业一 (一)填空题 1、根据设立目的的不同，可以将他物权分成和两种。 2、根据物权的权利主体是否为财产所有人，可以将物权分成和。 3、根据物权是否从属于其他权利，可以将物权分成和。 4、动产物权的变动以为公示方式；不动产物权的变动以在国家主管机 关为公示方式。 5、和两个原则，是针对物权变动而设立的。 (二)不定项选择题 1、下列判断不正确的是() A、债权一般是有期限的，物权则具有永续性 B、主物与从物须为同一主体所有，方能成立主物权与从物权的关系 C、所有权是物权中最完整、最充分的物权，所以，在效力上要优先于限制物权 D、典权是我国所特有的物权类型 2、甲乙订立借款合同一份，作如下约定：甲借乙10万元，甲将其所有的空闲院落一处作担保；乙有权使用、收益；10年后，甲归还本金，乙归还该院落；如甲无力还款，则该院落由乙任意处置。对他们之间的法律关系的认识，正确的是()
A、不动产作抵押而又移转占有，供抵押权人使用收益，不符合担保法规定的担保类型，该担保无效 B、该合同中约定如果甲无力还款，则该院落听由乙任意处置，构成“流质”条款，该约定无效，乙只能通过拍卖等方式保障其权利 C、可以认定其间成立典权法律关系 D、这份借款合同实际上包含一个担保合同作为从合同，借款合同无效则担保合同也随之无效。 3、某甲委托某乙购买某品牌电视机。乙至百货公司购买时，正值该品牌电视机举行有奖销售。乙选购了一款电视机并按照规定得到3张抽奖券，但未把这3张抽奖券交给甲。后来开奖，奖券中的一张中了头奖，可得手机一部。这部手机应当() A、归某甲所有 B、归某乙所有 C、归某甲所有，但应适当奖励某乙 D、归甲乙二人共有 4、甲和乙共有房屋3间，出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元，在丁的要求下，征得乙的同意后，甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊，并在通知丙后，到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系，下列表达正确的是() A、房屋抵押后，甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效 B、在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿
最新担保法试题_及其答案
一、填空题 1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。 10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。 二、判断题 1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×） 5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（×） 6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（×） 8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（×） 9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（×） 10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（√） 11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（×） 12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。( √) 13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（×） 14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。( √) 15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（√） 16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。( √) 18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。( √) 三、单项选择题 1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是( D )。 A．甲与丙之间的质押合同无效B．甲与乙之间的质押合同生效
第七章 合同的变更和解除
第七章合同的变更和解除 重点问题：合同变更合同解除 第一节合同的变更 相关法条：《合同法》第77条第78条第54条《民法通则》第115条 一、合同变更的概念 合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更；狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。 （一）严格意义的合同变更：狭义的变更，是指合同内容的某些变化，是在主体不变标的不变、法律性质不变的条件下，由于一定的原因，当事人对合同约定的权利与义务进行局部调整。 合同变更包括合意变更和单方行使法定变更权两种情况。 （二）合同主体的变更，不是严格意义上的合同变更 广义的合同变更，除包括合同内容的变更以外，还包括合同主体的变更，即由新的主体取代原合同的某一主体，这实质上是合同的转让。 合同内容的变更，是当事人之间民事关系的某种变化，它是本质意义上的变更，而合同主体的变更，则是合同某一主体与新的主体建立民事权利与义务关系，因此，它不是本质意义上的变更。 （三）标的物失去同一性，则属于更新，不属于变更 （四）变更的基础是有效合同 二、合同变更的原因 合同变更的原因主要有以下几种： （1）由于具有《合同法》第54条规定的法定事由，一方当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更合同。可变更合同的法定事由有：①因重大误解订立的合同；②在订立合同时显失公平的合同；③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。（2）因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更。（3）因选择权人行使选择权，而使选择之债变更为简单之债的合同变更。（4）因法律的直接规定而发生的合同变更。 三、合同变更的条件 （一）以原合同关系的有效存在为前提。 （二）合同内容发生变化。 合同内容的变更包括：（1）标的的变更；（2）标的物数量的增减；（3）标的物品质的改变；（4）履行期限的变更；（5）履行地点的改变；（6）履行方式的改变；（7）结算方式的改变；（8）所附条件的增添或除去；（9）单纯债权变为选择债权；（10）担保的设定或消失；（11）违约金的变更；（12）利息的变化等。 （三）合同的变更或经当事人的协商一致、或依照法律的直接规定、或经由法院或仲裁机构的裁决，有时是依形成权人的意思表示。 1.合意变更
保证担保应注意的问题文档
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保证担保应注意的问题文档 前言语料：温馨提醒，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《中华人民共和国民法典》第四百六十四条：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用第三编规定。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本文便于学习和使用，下载后内容方可修改 调整及打印。 本文内容如下：【下载该文档后使用Word打开】 在经济生活中，人们在签订合同或者借款给他人时，为保证债权顺利实现，往往会要求债务人提供担保。担保可以分为人的担保、物的担保、金钱担保和反担保，而人的担保是比较常见的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 根据《担保法》第六条之规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中，老百姓限于法律知识的有限，对保证没能很好理解，以至于不知道如何维护自己合法权益，甚至造成没有必要损失。那么，保证担保应该注意哪些问题呢? 第一，应该注意保证人的条件，即保证人的资格。 通俗的说法，即什么人可以作为保证人。根据《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。一个基本的资格要求即“具有代为清偿能力”。
需要指出的是，《担保法》关于保证人的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同无效。 特别提醒的是，下列主体不得作为保证人： (一)未经国务院批准的国家机关。 《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (二)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。但是，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 (三)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 第二，对保证方式的约定。 根据《担保法》第十六条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。这两种保证之间，最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证不享有先诉抗辩权。 另外，根据《担保法》的有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 故此，在保证合同中，如果你是保证人，建议明确保证方式。第三，对保证期间的约定。
融资担保基本常识概述
融资担保基本常识概述 1 、担保的基本概念? 民商法上的担保概念有广义与狭义之分。广义上，担保是指一切能保障债权人债权实现的法律措施，主要表现为：物权担保、保证担保、定金担保、违约金担保及债的保全制度等。狭义上，民商法上的担保仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度，债的保全制度是被排除在外的。 依据我国《担保法》，担保适用的主要范围为：民商活动中所涉及的合同，现实民商活动中在借款、买卖、货物运输、加工承揽等活动设定担保的最为常见，它们是担保适用的主要范围。债权人可以而不是必须设定担保，须设定担保的应当依照《担保法》规定。对于海商法、航空法等法律对担保有特别规定的，应当依照其特别规定设定。担保有以下特点： （1）担保具有从属性。所谓担保的从属性是指担保从属于主债，即担保的成立、变更和终止均依附于主债。如果没有主债务，担保不可能发生；如果主合同债权转移给第三人，担保权也转移给第三人，主债务变更的，一经担保人同意，即对担保人发生效力；主合同的效力影响担保的效力。
（2）担保具有自愿性。所谓自愿性是指担保在大多数情况下依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意成立，只有少数情况下依据法律规定而成立。债的关系成立后，担保是否设立、形式如何、担保人是否愿意提供担保等，都由担保人、债权人、债务人平等协商，自愿决定，订立担保合同。如果担保人被欺骗、强迫提供担保，担保合同无效。 （3）担保责任的承担具有或然性。所谓或然性是指担保合同成立后，担保人最终是否承担担保责任具有不确定性。只有主合同债务人不履行、不完全履行或不适当履行义务时，债权人在担保有效期内主动请求担保人履行担保义务的，担保人才承担担保责任。如果主合同债务人已经履行、正在履行或有不履行的合法抗辩理由，或者债权人不主动行使担保请求权或不是在担保期间提出请求权的，担保人就不负担保责任。 （4）担保具有财产权性。所谓财产权性是指担保权本质上是一种财产权，反映的是财产权关系。担保的财产权性可分为物权性和债权性两种。保证和定金是一种债权，抵押、质押和留置是一种担保物权，所以，财产性是债权担保的共性。 （5）担保具有变价性。所谓变价性是指作为一种价值权的担保权，是通过对担保物的变价受偿，而并不要求其实体用意来实现债权。
《担保法》作业
《担保法》作业 第一次作业：（第5周交） 一、简答： 1、什么是反担保、再担保和共同担保？ 2、公司无效担保有哪些情形？如何界定各方的法律责任？ 3、《担保法》对保证人作了哪些重要规定？ 4、保证期间与保证债权的诉讼时效期间有何区别？ 5、比较最高额保证与一般保证的异同。 二、案例分析： （一）甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。 分析下列问题： 1、如果乙银行向人民法院提起诉讼，应当如何起诉？ 2、人民法院应当如何判决？ （二）2000年12月13日，L市神州旅游公司（以下简称神州公司）向该市的B银行申请一笔为期6个月的短期周转贷款150万元人民币。根据B银行的要求，神州公司约请市橡胶厂提供保证担保，市橡胶厂欣然同意。保证担保借款合同的第6条明确载明：“贷款到期后借款人不能按约偿还贷款本息，由保证人在借款到期之日起6个月内承担代为清偿的责任。在保证期间内，银行有权直接扣收保证人的存款偿还借款人所欠银行的贷款本息。”保证人市橡胶厂的厂长在该保证担保借款合同的保证人签章处签名，并加盖市橡胶厂公章。借款人和贷款银行也以借贷双方主体的身份在该合同上签章。 2001年6月13日，神州公司贷款到期，因经营决策失误无法按期偿还贷款本息。为防止本案贷款本息超过诉讼时效期间而丧失胜诉权，2001年11月23日，B银行向借款人神州公司发出催收贷款通知。神州公司在“贷款催收通知”的回执联上签章后交回B银行存档。2001年12月20日，为减少不良贷款占比，B银行在分析神州公司财务状况难以好转的情况下，以借款人神州公司和保证人市橡胶厂为共同被告提起了民事诉讼。 分析下列问题：
2020年合同法试题及答案
2020年合同法试题及答案(20200603170610) 一、单选题 1、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是（）。 A、监护协议 B融资租赁合同 C收养合同 D国家机关与劳动者之间的劳动合同 【正确答案】B 【您的答案】 2、甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（）。 A、合同因未盖章尚不成立 B合同因未盖章无效 C合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效 D合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立 【正确答案】D 【您的答案】 3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定
价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B按照履行合同时履行地的市场价格履行 C按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D按照订立合同时订立地的市场价格履行 【正确答案】A 【您的答案】 4、A公司与B服装厂签订一份服装的买卖合同，约定货到后再付款。后B服装厂因生产资金紧缺，要求A公司先行支付一部分货款，遭A公司拒绝。A公司行使的该项权利在法律称之为（）。 A、同时履行抗辩权 B不安抗辩权 C后履行抗辩权 D抗辩权 【正确答案】C 【您的答案】 5、甲与乙订立买卖合同，合同到期，甲按约定交付了货物，但乙以资金紧张为由迟迟不支付货款。之后，甲了解到，乙借给丙的一笔款项已到期，但乙一直不向丙催讨欠款，于是，甲向人民法院请求以甲的名义向丙催讨欠款。甲请求人民法院以自己的名义向丙催讨欠款的权利在法律上称为（）。 A、代位权
经济法5第五讲 (第七章)担保法(练习题)
第五讲（第七章）担保法 一、单项选择题： 1、下列担保形式中，除（）为法定担保外，其他均为约定担保。 A、定金 B、抵押与质押 C、保证 D、留置 2、（）方式下债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 A、一般保证 B、连带责任保证 C、任何保证 D、A和B 3、以动产抵押的，抵押权自（）设立。 A、抵押物登记时 B、抵押物转移占有时 C、抵押合同生效时 D、A或C 4、动产质押的质权自（）时设立. A、出质登记时 B、出质人交付质押财产 C、质押合同生效时 D、A或C 5、在保证担保中，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，（）。 A、按照一般保证承担保证责任 B、当事人协商确定保证责任 C、保证人不承担保证责任 D、按照连带责任保证承担保证责任 6、当事人未约定保证期间或者约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起（）。 A、3个月 B、6个月 C、9个月 D、12个月 7、债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于（）的期限内履行债务。 A、2个月 B、4个月 C、6个月 D、8个月 8、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，（）。 A、留置权人优先受偿 B、留置权人在后受偿 C、担保权利人之间按顺序受偿 D、担保权利人之间按比例受偿 9、在定金合同中，当事人应当约定交付定金的期限，定金合同从（）之日起生效。 A、定金合同订立 B、约定的交付定金期限届满 C、实际交付定金 D、违约行为发生 10、定金的数额由双方协商确定，但不得超过主合同标的额的（）。 A、10% B、20% C、30% D、40% 11、一买卖合同的当事人甲收受乙方定金10万元，但终仅履行了30%的供货义务而构成违约被乙方究责，甲方依法应返还乙方定金（）。 A、10万元 B、20万元 C、14万元 D、17万元 12、甲向乙借款120万元，分别以甲的价值100万元的房屋和20万元的轿车提供抵押并订立了书面抵押合同，但均未办理抵押登记手续。若甲到期不能还款，则乙通过行使抵押权最多可以受偿（）。 A、120万元 B、100万元 C、20万元 D、0元 13、下列财产中，不得抵押的是( )。 A、土地所有权 B、抵押人所有的房屋 C、应收账款 D、在建工程 14、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同以登记生效的，下列清偿顺序正确的是（）。 A、按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 B、按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 C、按照起诉时间先后清偿。 D、按债权比例清偿。 15、我国《担保法》确认的定金性质，通常认为是（）。但在法律没有相反规定的前提
担保法、物权法考试试题及答案
担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复
印件式13、
15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应
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最新担保法试题_及其 答案
1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为（两年），法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。 10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该 建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保
担保法试题-及其答案
《担保法》知识竞赛 一、填空题 1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。 10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。 二、判断题 1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×） 5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（×） 6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（×） 8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（×） 9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（×） 10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（√） 11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（×） 12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。( √) 13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（×）
担保基础知识
遇到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/da9222907.html, 担保基础知识 一、基本概念 民商法上的担保概念有广义与狭义之分。广义上，担保是指一切能保障债权人债权实现的法律措施，主要表现为：物权担保、保证担保、定金担保、违约金担保及债的保全制度等。狭义上，民商法上的担保仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度，债的保全制度是被排除在外的。因为债的保全不是针对某一项特定债而言的，在债务人的财产上设定的债，无论其种类和成立时间先后，一旦债的关系成立后，债务人的全部财产即成为各债权的一般担保，各债权人获得财产保障的机会是均等的。这种情形下对于先设定债权的债权人来说是非常不利的。 二、基本特征 （1）担保关系的从属性
所谓从属性，是指担保从属于主合同，依主合同的存在或将来存在为前提，随主合同的变更而变更、消灭而消灭。主要体现在：①担保权成立上的从属性，即担保权的成立必须以主合同债权的存在为前提，债权若不存在，担保权将无所附随；②担保权处分上的从属性，担保权不能与主债权分开让与，担保权不得由债权分离而为其他债权之担保；③灭失上的从属性，担保权所担保之债权如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，担保权亦随之而灭失。 （2）担保债权的特定性 通常意义下担保债权的特定化主要表现在主债务种类、数额的特定化，而且也包括担保范围的特定化。 三、主要类型 理论上，担保依据不同的标准则有不同的分类： （1）法定担保与约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。法定担保是指基于法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式。我国民法规定的法定担保主要有优先权（优先权是我国民法所承认的一种先取特权，即权利人对于债务人的特定财产享有优先于其他一切民事上的请求权而受偿的权利。优先权须有法律的
担保法试题及其答案
担保法试题及其答案集团标准化工作小组 [Q8QX9QT-X8QQB8Q8-NQ8QJ8-M8QMN]
《担保法》知识竞赛 一、填空题 1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。
10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。 二、判断题 1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×）
担保法全文
中华人民共和国担保法 (1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过) 中华人民共和国主席令 (第五十号) 《中华人民共和国担保法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，现予公布，自1995年10月1日起施行。 中华人民共和国主席江泽民 1995年6月30日目录 第一章总则 第二章保证 第一节保证和保证人 第二节保证合同和保证方式 第三节保证责任 第三章抵押 第一节抵押和抵押物 第二节抵押合同和抵押物登记 第三节抵押的效力 第四节抵押权的实现 第五节最高额抵押 第四章质押
第一节动产质押 第二节权利质押 第五章留置 第六章定金 第七章附则 第一章总则 第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。 第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章保证 第一节保证和保证人 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的
担保法中几个容易混淆问题的比较
文章编号:1006-5342(2004)05-0087-03 担保法中几个容易混淆问题的比较 Ξ 涂晓军 (咸宁财贸工商管理学校,湖北咸宁437100) 摘 要:为规范市场经济秩序,保障债权实现和交易安全,我国相继出台了《担保法》及其司法解释,它对发展社会主义市场经济起到积极作用。在各地审判实践与理论研究中出现一些容易混淆的问题,本文试从比较的角度,阐述保证、定金、抵押、质押担保方式,为《担保法》及其司法解释更好地指导实践作些尝试。关键词:担保法;混淆;比较 中图分类号:D923 文献标识码:A 我国是成文法国家,于1986年4月公布的《中华人民共和国民法通则》共156条,讲到担保的仅一条即第八十八条,它原则规定了四种担保方式,为保证、抵押、定金、留置。最高人民法院于1988午4月公布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,这项司法解释讲到担保问题的也不多,关于担保方面的是第106条至第117条,共12条,约占6%。此后至今,有关担保方面的司法解释陆续出台,多以批复、复函及答复等形式出现,且多针对个案的,共有16条,这显然已与客观实际不相适应。为弥补此法律的不足,1995年6月30日由全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国担保法》共有96条,在各地审判实践的经验总结及学者的研究成果基础上,最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已经公布并于2000年12月13日正式施行,这项司法解释共有134条。《担保法》及其司法解释在规范市场经济秩序,保障债权实现和交易安全方面起到了非常积极和重要的作用,但在实务中存在一些岐义。下面就担保实务中几个容易混淆的问题作一个初步分析: 一、保证中“一般保证”与“连带保证”异同点 所谓保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时由保证人履行债务或者承担责任的行为。在此有必要把通俗意义上所称的保证和法律意义上的保证区别开来,生活中所称保证完成任务或保证没有问题,是指一种决心或让对方放心,它不具有法律效力。而法律上的保证是一种担保法律制度,是保证人以自己的名义、信用为债务人 作担保[1] 。要正确理解保证的概念应注意以下几点:(1)保证是一种单独成立的特别担保的法律制度,不同于债务人本身财产的一般担保;(2)保证人的责任在于债务人不履行时代替债务人履行,或者承担连带责任;(3)保证人履行债务后,对债务人有追偿权。它涉及三方当事人,即债权人、债务人、保证人。有三个法律关系,债权人与债务人间的债权债务关系、债务人与保证人间的委托关系、保证人与 债权人间的保证关系。而保证法律关系分一般保证和连带 保证,两者均要求采取书面形式,包括两种情形,一是单独订立书面合同,包括当事人具有担保性质的信函、传真、电子邮件等;二是主合同中约定的保证条款,两种保证形式都是单务法律关系。保证的基本属性有:(1)债权性(区别于物权性的抵押、质押);(2)人身性(与自然人、法人的人格身份密不可分并以人的信用为基础);(3)从属性(以主债权的成立为前提条件,其成立、存续、范围、转移、抗辩都如此);(4)补充性(债务人是第一债务人,保证人其次);(5)相对独立性(与主债务有一定的区别)。 一般保证与连带保证都只是保证的方式,一般保证具有普遍性,最大的特点在于债务人不履行债务时才负履行的责任。它具有明显的补充性特点,在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任,这里的拒绝权就是先诉抗辩权。而有下列情形之一的,保证人不得行使抗辩权:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。连带责任的保证不具有先诉抗辩权,只有从属性,不具有补充性,它的责任比一般保证的责任重得多。只要债务人在履行期满不履行债务,债权人既可以要求债务人履行,也可以要求两者一起履行,没有先后顺序之分。当事人在合同中应约定保证的方式,没有约定或约定不明的,都视作为连带责任。 二、抵押与质押的区别 在民法通则中,是不分质押与抵押的,实际是没有明确的质权制度,这是一个相当明显的缺陷。在历史上,质权起源于西周、春秋时期,历史上是典、当、质不分,抵押出现比较晚,在我国是清朝后期。关于抵押制度,担保法从第33条至第62条有30条作了规定,几乎占三分之一,可见它是最典型的一种物权担保制度。它是指债务人或者第三人不 Ξ收稿日期:2004-01-18 第24卷第5期 咸 宁 学 院 学 报 Vol.24,No.52004年10月 Journal of Xianning College Oct.2004
担保法方面习题1
担保法方面习题 单选 1．方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说："我有一部手提电被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。"孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？ A．孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B．如刘某书面同意，则质押合同生效 C．如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D．如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金 2．5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？ A．乙可对该房屋行使抵押权 B．甲与丙之间的抵押合同已生效 C．甲与丁之间转让房屋的合同无效 D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 3．甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？ A．主债务履行期届满之日起6个月 B．借款发生之日起2年 C．借款发生之日起6个月 D．主债务履行期届满之日起2年 4．甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？ A．7万元 B．6万元 C．5万元 D．4万元
5．甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？ A．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效 C．实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更 D．当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效 6．甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？ A．质押合同无效 B．质押合同自签订书面质押合同之日起生效 C．乙对该债券不享有质权 D．乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持 7.甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？ A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任 8.周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？ A.质押合同成立但不生效 B.质押合同不成立 C.质押合同生效，但不具有对抗效力 D.质押合同生效且具有对抗效力 9．甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的? A．甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙 B．甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意
担保法讲义汇编
担保法讲义 一、概述 1．担保的含义及方式 1.1含义：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信 用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。 1.2 方式：担保法第2条规定：担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。 2．反担保的含义及方式： 2.1含义：反担保是指债务人对为自己的债权人提供担保的第三人提供的担保。 2.2 方式：保证、抵押或者质押，不适用留置【债务人不履行到期债务，债权人 可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿，如加工承揽合同、保管合同】、定金【当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回】方式。 3．担保合同的从属性：担保合同是主合同的从合同。否认国内担保的独立性、独立担保仅限于国际经济活动中。市高院2009年全市法院民商事审判工作座谈会明确担保合同独立性不适用于国内担保合同。 4. 担保合同无效及法律责任 4.1 主合同无效而导致担保合同无效担保人的法律责任 a）担保人无过错的，担保人不承担民事责任； b) 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 4.2 主合同有效而担保合同无效 4.2.1 法律规定的主要类型： a）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保；
b）担保法规定：董事、经理违反公司法第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。 注：该条文在2006年公司法中已被删除，由公司法第十六条替代：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。 提示：公司业务中，应要求担保人提供最新的、备案的公司章程，以确定其是否有权对外从事担保，或其担保是否超越其限额。 c) 以法律、法规禁止流通（枪支、弹药、毒品、土地所有权等）的财产或者不可转让的财产设定担保； d)具有担保法司法解释第六条规定情形之一的对外担保： 1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外（境外）担保的； 2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保的； 4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融机构性质的企业法人提供外汇担保的； 5）主合同变更或者债权人对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的。 4.2.2 担保人法律责任：债权人无过错的，担保人与债务人对债权人承担连带赔 偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 5. 担保期间与诉讼时效 5.1担保法规定或者当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间（不因任何事 由发生中断、中止、延长的法律后果），即债权人要求担保人承担责任的权利存续期间。法律规定或者合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。 5.2 诉讼时效：诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不