2011考前突破班卷四民事诉讼

民事诉讼部分

向高甲

一、真题探路：

2010年真题

案情甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3，

000

经海运向铁成公司发运2，000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1，000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2，000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季

司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2，000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题

1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

【考点】合同纠纷的地域管辖

【参考答案】本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。

2.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

【考点】当事人的确定、一审法院的审判范围

【参考答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

3.分析二审当事人的诉讼地位。

【考点】二审中当事人的确定

【参考答案】二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。

4.二审法院的判决有何错误？为什么？

【考点】二审裁判中的调解

【参考答案】二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。

5.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

【考点】申请再审的法院

【参考答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。

6.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

【考点】再审中的新证据

【参考答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定，当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

二、常考问题23问

2.本案哪个法院有管辖权？

（5）移送管辖

18.可再审的裁判

三、民事诉讼法模拟案例

【预测题1】

考点：管辖（专属管辖、协议管辖、移送管辖）与仲裁；当事人；强制措施的适用；处分原则

案情：居住在某省A县的向某将其位于该省C县的一间住房出售于该省B县的高某。双方在合同中约定，由此合同产生的争议由B县所在市的仲裁机构进行仲裁，但未办理产权过户登记。后高某又将此房屋出售于该省D县的贾某，双方签订了房屋买卖合同且办理了过户登记，约定合同项下的一切争议由D县法院管辖，双方均按照约定履行了合同义务。

高某得知向某一房二卖的事实后，立即向A县法院提起诉讼，请求确认向某与贾某之间的房屋买卖合同无效，并要求向某依照合同约定履行交付房屋的义务。向某出庭应诉答辩，并未提及双方有关仲裁的约定。法庭审理过程中，A县法院认为应当追加贾某为第三人，遂依职权进行了追加，并进行了传票传唤。贾某认为自己与本案无关，拒绝出庭，法院对其进行了拘传并依法进行了审理。判决驳回原告高某关于确认向某与贾某之间买卖合同无效与交付房屋的诉讼请求，同时判决向某承担违约金1万元。

问题：

1、向某与高某在合同中约定因合同产生的争议由B县所在市的仲裁机构进行仲裁，该约定是否有效，为什么？【答案】约定有效。原因在于有效的仲裁协议排斥法院管辖。专属管辖是指法院之间，并不排斥有效的仲裁协议。

2、高某与第二买受人贾某在买卖合同中约定合同项下的一切争议由D县法院管辖，该协议管辖是否有效，为什么？【答案】该协议管辖无效。原因在于该房屋买卖属于不动产纠纷，应当由房屋所在地C县法院专属管辖。协议管辖不得违背级别管辖与专属管辖。

3、向某出庭应诉答辩后，可否在法庭审理过程中以双方订立了有效的仲裁协议为由，主张A县法院对该案没有管辖权，为什么？

【答案】不可以。向某出庭应诉答辩，视为放弃了仲裁协议，视为对法院管辖权的认可。法院由此而具有管辖权。

4、A县法院对该案是否有管辖权，若有，请说明理由，若无，请说明A县法院该如何处理？

【答案】A县法院对该案没有管辖权。原因在于不动产纠纷应当由不动产所在地，即C地专属管辖。A县法院受理案件后，应当将案件移送给有管辖权的法院，即C县法院。

5、法庭审理过程中，A县法院依职权追加贾某为第三人的做法是否正确，为什么？

【答案】不正确。根据法律规定，与原告或者被告约定仲裁或者约定管辖的案外人，或专属管辖案件的一方当事人不得被追加为无独立请求权第三人。

6、贾某认为自己与本案无关，拒绝出庭，法院遂对其进行了拘传的做法是否正确，为什么？

【答案】不正确，在民事诉讼中，拘传适用的对象是必须到庭的被告，而且须经两次传票传唤无正当理由拒不到庭，方可拘传。贾某并非本案被告，因此不适用拘传。

7、A县法院的判决结果是否正确并说明理由。

【答案】判决结果部分正确，部分错误。判决驳回原告高某关于确认向某与贾某之间买卖合同无效与交付房屋的诉讼请求是正确的，原因在于一物二卖中，两个合同都有效，第一买受人高某只能追究向某的违约责任，而不能要求其履行交付义务，因为此时交付不能。而判决向某承担违约金1万元违背了民事诉讼中的处分原则，法院的裁判应当以当事人的诉讼请求为限，不能超出请求进行裁判。

【预测题2】

考点：专利纠纷案件的级别管辖审判公开的例外举证责任的分配（举证责任倒置）

行为保全（诉前禁令）与先予执行案外人执行异议与案外人申请再审执行措施执行回转的例外

案情：可口可乐公司向人民法院起诉百事可乐公司，起诉书中声称百事公司在生产可乐的过程中侵犯了其生产可乐的专利方法，要求百事公司停止侵害行为并赔偿可口公司由此造成的损失100万元。诉讼过程中，可口可乐公司向法院申请责令百事公司停止对该专利方法的使用并申请不公开审理本案。法院经过审查，同意了该两项申请。法院经过依法审理，认为可口可乐公司的诉讼主张成立，判决百事公司停止侵害行为并赔偿可口公司由此造成的损失100万元，判决作出后，双方公司均未上诉。

后百事公司拒绝履行生效裁判所确定的义务，可口公司遂向法院申请执行。执行过程中，中国境内的非常可乐公司提出书面异议，认为该专利方法为自己公司所有，人民法院按照法律规定进行了依法处理。

问题：

1、可口可乐公司以百事可乐公司侵犯其生产可乐的专利方法为由，向人民法院提起诉讼，本案可否由百事公司所在地的基层法院进行管辖，为什么？

【答案】不可以。原因在于专利纠纷案件属于中级人民法院管辖。

【注意】并非每个中院都能管，只有特殊中院才能管。由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

2、对于百事公司所使用的可乐生产方法是否与可口可乐公司的专利生产方法相同，双方何者应承担举证责任？【答案】百事公司应当就其生产可乐的方法不同于可口可乐公司的专利方法承担举证责任。此处属于举证责任的倒置。

3、诉讼过程中，可口可乐公司向法院申请责令百事公司停止对该专利方法的使用依据何在？在可口可乐公司提起诉讼前，可否请求法院责令百事公司停止对该方法的使用，理由何在？

【答案】诉讼过程中，依据是先予执行。根据法律规定，在以下情况下，当事人可以申请法院先予执行1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2、追索劳动报酬的案件；3、因情况紧急，需要先予执行的案件。

【关联法条】根据《民诉意见》第107条的规定，下列案件属于情况紧急案件：第一，需要立即停止侵害，排除妨碍的。第二，需要立即制止某项行为的。第三，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的。第四，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

提起诉讼前也可以请求，依据在于诉前禁令，也叫做行为保全。《专利法》第66条第1款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权利受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。本条修改后所适用的规定，实际参照了《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。

4、法院根据可口可乐公司的申请，对该案进行了不公开审理，是否违背公开审判原则？法院对此案可否公开审理？【答案】不违背，原因在于法律明确规定，经当事人申请，涉及商业秘密的案件可以不公开审理。因此法院也可以公开审理。（此处不同于刑诉的规定。）

5、判决生效后，百事公司拒绝履行裁判确定的义务，根据可口可乐公司的申请，法院可以采取哪些执行措施? （1）强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金；

（2）可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。（3）征信系统记录不履行义务信息

（4）通过媒体公布其不履行义务信息

（5）查询、冻结、划拨被执行人的存款

6、对于非常可乐公司的异议，法院应当如何处理？

【答案】人民法院应当自收到异议之日起15日内进行审查，如果异议理由不成立的，则裁定予以驳回，执行程序

【注意】案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人提供担保：请求解除对异议标的的查封，扣押，冻结的。人民法院可以准许，无法执行，可以直接执行担保财产; 申请执行人提供担保：请求继续执行的，人民法院应当继续执行。请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

7、若法院认为非常可乐公司的异议不成立，非常可乐公司可以通过什么途径得到救济？

【答案】案外人申请再审。

8、假设执行过程中并未出现非常公司的异议，百事公司依照判决履行了全部义务后，可口可乐公司的该项专利生产方法因某种原因被撤销或被宣告无效，百事公司可否要求可口可乐公司返还其给付的损害赔偿，为什么？

【答案】不可以，此时属于执行回转的例外。

根据法律规定，人民法院作出并已执行的商标侵权纠纷案件或者专利权侵权纠纷案件的判决，裁定，工商行政管理部门作出并已执行的处理决定执行完毕后，即使该注册商标被撤销或者专利权被宣告无效，也不存在执行回转的问题。但是因商标注册人或专利权人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。同时，如不返还专利侵权赔偿金，专利使用费，专利转让费明显违背公平原则的，应当全部或者部分返还。