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《招标投标法实施条例》解读

《招标投标法实施条例》解读

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(简称《条例》)于2011年末颁布,并自2012年2月1日起施行。

《条例》是《招标投标法》的细化、完善和补充。针对实践中存在的突出问题,《条例》严格遵从上位法,注重细化《招标投标法》的原则性规定,吸收部门规章或政策性文件既有规定和招标实务中已经形成共识的成功经验,进一步完善创新招投标制度,着力增强招投标法律制度可操作性,规范招投标程序,统一招投标市场规则,强化招投标监督管理,推进“三公”实现。《条例》创设的新规则也深刻影响着招标投标的规则和流程,为其提供更为完善的操作指引。

一、《条例》细化和解释《招标投标法》原则性条款和概念,推进法定条件要求更明确,人为自由裁量操作空间受压缩,净化招标投标竞争市场环境。

1.定义“工程”含义,明确界定依法必须招标项目范围。

《条例》第二条衔接《政府采购法》关于工程的定义,解释《招标投标法》第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务;所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

不仅仅是新建、改建、扩建工程,与其相关的装修、拆除、修缮也都在依法必须招标项目之列,扩大了我们以往理解的“工程”范围,今后技改、大修项目以及装修、拆除等也需要通过招标方式采购。至于具体项目范围和规模标准,根据国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定。

2.明确限定可以不进行招标的条件。

《条例》第九条第一款吸收了国家发改委等部门规章中的规定,明确在依法必须招标项目范围内经申请许可可以不进行招标的四种情形为:(一)需要

采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求的。

实践中,一些扩建、技改或大修等项目需要考虑施工或者功能配套要求时,存在适用前述第(四)项原中标合同继续追加可以不进行招标,直接与原承包商(供应商)谈判规定的可能性,当然适用本项还有三个限制条件:一是原项目是通过招标确定了中标人,二是如果不向原中标人追加采购,必将影响项目施工或者功能配套要求,三是原项目中标人具有继续履行合同的能力。

3.补充完善资资格预审规则。

《招标投标法》并未区分资格预审和资格后审,《条例》为进一步规范资格审查制度,防止以资格审查之名限制、排斥潜在投标人,最大限度地保证公平竞争,严格资格预审具体程序,对资格审查方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提出了明确要求。

《条例》规定采用资格预审的应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。依法必须招标项目的资格预审公告应当在依法指定的媒介发布。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日,依法必须招标项目提交资格预审申请文件的时间不少于5日。招标人可以对已发出的资格预审文件进行澄清或者修改并提前3日书面通知潜在投标人。潜在投标人或者其他利害关系人可提前2日对资格预审文件提出异议,招标人应当答复。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。资格预审结束后,招标人应当及时发出资格预审结果通知书。通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。

4.列举说明招标投标违规行为界定原则和标准。

一是细化对招标人限制、排斥投标行为的认定,《条例》第三十二条、第六十三条规定就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信

息,设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关,依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件,对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准,限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商,依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式,依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告,在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致影响潜在投标人申请资格预审或者投标等行为属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人。

二是补充列举串通投标行为。《条例》第三十九条、第四十条规定投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容、约定中标人、约定部分投标人放弃投标或者中标,投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。有下列情形视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制、相互混装、载明的项目管理成员为同一人、内容异常一致或者投标报价呈规律性差异,不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜,不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等情形属于投标人相互串通投标。尤其规定属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标的被界定为串通投标,这条规定在电网工程设计、施工归属两家集团的情况下对于防止集团内企业协同一致串通投标有着现实意义。《条例》第四十一条还列举规定了招标人与投标人串通投标情形,如招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人,招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息,招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价,招标人授意投标人撤换、修改投标文件,招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便。

三是列举了虚假投标的具体情形。《条例》第四十二条规定使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于以他人名义投标;使用伪造、变造的许可证件,提供虚假的财务状况或者业绩,提供虚假的项目负责人

或者主要技术人员简历、劳动关系证明,提供虚假的信用状况等弄虚作假的行为都属于虚假投标行为。

5.归纳解释关联关系企业投标禁止条款。

与招标人具有利害关系,存在控制或管理关系的企业投标,容易私下串通,可能影响招标公正性,破坏市场竞争。《条例》第三十四条规定与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标;单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

一是禁止与招标人具有利害关系的潜在投标人参与投标,包括招标人不具有独立法人资格的附属机构,招标与潜在投标人之间相互控股或参股、相互任职或工作的,潜在的施工投标人为招标项目前期准备提供设计或咨询服务等等情形,国家发改委等部委发布的《标准施工招标文件》第1.4.3 条款有详细举例。

二是禁止单位负责人为同一个人或者存在控股或者管理关系的企业参加

同一标段或项目的投标。除单位负责人相同、以资本为联结纽带的控股公司外,还有一些集团公司或专门从事管理的公司受托管理其他企业,相互之间形成管理关系,也容易发生协同一致投标行为,故也禁止其参加同一项目的投标。

二、《条例》弥补《招标投标法》的立法欠缺,适应实践需求,改进优化招投标制度和程序规则,进一步规范招投标行为。

1.对招标文件相关规则进行完善。

一是明确招标文件澄清修改的期限,《条例》规定招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

二是明确资格预审文件或者招标文件的发售期,《条例》第十六条规定资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。

三是《条例》第二十五条规定招标人应当在招标文件中载明投标有效期,投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

四是严格招标文件发售费用。《条例》限定招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不包括我们以往理解的组织招标文件编制、审查等成本(如专家费、会议费等成本),今后不得再以提高招标文件售价方式增加潜在投标人负担或者以此作为营利手段。招标人必须要考虑招标文件定价的合理性,进一步降低发售费用。

2.补充了工程总承包招标和两阶段招标两种招标形式。

一是允许总承包招标,《条例》第二十九条规定:“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”总承包招标中不应包括监理,监理应独立于施工等。对总承包招标的组织方式和具体程序,有待部门规章或地方性法规出台相关规定来规范。

二是允许两阶段招标,《条例》第三十条规定:“对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。”这些规定,对于招标人创新招标形式,实行总承包招标和两阶段招标提供了法律依据。

3.补充完善招标投标活动程序。

一是规定了终止招标程序。《条例》第三十一条规定:“招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”。终止招标是招标人的权利,但不能滥用,还须承担及时通知、退还有关费用和投标保证金等义务。

二是建立评标结果公示制度,《条例》第五十四条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3

日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”

三是新设履约能力审查程序。《条例》第五十六条规定:“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”实践中经常发生投标人在投标后经营状况发生重大变化或者存在违法行为造成履行能力变化的情形,因为没有相应制度设计,招标人难以操作,拒绝签订合同又存在一定法律风险,《条例》的规定弥补了漏洞,解决了实践中的突出问题。

四是规定了开标异议制度。《条例》第四十四条规定:“招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。”开标过程中总会出现形形色色的意外问题,为了保护投标人的合法权益,允许投标人当场提出异议,且招标人应当场答复,对于实体问题的处理,仍应交评标委员会认定处理。

4.确立了中标候选人不适格的后续处理规则。

《条例》第五十五条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标

候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。”评标委员会评审后应向招标人推荐符合招标文件规定中标条件的中标候选人。推荐中标候选人的数量由招标人自行确定,一般为3人。当排名第一的中标候选人不适格的,如果重新招标必将造成时间、人力、资源的浪费,同时也会侵害了其他合格投标人的合法权益,因此可在评标委员会推荐范围内顺延让其他中标候选人中标,不得超过第三名。如果只推荐了一名中标候选人,当该候选人因特殊情况不能签订合同时,则只能重新招标。

5.规范投标保证金制度。

《招标投标法》没有规定投标保证金,《条例》借鉴联合国、世行、亚行等国际组织的采购指南,吸收部门规章相关规定和实践经验,全面确立了投标保证金制度,解决实践中投标保证金经常被滥用和误用的弊端。

一是统一投标保证金有效期,《条例》第二十六条规定投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

二是限定投标保证金退还时限,《条例》第五十七条规定招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

三是限定投标保证金金额与提交、管理要求。《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金”。适用本条需注意:第一,投标保证金是投标人提交给招标人的担保,其受益人只能是招标人。招标人如将投标保证金交由招标代理机构收取和处置,从法律上来说不符合投标保证金的内在要求。第二,投标保证金并不是投标文件不可或缺的组成文件,是否提交投标保证金由招标人在招标文件中规定,招标文件应当对投标保证金提出具体要求(包括其提交时间、形式、金额和有效期等),其中限定投标保证金金额,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。。第三,投标保证

金不退还的情形:(一)中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订中标合同;(二)中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书实质性内容;(三)中标人拒绝按招标文件约定时间、金额、形式提交履约保证金;(四)法律法规和招标文件约定的其他情形。

四是《条例》第五十七条还规定招标人退还投标保证金同时应支付银行同期存款利息,改变了以往无息退还投标保证金的通常做法,不允许招标人再无偿占用投标保证金。

6.进一步规范完善评标程序规则。

一是强调评标专家的抽取与评标委员会的组建要求,《条例》规定除特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定,任何单位和个人不得指定,行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。违规组建评标委员会的,可以重新评标,即《条例》第七十条规定依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。

二是招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。

三是规定评标委员会成员的更换规则。《条例》规定评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

四是规范评标专家的执业行为。《条例》规定评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标

人的意向,不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。

五是对评标报告的制作提出要求,《条例》规定评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。

六是《条例》区分招标无效、评标无效情形,分别作出重新招标、重新评标的规则,以避免一旦出现程序瑕疵即需重新招标,有利于提高招标程序效率。《条例》第八十二条规定:“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标”。

7.完善了投标无效的规定。

一是投标人发生变化导致投标资格不合格的,其投标无效,《条例》第三十八条规定:“投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效”。

二是投标报价超过招标人设置的投标限价的,投标无效。《条例》第二十七条第三款规定“招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。”制定最高限价,可以防止在投标竞争不充分时投标人的报价过分高于市场价或者在投标人协同一致提高报价串通投标时保护招标人自身权益,这种做法《招标投标法》虽然没有规定但在实践中已广泛应用超过投标限价的,招标人不予接受,其投标无效,不再评审。

三是联合体经资格审查合格后其成员变更的,投标无效。《条例》规定资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效;联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

此外,《条例》五十一条还吸纳了部门规章中关于评标委员会应当否决其投标情形的规定:(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;(二)投标联合体没有提交共同投标协议;(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。其中将“投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”的情形,由原来招标人可以约定的废标条件纳入《条例》后变为法定废标条件。

8.进一步规范合同的签署与履行要求。

一是禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同,防止招标人与中标人串通搞权钱交易。《条例》规定招标人和中标人应当依照招标投标法和《条例》的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

二是限定履约保证金金额,《条例》第五十八条规定招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交,履约保证金不得超过中标合同金额的10%。履约保证金和投标保证金都属于《担保法》中的“其他担保方式”。招标人不按照招标文件的要求提交履约保证金的,按《条例》第五十五条规定丧失中标资格,招标人有权选择其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。

三是强调严格依法履约。《条例》规定中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非

主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

三、《条例》在现有法律制度框架内适当兼顾前瞻性,探索创新招投标制度设计,为招标采购市场进一步发育预留空间。

1.建立标准资格预审文件和标准招标文件制度。

制定推广招标文件范本是规范招标程序、加强行政监督的有效手段之一。《条例》强调依法必须招标项目应当使用政府部门发布的招标文件范本,规定:“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

目前国家发改委和有关部委已经组织编制了一些标准文本推行使用,如2007年版本标准施工招标文件、2009年水利水电工程施工招标文件范本以及机电产品国际招标文件范本等。

2.建立评标专家专业分类制度。

评标专家独立公正地履行职责,是确保招投标成功的关键环节之一。《条例》第四十五条规定:“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。”

组建综合评标专家库,作为向社会提供专家资源服务的平台,为各行业、各领域开展招标活动提供专家资源服务,为抽取评标专家提供保障和支撑,有助于解决评标专家类别和数量有限,能力水平良莠不齐,不能充分保障重大和技术复杂项目评标工作评标专家缺乏的实际问题,满足招标人对评标专家的多元需求。

另外,组建开放共享、跨部门跨地区的统一专家库,也有利于评标专家互相交流提供,提高评标专业技能和综合素质,减少不当干扰和违规违纪评标行为。

3.建立招标投标信用制度。

《条例》第七十九条规定:“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”对招标实行不良投标、履约行为通报惩戒制度提供法律依据。

信息披露作为社会监督的重要形式在监督体系中有重要作用,通过强制性信息披露制度的手段加强社会对违法违规行为的监督与矫正,推动招标投标信用制度的建立,使“诚信者受益,失信者惩戒”的机制在招标投标活动中得以体现,有利于优化市场环境,促进公平竞争,保障行业可持续发展。

招标投标信用信息包括招标投标主体经营范围、资格能力、资信状况、纳税记录、社会贡献记录、招标投标行为记录、完成业绩记录、违法违规和违约行为记录等。

4.建立招投标从业人员职业资格制度。

严格招投标从业人员市场准入,提高从业人员职业道德水平和整体素质,统一的执业标准和行为规范,加强招标从业人员队伍建设,是推动招投标市场健康发展招投标活动的前提基础。《条例》第十二条规定:“招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。”对招标代理机构从业人员执业资格提出明确要求,从法规层面确立了招标职业资格制度。国家发改委已主导建立在招标师资格制度,

招标师职业资格的建立对于规范招投标程序,遏制和缓解招投标市场存在的各种违规现象有重要作用。

5.建立电子招标投标制度。

电子招标是绿色采购方式,不仅能节约招标人和投标人大量的成本,同时也是最透明的采购,是改变传统招标投标的随意、隐蔽、低效、耗能等弊病,促进招标投标实现规范、透明、高效、低碳的有效途径。信息化、网络化的发展为电子招标投标的推广提供技术保障。

《条例》第五条第二款规定:“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。”。第一次在招标投标法律上明确了电子招标投标制度,为推进电子招投标奠定了法律基础。

电子招标投标最大的优势就是由于数据电文的保密性、真实性、完整性和不可抵赖性等固有特性,使得招投标活动赖以健康发展的公开、公平、公正、诚实信用等原则得到最大程度的技术保证,为有关行政管理监督部门对工程建设项目的管理和有效监督提供了可靠平台,促进招标投标市场资源和信息的公开透明、招标投标行业诚信自律体系的形成,推动形成统一、规范的招标投标市场。

四、《条例》重点强化政府监督检查职责和法律责任条款,加强制裁打击招投标违法违规行为,加强和改进招投标行政监督。

1.明确规定了投标人的投诉与行政处理程序。

《条例》第六十条、第六十一条、第六十二条规定投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉;投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。《条例》赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利,同时也对投诉的时间和形式提出要求,并禁止恶意投诉行为,强调了行政监督部门必须依法履行职责。

2.大量条款对招标投标法律责任制度进行补充完善。

《条例》对招标投标中的违法行为尽量做出全面明细的界定,并针对每一类型为提出具体的法律制裁措施,主要体现在对招标人违法责任的补充(第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十三条、第七十五条、第七十七条)、对投标人违法责任的补充(第六十七条—第六十九条、第七十四条、第七十六条、第七十七条)、对招标代理机构、招标师违法责任的补充(第六十五条、

第七十八条)、对评标委员会成员违法责任的补充(第七十一条、第七十二条)、以及对行政部门、国家工作人员违法责任的补充(第八十条、第八十一条)等方面。《条例》注重从招标人与投标人法律地位公平的法律原则出发,对于招标人、投标人的违规行为规定的非常具体细微,对招标实践存在的常见问题逐一规定法律责任,为招标活动设置更多“红线”和雷区,旨在限制权利,平衡招投标双方的利益,推动招投标活动规范开展。

3.规范和约束招投标行政监督行为。

《条例》在明确各行政部门执法权力的同时规定了相应的责任,从而防止在监督执法中滥用职权和不作为,促进监督部门有法可依、公证执法。

一是通过建立招投标信用制度、编制标准招标文件等方式提供公共服务,强化行政监督部门在规范招投标竞争秩序、优化招投标规则方面的职能。

二是《条例》严格规定执法分工,进一步明确了行政监督部门的职责分工,规定了发展改革部门总体指导协调,工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等各有关行政监督部门分工协作的行政监督体制,强调了财政部门和监察机关监督职责,解决“同体监督”和行政监督缺位和越位问题。

三是在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调查、责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同时,本着适度监管的原则,明确禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动,禁止领导干部插手干预招标投标活动,禁止行政监督部门的工作人员担任本部门负责监督项目的评标委员会委员等,要求监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察,并对前述徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为施加严厉的行政责任和刑事责任,旨在解决备受诟病的行政干预、权钱交易、操纵招标投标活动等违法违纪问题,保障严格执法,落实行政问责制度,维护市场秩序和招投标当事人利益。

《条例》的颁布实施促进公平竞争、预防和惩治腐败的重大举措,为完善招投标程序规则提供了法律保障,给企业创造了公平竞争的市场环境,为开展招投标活动提供了操作指引。新颁布的《条例》增强招投标法律制度的可操作性,新创设完善的制度对招标人组织招标采购产生深刻影响,应进行相应的调整变革,

并在现有制度框架下继续大胆探索、创新,进一步推动招标活动规范开展。法律的生命力在于实施,招标人要做好《条例》的实施。

首先,要根据《条例》新要求清理修订相关招标采购制度与招标文件范本,对招投标采购规则进行补充完善,尤其要注意细节,切实增强操作性;注意改变现有招标工作规则和实践中与条例规定不一致的做法,如退还投标保证金必须附带银行利息、招标文件发售费用仅相当于印刷费使招投标活动依法合规开展,防范在固有思维模式引导下进行违规操作的风险。

其次,要密切跟踪国家有关部门配套规定的出台(如《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的修订、综合评标专家库、招标职业资格制度的落实办法等),加强研究新规则与现有操作模式的衔接问题,解决现实存在的问题(比如在现行法律框架下电子招标的相关法律问题、招标组织模式的创新等等),为招标实务提供理论支持。

最后,要在现有法律框架体系下继续大胆创新新的招标采购模式,提高采购效率效益,为招标采购理论的完善积累经验素材,也推动招投标活动在公平公正有序和谐的环境中健康进行。

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