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国际民事司法协助

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第十二章国际民事司法协助

本章重点

?1965年送达公约的内容。

?1970年取证公约的内容。

?我国关于管辖权、域外送达、域外取证、判决承认与执行的规定。

第一节国际民商事司法协助概述

一、国际民事司法协助的概念

?司法协助是指根据国际条约或互惠原则,一国法院接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为的制度,包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

?狭义司法协助仅仅包括送达诉讼文书、代为询问当事人或证人和域外取证;?广义司法协助不仅包括送达诉讼文书、调查取证,还包括对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。

?我国立法与司法实践对国际民商事司法协助的内容是采取广义观点的。我国已经加入的公约

?1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)

?1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(《送达公约》)

?1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》(《取证公约》)

?并从1987年起先后同法国、蒙古、波兰、意大利、比利时等32个国家签订了双边民事司法协助协定。

二、司法协助的机关

?(一)中央机关:负责统一对外联系并转递有关司法文书和司法外文书的机关?(二)主管机关:指一国有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国司法协助请求的机关

?(三)我国的司法协助机关

?中央机关:司法部、最高法、最高检

?主管机关:司法机关(各级法院)

三、司法协助的法律适用

?各国一般都规定适用被请求国的法律,但在特殊情况下,司法协助也可以适用请求国的法律,即当请求国要求被请求国依某一特别程序或方式提供司法协助时,只要不与被请求国法律或公共秩序相抵触,就可以适用请求国法律.

?我国<民事诉讼法>第265条:

?1、我国人民法院提供司法协助,依照我国法律规定的程序进行,同时又规定,外国法院请求我国人民法院采用特殊方式进行司法协助的,人民法院也可以按照其请求的特殊方式进行协助,但请求采用的特殊方式不得违反中国的法律。

?2、外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

第二节司法协助

——域外送达

一、域外送达概念

?在国际民事诉讼中,请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式,将司法文书( judicial documents )和司法外文书( extrajudicial documents )交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

?司法文书一般被认为是具有诉讼意义的文件,是一国法院在审理涉外民事案件中依法制作的各种书面材料。

?司法外文书指非法院制作的诉讼程序以外的文书。公证书、认证书、汇票拒绝书、给付催告书、离婚协议书、收养同意书等。

二、域外送达的途径

(一)外交代表或领事送达:

——请求国法院将需要送达的司法文书或司法外文书通过本国外交部转交驻被请求国的外交代表或领事,并由该外交代表或领事送达给有关当事人或诉讼参与人。

——只要国家间存在送达互惠

——这种方式也为国际社会普遍认可和采用。

?(二)邮寄送达:

?——一国法院通过邮寄方式将需要送达的文书直接寄给国外的当事人或其他诉讼参与人。

?前提:

?1、应以被请求国法律许可为前提;

?2、两国间还应存在双边或多边司法协助条约。

?(三)个人送达:

?一国法院将需要送达的文书委托给具有一定身份的个人代为送达。

?所谓具有一定身份的个人是指当事人的诉讼代理人或其指定的人或与其关系密切的人。

?简便易行

?(四)公告送达:

?一国法院将需要送达的文书通过登报、广播、广告等方式告知当事人,自公告之日起一定期限届满之时,视为已送

?——该途径往往被作为替补方式确定。

?(五)中央机关( Central Authority )送达:

?指一国为司法协助目的指定或建立的负责统一对外联系并转递有关司法文书和司法外文书的机关。

?中央机关送达的程序:

?请求国的中央机关将需要送达的有关文书交送给被请求国的中央机关,再由被请

求国的中央机关交给其本国法院或直接送达至有关当事人。

?前提:双边或多边司法协助协定

?(六)法院送达:

?请求国法院将需要送达的文书直接交给被请求国主管法院并由其送达给当事人。?前提:必须以存在双边或多边司法协助条约为基础。

三、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》

?该公约于1992年1月1日起对我国生效。

?(一)宗旨:

?1、建立一套制度,在尽可能的范围内使受送达人能够实际知悉被送达的文书,以便其有足够的时间为自己辩护;

?2、简化请求国和被请求国间对这些文书的转递方式;

?3、以统一规格的证明书方式便利对已完成送达的证明程序。

?(二)送达途径

?1、中央机关送达(请求书送达)

?2、外交代表或领事送达:

?(1)直接送达给有关当事人(本国国民)

?(2)直接送达给被请求国中央机关再由其转交有关当事人

?3、邮寄途径送达:受送达国同意

?4、个人送达:受送达国同意

?5、其它途径:

?(三)关于文书送达的程序规定

?1、确立请求书制度

?2、依被请求国法律所允许的方式,也可按请求国所请求的特殊方式进行,但以不违反请求国法律为限;

?3、缔约国之间的送达互免费用,但因使用特殊方式而发生的费用由请求国支付;?4、公约还规定了对请求拒绝送达的理由:

?(1)被请求国认为请求书不符合公约规定

?(2)受送达人地址不明

?(3)请求的执行有损被请求国的主权或安全。

?(四)规定了对受送达人(被告)的保护措施:

?1、在送达完成之前,法官应推迟对案件的判决;

?2、如果法院已作出判决,在被告非因自己的过失,因而未能在合理期间内知悉该判决从而丧失答辩或上诉机会的情况下,法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果。

?(五)我国加入海牙《送达公约》时声明:

?1、指定司法部为中央机关负责接收和转送司法文书和司法外文书;

?2、对公约第8条第2款声明保留,即只有在文书送达给文书发出国国民时,才能采用领事送达方式在我国境内送达;

?3、反对公约第10条规定的方式在我国境内送达:也就是反对邮寄送达和个人直接送达。

四、中国关于送达立法和实践

?采取双轨制:

?<民事诉讼法>第247条规定了我国法院对外的送达方式:条约途径(中央机关);

外交途径;个人送达;邮寄送达;公告送达。

?第263条规定了外国法院在我国的送达:条约途径;外交途径。

?司法外文书的送达,我国法律中并未作专门规定,实践中,司法外文书的送达可以参照司法文书送达的方式进行

第三节司法协助——

域外取证

一、域外取证的概念

?一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。?一般而言,须以存在条约关系或互惠关系为前提。

二、域外取证方式

(一)直接调查方式:无需外国法院协助

? 1.外交或领事人员取证:即受诉法院通过其所属国驻外的外交代表或领事人员在驻在国直接调查取证。(普遍接受领事在驻在国针对其本国公民取证。)

? 2.特派员取证:即受诉法院委派专门官员去外国调查取证的制度。受诉法院的法官、书记员及律师,甚至取证地国的公职人员或律师都可被受诉法院委派为特派员。(英美法系国家认可和采用这一方式。)

? 3.当事人或诉讼代理人自行取证:即域外调查取证由当事人或其诉讼代理人进行的制度。(英美法系国家所采用)。

?(二)间接调查取证,也称请求书方式:

?1、请求的提出:书面请求书

?2、请求书的传递:①中央机关转递(公约);②法院间直接转递(公约);③外交或领事转递(普遍接受);

?3、实施取证行为的依据和证据的移交

?4、请求的拒绝:“明显违背被请求国公共秩序”或“被请求国认为在其境内执行取证请求有损其国家主权或安全”。

三、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》

(一)调查取证方式:

1、请求书方式:

——请求书被拒绝执行的理由有两点(1)请求书的执行不属于被请求的法院权限范围;(2)被请求国认为请求书的执行将会损害其主权或安全。

——被请求国不得仅以其国内法对诉讼事项享有专属管辖或以其国内法对该事项不准提起诉讼为由拒绝执行。

2、外交或领事方式:本国侨民或第三国侨民调取证据

3、特派员取证方式:在得到被请求国指定的主管机关的概括许可或个案许可后,为

取证目的而被合法指定为特派员的人员可不受约束地在被请求国进行取证。(二)域外取证的依据:一般适用被请求国法律,可以采取被请求国允许的强制措施;如果请求国申请以特殊方式进行,在不违背被请求国法律的条件下,也可以适用请求国法律。

(三)关于调查取证的费用:缔约国之间原则上互免,但被请求国有权要求请求国偿还付给鉴定人、译员的酬金及以特殊方式执行请求所付的费用。

?我国在加入1970年海牙《取证公约》时,也声明:

?1、对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书,《取证公约》仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求;

?2、对“特派员取证”方式予以保留。

四、中国立法和实践

民事诉讼法第262条、263条

?我国法院与外国法院根据国际条约或按照互惠原则,相互请求代为调查取证,但外国法院的请求不得损害我国的主权、安全或社会公共利益,否则不予执行;?外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证,但不得向我国公民或第三国公民调查取证,也不得违反我国法律,不得采取强制措施;

?未经我国主管机关准许,外国机关或个人不得在我国境内调查取证,这就明确表明我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。

?域外调查取证的范围包括:询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验及其他与调查取证有关的行为;

?取证方式多规定两种,即领事取证和请求书取证。

第四节司法协助——

外国法院判决的承认与执行

一、国家间判决承认与执行的概念

?(一)外国法院判决应作广义理解,不仅包括外国法院就民商事案件所做出的判决、裁定、决定、命令和调解书,还包括外国法院刑事附带民事案件中所作判决等。

?(二)承认和执行:

?承认外国判决意思是,承认其具有同本国判决相同的效力,其功能在于,防止判决一方当事人在外国就相同事实在相同当事人之间提起新的诉讼;

?执行则是指,在承认的基础上对需要执行的外国判决根据一定的执行程序予以实施,其功能则在于,保障胜诉当事人的判决权利得以实现。实践中,有的外国判决只须承认其效力,而无须执行。

二、判决承认与执行理论基础

?(一)既得权说或债务说:判决赋予了判决债权人的一种法律上的权利;判决使双方当事人之间建立的一种契约关系。执行通过判决获得的权利。?(二)礼让说:礼让是一种政策,是出于国际义务和便利的考虑而形成国家之间的善意合作和相互尊重。礼让实际上是国家之间司法自限原则。

?(三)一事不再理或既判力说:一个国家的利益在于“拒绝浪费其司法资源去重新审理在其他地方业已得到公平审理的案件”——或许这一点本身就足以构成承认或执行外国判决的理由。对于赢得诉讼的当事人来说就是维护诉讼的果实是他

的利益之所在。由此,终结诉讼具有公和私两个方面的性质。

三、判决承认与执行的法律依据

?(一)国际条约

?——1971年2月1日在海牙签订的《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》及附加议定书(大公约)

?——2005年海牙《协议选择法院公约》(小公约)。

?——1928年《布斯塔曼特法典》(美洲国家)

?——1968年和1988年欧洲两个《民商事司法管辖权和判决执行公约》——《布鲁塞尔公约》(欧共体国家)

?(二)双边协定:我国与法国签订的司法协助协议第4章、我国与波兰签订的司法协助协议第3章都对民事裁决的承认和执行作了较为详细的规定。

?(三)国内立法

?(四)互惠

四、承认和执行外国法院判决的条件

(一)原判决国法院对案件具有管辖权

?1、依被请求法院国的法律进行审查(大多数);

?2、依请求国法律进行审查;

?3、结合请求国法律和被请求法院国法律进行审查;

?4、依据国际条约中有关管辖权规范或标准的规定进行审查。

(二)有关诉讼程序必须公正

?1、诉讼者获得了参加诉讼的通知;

?2、诉讼者获得了平等参加诉讼的机会。

(三)有关判决必须合法取得

?判决不能通过欺诈手段取得

?内在欺诈:在诉讼过程中,欺诈抗辩是判决债务人保护自己的重要手段。

?外在欺诈:通过欺诈剥夺了一方当事人为自己申辩或辩护的机会,如故意不让败诉方知道诉讼的存在等。

?美国对于外在欺诈作出的外国判决不给予承认与执行。

(四)外国法院的判决已经生效或具有执行力

?“确定的判决” :由一国法院或有审判权的其他机关按照其内国法所规定的程序,对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作的具有约束力、而且已经发生法律效力的判决。

?当某一判决不能再被提出法律补救的争辩时,或者不存在正常司法救济时,才是一个终局判决。

?如何判定:依有关外国法院所属国的立法来决定。

(五)有关判决不能违反承认国的公共秩序

?外国法院的判决如与被请求执行国的国家主权、安全和公共秩序相抵触,被请求国法院有权拒绝承认与执行。

?这也是承认与执行外国法院判决制度中的一项重要原则,许多国家立法作了这样规定。

(六)原判决国法院使用了被请求国冲突规范所指引的准据法

?根据法律选择标准,外国判决只有在判决国法院所适用的法律与被请求国将要适用的法律相一致的情形下,才能不受实质审查而获得承认。

?《中国与法国关于民事、商事司法协助协定》第22条第2款规定“在自然人的身份或能力方面,请求一方法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应适用的法律时,可以拒绝承认与执行请求一方法院所作出的判决,但其所适用的法律可以得到相同结果的除外。”

(七)不存在“诉讼竞合”情形

?诉讼竞合:

?1、当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼;

?2、一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼,而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。

?1971年海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第5条:“同一当事人之间,基于同样事实以及具有同一标的的诉讼:在被请求国法院首先提起并正在审理;或诉讼已经在被请求国作出判决;或诉讼已经在另一缔约国作出判决,而该判决已具备在被请求国予以承认和执行的必要条件。”可以拒绝承认和执行该外国法院判决。

(八)存在互惠关系

?从目前国际司法实践来看,法国、比利时、卢森堡、葡萄牙、印度等少数国家只允许内国法院基于国际条约承认和执行外国法院的判决;

?其他国家一般要求内国法院基于互惠原则承认与执行外国法院判决,也可依据不存在互惠关系而拒绝承认与执行外国法院判决。

四、承认与执行外国法院判决的程序

1、执行令方式:审查认为符合本国法律或相关国际条约规定的条件的,即发给

执行令,并按被请求国法律规定的程序执行。(形式审、实质审)

?2、诉讼程序(重新审理方式):要求申请执行的当事人依该外国判决为依据,在被请求国法院重新提起诉讼作出一个内容与外国法院判决相同或相似的判决,然后根据内国一般程序交付执行。(实质审)

?3、登记执行方式:被请求国法院在收到胜诉当事人提交的执行申请以后,只要查明外国判决符合被请求国法律规定的条件,就予以登记,并像执行内国法院判决一样执行外国法院判决。(一般性审查)

五、中国的立法与实践

(一)我国人民法院判决在外国的承认与执行

——《民事诉讼法》第266条:如果被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或参加国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

——出具其他文件

(1)经法院证明无误的判决副本,如果副本中没有明确指出判决已经生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书;

(2)证明未出庭的当事人已经合法传唤或在没有诉讼行为能力时已得到适当代理的

证明书;

(3)请求书和前两项所指文件经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本(通常为英文或法文)。

(二)外国法院的判决在我国的承认与执行

?1、我国《民事诉讼法》第267:

?(1)外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认与执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请,或由外国法院依据该国与中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。

?2、第268 条规定承认与执行外国法院判决的条件是:

?(1)外国法院判决已经发生法律效力;

?(2)判决作出国与我国存在条约或互惠关系;

?(3)该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。

?3、最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条:

?当事人向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与我国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。

?4、最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第1条:

?外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:

?(1)判决尚未发生法律效力;

?(2)做出判决的外国法院对案件没有管辖权;

?(3)判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下做出的;

?(4)该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已做出判决,或者第三国法院对该当事人之间做出的离婚案件判决已为我国法院所承认;

?(5)判决违反我国法律的基本原则或危害我国国家主权、安全和社会公共利益。(三)拒绝承认和执行外国法院判决的条件

? 1.依据条约或我国法律规定,该判决所属国法院不具有管辖权.

? 2.依据判决作出国法律,判决尚未生效或不具有执行力.

? 3.判决作出国法院的诉讼程序不具有必要的公正性,即败诉一方当事人未经合法传唤而未出庭参加诉讼,或当事人在无诉讼行为能力时未得到适当的代理.

? 4.我国法院对于相同当事人之间基于相同事实就同一标的进行诉讼的案件已先受理或者正在审理的;或者我国法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已经作出了发生法律效力的裁决;或者已经承认了第三国法院对同一案件作出的发生法律效力的判决.

? 5.外国法院的判决违反我国的公共秩序。

?我国法院在对承认和执行外国法院判决的申请或请求进行审查之后,对具有上述情形之一的外国法院判决,可裁定驳回申请。

思考题

?运用我国关于管辖权、域外送达、域外取证、判决承认与执行的规定分析案例。

司法考试专栏

?

?(08)40.外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚,后因感情疏离,张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决,包括解除夫妻关系,以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决,王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释,下列哪一选项是错误的?

?A.中国法院应依《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容

?B.中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容

?C.若张女士的申请被驳回,她就无权再提出承认该判决的申请,但可另行向中国法院起诉离婚

?D.中国法院不应受理王先生的离婚起诉

?(08)80.甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决,并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律,下列哪些选项是正确的?

?A.该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行

?B.该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行

?C.对外国法院判决效力的承认,我国采取裁定方式

?D.对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决,我国法院均应予以执行

?

?(08)82.在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中,需要从甲国调取某些证据。

甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约,下列哪些选项是正确的?

?A.赵律师作为中方当事人的诉讼代理人,可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据

?B.调取证据的请求,应以请求书的方式提出

?C.请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关

?D.中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内,可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证

?

?(07)41.我国某法院接到一位中国公民提出的要求承认一项外国法院判决的申请。依我国法律规定,关于承认该外国判决,下列哪一选项是错误的?

? A.如我国与该外国间存在司法协助协定,应依该协定办理

? B.如我国与该外国间既不存在司法协助协定,也不存在任何互惠关系,法院应驳回当事人申请

? C.只有作出判决的外国法院对案件具有管辖权时,该外国判决才有可能被我国法院承认

? D.只有已发生法律效力的外国法院判决才有可能被我国法院承认

?

?(07)80.某中国企业因与在境外设立的斯坦利公司的争议向我国法院提起诉讼。

根据我国现行司法解释,关于向斯坦利公司有效送达司法文书的问题,下列哪些选项是正确的?

? A.法院可向该公司设在中国的任何分支机构送达

? B.法院可向该公司设在中国的任何代表机构送达

? C.如该公司的主要负责人位于中国境内时,法院可向其送达

? D.法院可向该公司在中国的诉讼代理人送达

作业:案例分析

?[案情]

?有一起一方为中国公司,一方为营业所位于×国的外国公司的合同纠纷,当事人在×国签订了合同,并书面协议选择中国公司营业所所在地的中国法院作为管辖法院。合同缔结后,双方发生纠纷,中国公司于是在双方约定的我国某市中级人民法院起诉。

?[问题]

?1、中国该法院可否行使管辖?

?2、如果双方并没有协议选择法院,中国哪些法院可行使管辖?

?3、本案中中国与×国都加入了海牙送达公约,中国法院向×国该公司的送达请求程序如何?

?4、如果中国与×国没有共同的司法协助条约,中国法院应如何向×国提出取证的请求?

?5、中国相关法院作出判决后,由何主体向外国法院承认和执行申请?

我国民事证据法律制度

京诚公司2009年度第三期普法培训我国民事证据法律制度 监察审计部 2009年8月3日

培训提纲 一、我国民事证据的法定种类 二、各种特殊证据的证明效力 三、法院对证据证明力的审核认定 四、法院收集证据的条件和范围 五、民事诉讼当事人的举证责任 六、民事证据的证明对象 七、实务中当事人收集证据的注意要点

培训内容讲解 问题一、根据我国法律明文规定,民事证据具体有哪几种? 解 答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定,我国法定民事证据共有七种,它们是书证、物证、视听资料、勘验笔录、当事人陈述、鉴定结论和证人证言。 问题二:复印件在司法实践中的证明效力如何?在如果只有复印件,没有原件及其他证据情况下,复印件能否独立作为证据被法院采信? 解 答:在实践经济活动中,复印件一般容易被伪造、篡改,其证明效力会受到一定的影响,且较其他证据证明力要弱。根据法律规定,无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为独立证据使用,也不会被法院认定为证据。因此,我们在实际业务中,务必要注意对原件的收集和保存。 问题三:商务活动中,通过往来传真签订或变更的合同是否有效?对我们实际业务往来中产生的传真件能否作为证据,在诉讼纠纷中被法院采用? 解 答:依照我国《合同法》的规定,传真也是签订合同的一种方式,因此是有效的。 关于传真件的证据效力,司法实践中并不一般的否定传真件的法律效力。传真件的法律效力,需要看具体情况而定。通常以下几种情形下传真件具有法律效力: 一是对方当事人认可传真件的内容;二是传真件中所表述的内容,能够被其他书面证据(文件、信函及电子邮件)所佐证,或被有关事实所佐证;三是传真件上面有发出方传真机的号码和发出日;四是发出传真件的一方保留了发出凭证(一般传真机是有这个功能的)。 但在一般情况下,采用某些技术性手段可以变造传真件的内容。传真件在作为证据使用时,在对方当事人予以否认的情况下,传真件是不能单独证明法律事实(上述情况除外),一般仍需要通过其他补强证据(双方商谈合同过程中形成的

《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评

《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评 申海恩,北京第二外国语学院国际法学院副教授,法学博士摘要《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终,构建了基本完整的意思表示规则,纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外,该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等,体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。然而,意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵,表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺;而对于变更权的删除,既是对最新立法趋势的漠视,也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为 无论民法上人的形象如何变化,其根本特征始终在于,他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体,这也是私法自治原则的精髓所在。〔1〕私法自治(Privatautonomie)意味着,现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。〔2〕所谓法律关系的塑造(Gestaltung von Rechtsverh ltnissen),不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际

行使,如占有、使用所有物,更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。〔3〕由此,私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上,这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思(rechtsgestaltende Wille)必须通过一定的方式表达出来,让相关的主体得以识别,这就产生了对私法自治工具的需求。〔4〕现代民法学上满足这一需求的,就是法律行为制度。2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),并将于2017年10月1日开始施行。作为民法典重要组成部分,《民法总则》的颁布实施意义巨大。《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的第四章第一节提升为独立的一章,并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受,较之《民法通则》、《合同法》的制度设计,发生了重大的变化。诚如孙宪忠教授所指出的,法律行为制度,是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。〔5〕鉴于以上种种,本文拟就《民法总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制 度设计及法律适用做一简要述评。野人献芹,唯期抛砖引玉,为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。 一、意思表示概念的贯彻意思表示(Willenserklaerung),是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。〔6〕法律行为与意思表示均属于典

大陆与台湾司法协助规定

大陆与台湾司法协助规定 内容摘要:随着“一国两制”构想的提出及香港澳门的回归,内地与港澳台地区之间的法律冲突问题越来越受重视。本文主要阐述的是大陆与台湾地区之间现行区际法律协作的有关规定,并结合司法实践,整理了一些常遇的法律规定供用者之需。 关键词:区际法律冲突司法协助 “一国两制”伟大构想的提出,为我国内地与港澳台地区共同、协作发展扫清了意识形态上的障碍,区际法律冲突如何解决也越来越重要。本文主要阐述大陆与台湾地区之间现行有关区际法律协作规定。大陆与台湾地区人们交流日益紧密、特别是两岸经济合作框架协议在两地生效后,但两者相互处于不同法域都有自己的法律制度,为此,之间的司法协作就变得不可或缺。为保障两地的经贸、文化、人员往来等方面的顺利进行,多年来,两岸对此都有作些规定或签署了一些司法协助协议,随着时间的推移也在不断地更新、完善,笔者在实践中总结出以下一些常用法律规定。主要包括:大陆与内地证据材料的效力认定、司法文书的送达、对判决的认可和执行三部分。 一、证据材料效力的认定。 在台湾形成的证据材料,包括授权委托书、身份证明等用于在大陆处理民事法律事宜的证明材料,均应经台湾地区的公证机关证明。其中有涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、扶养亲属及财产权利证明的公证书应相互寄送公证书副本。我国司法部《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》(以下简称《实施办法》,对该内容有进一步细化。比如“财产权利证明书”根据规定有:公民、法人或其他组织所享有的财产权利公证证明,包括物权、债权、继承权等有形财产和专利、著作、商标等无形财产权。应寄送的公证书副本,在台湾由公证机关将公证书交给海基会;由海基会寄往中国公证员协会或有关省、自治区、直辖市公证员协会;大陆的公证员协会收到海基会寄来在大陆使用的公证书副本,应进行登记并根据公证书用途转寄给公证书使用部门。经过这些手续后的证据材料即可在大陆有效使用。 再提一点,许多人认为经过以上手续的证据材料还需根据《两岸公证书使用查证协议》和《实施办法》查询核实后才可使用,这是片面的理解。根据规定只有具有这几中情形之一的才可能涉及向对方查证:1、违反公证机关有关受理范围规定;2、同一事项在不同公证机关公证; 3、公证书内容与户籍资料或其他档案资料记载不符; 4、公证书内容自相矛盾; 5、公证书文字、

中国区际刑事司法协助之指导原则与模式

“一国两制”下的中国区际刑事司法协助香港、澳门回归后的实践表明,“一国两制”的方针政策不仅为国家的统一 提供了一个最佳模式,而且也为港澳社会的长期繁荣稳定提供了最根本的保障。但是,“一国两制”毕竟是一个前古未有的新生事物,如何更好地贯彻执行“一国两制”,最大限度地发挥其对港澳社会应有的促进和保障作用,还是有不少问题需要我们去不断地摸索和实践。比如,关于在“一国两制”下如何积极开展区际刑事司法协助的问题,便是这样一个值得探讨的问题。 关于中国的区际司法协助,应该说这几年在民商事领域取得了很大的进展,可谓硕果累累。比如,中国内地同香港和澳门已分别就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排签订了协议,就相互承认和执行民商事判决的安排签订了协议,就相互承认和执行仲裁裁定的安排签订了协议。但我们不能不遗憾地指出,在刑事领域,区际刑事司法协助则如老牛拉车,进展缓慢,至今连一个协议也没有签订。究其原因,既有客观方面的因素,也有主观方面的因素。客观方面主要是因为刑事方面的司法协助涉及不少敏感问题,难度较大;主观方面则表现为研究不够、探讨不力,以至各方认识有差距,观念不统一,协商自然无法进行。两者相比,应该说主观方面的因素是最重要的因素;你不去研究,不去探讨,不去沟通,观念就永远统一不了。所以,要解决中国区际刑事司法协助这个难题,加强这方面的研究是极其重要的。 一、中国区际刑事司法协助的产生与特点 (一)刑事司法协助的概念和分类 司法协助作为一个特定的法律概念,通常是指不同的国家或地区在刑事、民商事等司法领域,相互为对方提供合作、帮助或便利。顾名思义,所谓刑事司法协助,就是指不同的国家或地区在刑事司法领域,相互为对方提供合作、帮助或便利。刑事司法协助按照不同的标准,可以有不同的分类。 1、主体分类法。以刑事司法协助的主体为标准,可以将刑事司法协助分为国际刑事司法协助和区际刑事司法协助。所谓国际刑事司法协助,就是指国家与国家之间或者是一个国家的某个地区与其他国家之间在刑事司法领域相互提供合作。前者如中国与葡萄牙开展刑事司法合作,后者如澳门特别行政区与葡萄牙开展刑事司法合作。 所谓区际刑事司法协助,就是指一个国家内部不同地区之间在刑事司法领域相互提供合作。因为司法协助制度产生的历史背景表明,刑事司法协助的产生并非以国家主权的存在与否作为基本前提;它之所以产生,主要看是否存在不同的法域。一个国家自然是一个独立的法域,所以国家之间才会产生刑事司法协助关系。至于在一个国家内部是否会产生刑事司法协助关系,则取决于该国家是否存在不同的法域。当一个国家内部不同地区不能形成不同的法域时,这些不同地区之间就不会产生刑事司法协助关系。比如,象日本、法国等国家,因其国家内部不同地区实施统一的法律制度,没有形成不同的法域,所以不同地区之间就不会产生刑事司法协助问题。反之,当一个国家内部不同地区形成不同的法域时,这些不同地区之间就会产生刑事司法协助关系。比如,象美国、英国、加拿大、俄

第02章 基本民事法律制度

第二章基本民事法律制度 一、单项选择题 1.下列各项中,不属于民事法律行为的是()。 A.甲打伤李某的侵权行为 B.乙赠与张某一辆小汽车 C.丙撤销委托代理 D.丁与某公司签订专利权转让合同 2.下列关于民事法律行为的意思表示的表述中,正确的是()。 A.事实行为以意思表示为核心 B.抛弃动产属于有相对人的意思表示 C.有相对人的意思表示一旦作出,不得撤回 D.非对话的意思表示在意思表示到达相对人时生效,即采用到达主义 3.2018年11月1日,甲公司向乙公司购买了一台价值50万元的A机器设备,为此向乙公司签发了一张票面金额为40万元的银行承兑汇票,约定剩余的10万元价款于交货后的10日内付清,并以甲公司现有的B机器设备设定抵押担保。后乙公司按期交货,因为业务发展需要乙公司决定免除甲公司的10万元债务。根据我国法律的相关的规定,下列说法中不正确的是()。 A.甲公司和乙公司之间的机器设备买卖行为是有偿的民事法律行为 B.甲公司向乙公司签发票据的行为属于要式民事法律行为 C.甲公司提供抵押担保的行为属于从民事法律行为 D.乙公司免除甲公司10万元债务的行为属于双方民事法律行为 4.下列关于无效民事法律行为的说法中,不正确的是()。 A.无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效 B.一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下,实施的民事法律行为无效 C.无效的民事法律行为自始无效 D.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 5.根据法律制度的规定,下列情形中属于可撤销合同的是()。 A.代理人甲损害被代理人乙的利益与相对人恶意串通而签订的合同 B.丙和丁签订的走私文物合同 C.戊为出售毒品,而与己订立的《面粉买卖合同》 D.庚欲低价购买辛收藏的一件古董,辛不允。庚声称:若辛不低价出售该古董,就公布其不雅视频,辛被迫与庚订立买卖合同 6.根据我国法律的相关规定,下列关于代理与委托的说法中不正确的是()。 A.在委托中,受托人只能以委托人的名义活动 B.委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为,如整理资料、打扫卫生 C.在委托代理中,代理人和被代理人之间的关系一般按照委托处理 D.代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动,其法律效果直接对被代理人发生效力 7.下列各项中,关于代理人与相对人恶意串通,损害被代理人合法权益责任承担的表述正确的是()。 A.代理人应当承担民事责任,相对人不承担责任 B.相对人应当承担民事责任,代理人不承担责任

刑法总论讲义02_刑法适用范围

第三节刑法的适用范围 一、刑法的空间效力 (一)概述 1、概念:刑法对地域和对人的效力,它解决国家刑事管辖权的范围问题 2、原则: (1)属地原则(领土原则):单纯以地域为标准,凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法 (2)属人原则:单纯以国籍为标准,要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法 (3)保护原则(安全原则):以保护本国利益为标准,要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法 (4)世界原则(普遍原则,普遍管辖原则):以保护国际社会共同利益为标准,凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪,都适用本国刑法 (5)永久居所或营业地原则 (二)我国刑法的属地管辖权 刑法第6条第1款:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。” 1、“中华人民共和国领域内” (1)我国国境以内的全部空间区域 A、领陆; B、领水:内水、领海及其地下层; C、领空 (2)拟制领土:刑法第6条第2款:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”,是相互让渡主权的体现 (3)驻外使领馆:刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定,各国驻外大使馆,领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。 (4)刑法第6条第2款:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”A、在我国境内实施犯罪行为,但犯罪结果发生在国外;B、在国外实施犯罪行为,但结果发生在我国境内;C、犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内 其一、隔地犯1:犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离 其二、关于网络空间的问题(犯罪行为地问题)2 1区际刑事管辖权冲突(张子强案):1991年和1996年,被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月,被告人张子强等人经密谋并由张子强出资,在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线,偷运香港。此外,被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后,分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某,勒索巨额赎金。在本案中,就走私枪支、弹药罪而言,从内地走私到香港,属于跨境犯罪。就绑架罪而言,预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么,内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢? 2屈学武:“因特网上的犯罪及其遏制”(载《法学研究》2000年第4期):随着互联网的普及,网络犯罪应 运而生。网络犯罪是一种不同于传统犯罪的所谓数字化犯罪。网络犯罪同时也带来了刑事管辖权问题。刑法理论认为网络空间是领陆、领水、领空、浮动领土以外的第五空间——虚拟空间。对于第五空间犯罪,以属地原则为主、以属人原则或保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难覆盖。随着信息世纪的到来,刑法的领域宜于有所限制地扩大到第五空间。限制的内容,可设定为具有下列条件之一时,刑法领域可扩大到第五空间:(1)网上作案的终端设备地、服务器设立地在本国第一二三四空间范围;(2)网上作案所侵入的系统局域网或侵入的终端设备地在本国第一二三四空间范围内;(3)行为人获取、显示网上作案结果的信息终端所在地在本国第一二三四空间范围内。这是对网络犯罪的刑事管辖的理论思考,网络空间是否可以成为

浅析我国国际刑事司法协助制度的问题与完善.doc

浅析我国国际刑事司法协助制度的问题与 完善- 一、导论 我国的国际刑事司法协助实践始于20 世纪50 年代,早期与其他国家之间的国际刑事司法协助范围比较狭窄,仅仅包括文书送达等。近年来,我国与其他国家之间的国际刑事司法协助不断增强,范围也在不断扩大。对当前我国国际刑事司法协助存在的问题进行深入的研究和探讨,具有重要的法律和现实意义。 二、我国国际刑事司法协助存在的问题 国际刑事司法协助,是指不同国家的司法机关为履行刑事司法职能的目的而相互提供便利、帮助与合作行为的总和。国际刑事司法协助一般可以分为狭义的刑事司法协助、广义的刑事司法协助和最广义的刑事司法协助。狭义的刑事司法协助是指刑事诉讼文书的送达、调查取证、冻结或扣押财产和提供法律情报等。广义的刑事司法协助包括狭义的刑事司法协助和引渡。最广义的刑事司法协助包括狭义的刑事司法协助、引渡、相互承认与执行刑事判决和刑事诉讼移管。 ( 一) 我国引渡制度的现状和问题 本部分将重点讨论引渡的原则和简易程序。其中,将重点讨论两个引渡原则,也是最具有争议性、引发众多学者讨论的引渡原则,即死刑犯不引渡原则和政治犯不引渡原则。 1. 死刑犯不引渡原则 与一些发达国家死刑已经被废除的法律现状不同,我国现行法律仍然有死刑这一刑种的存在。但是,现阶段我国的法律趋

势是限制适用并逐渐废除死刑。法律上,我国2011 年刑法修正案( 八) 撤销了13 种死刑罪名,并且规定审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑( 但以特别残忍手段致人死亡的除外) ,这显示了我国控制死刑的立法趋势。实践中,我国在与西班牙签订的双边条约中首次作出了对被引渡人不判处或不执行死刑的承诺。同时,我国与澳大利亚、法国等一些西方国家签订的引渡条约中,也将死刑犯作为应当拒绝引渡的理由。案例方面,最著名的案件莫过于赖昌星案。为了将赖昌星以引渡或者引渡的替代方法召回国内接受我国的刑事审判,我国作出对赖昌星不适用死刑的承诺。可以合理预测的是,在我国未来双边条约的签订过程中,死刑犯不引渡原则将得到贯彻适用。 2. 政治犯不引渡原则 何为政治犯,在当前的国际法律上并没有明确的规定,在我国签订的双边条约和我国的法律中也没有关于政治犯的明确规定。一般认为,何为政治犯应该从犯罪目的和犯罪性质等方面加以区分辨别。在赖昌星案中,是否要适用政治犯不引渡原则一直都是争议的焦点。《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第7 条、加拿大引渡法第46 条、中国引渡法第8 条等都对政治犯不引渡原则有所规定。赖昌星的律师以赖昌星是政治犯为企图由使其不适用引渡制度。但是,无论是从赖昌星的犯罪目的还是犯罪性质来说,其都不符合政治犯的标准。我国于2005年加入《联合国反腐败公约》,该公约第44 条规定: 在国内法允许的情况下,腐败犯罪不应被视为政治犯罪。随着加入《联合国反腐败公约》的成员国的增多,对于腐败犯罪不应被视为政治犯罪的标准有可能会在国际上形成国际习惯,得到各国广泛的遵守,有利于司法协助标准的统一。同时,在关于引渡制度的规

我国实体法律制度

我国实体法律制度 实体法(宪法行政法经济法民法)概念: 一.我国法律制度 (一)行政法的基本原则 1 合法性2 合理性3 程序正当性 (二)行政主体和行政相对人 1.行政主体(国家机关或政府) 由公务员具体实施;公务员不是行政主体,只是以其名义行动 2.行政相对人(公民法人其他组织) (三)行政行为 抽象行政行为:行政主体制定有普遍约束力的规范性文件的行为 具体行政行为:1.行政处罚(声誉罚财产罚能力罚人身自由罚) 2.治安管理处罚:九类 3.行政许可由行政相对人申请 4.行政征收必须依法 5.行政检查 (四)行政救济(行政复议行政诉讼行政赔偿行政补偿) (五)我国的几项行政管理法律规定 二.我国的民事法律制度 (一)民法的基本原则(1.地位平等 2.自愿3.公平 4.诚实信用5.保护合法权益6.禁止权力滥用) (二)民事主体 自然人1.民事权利能力2.民事行为能力

法人:由企业机关事业单位社会团体 四个要件:1.依法成立2.必要财产3.有自己名称组织机构和场所4.能独立承担民事责任 (三)民事法律行为(具有法律约束力的合法行为) 民事行为称为民事法律行为的条件:1.行为人有民事行为能力 2.意思真实 3.不违法法律,行政法规和社会公共利益 (四)民事权利 财产权:物权债权(合同侵权行为不当得利无因管理) 知识产权(著作专利商标) 继承权 非财产权:人格权身份权 (五)民事责任 三大归责原则:1.过错责任原则2.无过错责任原则3.公平责任原则 民事责任分为: 1.违反合同的民事责任法律责任(1)继续全面履行(2)支付违约金(3)赔偿损失 2.侵权民事责任侵害(1)财产所有权(2)知识产权(3)人身权的民事责任 3.构成的要件:(1)违法性(2)造成损害事实(3)违法性和造成损害事实有逻辑关系(4)行为人主观上要有过错 4.承担民事责任的十种方式: 免责的条件(正当防卫紧急避险不可抗力)

民事法律制度

民事法律制度 1、我国《民法通则》规定的公民民事行为能力有哪几种? 答:公民的民事行为能力划分为: ⑴全民事行为能力人:18周岁以上的公民即成年人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 ⑵限制民事行为能力人:10周岁以上的未成年人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;不能完全辨认自己行为的精神病人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动要由其法定代理人代理。 ⑶无民事行为能力人:不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人,由其法定代理人或监护人代理其民事活动。 2、什么是民事法律行为?民事反率行为的有效条件有哪些? 答:民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。 民事法律行为的有效条件为:(1)行为人要有实施民事法律行为的民事行为能力。(2)行为人的意思表示真实。(3)行为不得违背法律或者社会公共利益。 3、债发生的根据有哪些? 答:引起债发生的主要根据有:(1)合同之债;(2)侵权行为之债;(3)不当得利之债;(4)无因管理之债;(5)单方民事法律行为之债。 4、什么是债的担保?债的担保方式有哪些? 答:债的担保是为督促债务人履行债务,保障债权得以实现的一种法律制度。 债的担保方式有:担保、抵押、定金、留置、质押五种。 5、什么是知识产权?它具有哪些特点? 答:知识产权,又称智力成果权是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。 它具有以下特点:(1)它是一种无形财产权,即客体是智力成果和工商业信誉。(2)它具有双重的内容,即有人身权,又有财产权。(3)它必须经国家主管机关依法确认才能产生,因而不是一种自然权利。(4)它具有专有性,法律规定这种权利只授予智力成果的创造者,这是它的客体独创性的必然要求。(5)它具有地域性,是一种受地域限制的权利。(6)它具有时间性,只在法定期限内有效。 6、我国法定继承的概念和顺序是什么? 答:法定继承人是指按法律规定有资格继承遗产的人。 法定继承人的顺序是指法定继承人继承遗产的先后次序。我国法定继承分为两个顺序:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一顺序中的继承人的权利是相等的。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承,没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。法律规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。 7、什么是民事责任?民事责任的认定和归结的原则有哪几种? 答:民事责任是指民事法律关系主体违反民事义务,侵犯他人合法权益,依照民法所应承担的法律责任。 民事责任的认定和归结的原则一般有三种?过错责任、严格责任和绝对责任。 8、人身权的种类有哪些? 答:人身权分为人格权和身份权两方面内容。 ⑴人格权,是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利,主要包括:姓名权、荣誉

刑事司法协助的协定列表

刑事司法协助的协定列表 (立法参考编目) (截至二零一一年五月三十一日)下列文本为HTML格式。 国家生效日期文 本 附录文本 澳大利亚6.11.1999中 文 刑事事宜相互法律协助(澳大利亚)令:香港法例第 525章 比利时 1.12.2006中 文刑事事宜相互法律协助(比利时)令:香港法例第525章 加拿大 1.3.2002中 文刑事事宜相互法律协助(加拿大)令:香港法例第525章 丹麦21.10.2005中 文 刑事事宜相互法律协助(丹麦)令:香港法例第525章 法国29.9.1999中 文 刑事事宜相互法律协助(法国)令:香港法例第525章 德国11.4.2009中 文 刑事事宜相互法律协助(德国)令:香港法例第525章 爱尔兰 6.1.2011中 文刑事事宜相互法律协助(爱尔兰)令:香港法例第525章 以色列28.12.2006中 文刑事事宜相互法律协助(以色列)令:香 法例第525章 意大利14.8.2010中 文刑事事宜相互法律协助(意大利)令:香 法例第525章 日本24.9.2009中 文 刑事事宜相互法律协助(日本)令:香 法例第525章 南韩25.2.2000中 文 刑事事宜相互法律协助(南韩)令:香 法例第525章 马来西亚1.2.2008中 文 刑事事宜相互法律协助(马来西亚)令:香 法例第 525章 荷兰 1.12.2003中 文 刑事事宜相互法律协助(荷兰)令:香 法例第525章 新西兰 2.3.1999中 文刑事事宜相互法律协助(新西兰)令:香港法例第525章 菲律宾24.3.2004中 文刑事事宜相互法律协助(菲律宾)令:香港法例第525章 波兰28.2.2007中 文 刑事事宜相互法律协助(波兰)令:香港法例第525章 葡萄牙7.11.2004中 文刑事事宜相互法律协助(葡萄牙)令:香港法例第525章 新加坡14.7.2004中 文刑事事宜相互法律协助(新加坡)令:香港法例第525章

韩国刑事法律研究现状及刑法内容概述(一)

韩国刑事法律研究现状及刑法内容概述(一) 引言我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多,本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述,同时对韩国相关刑事法律条文予以整理,以期对之作进一步研究之需。一、韩国刑法研究现状我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。(一)中韩刑法学术研讨会概况“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》,研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作,了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展,并全面梳理与总结中国刑法学术研究,促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。 第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。 第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。 第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。 第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。 第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。 第六届“中韩刑法国际学术研讨会”于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。(二)中韩刑事司法理论研讨会概况2008年10月25日,西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、起诉裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。 第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。(三)韩国刑事法研究相关材料1、《韩国刑法总论》 作者为韩国李在祥,由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础,对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述,其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中,作者以大陆法系的传统刑法原理为基础,通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点,比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点,以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等,对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。 2、《韩国刑法总论》 作者为韩国金日秀,徐辅鹤,由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编,分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念,刑法的任务、技能、规范的性质、适用,刑法的基本原则,韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。 3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》 该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上,并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不

强化国际司法协助工作规范 正确履行国际司法协助职能

强化国际司法协助工作规范正确履行国际司 法协助职能 ——最高人民法院外事局负责人答记者问 记者张先明 2013-05-06 07:19:05 来源:2013-4-29 人民法院报 《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》已于2013年1月21日由最高人民法院审判委员会第1568次会议通过,并将自2013年5月2日起施行。日前,最高人民法院外事局负责人就该司法解释的出台背景和主要内容接受了记者采访。 出台背景 记者:本司法解释的出台背景和目的是什么? 负责人:自1987年我国与法国谈判缔结我国首个民商事司法协助协定以来,我国已与60余个国家签署了100余项双边司法协助条约和引渡条约,其中有40余项双边司法协助条约含有民商事案件司法文书送达和民商事案件调查取证的司法协助内容。1991年和1997年,我国先后加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(海牙送达公约)和《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(海牙取证公约)。到目前为止,我国已经可以与67个国家和地区依据海牙送达公约相互委托送达民商事案件司法文书,与42个国家和地区依据海牙取证公约相互委托进行民商事案件调查取证合作。对于与我国尚未建立国际公约和双边司法协助条约关系的国家,我国也可以与其在互惠基础上通过外交途径相互委托送达民商事案件司法文书和进行民商事案件调查取证合作。据统

计,我国法院和外国法院相互委托送达民商事案件司法文书的数量,已从最初的每年不足十件上升到每年三千余件,调查取证也已达到每年数十件。案件类型也由简单的经济纠纷、婚姻家庭纠纷扩展到知识产权纠纷、股权纠纷等多领域的纠纷。 为了正确实施海牙送达公约、海牙取证公约和双边司法协助条约,最高人民法院会同外交部、司法部先后会签了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》、《关于执行海牙送达公约的实施办法》,最高人民法院制定了《关于执行中外司法协助协定的通知》、《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》、《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》、《关于我国法院委托新加坡法院协助送达民事司法文书付费事项的通知》等一系列规范性文件。这些文件,主要规定了司法文书在人民法院内、外部的转递程序,很少涉及人民法院内部的审查机制和管理机制。在国际司法协助案件数量急剧增加、案件类型日益复杂、人民法院的审判职能与司法行政机关的事务性功能日渐明确的情况下,原有的规范性文件已经不能完全满足人民法院履行国际司法协助职能的需要,有必要制定人民法院内部的国际司法协助工作规范,以加强和改善人民法院国际司法协助工作,充分履行《中华人民共和国民事诉讼法》中所规定的人民法院在国际民事司法协助工作中的任务和职能,更好地为审判工作服务。 适用范围 记者:本司法解释适用于哪些司法协助请求?

第5讲_法律行为制度(3) 、代理制度

第二单元法律行为制度 【考点 4】效力待定的合同( 2) 2. 无权代理人代理的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,为效力待定合同。未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 ( 1)追认权 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。 ( 2 )催告权 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。 ( 3 )撤销权 合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 【考点 5 】附条件与附期限的法律行为(★★)( P7 )( 2017 年判断题, 2018 年单选题) 1. 附条件的法律行为 ( 1 )附条件的法律行为分类 ① 附生效条件的法律行为——条件成就时,法律行为才生效。 ② 附失效条件的法律行为——条件成就时,法律行为归于无效。 【提示1】所附条件可以事件,也可以是行为。 【提示2】当事人恶意促使条件成就的,应当认定条件没有成就,当事人恶意阻止条件成就的,应当认定条件已经成就。 ( 2 )附条件的要求: ①必须是“ 将来”发生的事实(已发生的事实不能为条件); ②必须是“ 不确定”的事实; ③条件应当是双方当事人“任意选择”的事实(非法定的事实);

④条件必须“ 合法”。 ( 3 )附条件与附期限的法律行为区分 ①附条件的法律行为:该法律行为效力的产生或消灭具有不确定性。 ②附期限的法律行为:该法律行为效力的产生或消灭是确实的、可预知的。 【解释】所附的条件可能成立也可能不成立(结婚之日),但所附的期限不论是不是确定的期限,必然会到来(死亡之日)。 【考题1 ·判断题】陈某与李某约定,在李某结婚时,陈某将自己的一套房屋赠与李某。该赠与行为是附期限的法律行为。()( 2017 年) 【答案】× 【解析】所附的条件可能成就,也可能不成就;所附期限必然会到来。 【考题 2 ·单选题】孙某与赵某约定,赵某若于年内结婚,孙某将把其名下一套房屋借给赵某使用 1 年。该约定的性质是()。( 2018 年) A. 附期限的法律行为 B. 附条件的法律行为 C. 单方法律行为 D. 不属于法律行为 【答案】 B 【解析】( 1 )选项 AB :“期限”一定会届至,“条件”不一定会成就。“年内结婚”属于附条件。( 2 )选项 CD :属于多方法律行为。 【法律行为小结】

司法部办公厅关于建立涉外律师人才库的通知

司法部办公厅关于建立涉外律师人才库的通知 司办通[2018]59号 为深入学习贯彻党的十九大精神,认真落实司法部等四部委《关于发展涉外法律服务业的意见》,加强涉外法律服务队伍建设,培养储备一批通晓国际规则、具有世界眼光和国际视野的高素质涉外律师人才,更好地为“一带一路”建设等国家重大发展战略、为中国企业和公民“走出去”、为我国重大涉外经贸活动和外交工作大局提供法律服务,司法部决定建立全国及各省(区、市)涉外律师人才库。现将有关事项通知如下: 一、专业领域 涉外律师人才库按照如下涉外专业领域进行分类: (一)国际经济合作。包括国际经济对话,国际组织谈判,双边或多边经贸协定,政府投资协定谈判等; (二)国际贸易。包括WTO争端解决,反垄断,反倾销、反补贴及保障措施,美国337调查、301调查,国际货物买卖,跨境电子商务,海关事务等; (三)跨境投资。包括境外绿地投资,跨境股权并购,跨境资产交易,境外设立法人或分支机构,反商业贿赂、反腐败等; (四)金融与资本市场。包括跨境贷款,境外发债,国际融资,互联网金融,境外上市,涉外基金、信托等; (五)能源与基础设施。包括境外基础设施投资与建设,国际能源勘探与开发等; (六)海商海事。包括船舶,航运,海损,海洋养殖,海事特别程序等; (七)跨国犯罪与追逃追赃。包括跨国毒品、洗钱、腐败、恐怖主义等犯罪,追逃追赃,国际刑事司法协助等; (八)知识产权及信息安全。包括涉外专利、商标、著作权、商业秘密保护,涉外知识产权交易,国际网络信息安全,涉外知识产权争议等; (九)民商事诉讼与仲裁。包括涉外民商事诉讼、仲裁及相关执行,替代性争议解决等。 参加涉外律师人才申报的律师按照上述分类选择专业领域,所选专业领域不超过2项。 二、入库条件 参加涉外律师人才申报的律师应当符合以下条件: (一)拥护党的领导,拥护宪法和法律,拥护社会主义法治;自觉遵守宪法、法律和律师执业行为规范,恪守律师职业道德和执业纪律; (二)具有中华人民共和国律师执业证书(港、澳、台地区除外),并具有8年以上涉外法律服务工作经历; (三)以涉外法律服务为主要业务,熟练掌握至少一种外语,并可以作为工作语言;

法律行为制度

法律行为制度(二) 三、无效民事行为 (一)概念 1.特征 (1)自始无效 (2)当然无效 (3)绝对无效 2.部分无效和全部无效的关系 一般法律规定,如果民事行为部分无效不影响其他部分效力的其他部分仍然有效 (1)定金不能超过主合同标的的20%,超过部分无效。 (2)在抵押合同和质押合同中,禁止债权人与抵押人或者出质人约定流质、流抵条款。抵押权人(质权人)在债务履行期届满前,不得与抵押人(出质人)约定债务人不履行到期债务时抵押(质押)财产归债权人所有。但这样的约定不影响整个抵押合同或质押合同的效力。(3)民间借贷合同中关于利率的约定不能超过年利率36%,超过部分无效。 (4)租赁合同中租赁期限不能超过20年,超过部分无效。 (二)种类 1.无行为能力人或限制行为能力人实施的民事行为 【例外】 (1)无行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为,属于有效行为。 (2)无行为能力人实施的处分零花钱的法律行为或者其他与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为,属于有效行为。 (3)限制行为能力人订立的纯获益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同,直接有效。除上述情形外,限制民事行为能力人订立的合同属于效力待定的合同。 2.受欺诈而实施的民事行为 (1)因欺诈而实施的单方民事行为(如债务免除); (2)因欺诈而订立的合同,损害国家利益的。 【例外】因欺诈而订立的合同,没有损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同。 3.受胁迫而实施的民事行为 (1)因胁迫而实施的单方民事法律行为(如立遗嘱); (2)因胁迫而订立的合同,损害国家利益的。 【例外】因胁迫而订立的合同,没有损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同。 4.乘人之危而实施的单方民事行为 注意:乘人之危而订立的合同,均为可变更、可撤销合同。 5.恶意串通损害他人利益的民事行为 “他人”包括:国家、集体或第三人 6. 违反法律或者社会公共利益 一切与法律、行政法规的强制性规定相抵触的、违反公序良俗和社会公共利益的行为,均属无效。 注意:“强制性规定”,是指效力性强制性规定。 7.以合法形式掩盖非法目的 【例题-多选】根据民事法律制度的规定,下列关于无效民事行为特征的表述中,正确的有()。 A.不能通过当事人的行为进行补正

政治因素对国际刑事司法协助的影响

政治因素对国际刑事司法协助的影响 [摘要]国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。在以主权国家为主导的国际社会中,国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约。然而过分的政治因素却给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。虽然完全消除政治因素对国际刑事司法协助的影响是不现实的,但可以在承认政治因素的影响的基础上,对政治因素进行合理控制。 [关键词]国际刑事司法协助;政治性影响;合法性影响 一、国际刑事司法协助概念 依照普遍的学术观点,国际刑事司法协助有狭义、广义和最广义三种含义。狭义的国际刑事司法协助特指国家之间在询问证人、鉴定人,移送物证,检验证件,送达文书,提供情况以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的帮助与合作;广义的国际刑事司法协助,则是指在狭义的基础上延伸至引渡犯罪人等内容;最广义的国际刑事司法协助则是指在广义的基础上扩展至刑事诉讼的移管以及外国刑事判决的承认和执行等事项。①相比较狭义、广义含义,最广义含义注重应对国际犯罪的挑战,以最为广阔的视角对打击、控制国际犯罪的各个环节予以关注;并能够顺应时代不断发展、变迁的需要,在坚持全面归纳现有各种国际刑事司法协助类型的同时,能够保持概念自身的开放性。此外,最广义的概念的提出为国际刑事司法协助基本问题的研究提供了更为广阔的理论空间与更为坚实的学术平台,并为有关国际刑事司法协助实践活动的开展奠定了正确的理论基础。因此最广义的概念更符合国际刑事司法协助的语义。 国际刑事司法协助是主权国家之间在刑事领域为联合打击犯罪而开展的配合与协助。通过国际刑事司法协助,用法律的方法维持全世界的和平与秩序解决国际争端惩罚国际犯罪,是世界历史发展的必然。随着世界政治经济的迅猛发展,在新的更广泛的范围之内的国际犯罪,在现今以新的姿态出现。在国际刑事司法合作方面,本应制定有关的国际公约以及区域性条约协定,按照一定的原则,规定相关的义务,通过其合法性在广泛的范围进行充分实现国际刑事司法协助。然而现实却是在以主权国家为主导的国际社会中,国际刑事司法协助必然要受到政治因素的影响和制约,政治因素对国际刑事司法协助起了过度的影响,并给国际刑事司法协助带来诸多消极影响。 二、政治因素对国际刑事司法协助的消极影响 通常情况下,国际刑事司法协助受到政治因素和合法性因素合力的影响。②一般而言,国际刑事司法协助原则上应该在法律框架内进行。但从实践看,无论是否拥有法律依据,国际刑事司法协助都不可避免地会受到国家实力、相关国家刑事政策等政治因素的影响。当国际刑事司法协助具有法律依据时,政治因素需要通过影响法律的方式制约各种协助活动;而当国际刑事司法协助缺乏相应的法律依据时,各国会选择互惠原则开展国际刑事司法协助,但互惠原则在其中的运

基本民事法律制度

第二章 一、单项选择题 1.根据民事法律制度的规定,下列各项中,属于民事法律行为的是()。 A.甲与刘某共进烛光晚餐 B.乙赠与张某一辆小汽车 C.丙在孙某新婚宴会上致辞 D.丁拾得一块手表 2.下列关于民事法律行为意思表示的表述中,正确的是()。 A.事实行为以意思表示为核心 B.抛弃动产属于有相对人的意思表示 C.有相对人的意思表示一旦作出,不得撤回 D.以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效 3.2020年1月6日,甲公司向乙公司购买了一台价值50万元的A机器设备,为此向乙公司签发了一张票面金额为40万元的银行承兑汇票,约定剩余的10万元价款于交货后的10日内付清,并以甲公司现有的B机器设备设定抵押担保。后乙公司按期交货,因为业务发展需要乙公司决定免除甲公司的10万元债务。根据我国法律的相关的规定,下列说法中不正确的是()。 A.甲公司和乙公司之间的机器设备买卖行为是有偿的民事法律行为 B.甲公司向乙公司签发票据的行为属于要式民事法律行为 C.甲公司提供抵押担保的行为属于从民事法律行为 D.乙公司免除甲公司10万元债务的行为属于双方民事法律行为 4.下列关于无效民事法律行为的说法中,不正确的是()。

A.无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效 B.一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下,实施的民事法律行为无效 C.无效的民事法律行为自始无效 D.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 5.根据民事法律行为制度的规定,下列关于可撤销的民事法律行为的表述中,不正确的是()。 A.可撤销的民事法律行为在撤销前已经生效 B.可撤销的民事法律行为的撤销,应由撤销权人申请,人民法院不主动干预 C.可撤销的民事法律行为的撤销权人对权利行使拥有选择权 D.撤销权的行使不受时间限制 6.下列关于代理与委托的表述中,不正确的是()。 A.在委托中,受托人只能以委托人的名义活动 B.委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为,如整理资料、打扫卫生 C.在委托代理中,代理人和被代理人之间的关系按照委托处理 D.代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动,其法律效果直接对被代理人发生效力7.下列关于代理人与相对人恶意串通,损害被代理人合法权益责任承担的表述中,正确的是()。 A.代理人应当承担民事责任,相对人不承担责任 B.相对人应当承担民事责任,代理人不承担责任 C.代理人与相对人平均承担民事责任 D.代理人应当承担民事责任,相对人和代理人负连带责任 8.下列关于最长诉讼时效的表述中,正确的是()。

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