刑事初查电子数据取证措施适性研究

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刑事初查电子数据取证措施适性研究

作者：汪振林张从慧

来源：《重庆邮电大学学报·社会科学版》2019年第02期

摘要：最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提

取和审查判断电子数据若干问题的规定》，首次规定了初查中可以采用电子数据取证措施，但该规定未区分电子数据取证措施的强制性与非强制性。基于我国刑事初查程序禁止采取强制性取证措施的基本法律原则的要求，需要明确各种电子数据取证措施是否可以在初查中使用，即需要讨论电子数据取证措施的适性问题。讨论了网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据和电子数据冻结等电子数据取证措施的刑事初查适性问题，认为网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据的部分行为具有强制性，因此其在初查中应当有限制地使用;冻结电子数据属于强制性取证措施，不应在初查中适用。

关键词：网络在线提取;网络远程勘验;调取电子数据;冻结电子数据;适性

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2019）02-0030-07

一、问题的提出

初查是侦查机关在立案审查阶段对案件线索和案件事实进行调查，收集相关证据材料，以确定案件是否达到有犯罪事实并需要追究刑事责任的立案标准的活动[1]。初查是具有侦查性

质的调查活动[2]，属于任意侦查“任意侦查”的相对词是“强制侦查”，是大陆法系刑事诉讼法理论和实务使用的概念，也为中国刑事诉讼理论和实务所借鉴使用。的范畴。基于初查是任意侦查的认识，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第173条规定：“在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”同样，公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第171条第3款也作了类似规定：“初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”从上述规定内容看，由于初查是任意侦查，初查阶段确定了禁止采取强制侦查措施的基本法律原则[3]。

随着电子数据正式成为法定证据种类，电子数据的使用越来越频繁，在一定程度上，“证据收集与运用已经步入到以电子数据为核心的新时期”[4]。为规范电子数据在刑事诉讼中的适用问题，2016年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于办理刑