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物权法疑难问题

一、主合同变更对抵押权的影响

主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？

主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；[5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。[6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。[7]合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。

立法建议：抵押合同是一种从合同，抵押权是一种从权利。由于抵押合同对主合同具有较强的依附性，抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和正当信赖。主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。担保法应赋予抵押人以抗辩权，在一定条件下免除其抵押责任。现行担保法没有对此做出规定，是立法上的漏洞。考虑到抵押合同与保证的同一性，主合同的变更对抵押权的影响，应准用保证的规定。在统一的民法典即将取代单行民事立法的背景下，虽然同为担保债权的实现方式，由于保证与抵押、质押等性质上的差异，其仍无法摆脱分别规定的命运。保证具有较强的债权性，应规定于债权编中。鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影响已经在保证中做了完善的规定，为了避免立法资源的浪费，关于主合同的变更对抵押权的影响，采准用保证的规定为宜。

二、担保债权人的义务

1.概述

（1）担保债权人的义务的概念。担保债权人的义务亦可称为主债权人的义务或担保权人的义务，它是指当担保人为债务人之外的第三人时，债权人对债务人侵害债权的行为[14]负有积极行为和监督的义务。债权人对此义务的违反，在影响担保责任的范围内，将免除担

保人的担保责任。也就是说，债权人不得因为其债权由于附有担保，而对债务人所为影响其偿债能力的行为无动于衷。当债权人明知或应知债务人采取转移财产、不按借款合同的规定违规使用借贷资金等不正当行为而丧失履约能力时，不采取制止措施而坐等担保权的实现，担保人在该债务范围内可以免除担保义务。

（2）担保债权人的义务的性质。担保债权人的义务，应是一种不真正义务。不真正义务，或称间接义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不会发生损害赔偿责任，仅使负该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。[15]在债之关系中，债权人和债务人构成了有着共同目的而应相互协助的一种协同体。[16]基于这种协同体，债权人依诚信原则负有协助义务、附随义务、减损义务等。担保债权人的义务体现为债权人行使担保权时应遵循诚信原则。债权人对此义务的违反并未给他人造成损害，权利人也不得请求履行，其结果也仅仅是其担保利益的丧失。

（3）担保债权人的义务的特征。第一，担保债权人的义务为合同义务。它存在于债权人与担保人的担保关系中。担保关系既是一种物权关系，在特定情形下又是一种债权关系。它是仅发生于双方当事人之间的义务，是担保中债权关系的体现。因此，担保债权人的义务为合同义务。第二，担保债权人的义务为法定义务。由于债务人的行为超出了主合同约定的范围，从而超出了担保关系的信赖与预期，当事人无法在担保合同中约定。债权人的这种义务贯穿于担保权行使的全过程，体现着诚信原则的要求，当然地应适用于担保关系，而不问双方有无约定。第三，担保债权人的义务不具有可诉性。担保人不得因债权人违反此义务而独立为诉讼上的请求。担保人仅有在债权人要求实现抵押权时才得为主张，要求债权人承担因其义务违反所遭受的损失。

3.实证

（1）《担保法解释》第二十四条规定：“一般保证的保证人，向债权人提供了债务人可供执行的财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”这是《担保法》对债权人课以义务的一个法律上的例证。在主合同中债权人放弃或怠于行使权利，从担保合同关系的角度来看，就是债权人对担保人应负的积极行使权利的义务的违反。这种义务的后果就是保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任，其属于一种不真正义务。

（2）当债务人采取转移或隐蔽财产的方式，致使其丧失偿债能力。进一步而言，当担保人代为履行债务而成为债权人时，其债权亦因此种行为而不能实现；当

债务人不按主合同的规定使用其借贷资金，导致其丧失偿债能力。债权人明知此行为而不予以制止时，这些行为的存在和后果，虽然在直接意义上并没有对债权人的权利造成影响，但是这种权利的不受损含有权利享有的非善意因素。无论从法的衡平意义上还是从法的经济意义上，放任或忽视此行为都会带来负面的效应。而现行法中的权利义务体系却无法有效地解决此问题，对债权人课以一定的法律义务更显得水到渠成。

三、机动车所有权转移的条件

《物权法》第24条登记对抗与《道路交通安全法》第12条规定似有矛盾。

机动车买卖中未办理过户手续的，机动车在保险单批改后出险的，买受人作为所有权人应当有权获得赔偿。机动车已经交付的，但没有办理保险单批改手续的，所有权移转，此时买受人尚不是保险合同当事人，而出卖人不是所有人不享有保险利益，都无法获得赔偿。机动车尚未交付，但已经办理保险单批改手续的，此时买受人尚不是所有人，而出卖人已不是合同当事人，出卖人自不可请求赔偿。（对其保险利益可解释为合同上的利益）但是买受人基于合同仍享有保险利益，似乎可以请求赔偿。

对于出卖机动车后未办理过户手续，但已经交付的，机动车发生交通事故，出卖人是否承担责任的问题。因已经丧失了对机动车的控制而且也不是所有人，让出卖人承担责任至为不公平。最高院的批复也矛盾重重。

（对此问题，对保险利益的理解应当包括占有、合同等，而不应简单的理解为所有权关系，同时还要考虑保险合同关系人以及危险增加的因素来判断是否承担赔偿责任）

四、预告登记

1、预告登记的性质与预售登记

预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。

商品房预售登记并不具有预告登记的性质，这是因为：第一，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记，两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同，而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。第二，根据预告登记制度的理论，申请预告登记的人为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现时所有权人，请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记中，申请人为商品房预售人，同时其又是商品房预售登记的义务人，且法律、行政规章强制预售进行商品房预售登记，这与预告登记性质不符。同时，商品房预售人进行预售登记是依据公法而进行的，而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知，如果商品房预售中的购房人无权申请进行预售登记，而作为债务人的预售人对进行商品房预售合同登记又没有什么利益可言，甚至要支付预售登记的费用，那么商品房预售合同登记如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢？第三，预告登记制度的核心是其效力，各国法律大多规定了预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记以这些效力，才能使预告登记具有实际意义，成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记仅有“应当”进行登记的规定，而没有对登记效力的规定。不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人；而且也没有规定经过登记的预售合同，预购人是否具有对抗第三人的效力，是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为。第四，我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的消灭，这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全，不具有独立的效力，只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此，预告登记由于一些特定的事由出现而消灭，不会永远存续。而我国商品房预售登记不涂销，存续时间非常长，这也意味着其目的在于行政管理，而非对购房人的请求权进行保护。由此可以断言，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。

2、关于预告登记的效力

（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权

的范围内，处分行为无效。关于权利保全效力，《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度无效。”我国台湾地区“土地法”第79条中规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”可见，在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。关于保全权利顺位的效力，《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定：“已进行假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位。”可见，预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，预告登记才具有意义。因此，预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。经由预告登记，被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权转移请求权得以顺利实现。（前引①王轶书，第169—170页。

（3）破产保护效力（满足的效力）。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。关于破产保护的效力，《德国破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”在日本民法上，所有权转移的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得权对抗破产债权人。（前引①王轶书，第180页。）

关于预售登记的效力问题，目前没有规定，但对于开发商破产的情况下，如何处理预售房和购房款的问题，则使问题变得比较复杂。如果赋予预售登记以物权的效力，则购房人可以享有别除权，可继续请求进行房屋登记。如房屋尚未建成，则对拍卖的烂尾楼的欠款享有分配权。但由于对该问题并没有清晰的规定，所以在实践中，对预售登记下房屋以及购房款的处理则出现了很多问题。对于未办理登记的，最高院的关于购房款优先权的问题是什么性质？最高院的规定有问题。在目前根据《物权法》办理预告登记的情况下，此种权利到底具有何种性质，法律规定不明。如果赋予预告登记物权效力，则其可对房屋优先执行。

在有关购房款、优先权、抵押权的案件中，有关财产执行的处理：

关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

此复。

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

发布时间：2007-10-16

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释〔2002〕16号

上海市高级人民法院：

你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（该条规定的到底是对拍卖款的优先性呢？还是对房屋的优先性？）

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（抵押权无法优先）

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。此复。

由此，可以看到，最高院司法解释对权利的保护顺序是：消费者、建筑企业的工程款、银行设定抵押的债权、一般债权。

建筑承包人工程价款优先受偿权如何行使

权利行使的时间问题笔者认为，司法解释从建设工程承发包实务出发将工程拖欠款优先偿还权行使时间的确定分为两种情况，一种是建设工程能顺利完工正常情况下工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程竣工之日”，限于竣工后6个月内；另一种是工程无法完工情况下的工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日”限于约定竣工之日后的6个月内。

对于第一种情况下的“竣工”需要区分民事法律上的“竣工交付使用”行为与行政程序上的“竣工验收合格”行为。民事法律上的“竣工交付使用”是指承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可，对发包方而言是工程完工方面量与质的验收和接受，对承包方而言是工程款的确定与收取。工程“竣工交付使用”的法律特征是建设工程标的物占有权的转移。行政程序上的“竣工验收合格”则是在“竣工交付使用”基础上完成法定的行政许可手续，目前主要涉及建筑、规划、消防、卫生防疫、环保、住宅等一系列部门的竣工验收。从这个角度讲，竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者的差异在于竣工验收标准有的可能相同，有的有所不同，从行政许可改革的趋势看，两者分别进行的可能性越来越大。因此，工程款优先受偿行使权6个月期限的起算时间应以承发包双方当事人之间的“竣工交付工程”之日为准，而不是完成全部行政程序上的“竣工验收合格”之后。

工程处于无法完工的情形时，工程价款优先受偿权的行使时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。其时，建筑承包人就可以开始与发包人协商处理工程价款的确定与支付问题；双方不能达成协议时，建筑承包人就可以也只能通过直接行使工程拍卖权以实现其工程价款优先受偿，而这一权利行使的期限应为合同约定的工程竣工之日起6个月内。

笔者认为，为了有利于工程价款优先受偿权的行使，建筑承包人需要采取的法律措施是：第一，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工日期，工程款按进度支付的时限，以便于出现工程不能完工情形时及时行使工程拍卖权；第二，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工交付时，工程价款结算方法及结算时限，以避免因寻找审价师而拖延工程结算时间。

行使拍卖权的三个关键问题司法解释将工程拍卖权行使的时间确定在工程竣工后，那么一个自然发生的变化是行使优先受偿权的标的物由建设工程转变为房地产。由于建设工程交付后建筑承包人失去了对其占有权，房地产法律特性与建设工程不同之处是具有随时转让的可能性，如何确保优先受偿权行使具有实在的标的物就成为建筑承包人必须解决的一个操作问题。

解决这一操作问题的关键之一是在工程竣验收时承包人必须与发包人完成工程价款及其拖欠款的结算，不完成结算也就意味着未来6个月内无法行使工程价款的优先受偿权。关键之二是承包人必须要求以该建设工程中尚未出售、并且没有债务负担的建筑物部分为拖欠的工程价款设定一个抵押物，以便于工程价款优先权行使有物的保障。关键之三是向房地产登记机构办理工程拖欠款额确定登记与抵押权登记，以阻断可能发生的由该建设工程转化为房地产后的恶意转让。否则，6个月期限内发包人不履行支付工程拖欠款义务时，建筑企业向什么客体对象行使优先受偿权呢？

这一做法对改变目前工程款尚未结算就交付使用、工程交付使用却未确定工程拖欠款支付时限等不规范的工程竣工交付方式是有积极意义的。

行使权利的标的问题首先应是一项工程，而不应是工程的一部分；工程一旦交付后，再行使拍卖权，其标的物必然将发生变化，不再是工程而是部分房地产了。因为工程中的一部分或者大部分将按销售合同转为他人的房地产，可作为工程拍卖对象的标的物仅仅是一部分，甚至是很少的一部分。消费者已支付的购房款优先于工程拍卖权的权利并非一定需以实物交付方式来排斥工程拍卖权。在工程交付时、甚至工程交付前，也同样可以实现这一消费者的优先权。

关于可优先受偿的建筑工程价款是否包括建筑承包商在工程施工过程中的垫资问题最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”笔者认为，这一说明符合《合同法》286条关于工程拍卖权的立法精神，但关于垫资物化与否的标准、垫资与投资关系、垫资的合法与否三个问题仍需要进一步予以明确。

垫资物化与否的标准成为工程价款而得到优先受偿权保护的垫资的认定标准，当然应是已经物化为工程的部分，而不是建设工程承包合同约定的数额。因为所谓法定担保权所指向之标的物自然应是实际已经完成的建设工程，而不是一个仅为法律约定的尚未形成的权利。依此推论，对已经竣工的建设工程而言，垫资已全部物化为建设工程，区分哪一部分垫资可以优先受偿，哪一部分垫资不应优先受偿没有实际意义。对无法完工的工程而言，建筑承包人行使工程拍卖权时，已投入工程的垫资或者说已经物化为工程部分的垫资自然包括在优先受偿的工程价款范围，而尚未投入工程的垫资自然也无需包括在优先受偿范围。从这一角度分析，是否有垫资是不重要的，或者说是没有经济法律意义的，除非建筑承包商完成的是超出建筑承包合同约定的工程量。

垫资与投资的关系现行实务操作中，有相当部分约定垫资的建筑合同中往往同时约定分享建成物的一部分。对此，需要明确的是，只有未与分享建成物相对应的垫资，并已物化为工程的部分，才能构成工程拖欠款获得优先受偿；而在合同约定有分享建成物部分的垫资实际已转化为该项目的投资，不能成为优先受偿的工程价款。

垫资的合理性与合法性关系问题从事物自身逻辑推理，在建筑交易处于发包人市场的状况下建筑承包人的垫资是一种弱者的无奈，而不是扰乱市场秩序的故意。况且，建筑承包垫资是国际上一种通行惯例。在某些特定情况下－－如工程即将完工而建设单位缺少资金时，建筑承包商的垫资有利于工程早日完成，早日实现其效益，加速资金周转。这不仅无害，而且有利。为什么要禁止呢？从合法性角度看，现行关于建筑承包人垫资非法的观念源于建设部等有关部门为整治建筑市场交易秩序混乱而作出的的一个非规范性文件，其实，这个文件仅具有阶段性的法律效力，不能作为认定建筑承包人垫资违法的法律依据。现行法律、法规、规章并没有一条规则禁止建筑承包人垫资承包。上海市政府1996年发布的《上海市建设工程承发包管理办法》仅明确禁止发包人将垫资作为承包人承包工程的附加条件，而没有

禁止承包人垫资承包，至少在上海范围内从未认定建筑承包人垫资的违法性；而建设部的一个非规章性文件并不具有确定性的法律效力，更何况缺乏合理的道德基础。因此，无论从法制统一原则出发，还是从事理逻辑自身合理性出发，都不能认为建筑承包人垫资是一种违法行为。从事理逻辑的合理性看，需要禁止的仅仅是建设单位要求建筑承包人垫资或将承包人垫资作为招投标的附加条件。

消费者购房款与承包人工程款之间对抗力关系的条件界限如何把握，如何操作

司法解释明确：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。换句话说，消费者交付全部购房款或大部分购房款后，即取得了优先于承包人工程价款的对抗力。笔者认为，此条司法解释的重要意义是确立了生存权优于经营权的原则。但从实施此项司法解释角度看，尚有三个问题需从实务操作上予以进一步明确：

其一、“大部分款项”的界限如何把握？负责起草该司法解释的最高法院研究室认为，“消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50％，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”

其二，消费者购房款取得对抗力的时间界限如何把握？这一问题无法从司法解释中直接推理获得结论，需要在操作实务中予以明确。

按法理逻辑推论，消费者获得这一对抗权的时间界限与建设工程竣工交付时间相联系，建筑承包人工程价款的优先受偿权确定之日或者工程拍卖权行使之日就是消费者购房款对抗与否的终止之日。具体而言，又可分为两种情形：其一，在建设工程建筑承包合同履行正常的情况下，建筑承包人向建设单位移交工程占有权之日为消费者购房款对抗权成立与否的终止日；其二，当建设工程无法正常完工时，建筑承包人向法院申请拍卖该建设工程之日应为消费者购房款成立与否的终止日。

其三，建筑承包人的工程款优先受偿权行使时，如何处理消费者已付或未付部分购房款？当建筑承包人行使工程款优先受偿权时，不论消费者购房款是否构成对抗力，都存在着一个消费者已付或者未付购房款如何处理的问题，而这一答案也难以从司法解释中直接推导出来。笔者认为，尽管司法解释已明确消费者已付购房款未达到或者超过51％时不能以房屋所有权对抗工程款优先受偿权，但并不能就此推论为消费时的已付购房款不能得到法律保护，而应以返还购房款的方式予以保护，这才完整体现生存权优于经营权原则。而对购房款达到或者超过51％的消费者来说，也有一个尚未支付部分购房款如何处理的问题。

对此，大致可分为三种情形分别处理：一是消费者购房款已构成对抗力时，建筑承包人在向建设单位移交建设工程占有权时，应同意建设单位向购房人交付已建成的房屋，但建筑承包人应要求建设单位在建设工程交付法律文件中明确，购房人的尚未支付部分购房款作为工程欠款的担保物直接支付给建筑承包人。二是消费者购房款尚未构成对抗权的，建筑承包人向建设单位移交建设工程占有权时，应在工程竣工交付使用法律文件中明确，该房屋构成工程欠款的担保物，建设单位不得向购房人交付该房，并且确定该房屋已经支付的购房款数额；当建设单位竣工后6个月内仍不履行支付工程拖欠款义务时，建筑承包人可拍卖该商品房，但拍卖所得价款中应将消费者购房已支付部分价款扣除后退还，以涤除该房屋原存在所有权期待权。三是建设工程出现无法完工情形而建筑承包人向法院申请拍卖工程时，消费者已支付的购房款应当计算为该被拍卖工程的债务负担，该工程的拍卖底价＝已完工价值量－消费者已支付购房款（即债务负担）。消费者已付购房款在续盘人的建设项目中继续保留为房屋所有权的期待权。续盘人应继续履行原建设单位应当履行的向消费者交付房屋的义务，并享有收取尚未支付部分购房款的权利。按上述第一、二种方式处理时，应当在竣工交付时办理相应的房地产登记手续，确定相互的债权债务关系及担保关系。

法律虽规定了购房者对抗工程款优先受偿权的付款数额，却未明确付款的时间界限。从法理上分析，既然购房款是与工程款优先权对抗，那么最迟也应以工程款优先受偿权确定之日作为购房者房款支付数额是否达到商品房总价的50%的界定时间，如在该时间，购房者付款数额仍未超过总房价的50%的，则丧失对抗力。

《建设工程施工合同》无效，承包人不享有优先受偿权

合同法第286条规定的建设工程法定抵押权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。如果《建设工程施工合同》无效，则承包人当然不享有建设工程法定抵押权。故，承包人因此对发包人享有的债权性质发生了实质性变化，已由法定抵押权（工程款优先受偿权）转化为一般债权。

3、恶意利用物权预告登记对抗法院执行之对策

一、对当事人以逃债为目的的虚假合同的预告登记人民法院在执行中应当以司法建议的形式要求登记机关宣告登记无效

预告登记权是一种行政权，反之宣告登记无效也应当是一种行政权。人民法院在案件执行过程中，查明被执行人与案外人合谋提供虚假材料申请登记，证明登记确有错误，而这种错误给司法权的行使造成了法律上的障碍，登记机关纠正错误就是给执行法院扫除障碍，换句话说，登记机关纠正错误就是协助法院执行，根据民事诉讼法规定，有关公民、法人和其他组织均有协助人民法院执行之义务，故执行法院可以司法建议的形式要求登记机关协助执行宣告登记无效，司法建议应当具有启动行政程序的作用。为什么不应当以协助执行通知书的形式要求登记机关协助执行宣告登记无效？因为协助执行通知书是要求有关单位和个人协助执行人民法院判决书或裁定书所确定的义务，而对于错误的登记，人民法院只有在行政审判中才能确认，不宜在执行程序中用执行裁定予以确认。

二、人民法院在执行过程中可裁定宣告预告登记失效

根据物权法第二十条规定，预告登记的法律效力是有期限的，预购登记的法律效力的消失，是消失条件成就时起三个月后自然消失。从预购登记的法律效力自然消失之时起，该预告登记对其他人的物上请求权不存在排斥性，对人民法院的执行自然也应当不存在法律上的障碍，这是预告登记法律效力的实质内容，但形式上该不动产仍然保持着预告登记的外壳，当内容丧失形式尚存时，人民法院是否可以认定该预告登记失效？我们认为是可以的，其理由如下：

㈠当事人提供的或法院依职权主动调查的任何证据包括预告登记，执行法院有权对其法律效力进行判断，当证据的法律效力丧失而仅存证据形式时，人民法院有权确认该证据无效，这是人民法院在行使执行权，符合民事诉讼法规定。

㈡法律及司法解释对预告登记失效后是否应当宣布失效并未作出规定，只是现实生活中，已经登记在案的证据如不宣告失效即对相关财产予以执行老百姓难以接受，被执行人及其合谋者更视为“稻草”，宣布失效后再予以执行更符合执行程序。

㈢法律及司法解释对由谁来宣告失效并未作出明确规定，人民法院在案件执行过程中通过证据判断的形式宣告失效并不违反法律规定，不可以非议。

㈣民事诉讼法赋予人民法院的执行权具有类似于行政权那样的单方性、主动性和效率性，人民法院在执行中有权单方面采取执行措施，有关机关应当或必须协助和配合，从这个意义上讲，司法权高于行政权，并且司法权在某种程度上可向行政权渗透，人民法院认定预告登记无效并要求登记机关协助执行符合法律精神。

三、认定预告登记失效的法理标准

根据法条规定，一是债权消灭，二是自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。债权消灭的原因有㈠合同履行完毕；㈡预购人死亡，无继承人；㈢合同解除；㈣债务相互抵

销；㈤债权人免除债务；㈥债权债务同归于一人等，凡出现上述情形之一的，可以认定债权消灭。当然，有的债权消灭的原因对案件的执行没有实际意义，没有可供执行的财产可不去理会。

关于自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，情况较为复杂，关键是“能够进行不动产登记”的成就条件是什么，我们认为可从以下两个方面去把握：㈠房屋已经通过竣工验收，能够进行房屋产权登记；㈡该栋房屋的其他买受人已经进行登记。当上述两个事件中的一个出现之后，“能够进行不动产登记”的条件成就，此是应当计算三个月应当进行登记的期限，超出这个期限后在一个合理的时间范围内，人民法院应当可以认定预告登记失效。如前述涂某申请执行某房屋开发公司房屋买卖一案，某房屋开发公司与案外人朱某、傅某、张某、周某均称我们之间还有纠纷；没有时间处理此事等等理由，使预告登记长期维持现状，均应认定是抗拒执行的借口，应当认定预告登记已经丧失法律效力。

四、执行措施上的突破

根据物权法第二十条第二款关于“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，人民法院可以采取以下执行措施：㈠根据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定》的规定，对被执行人基于预售合同约定出卖给第三人的房屋，不管是被执行人实际占有、使用、收益，还是第三人已经支付部分价款并实际占有，只要该房屋还处于预告登记状态，尚未办理产权过户手续的财产，均可以予以查封、扣押。同时对预购人未付清的房款予以扣押，责令只能向法院交付而不能擅自向被执行人交付。“预购人”要求继续履行合同的，应当于“预购人”依合同约定的付款期限和付款方式向执行法院交付全部价款后，解除查封、扣押、冻结；“预购人”明确表示不要求继续履行合同的，人民法院应及时对扣押的房屋采取拍卖执行措施。

㈡听证程序与查封、扣押措施密切配合。查封、扣押后，“预购人”一旦提出执行异议，应当进入听证审查程序。听证审查中，应重点查明“预购人”未付完的款项，同时向当事人宣传和讲解物权法第二十条规定，明确告知当事人：⑴物权法第二十条第一款是保护交易安全，第二款是防止当事人利用预告登记使财产长期处于不确定状态来规避法律。法院依法保护交易安全，但反对规避法律。房屋系由被执行人开发，目前仍系被执行人所有，“预购人”根据物权法第二十条一款规定，应当具有实现物权转移在自己名下的期望权，但期望权的实现即物权的落实还必须履行付清房款的义务，在此之前，物权并未发生转移，法院查封、扣押并无错误。⑵根据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定》的规定，要求当事人作出两种选择，一是由“预购人”向法院交清房款，法院解除查封、扣押；二是驳回异议继续查封、扣押，并且在合理期限内人民法院将与包括登记机关在内的有关机关采取执行联动措施。使被执行人处于两难境地——如果“假戏真做”让“预购人”交清余款给法院后将房屋过户给“预购人”，这种亏本生意被执行人不愿意；如果不这样做，人民法院将采取进一步执行措施。

根据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定》的规定，执行法院可责令当事人限期履行合同（消灭债权），裁定对“预购人”未付清的房款予以扣押，责令“预购人”限期向法院交付而不能擅自向被执行人交付。以此来促进“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的成就条件，当“预购人”不履行法院责令履行的义务时，应当视为“预告登记失效”的条件成就，法院可裁定该预告登记失效，并向登记机关发出协助执行通知书，注销其预告登记，尔后直接执行处置其房产。法院采取该执行措施的合法性的理由如下：㈠预告登记后，预告登记的权利人，只是取得了对不动产物权的期待权和对其他债权的法定抗辨权，并不是取得了物权；㈡既然是一种期待权和对其他债权的法定抗辨权，必然受到时间限制，该权利性质的本身决定了它不可能长期受法律保护，物权法第二十条关于“预告登记失效”的规定是对该期待权和对其他债权的法定抗辨权

的取消，而对取消的程序和权利机关未作规定可理解为可由行政机关和司法机关通过行政程序和司法程序为之，至少法院的取消行为并不违反法律禁止性规定。㈢在司法实践中，人民法院按照贯例在执行过程中对房屋的执行和交付，通过执行程序作出注销房产证的执行措施，虽然找不到相关的明确的法律或司法解释规定，但已为房地产管理等机关予以认可。关于担保法问题探讨的培训纪要

五、若干问题

1、自治组织

自治性组织是指成员之间依照法定程序设立的对一定范围的共同事务进行管理的组织。如村民委员会、业主委员会、各类协会、商会等。其法律特征为：设立主体为享有特定身份的一定成员；设立的目的为管理成员一定范围的公共事务；设立程序为相关法律规定的特定程序。由于自治性组织不具有独立的财产和独立的目的，不具有对外担保的能力。《村民委员会组织法》5条。

2、保证期间

保证期间的计算牵扯到期间的开始，虽然担保法并未对保证期间做出太多规定，当事人当然可以做出约定，但其约定也应当受到一定的限制。如担保期限的约定从债务履行期前开始的，应当认定为无效，如《担保法》司法解释第22条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”该规定其实未臻明确，在保证期间开始于合同履行期前，履行期后也存在保证期间的情形下，是认定无效，还是相应扣减期前期限？个人倾向性意见认为起算点无效，长短依然有效。当然，保证期间约定在履行期间后的，也同样存在该问题。保证期间约定的长度是否应有限制，有观点认为不能超过保证的诉讼时效。

3、担保物权的期限

抵押人、质押人是否享有期限利益，理论上素有争议，一种观点认为担保物权作为物权，抵押权人、质押权人具有直接的支配力，直至抵押权消灭，因此，担保物权不受诉讼时效期限的限制，也不受主债务诉讼时效的影响，当事人无权约定。目前，对抵押权与主债务诉讼时效的影响问题，《诉讼时效司法解释》已经明确，诉讼时效消灭，抵押权消灭。对抵押权、质押权能否约定期限的问题也采不得约定。根据我国《担保法》第52条的规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。”最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第12条也明确规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”

4、无效担保合同是否存在担保期限

对此存在两种观点，一种认为保证人承担保证责任受保证期限的限制，是以保证的有效为前提，无效保证不存在保证期限。但2002年12月9日，最高院副院长李国光在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中明确指出：“即使保证合同可能为无效合同，也不影响债权人依照保证合同主张权利，即保证合同即使可能被认定无效，债权人仍应依照法律规定或保证合同约定的保证期限主张保证债权。

5、担保人承担责任的限额问题

对于担保物权存在限额约定的，当然不应当否认其效力，但当担保合同被确认无效后，担保人承担的赔偿责任是否受限额的限制，则存在问题。《担保法解释》第7、8条规定并未做出限制。如不做限制则极易出现不公平结果，如有可能使债权人在合同无效比有效获得更多赔偿。

6、一般保证的诉讼时效起算

保证合同的诉讼时效起算比较特殊，债权人在保证期间内必须履行依特定方式主张保

证债权的前置义务，未履行此项前置义务的，保证债权消灭，保证合同的诉讼时效无法起算。《担保法》解释规定一般保证的保证期限从债权人起诉债务人开始中断，并在判决生效后开始起算。因此，在一般保证的保证人享有现诉抗辩的情形下，债权人起诉后又撤诉的不能引发一般保证的诉讼时效起算以及保证期限的中断。

7、独立担保

《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”关于这条规定，很多人理解为担保合同是可以设定为有独立效力的合同的，即担保合同中可以约定，“担保合同具有独立于主合同的效力，不因主合同的无效而无效。”但实践中，在对外经济活动领域，我国司法机关尊重国际惯例，对独立担保持肯定态度，只要担保人和债权人约定了“独立性担保”、“无条件和不可撤销担保”等均认可其具有独立担保的效力。而在国内经济活动领域，法院对于这种约定的效力认定有着不同的看法。不过《物权法》已经予以明确，将当事人约定的予以删除。

8、主合同变更对担保合同效力的影响

《担保法》第24条规定：“债权人和债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不得承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”之所以作出上述司法解释，主要是为避免实践中细小变更对担保合同效力的影响。

A向B借款，C以房地产提供抵押担保；期限届满后，A无力还款而与B签订展期协议。合同展期后，B的抵押权是否存在是需要我们探讨的另一个问题。参照担保法司法解释第30条第2款规定，A和B在协议展期时，如果未经保证人C同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，个人理解认为上述关于保证的规定可以适用于本案。C 所承担担保责任的时间还是以原合同约定的时间为依据。

六、有关国企的问题

1、最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复

已于２０００２年６月１１日由最高人民法院审判委员会第１２２５次会议通过。现予公布，自２００２年６月２２日起施行。

二○○二年六月十八日

重庆市高级人民法院：

你院渝高法[２００１]３７号《关于认定国有工业企业以机器设备、厂房为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

本批复施行后，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但判决、裁定已经发生法律效力的案件提起再审的除外。

此复。

2、

七、若干问题

1、公司违反公司章程对外担保的效力

应当认为，公司法关于公司对外提供担保的规定系强制性规定，公司违反规定提供担保，债权人未予审查相关公司决议的，应当认定担保无效。但是对于公司章程对公司对外担保做出其他限制性规定的，应当如何认定效力，则存在问题，《最高院民事裁判疑难》P84认为，上市公司的章程不仅需要在股东大会上通过，还要在相关媒体公布，具有对外的公示性，因此违反章程的规定的对外担保应属无效，而对于有限责任公司则认为其没有对外公示性，应认定有效。深不赞同该观点。

2、担保法解释第44条第2款理解

担保法给与债权人在六个月内主张权利的属于除斥期间，实际上是债权人不起诉或经过破产程序不向债务人或担保人主张，时效就会经过，所以担保法给债权人一种救济方法，即在破产终结后六个月内起诉，但排除了其他方式解决争议的方法。

3、抵押权、质权、留置权并存的清偿顺序

抵押权与留置权，不管抵押权成立在前或者在后，《担保法解释》第79条第2款规定，留置权都有优先性。抵押权成立在后的，因留置权以占有为公示，显然后成立的抵押权应后于受偿。

抵押权与质权，质权成立在先的，质权具有公示性，后成立的抵押权不管是否登记，质权都具有优先性。质权成立在后的，是有疑问，本人认为如抵押权未登记，质权优先，否则不具有优先性。

八、关于物权法、担保法的规范冲突与选择适用

冲突规范之选择适用。第一个层面，对物权法实施后发生的担保行为如何选择适用法律问题。对于物权法实施后即2007年10月1日后发生的担保行为，物权法与担保法均对其具有约束力，自不待言。但在物权法与担保法有关规定不一致的情况下，法官必须依据一定的规则选择适用，此乃审判权题中之意。通常情况下，法律选择适用的规则有三：一是“上位法优于下位法”，二是“新法优于旧法”，三是“特别法优于一般法”。

物权法不溯及既往之例外。第二个层面，对于物权法实施前发生的担保行为如何选择适用法律问题。法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，此所谓“法律不溯及既往”原则。需特别注意的是，司法解释溯及力与法律的溯及力有所不同。按照最高法院的规定，司法解释有三种形式。一是对某一具体法律的解释，此种司法解释的效力应溯及到所解释的法律实施之时。如担保法是1995年10月1日实施，其司法解释至1999年底颁布，但该司法解释溯及到1995年10月1日后的担保行为。二是对下级法院适用法律问题请示的批复。三是针对某一类民事纠纷的处理规则作出的统一规定。后两种形式司法解释，因是基于对已发生的民事纠纷规定的处理规则，且一般依已经实施的法律的原则规定为依据，因而应溯及既往。

就物权法的溯及力而言，毋庸置疑，应依据“法不溯及既往”原则，对于发生在物权法施行之前的担保物权行为，一般应当适用担保法及其司法解释的规定。但是，“法不溯及既往”亦不是绝对的，“法不溯及既往”的例外情况一般是：法律行为发生时的法律，法规没有规定的，依据或参照新的法律进行裁判。此外，还有其他例外情形。例如，合同法司法解释规定了合同法溯及既往的两种例外情况，一是合同履行期限约定过长，跨过合同法实施期限，对合同履行问题发生的纠纷适用新的合同法；二是关于合同效力的问题，如果旧的法律认为合同无效，而新的合同法认为合同有效，适用新的合同法。

那么，物权法是否亦应有“法不朔及既往”的例外情形呢?首先，担保行为发生时的法律、法规、司法解释没有相应规定的，参照物权法的规定，自不待言；其次，对于物权法实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的适用物权法的规定。如，按照担保法的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；而依据物权法规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释类似例外规定如出一辙：再次，对于物权法实施前的物的担保，担保法及其司法解释认为不具有物权效力，而物权法认为具有物权效力的，是否适用物权法之规定，颇值探讨。比如，在2006年设定的动产浮动抵押，在2008年发生纠纷，法院可否依据物权法认定其物权效力。笔者认为，除法定抵押等法律规定的担保物权外，多数担保物权由当事人通过担保物权合同设立，系当事人真实意思，应推定当事人的合理预期是合同有效成立，往往旧法对合同效力的否定态度被当事人所有意或无意地忽略。因此，依据新法认定合同有效，一般并不违背当事人的真实意愿，除非当事人进行虚伪的意思表示或恶意串通。又因合同的相对性，仅对合同各方具有约束力，不触及第三人利益，故例外适用新法认定合同有效，并无损害第三人利益之虞。但物权不同于合同等债权，具有对世性、排他性、优先性，承认某民事主体享有物权，意味着排除他人在相同标的物上的权利，或使他人的权利劣后。因此，对于物权法实施前没定的物的担保，在依据担保法的规定不具有物权效力，而依据物权法的规定具有物权效力的情况下，如果例外地适用物权法之规定认定该物的担保具有物权效力，极有可能对他人利益产生不利影响，且这种不利影响亦极可能是利益相关者所无法预知的。这样选择法律适用的结果，当然对利益相关者有失公平。因此，在物的担保的物权效力问题上，不应沿袭物的担保合同效力例外适用物权法的规定的思路；最后，还需澄清一点，《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定不是例外适用物权法的特殊情形。该规定是针对物权法实施后的担保行为而言的，对于物权法实施前的担保行为即使担保法的规定与物权法规定不一致，一般亦应适用担保法。之所以申明这一点，是基于担保法司法解释有关规定的前车之鉴、《担保法司法解释》第134条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。此规定一度产生不同理解，颇具争议、有人据此认为，无论担保行为发生在何时，只要当时的司法解释与担保法及其司法解释抵触，均应适用担保法及其司法解释。笔者曾撰文说明该理解与司法解释原意不符，与“法不溯及既往”原则相悖。

九、关于担保物权公示的法律效果

我国担保物权的变动模式。我国物权法在担保物权公示的法律效果问题上，采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路，只是前者为主，后者为附。

其一，就抵押权而言，依据《物权法》第187至189条之规定，不动产与动产抵押区别对待：对于建设用地使用权、已建或在建的建筑物等不动产抵押，基本采登记生效主义，不办理抵押登记，抵押权不生效。对于生产设备、原材料，产品、半成品、交通工具、正在建造的船舶、航空器等动产抵押，采登记对抗主义，抵押合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对抗善意第三人。在此，有两点恐生疑问，需加探讨。其一，我国物权法将“第三人”限制为“善意第三人”，善意系指不应知道且实际不知道在抵押物上设定抵押权的第三人，当无异议。问题是，第三人的范围如何确定，是否包括抵押权人以外所有对同一标的物享有债权或物权之人?依笔者愚见，所谓第三人应特指对同一标的物享有物权之人，而不包括一般债权人。一些学者担忧，动产抵押未登记公示，如承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测之损害。王泽鉴先生针对该观点指出，“一般债权人借与金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系，实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测之

损害，应设定相保物权”。笔者甚以为然。其二，车辆、航空器等部分特殊动产在一定机构设有登记簿，登记取代了交付或占有成为物权的表征方式。大部分动产，以占有或交付为其所有权取得的表征方式，而一般动产抵押权产生对抗效力则以登记为表征方式，这样形成在同一物上的物权表征方式的二元结构，是否会因此产生无法解决的权利冲突?比如，甲公司从乙公司购买的机器设备，该机器设备在出卖时系甲公司占有，从占用这一所有权的表征方式看，应系甲公司所有。但从中无法判断是否存有抵押权负担，因为抵押权系另一公示方式。当乙公司仅从占用判断甲公司具有处分权而买受该机器设备，而该机器设备在此之前已抵押给其他人并办理抵押登记时，权利冲突不可避免。为此，有学者认为这一权利冲突是物权表征方式的二元化的必然结果，一旦冲突发生便不可化解。笔者不以为然。动产抵押区别于质押的一个重要特征是不转移占用，在不能以交付作为公示方式的情况下，除非因噎废食不承认一般动产的抵押，总要有一种公示方式，由抵押不占有抵押物的特征，无论选择何种公示方式，均不可能与一般动产所有权的表征方式相同。何况，动产抵押登记，乃最经济且为承认动产抵押国家普遍采用的公示方式。事实上，同一动产上不同物权的表征方式的二元化，只有在物权法对动产抵押登记机关没有明确规定或不统一的情况下，才会使动产交易中的不测损害难以避免。在我国物权法明确规定动产所有权与抵押权不同的公示方式，且明确规定登记机关的情况下，权利冲突是可以避免的。即使没有避免，亦是可以依据一定规则解决的、当然，交易中查阅登记资料，会增加交易成本，影响交易的便捷，这是物尽其用所必须付出的代价。

十、关于物权法定原则与非典型担保问题

物权法定原则之内涵。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，此乃物权法定原则。具体包括两方面内容。一是物权的种类必须要由法律规定，学说称为“类型强制”。据此，任何行政法规、司法解释都不能创设物权。比如，物权法没有规定账户质押，最高人民法院关于出口退税账户质押的物权效力如何认定，值得探讨。

而司法实务中究竟对现实需要的非典型担保持什么态度，是不容回避的问题。笔者认为，概而论之，可区别情况择两条路径。其一，如果系担保类型不符合法律规定，可认定旨在设立担保物权的合同有效。同时，在当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法，主动设置防止意外风险的措施的情况下，法院当承认其既成事实，对其优先受偿权予以支持。如不动产让与担保，若办理了不动产过户登记手续，债权人可以凭借其对标的物形式上的所有权对抗第三人。其二，如果所设立的担保类型符合法律规定，唯内容不符，在不违反物权法定的基本趣旨又有一定公示方法的情况下，则可考虑从宽解释物权法定的内容，将其归类于相似的典型担保，以承认其担保物权效力。如账户质押，并无超越质押这一典型担保类型，只是该质押标的物在物权法中未作规定，将其解释为动产质押或应收账款质押均无不可。采此思路之目的，无非是通过司法裁判化解或削弱物权法定原则下可能带来的副作用，追求裁判之公平、公正。事实上，有的在经济社会中已经大量存在具有担保物权功能的担保，因种种原因，与物权法失之交臂；有的虽在物权法中没有明确规定，但依据物权法可资认定其担保物权效力。略举一二，加以说明。

让与担保。让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的

物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的私生子。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机：作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。我国物权法草案曾规定有让与担保，最后两稿被删去，终未获物权法之认可。在各国纷纷通过判例弥补民法之缺憾，承认让与担保之效力的情况下，我国物权法似熟视无睹，甚是遗憾。但在我国司法实务中，不宜简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产之过户手续，一般应承认其物权效力。

期房按揭。按揭起源于英国，属权利转移型之担保物权，即是将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。“按揭担保具有多样性，以担保物的性质分，有不动产按揭和动产按揭；以是否占有担保物分，有实际占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即约定占有担保物但实际上不占有，相当于债务人代替债权人占有）；以占有形式分，有占有担保物的按揭（相当于占有质）和占有担保物的权利证书的按揭”。[9]英国的按揭近似于大陆法系中的非典型担保——让与担保，但却系英美法系担保制度中的典型担保。我国按揭担保于80年代初从香港引进，而香港的按揭制度来源于英国。我国在引进该制度时结合我国实际进行了面目全非的改造，以至于形成“名为按揭，实为不动产抵押”的中国式按揭，多运用于商品房按揭贷款中，其法律关系主要包括：一是购房人与开发商的购房合同关系；二是购房人与银行的贷款合同关系；三是购房人与银行的抵押担保关系；四是开发商与银行间因购房人不能偿还贷款本息而保证连带清偿之保证合同关系。可见，中国按揭法律关系极其复杂，实际是抵押、保证等法律关系的混合体，从这个意义上而言，当属非典型担保。但在实务中处理期房按揭贷款纠纷，应理清各种法律关系，并按不同法律关系的性质分别依据相应法律处理。就担保物权性质的法律关系而言，期房按揭以往可分为两个阶段。一是商品房在建阶段，购房人将购房合同交付贷款银行，并办理预售合同登记。因此时作为物权标的物的楼宇尚不存在，购房人实际是将依据合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行，保留赎回权。这本类似于让与担保，但担保法没有关于让与担保的规定，故在司法实务中从宽解释，将其归类为抵押，并承认其抵押权效力（《担保法司法解释》第47条）；二是楼宇建成后，购房人与贷款银行一起办理房产证，办理抵押登记手续，并将房产证交付贷款银行。尽管一般抵押无须交付房产证，但因该情形符合抵押担保的基本特征，司法实务承认其抵押权效力，自不待言。总之，物权法之前的司法实务将该期房按揭的两个阶段均视为抵押，按抵押之原理解决有关纠纷。《物权法》第180条明确规定了在建建筑物可以作为抵押权的标的物，为期房按揭担保提供了法律依据，期房交易中可以直接通过期房抵押和现房抵押两个阶段设置担保物权，不必舍近求远采取类似让与担保的形式，而徒增法律适用之纷争。同样，司法实务中遇期房按揭这一非典型担保纠纷，将其分解为两种形态的抵押，沿袭担保法时代的裁判思路，按照典型担保承认其担保物权效力，当无不妥。

所有权保留。所有权保留担保常见于买卖合同，当事人通过合同约定即可成立所有权保留，无须登记或其他公示手段。我国合同法第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”所有权保留源于当事人的合同约定，不创设物权，起到担保作用的是保留下来的买卖标的物的所有权，

出卖人在买受人不履行合同义务时，可以标的物所有权人的身份收回标的物，或者就标的物进行拍卖、变卖。

附让与担保内容的证券回购。证券回购作为融资手段，其中发生担保作用的有回购（或叫回赎）和让与担保两种。附让与担保内容的证券回购，当事人不仅在合同中约定出卖人到期回购证券，而且约定在出卖人回购之前，证券的所有权让渡于买受人，到期出卖人不如约回购，买受人即可以证券所有权人的身份行使权利。在该种法律关系中，出卖人占有证券，买受人拥有证券所有权，出卖人占有所有权已经转移至买受人的证券的合法性，来源于买受人的委托，理论上称为占有改定。用于回购的证券一般系债权凭证或者股权凭证。

进口押汇。申请人将提单向银行质押获得融资，银行再通过做成信托收据的方式将质押提单返还申请人，委托其处理提单项下货物以回笼资金，在此期间银行根据约定仍然享有提单项下货物的质权，包括代位物。进口押汇基本上属于权利质押，但又包含信托关系，需要结合信托法来处理。

账户质押。当事人以账户向银行质押获得融资，我国法律没有规定，最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》对出口退税专用账户质押做了规定，这是我国目前关于账户质押的

惟一法律性文件。按照最高人民法院的司法解释，退税账户质押按照动产质押处理，但因账户资金是变动的，移交占有公示手段只能依当事人特别约定，质押生效要件显然不同于一般的动产质押。

其他。如金钱质押和不动产收益权质押。担保法司法解释第八十五条规定债务人或者第三人可以将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，属于金钱质押；第九十七条规定公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权可以出质，作为权利质押担保。

（二）无物的担保内容的合同型非典型担保

（1）有追索权的应收账款转让。债权人作为转让方把应收账款转让给受让人，以及时回笼资金，但为了避免受让人因不能回收账款遭受损失，可以约定在一定条件下，受让人可以向债权人追索，相当于债权人回购已转让账款，担保受让人的权利实现。有追索权的应收账款转让，系以约定的追索权为担保方式，属于非典型的信用保证。

（2）附买回条款的买卖。出卖人承诺在满足一定条件时买回出卖的标的，也属于约定的担保方式，性质上是债权性质的担保。买回担保不仅可以用于物的买卖关系中，也可以用于权利转让关系中，比如票据回购。

（3）收费权担保。当事人以自己享有的专项收费权向债权人出质获得融资，称为收费权担保。该类担保内容丰富，运用范围很广，经济、社会生活中所有依法可以转让的合法收费权均可以用于担保。与担保法司法解释第八十五条和第九十七条之规定不同，前者是法律文件明文承认的物权担保，其他的收费权担保因为没有法律依据，不能创设物权。

（三）混合型非典型担保

（1）债权质，如标准仓单、提货单、合同权利、保单的出质。债权质兼有物权担保（如仓单）内容和债权担保（即当事人的担保承诺）的内容，一般来说，可以用于质押的债权必须是依法可以转让的合法权利，而不能转让的债权，如养老金请求权，不能用于担保。

（2）融资担保。当事人承诺以融资购入的设备、原材料等标的作为担保物，获得融资方资金支持的，称为融资担保，在一定意义上是以资金融出方的财产反担保于其身，只是担保物变为资金的代位物。融资担保多用于中小企业贷款担保。

十一、关于担保物权的存续期间问题

我国担保法对保证这一担保形式规定了约定保证期间与法定保证期间两种保证期间，尽管理论上至今仍存在争议，在司法实务中则将保证期间理解为除斥期间。保证债权作为从债权，既受制于除斥期间，又可能罹于诉讼时效。但是，对于担保物权而言，通说认为因其系物权，不受制于针对请求权的诉讼时效。至于是否受制于除斥期间，担保法未设规定，一度存在较大争议，实务中亦曾混乱一时。比如，抵押登记机关强制性地登记抵押期间，期满后必须续登，否则消灭抵押权，人为地增加抵押权设定成本。而在抵押权纠纷发生后，对于超过登记期限的抵押是否予以保护或认定抵押权消灭，各地法院尺度不一。有鉴于此，《担保法司法解释》第12条规定，担保人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后2年内行使权利的，法院应予支持。应该说，该规定缺乏相应的立法依据，只是为解决实践中存在的突出问题，统一裁判尺度，借鉴国外立法例不得已而为之。但问题接踵而至：主债权诉讼时效届满，债权人丧失胜诉权，债务人则产生诉讼时效抗辩权。而按照担保法规定，作为从债务人的担保人享有主债务人的一切抗辩权，当然亦包括诉讼时效抗辩权。《担保法司法解释》第12条规定岂不是剥夺了担保法赋予的抗辩权，与担保法之规定相悖？事实上，确有一省法院请示最高人民法院：保证期间约定过长，在主债务诉讼时效届满后保证期间未届满，保证人是否仍承担保证责任。在对该请示的讨论中产生极大分歧，其中持肯定观点者的一个主要理由便是参照《担保法司法解释》第12条之规定。

物权法在第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该规定似乎一目了然，但深入考量，仍有几个问题必须予以注意。

其一，该条仅规定了抵押权的行使期间，质权、留置权等其它担保物权是否适用？担保法司法解释关于担保物权存续期间之规定，对抵押权、质权、留置权均可适用，而物权法没有在担保物权的一般规定部分规定担保物权存续期间，仅在抵押权一章规定了抵押权存续期间，应是有意将抵押权存续期间问题与质权、留置权相区别。参与物权法起草的人士解释认为，主债权诉讼时效届满，如果因质权人、留置权人未行使质权、留置权的，该物权消灭，质权人、留置权人还要向出质人或债务人返回已经实际占有的财产，实属不公。该解释虽非在理论上无懈可击，但应系对立法原意的权威诠释，司法实务中似无另作他解之充足理由。为避免质权、留置权因权利人长期不行权利导致出质人、债务人的财产长期被限定，《物权法》第220条、237条作出了出质人、债务人可以督促权利人行使权利的规定。此条款应是对物权法没有关于质权、留置权存续期限之规定可能带来的消极后果，所采取的另类解决措施。

其二，主债权诉讼时效期间不行使抵押权，是抵押权消灭，还是丧失胜诉权？从《物权法》第202条关于“人民法院不予保护”的表述看，类似于民法通则关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。而诉讼时效届满的法律后果，应系债权人丧失胜诉权，并非实体权利的消灭。但是，抵押权存续期间显然不是诉讼时效，应属除斥期间，按除斥期间之法理，在该期间内不行使权利，导致权利消灭之后果。因此，不应因表述上的巧合而望文生义，得出抵押权期限届满抵押权人丧失胜诉权的结论。

六、关于建设用地使用权与地上建筑物分别抵押问题

以往之争议及基本裁判思路。在以往实践中，存在这样的情形：抵押人在设定房地产抵押时仅对房产或地产办理抵押登记手续，而未将房产与地产一并抵押登记，或者抵押人将房产与地产分别抵押给不同的债权人，并分别办理抵押登记。于此情形，是否应认定抵押有效？《担保法》第36条规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将国有土地上房屋同时抵押。”该规定究竟是表明房产与地产必须同时抵押，否则无效，还是表明只要其中之一设定抵押，就当然产生同时抵押的效果？一时众说纷纭，莫衷一是，大致可归纳为三种

观点：一是认为抵押无效，理由是《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条、第48条等规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押。此为法律法规的强制性规定，故单独设定抵押无效；二是认为抵押有效，且抵押权的效力及于未登记的部分。理由是《担保法》第36条规定的是法定抵押权。根据“地随房走，房随地走”的原则，抵押权的效力当然及于另一部分；三是认为抵押有效，但抵押权的效力不及于未登记的部分。抵押权人就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。经过一个阶段的讨论，在审判实务中第三种观点渐趋主导地位，其法理依据如下。第一，《担保法》第36条是关于房地产抵押的行为模式的规定，即设定房地产抵押时应当如何做，而不是对法律结果的规定。不能依据该条得出房产与地产只要有一个办理抵押登记，就效力当然及于另一个的结论。否则，因房产与地产抵押机关不统一，不同的抵押权人分别在不同的部门办理抵押登记，在法律没有明确规定此情形构成法定抵押权的情况下，会产生不可化解之权利冲突。第二，虽然由土地使用权与建筑物所有权一体化规则决定，房产与地产不能分属两个民事主体，但抵押权旨在支配抵押物的交换价值，抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿即可实现其抵押权。而无论房产与地产分别抵押、单独抵押或一并抵押，拍卖或变卖抵押物的结果均不违背房屋所有权与土地使用权一体化的原则：如果土地使用权与房屋所有权同时抵押给了一个债权人，形成了概括抵押或共同抵押，经拍卖或变卖抵押物，两个权利归属于同一受让人，自不待言；如果土地使用权与房屋所有权分别抵押给了两个债权人，房产与地产一同拍卖或变卖，所得价款由两个抵押权人分别按房产与地产的交换价值优先受偿，二者的抵押权均得实现，而房产与地产同样归属于同一受让人；如果仅将房产或地产抵押，仍可对房产与地产同时拍卖或变卖，所得价款相对应部分优先受偿，另部分归属于其权利人，房产与地产的归属仍是一体化。显然，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。此外，《担保法》第55条规定，抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明法律所强调的是土地及其附着物的同时转让，而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。这样，就使分别设定的房产抵押权和地产抵押权均有实际实现的可能。

物权法之明确规定。尽管审判实务中形成上述思路，但因对该问题的争议一直未曾偃旗息鼓，最高人民法院终未下决心形成相关批复，以统一裁判尺度。而物权法正是关注到了实践中的困惑，在《物权法》第182条第1款基本重述了《担保法》第36条第1款的规定后，于第2款明确规定，抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。可谓是开宗明义，画龙点睛，使久受《担保法》第36条语焉不详之困扰的法官们豁然开朗。

十二、关于应收账款质押、收费权质押及账户质押问题

应收账款质押。《物权法》第223条将应收账款与票据、债券、存款单、仓单、提单、股权、基金份额等权利类型一并列举式地规定为权利质押的标的。所谓应收帐款，是指权利人因提供一定的货物、服务等而取得的对义务人的付款请求权，性质上应届一般债权，包括尚未产生的将来债权。因此，应收帐款质押可以理解为债权质。对于应收帐款质押，在物权法起草过程中曾有学者提出强烈的批评意见，认为“应收账款”融资，属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，而与物权法上的“权利质权”制度无关。增加“应收账款”可以设立权利质权之规定，在理论上是错误的，在实践上是有害的。并进一步论证认为，国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，不采用“权利质押”方式。这在1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》有非常明确的规定。中国政府向外国借债而以关税担保，就是采用“债权转让”制度，而不是“权利质押”制度。

即将中国海关“关税征收权”转让给该债权国，而由该债权国政府派员到中国设立海关直接收取关税。应该说，该观点是有一定道理的。但是，以债权转让方式融资，毕竟是一种债权担保，仅具有债权效力，即使以一定的规则可以解决债权重复转让等产生的权利冲突，亦需要复杂的制度设计，其繁琐程度不亚于债权质的担保物权融资方式。何况，各国对债权重复转让情形如何确定顺位做法不一，至今还各行其是。而以债权质之物权担保方式，在物权法明确规定其物权效力的情况下，不仅优先于其它债权，还可以依物权法的规则确定重复质押情形的权利顺位。除此之外，还有三点不可忽视的理由：一是我国实践中已大量出现此类质押，反映了现实的需要和我国的融资习惯；二是法律既然允许债权转让，质押自不成问题；三是可以控制风险。就法律风险而言，只要明确统一的登记机关，采取登记的表征方法，是可以解决影响交易安全的问题的。如，《物权法》第228条规定，应收帐款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。第三人通过查阅信贷征信机构的登记，可以防范交易中的不测之损失。而对于质权人而言，如果不实际掌控应收帐款，有被出质人挪用之风险。这类似于动产质押采取指示交付情形可能给质权人带来的风险，是质权人可以预见和防范的商业风险。这要靠质权人作出商业判断，如果为安全起见，可以通过合同约定相应的控制措施防范风险，如派员监督款项的进出，将应收款账户设在特定的银行，甚至派员专班实地收款等。

收费权质押。问题是，应收帐款质押是否涵盖了收费权质押和账户质押？

收费权，是指基于法律规定、政府的行政许可或合同约定而享有的向利用特定基础设施或接受公共服务的主体收取一定费用的权利。如基于行政许可的高速公路、桥梁、隧道、收费权以及旅游景区、公园区门票收费权，基于合同约定的供电费、电话费、物业管理费等收费权。在物权法之前，我国金融机构，尤其是国家开发银行屡屡采取这一担保方式进行融资。为此，《担保法司法解释》第97条依据《担保法》第75条关于“依法可以质押的其他权利”之规定，承认了公路桥梁、公路隧道及公路渡口等不动产收益权的质押。此处所称的不动产收益权，在审判实务中被当然地理解为公路桥梁等不动产的收费权。在涉及公园门票收费权、物业管理收费权等其它质押纠纷时，一般参照《担保法司法解释》第75条的规定处理。但是，物权法仅规定了应收帐款质押，却没有规定收费权质押，是意将收费权质押涵盖于应收帐款质押之内，还是排除了收费权质押这一质押类型？不无疑问。笔者认为，当向特定的人提供基础设施、公共服务时，权利人基于收费权便对该特定人产生给付费用的请求权，只是这种请求权在设定质押时尚未产生，应届预期债权。显然，收费权质押与应收帐款质押一样，实质上均属债权质押。既然如此，没理由厚此薄彼。物权法草案曾在规定应收帐款质押的同时规定了收费权质押，在征求意见的过程中有人提出，收费权系权利人对将来产生的受益所享有的请求权，实质属于预期债权，可以纳入应收帐款范围。物权法最后审议时采纳了这一建议。因此，关于应收帐款质押涵盖了收费权质押的理解，符合物权法之原意。法院处理收费权质押，在依据《担保法司法解释》有关规定的同时，还应依据物权法关于应收帐款质押的规定。

账户质押。就账户质押而言，最高人民法院为理顺出口退税专用帐户质押贷款当事人的法律关系，保护帐户质押贷款银行的合法权益，在2004年9月27日发布了《关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定》。该司法解释将出口账户质押视为动产质押，而非权利质押。原因是出口退税帐户，没有权利凭证，当然就不能交付。亦无质押的登记机关，当然亦无法登记。这样，质押的有效要件就不具备，难以达到对抗第三人以及取得优先权的效果。而按照动产质押，将质押的帐户开在贷款银行，在贷款银行控制之下，视为动产交付，质权就此设立。在物权法规定了应收帐款质押的情况下，将账户质押归类于应收帐款质押，从法理上是说得通得。但鉴于上述司法解释的法理依据比较充分，实施效果比较好，且审判实务中形成了比较成熟的经验，在物权法没有不同规定的情况下，

沿袭原来思路处理这类纠纷驾轻就熟。物权法没有作出相反的规定，按照司法解释的思路处理这类纠纷与物权法规定并不相悖，故不必改弦易辙，将其解释为应收帐款质押，按权利质押之规则处理。否则，徒增法官改变动产质思维之累，对交易实务和审判实务亦毫无益处。

最高人民法院关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定

(2004年9月27日最高人民法院审判委员会第1326次会议通过)

法释〔2004〕18号为正确审理涉及出口退税专用帐户质押贷款纠纷案件，维护相关当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等有关规定，结合人民法院审判实践，制定本规定。

第一条本规定适用于管理、执行涉及出口退税专用帐户质押贷款的案件。

本规定所称出口退税专用帐户质押贷款，是指借款人将出口退税专用帐户托管给贷款银行，并承诺以该帐户中的退税款作为还款保证的贷款。

第二条以出口退税专用帐户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷

款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用帐户时生效。

第三条出口退税专用帐户质押贷款银行，对质押帐户内的退税款享有优先受偿权。

第四条人民法院审理和执行案件时，不得对已设质的出口退税专用帐户内的款项采

取财产保全措施或者执行措施。

第五条借款人进入破产程序时，贷款银行对已经设质的出口退税专用帐户内的款项

享有优先受偿权，但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。

第六条有下列情形之一的，不受本《规定》第三、四、五条规定的限制，人民法院

可以采取财产保全或者执行措施：

(一)借款人将非退税款存入出口退税专用帐户的；

(二)贷款银行将出口退税专用帐户内的退税款扣还其他贷款，且数额已经超出质押贷款金额的；

(三)贷款银行同意税务部门转移出口退税专用帐户的；

(四)贷款银行有其他违背退税帐户专用性质，损害其他债权人利益行为的。

第七条本规定自公布之日起施行。

十三、保证合同中约定违约责任的处理

保证合同纠纷的审判实务中，出现了另行约定保证人违约责任的新情况：有的保证合同约定主债务人未履行债务的，保证人不仅要承担保证义务，而且另行约定保证人需按一定的标准（如债务金额的10%）承担违约责任。对此类约定，审判实践中存在两种不同的意见。

第一种意见认为，意思自治是民法的基本原则。担保法第二十一条也规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

第二种意见认为，不宜支持。其理由具体而言有三：

1、保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围。保证合同是从合同，保证人所负担的债务是从债务，保证制度是为了充分保障债权人利益而设立的法律制度。因此，担保法第二十一条“保证合同另有约定的，按照约定”的规定只能作目的性限缩解释，不完全适用自愿自由的合同订立原则。

2、另行约定保证人负担违约金将导致保证人无法在事后通过追偿维护自己的权利。保证合同的具有单务性，保证人一方在保证合同中仅负有义务，而不能享受权利。但是保证人履行债务后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补。保证单独约定保证人的违约责任显然不在主债务范围以内，保证人因此得不到有效的补偿。事实上，保证人对

物权法重点知识整理

物权法重点知识整理第一章物一、物的分类和区分意义。 1、动产与不动产。按照物是否能够移动和移动是否损害物及其价值，分为动产和不动产。动产是能够移动并且不至于损害价值的物。如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动就会损害价值的物。土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。分类的意义:在于明确动产和不动产的不同法律地位不同: （1）流通性有区别。不动产中流通物的种类较少。动产的大多数都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。（2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的交付为要件，甚至可以合同成立为要件。（3）纠纷管辖方面有差异。不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖。动产纠纷的管辖，可以是原告就被告，也可以是侵权行为地法院管辖。（4）可否设定用益物权不同。不动产可以设定建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权。动产没有这个功能。（5）能否发生相邻权、地役权不同。不动产能够发生相邻权和地役权关系，动产则不能。 2、特定物与种类物根据物是否独具特征以及是否有相同物可以替代，分为特定物和种类物。具有独立特征、无可替代或被权利人从一类物中指定的物，是特定物。种类物是以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。分类的意义：（1）可担当客体不同。有的法律关系只能以特定物作为客体，如租赁关系。有的则只能以种类物为客体，如金钱借贷关系。（2）所有权转移的条件不同。种类物的转让，一般以物的交付时间为所有权转移时间。特定物的转让，除法律另有规定者外，既得以物的交付为所有权转移的标志，也得由当事人约定，确定所有权转移时间。物灭失之后的责任不同。（3）特定物在未交付对方之前灭失的，免除义务人实际交付原物的义务，由有过失的义务人或第三人承担损失。因不可抗力造成灭失的，在法律没有另外规定的情况下，义务人不承担民事责任。种类物在未交付前灭失的，义务人仍应交付同等种类物。 3、主物与从物根据两物之间客观存在的主、从关系，有主物与从物的区分。主物是指独立存在，

全国人大常委会法制讲座第二十二讲：物权法律制度(王利明)

全国人大常委会法制讲座第二十二讲：物权法律制度王利明 (2001-9-18) / 已阅15556次一、物权的概念和制定物权法的必要性物权主要是大陆法系民法所采纳的概念，它是指公民、法人依法享有的直接支配特定物的财产权利。所谓直接支配，是指权利人无须借助于他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他的支配方式。如房屋所有人有权占有、使用其房屋，并有权将房屋出售。国有土地使用权人有权依法使用土地，或转让其土地使用权。所有人和使用权人在依法行使其权利时，一般不需要取得义务人的同意，也不需要义务人的辅助，就可以实现其权利。这就是所谓的直接支配，这一点和合同债权是不同的，合同债权必须要通过债务人履行债务才能实现。物权一般分为三类，即财产所有权、用益物权和担保物权。财产所有权是指所有人依法对其财产享有的占有、使用、收益、处分的权利，如国家所有权、集体所有权、个人所有权等。用益物权是指以物的使用、收益为目的的物权，包括国有土地使用权、宅基地使用权等。担保物权是指以担保债权为目的，即以担保债务的履行为目的的物权，包括抵押权、质权、留置权等。在民法中，物权是和债权相对应的权利，这两种权利是市场经济社会两项基本的财产权利。我们通常讲的产权，是指财产权，其中就包括物权、债权和其他财产权（如知识产权等）。所以，产权既包括物权，但也不限于物权。物权和债权尽管都属于财产权的范畴，但和债权相比较，物权具有自身的特点，表现在：第一，物权与债权的内容不同。物权是支配权，而债权是请求权，债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定的行为。例如，买卖合同中规定，出卖人应于某年某月交货，在交货期到来之前，买受人只是享有请求出卖人在履行期到来后，交付货物的权利，而不能实际支配出卖人的货物。也就是说，只享有债权而不享有物权。只有在交货期到来后出卖人实际向买受人交付了财产，买受人占有了财产，便能够对该物享受实际的物权。第二，物权具有优先性，债权具有平等性。物权的优先性，首先表现在当物权与债权并存时，物权优先于债权，例如，某一债务人欠多个债权人的债务，在执行债务人的财产时，享有担保物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利。物权的优先性还表现在，同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权，这就是物权相互间的优先效力。例如，甲有一栋房产，价值5000万元，甲在乙银行借款2000万元，以该房产抵押，然后又在丙银行借2000万元，也以该房产做抵押，这样在同一物之上设立了两个抵押权。这两个抵押权经过登记以后，都是合法有效的。在抵押权实现时，乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权得到实现。如果由于房屋价值的降低或者其他原因，该房产只能满足乙银行的抵押权，丙银行的抵押权即不能得到实现，而债权则有所不同。除法律另有规定外，债权相互之间不存在优先效力问题。在同一物上可以设立多个债权，各个债权不管设立时间的先后和数额的差别，都具有平等的效力，债权人在依法受偿时都是平等的。

物权法重点知识

物权法重点知识 Revised by BLUE on the afternoon of December 12,2020.

你应了解物权法的几个知识点

你应了解物权法的几个知识点全国人大审议并高票通过的《物权法》将从今年10月1日开始实施，共5编19章247条，涉及公私财产平等保护、住宅建筑用地70年后自动续期、不动产统一登记等。这部万众瞩目的法律对我们的生活将产生哪些重大影响？本文结合《物权法》条文，就老百性关心和关注的热点问题进行解读，以期读者有所收益。一、什么是物权？物权的概念以法律形式加以界定还是首次。《物权法》第二条第三款称物权是指“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》对物权的法律属性规定了四项基本原则和制度：即一是物权法定原则:物权的种类及其内容由本法和其他有关物权的法律规定；二是物权公示原则:公示就是对物权所有人对其所享有的物权信息公开表示；三是物权优先于债权的原则:动产或不动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物，优先保护物权，法律另有规定的除外；四是不动产的登记制度。通俗地讲，大到房屋、车子，小到一针一线都属于物权的范围，受法律保护，他人不得非法破坏、哄抢、私分和截留。二、不动产物权采取登记公示制度对老百姓会有什么好处？此次出台的《物权法》明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的，不影响当事人之间订立的不动产物权的合同效力。此外，签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。同时，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。有了严格的物权登记规定，开发商想要“一房多卖”基本没戏，而购房者在产权登记的保护下，无疑将大大地避免私有财产受到侵害。而另一个细节就是，物权法中规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准将由国务院有关部门会同价格主管部门规定。三、70年后，老百姓的房子怎么办？建设用地使用权问题一直是购房者关注的话题，特别是近两年关于建设用地使用权到期后如何办的讨论日益热烈。按照我国现行法律的规定，建设用地使用权的最高期限，住宅用地为70年，工业和综合用地均为50年，商业用地则为40年；而对于到期后的各类型物业该怎么办却没有规定。作为“保护个人私有财产不受侵害”的一个重要体现，施行的物权法做出了明确规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。尽管物权法中并没有对续期的

物权法重点条款解读

《物权法》重点条款解读十届全国人大五次会议16日表决通过物权法。国家主席胡锦涛签署第62号、主席令予以公布。物权法约22000字，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有共5编19章247条。这部法律自2007年10月1日起施行。物权法规定，为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。物权法规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。企业所得税法约6500字，分为总则、应纳税所得额、应纳税额、税收优惠、源泉扣缴、特别纳税调整、征收管理、附则等，共8章60条。这部法律自2008年1月1日起施行。物权法明确：公私财产平等保护将于２００７年１０月１日起施行的物权法规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”法律进一步明确，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 物权法属于民法，民法的一项重要原则是对权利人的权利实行平等保护。我国宪法也明确规定：“国家实行社会主义市场经济。” “公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。”全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生指出，在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互

物权法课程笔记整理

— 物权法课程笔记整理授课教师：翟云岭第一章物权总论第一节物权与物权法一、物权法的制定二、~ 三、物权法的概念：以物的归属与利用为目的的法律规范。（一）狭义：《中华人民共和国物权法》（二）广义：同概念。四、物权：（一）概念——几种不同定义： 1、支配性：权利人直接支配物的权利。 2、支配性和利益性：权利人直接支配特定物并享有其利益的权利。 3、支配性、利益性和排他性：权利人直接支配其物，享有其利益并具有排他性的权利。 4、】 5、支配性和排他性（我国立法观点）：权利人直接支配其物并具有排他的权利。（二）特征： 1、主体：绝对权、对世权 2、客体：物——特定的、独立的物。（在观念、法律和事实上能与他物区分）（1）有体物（主要的物）：能够被人体感知的，有一定价值的物。（2）无体物： ①不具有一定物理存在的物 ②知识产权 ③} ④有体物以外的其他权利和利益（我国规定）（3）2nd（2）：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 3、性质：直接支配性——不需要他人的权利与意思作为媒介就可以实现。注：物权可以直接享有利益，债权只能间接享有。 4、排他性：是支配性的必然结果。支配性是排他性的基础；排他性保障支配性。 5、效力：物权具有优先性和追及性。 6、权利的发生：物权法定，当事人不得自行创设法律未规定的类型。 7、存续期：（1）: （2）债权：期限未定≠没有期限（3）物权：有的有期限，有的没有。 8、保护方法多样性：对物权的保护方法不同于债权。五、物权法的基本原则：（一）平等保护原则： 1、法律地位平等 2、适用规则平等：国家、集体、私人实施同一行为，即适用同一规则。 3、保护平等：4th （二）…

物权法知识点

物权法第一章物权概述 A掌握一、物权的概念：指由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利。即指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。二、物权的特征：（与债权区别） 1、物权权利主体是特定的，而义务主体是不特定。物权是绝对权或对世权，债权属于相对权或对人权。注意：债权的相对性不是绝对的 2、物权内容是直接支配一定物，并排斥他人干涉；（1）物权是支配权，债权是请求权；（2）物权具有排他性。 3、在权利设定上的区别；（1）物权设定时必须公示，债权不具有公示性；（2）物权的设立采法定主义，债权主要由当事人自由确定。 4、标的区别物权的标的是物，债权的标的因债权的种类不同而各不相同，主要是行为，间接涉及物 5、在期限上的区别债权都是有期限限制的权利，物权尤其是所有权来说，法律上并无期限限制。 6、效力物权具有追及效力和优先效力，而债权原则上不具有追及和优先的效力。

7、在保护方法上的区别 ——物权人享有物上请求权，即请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利；债权一般只宜采取损害赔偿的方式。

三、物权的种类 1、自物权（所有权）与他物权（定限物权）——对标的物的支配范围为标准 2、用益物权（使用价值）与担保物权（交换价值） 3、动产物权与不动产物权——以物权的客体为标准 4、有期限物权与无期限物权——存续期间为依据 5、民法上的物权与特别法上的物权——法律依据 6、主物权和从物权——独立性为依据（在没有明确约定的情况下，“从随主”。） 7、所有权、用益物权、担保物权、占有——民法规定的物权种类四、物权的基本原则 1、物权法定主义（种类、内容、效力、公示方法） 2、一物一权原则（客体只为独立的特定的物、一个所有权的客体只为一个独立物——建筑物区分所有权例外、一个物的某一部分不能成立单个的所有权） 3、公示、公信原则（公示：动产采用占有（交付）推定，不动产采用登记形式。公示原则只适用于以法律行为变动物权的情况，因事实行为而发生物权变动，不适用公示原则。如建造或拆除房屋，继承或遗赠。公信：旨在于保护善意第三人利益，维护社会交易秩序。） B框架 ?第一节物权的概念和特征 ?第二节物权的分类 ?第三节物权法的基本原则

物权法解释一十大考点解读(段波解读讲义)

《物权法解释一》十大必考考点解读及配套练习主讲人：段波 3月3日（周四）晚七点半 YY频道21101 一、不动产登记的两个基本问题（一）与行政诉讼法的对接物权法解释一第一条因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。物权法第二十一条【登记错误赔偿责任】当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。结论1：不涉及登记程序错误时单独提起民事诉讼例：甲乙夫妻婚后购买的房子，两人商量仅登记在甲名下，然后就房屋归属发生纠纷结论2: 涉及登记程序错误时有两种起诉途径例：甲乙共有的房子乙伪造甲的身份证明和授权委托书将其出卖于丙并过户1 路径1：甲提起民事诉讼（无权代理不被追认，合同无效，确认物权），然后，再依据该胜诉判决要求登记机关更正登记，并就登记错误要求登记机关和乙承担不真正连带责任（行政诉讼）——两次诉讼，谁主张谁举证路径2：甲提起行政诉讼，要求撤销错误登记并一并解决民事纠纷并进行行政赔偿——一次诉讼，举证责任倒置

（二）登记的推定效力的推翻物权法解释一第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。结论：不动产登记与不动产物权的真实状态不一致时，后者可以以证据推翻前者。例1：甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将下列财产分配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写《金刚经解说》的发表权；甲的个人存款。甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。下列哪一说法是正确的？ A. 房产虽然登记在甲名下，但甲并非事实上所有权人，其房产应归寺院所有2 例2：甲乙夫妻婚后购买的房子，两人商量仅登记在甲名下，然后就房屋归属发生纠纷二、异议登记物权法第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。不动产登记条例实施细则84条：异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。归纳总结：登记机关“三不”——不审查、不确认、不赔偿 2【解析】 A选项，物权公示原则是指物权的享有和变动需有可取信于社会公众的外观表现形式，通常不动产物权享有和变动的公示方式为登记。《物权法》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。但不动产物权的登记应区分外部效力与内部效力。对外效力是指基于物权公示公信原则，一旦不动产物权经登记，善意第三人基于对登记的信赖与登记权利人发生的不动产交易行为受法律保护；对内效力则应探究当事人的真实意思表示来确定真正权利人。《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。可见不动产登记薄并不具有绝对的证明效力。A项房产虽然登记在甲名下，但属于乙方寺院出资，故甲并非事实上所有权人，因本题并不涉及交易，因此应确认寺院为房产所有权人。故A选项正确。

物权法课堂笔记.

物权法课堂笔记第一章物第一节物的概述一．物的概念与特征（一）物的概念广义上的物：指一切具有物理意义上的物狭义上的物（法律研究的对象）：仅限于能够作为民事法律关系客体的物，具体而言是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。（客体，权利义务指向的对象）（二）物的特征： 1. 必须存在于人体之外 2. 必须为有体物（占据一定的空间，由人的感官可以感觉到的） 3. 必须能够为人力所支配 4. 必须独立为一体，且能够满足人的需要 5. 必须是特定物二．物和物权客体的区别物权客体：权利义务指向的对象物权客体范围大于物的客体第二节物的分类一．不动产和动产不动产的概念：⑴是指土地以及附着于土地的建筑物和其他定着物，建筑物的固定附属设备 ⑵指不能移动，若移动会减少其价值的物体区分二者的法律意义：①流通的范围和性质不同 ②物权变动的法定条件不同 ③纠纷管辖不同二．主物和从物从物：以交易习惯或当事人明确意思表示经常辅助主物而使用的物即为从物。从物的三个构成要件：①非主物的构成成分②辅助主物使用③主物和从物必须是同一个人

流通物、限制流通物和禁止流通物流通物：指能够在不同主体之间进行流转产生私法上交易效果的物限制流通物：指按指令性计划限制购销的物品（炸药，烟草，化肥，黄金白银，公民收藏的文物，麻醉药品和精神药品，医疗用的毒性药品和放射性药品，运动枪支, 国营企业闲置的资产，关停并转的资产）禁止流通物：军用枪支，国家专有物资，土地,矿藏，水油（指所有 _____________ 四.代替物和不代替物代替物：可以用同品种、数量、质量的物来代替可作为消费的物不代替物：不可以用同品种、数量、质量的物来代替可作为消费的物（古玩字画）区别的意义：代替物可以成为消费的物，不可代替物只能作为租赁和租赁的物五.特定物和不特定物特定物：指具有独立特征或因权利人的指定而被特别化的物划定特定物和不特定物的法律价值主要体现在物发生毁损时的后果承担六.消费物和不消费物消费物：不能重复使用，一经使用就会改变原有的形态性质不消费物：可以重复使用，不改变其形态和性质区分意义：消费物只可作为消费的对象，不消费物可作为借贷和使用的对象七.可分物和不可分物可分物：依物的性质可以分割，且分割后不影响其价值的物区别意义：①决定债是可分之债还是不可分之债 ②共同财产是可分的还是不可分的八.单一物、合成物和聚合物（集合物）单一物：形态上独立为一体的物（一物一权）合成物：由数种物结合而成的物聚合物：由多个独立存在的单一物或者合成物通过聚集而形成的物，每个物可独立发生作用区分三者的法律意义：①有利于对所有权存在状态的判断 ②有利于对损害赔偿的判断九.原物、孳息

担保法和物权法冲突的相关法条

担保法》作废、修订条款总结段茹|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0 标签：作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。《担保法解释》作废、修订条款总结作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白

房地产法规考试知识要点(整理版)

第一章房地产法规概述 1.1房地产 1.1.1房地产的概念房地产的自然属性、经济属性和社会属性（理解记忆）自然属性：①房地相对不可分性②不可移动性③经久性④土地的不可再生性与稀缺性经济属性：①商品性②具有价值和使用价值的商品的二重性③土地自然资源、建筑地段与建筑物有不可分离的偶性社会属性：①公平性、福利性和社会保障性②建筑物质整体性与产权多元化的使用分散性 ③房地产与经济社会发展的协调性 1.1.2土地和房屋房屋构成应具备的三个条件（理解记忆） ①必须有上盖②必须固定于土地上，有建筑基础③必须是合法的 1.1.3地产和房产地产和房产的区别（理解记忆） ①地产可单独存在，而房产离开地产则不能单独存在，没有所谓的“空中楼阁”。 ②房产具有使用寿命，会不断损耗甚至自然灭失，作为一种资产存在折旧率；而地产却可永久利用，一般不贬值，更很少发生物权灭失的情况。 ③地产价格和房产价格的影响因素不尽相同。地价明显受级差地租规律的支配；而房价则取决于建筑成本和地价。 1.1.4房地产的分类房地产按照不同分类方法进行的分类（理解记忆，能够举例）

⑴按用途分类 ①居住房地产：住宅、集体宿舍 ②办公房地产：写字楼 ③商业房地产：商业店铺、购物中心 ④旅游房地产：宾馆、饭店、度假村 ⑤餐饮房地产：酒楼、美食城、餐馆 ⑥体育和娱乐房地产：体育场馆、保龄球馆 ⑦工业房地产：厂房、仓库 ⑧农业房地产：农场、林场 ⑨特殊用途房地产：医院、汽车站、教堂 ⑩综合用途房地产：商住两用楼 ⑵按经营使用方式分类：销售房地产、出租房地产、营业房地产、自用房地产 ⑶按开发程度分类：生地、毛地、熟地、在建工程、现房 1.2房地产业 1.2.1房地产业的概念房地产业的定义（理解记忆）房地产业是指以土地和建筑物为经营对象，从事房地产开发、建设、经营、管理以及维修、装饰和服务的集多种经济活动为一体的综合性产业。房地产业和建筑业的区别（理解） 1.2.2房地产业的结构房地产业的行业结构（记忆）

有关抵押的重点法条

【重点法条】〖物权法第182条〗以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。〖物权法第200条〗建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。〖物权法第183条〗乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。〖物权法第201条〗依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。善意第三人：即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产。【考点解析】上开条文规定了抵押时的“地随房走、房随地走”规则。应作如下理解：（1）房地一并抵押 ①以建筑物抵押的，应当将该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。所谓“建筑物占用范围内的建设用地使用权”，是指依据规划，建筑物所占用的土地之上的建设用地使用权。具体而言：（a）如果以整栋房屋抵押，就是指该房屋“实际”占地上的建设用地使用权；（b）如果以区分所有的建筑物抵押，则是指该建筑物所占的相应比例的建设用地使用权。 ②以建设用地使用权抵押的，应当将土地上已有的建筑物、构筑物一并抵押。注意：以建设用地使用权抵押是，土地上的“在建工程”也应一并抵押。 ③抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产“视为”一并抵押。质言之，即使当事人没有按照法律规定一并抵押，法律也“推定”当事人已经将房地一并设立了抵押。此种推定属于“不可推翻的推定”，当事人不能以协议加以排除，也不能事后否定此种一并抵押的效力。更有甚者，即使当事

相邻权普法讲座讲稿

相邻权普法讲座讲稿大家好，今天很高兴和大家坐在一起共同学习、共同进步，那今天我要跟大家讲的是相邻权的相关法律知识。一、相邻权的定义何为相邻权？我相信大家都有邻居，有邻居呢就会产生一种关系，叫相邻关系，那法律规定相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。所谓的不动产呢通俗点说就是房屋之类的不能随意移动的东西。相邻权指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利。相邻不动产的所有人或使用人在行使自己的所有权或使用权时，应该以不损害其他相邻人的合法权益为原则。简单点说就是在日常生活中在我们在行使自己的权利时，不能损害到邻居的权利。如果因权利的行使，给相邻人的人身或财产造成危害的，相邻人有权要求停止侵害、消除危险和赔偿损失。"相邻"意味着只要他人不动产的使用对自己不动产的使用产生影响，或者说对本人不动产的使用影响到他人不动产使用的整个辐射面积和空间，都可称作"相邻"。如建物区分所有中，一楼产生噪音，六楼被感知，仍可谓一楼与六楼相邻，可径直基于相邻关系行使相邻权。在比如在村子里，因某一工厂的施工，产生噪音或者废弃物，以此比邻受到辐射的村宅，也可居于相邻关系行使相邻权。二、相邻关系的具体类型：

1、邻地利用关系所谓邻地利用关系是指不动产所有人或使用人为了行使自己的不动产权利而必须利用其相邻人的不动产，则相邻之不动产权利人不得基于其所有权或使用权而予以禁止，但利用人必须选择给对方造成最小损失的方式并给对方以补偿。 2、用水和排水关系我国《物权法》第86条第二款规定：对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。（1）用水关系。上流土地之所有人或者使用人不得自行改变水流的方向，也不得擅自堵截自然水流或者以其他方式使得水流干涸，从而确保下游土地权利人能够依照习惯用水方式获得相应之水流的利用。（2）排水关系。①自然排水。自然流至之水，低地所有人不得妨阻。因低地所有人或使用人对于自然流至之水，有义务进行承受，而高地所有人或使用人则有自然排水权。②人工排水。土地所有人或使用人进行人工排水，原则上无使用邻地的权利。土地所有人或使用人不得设置屋檐或其他工作物，使雨水直注于相邻之不动产。 3、妨害妨免关系所谓妨害妨免关系是指不动产所有人在行使自己之不动产权利时不得给相邻之不动产权利人造成不应由其忍受的妨害。注

物权法读书笔记

法律的表现、发现与实现一、法律的表现法律是国家意思，是以权利义务形式规制人之间的关系。权利以国家暴力为其实现后盾，权利是主观的法，法是客观的权利。 1、国家为社团法人，人民为共和国家基础。国家由人民通过宪法契约设立，一国家一宪法。国家为主权法人，领土为国家法律效力（通常）所及地方。国家无自然人的能力，须通过其设立的机关来行使其主权，国家为保护人民而设，国家与人民基本关系依宪法规定。依宪法分权原则，国家设立法、行政、司法机关。国家机关由自然人充任，立法代表为立法机关，行政首长为行政机关，法官为司法机关。 2、法律的表现（法律渊源）法律或依成文法表现，或依非成文法表现。非成文法（习惯法），为人民有法的信赖之习惯，实乃人民直接创设之法。成文法为立法机关依程序所形成国家意思。成文法与非成文法地位平等，新的习惯法可以废止古老的成文法，新的成文法可以废止古老的习惯法。判例（判决）为司法机关所为国家意思，判决体现法官对国家法律之理解，非国家法律本身。判例有助于新的习惯法的明确和形成。学术研究（学说）表现为研究者对法律之理解，亦非法律本身。但两者对他人理解法律有启示作用，故称为解释渊源。法官遵守法律，但不服从其他法官（的判决）。将最高法院（法官）对法律的理解（司法解释）视为法律，有违宪法分权原则。行政机关获得立法授权可以立法。地方公共团体依宪法分权原则，确定有无立法权。不存在真正意义上的国际法，国际条约为国家附条件单方立法。二、法律的发现 1、法律规范立法者将其意思做抽象概括的表达，既不能过于简单全部委诸于法官解释，也不能过于繁琐失之于机械，故立法者借助法律专业人员发展的立法技术，对生活事件分类，抽取抽象的构成要件，结合法律效果形成法律规范。为追求立法简洁，法律常借助准用与视为（拟制）手段来表达。 2、法律的发现立法者的法律永远无法对非富多彩的生活给出具体的指示。法律对某一事件是如何规定，离不开法官对法律的理解，法官解释法律的过程就是发现法律的过程。法律是立法者的意思。立法者的意思很多，有明确表达出来的，也有未明确表达出来的，立法者的意思是无矛盾的。解释法律应将立法者意思做整体的考虑，从宪法出发（合宪性解释），从整体出发（体系解释），从逻辑出发（逻辑解释），从目的出发（目的解释），从人民信赖出发（文义解释）。当法律发生表面冲突时，从整体上（不同位阶关系、一般特别关系、新旧法律关系）理解立法者意思。法律作出原则规定与规则规定，原则与规则相互限制相互补充，以帮助人民准确理解法律。法律原则是为，人们更好理解法律（包括填补法律漏洞）而设的。法律对法律职业人做了大体的方向指示，有共同专业背景的法律人对法律理解不应有太大偏差，但理解不一致时无法避免的，因此法律要求法官法定原则。三、法律的实现法律规定由法律事实+法律效果构成。生活事实能产生法律意义，也既引起法律评价，

物权法复习资料

6、物权的效力 1）排他效力——一物不容二主 2）优先效力：物权之间：先设立的优先于后物权优先于债权（例外：买卖不破租赁） 3）追及效力：天涯海角都要找到你例外：善意取得 4）物上请求效力 6、不动产登记：权利人申请国家职能部门将有关申请记载于不动产登记簿的事实。 7、无需登记：所有权：国有的自然资源、法律文书确定或征收、继承、合法建造或拆除房屋等事实行为用益物权：宅基地使用权的取得担保物权：动产质权、票据质权（除知识产权外的质权）一、所有权的权能与特征p52-56 权能：占有、使用、收益、处分特征：权能完全性、原始物权性、弹力性、永久存续性 1、所有权的取得 1）原始取得：劳动、收取孳息、国家强制（征收）、无主财产、先占、添附（加工、附合、混合）、人体变异体p57 2）继受取得：买卖、互易、赠与、继承与遗赠p60 善意取得的构成要件：不知道转让人无处分权+合理价格+登记/交付+善意善意取得的效力：善意第三人取得所有权原所有权人向无处分权人请求赔偿损失二、建筑物区分所有权 1、定义p75 第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 2、特点：整体性、多样性、统一性、主导性 3、性质：独立的所有权p77 4、构成条件：建筑能够区分+已经被区分三、相邻关系 1、概述：1）相邻关系：相邻不动产的所有权人之间的权利义务关系 2）实质：不动产物权的合理延伸和限制。 3）产生的原因：有利生产、方便生活——所有权的延伸（限制） 4）特征：发生以不动产的毗邻为条件主体为相邻不动产的利用人客体是相邻方的不动产内容是为了自己的便利使用相邻一方的不动产性质为法定物权 6）处理相邻关系的原则及后果原则一：第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。原则二：第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。后果：第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应

物权法期末考试重点整理

物权法期末重点物权：,是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。特征1、直接支配性。（绝对性）“直接”：物权人无须他人意思或行为介入即可实现支配。 2、享受利益性。包括享受物的用益价值或交换价值。 3、排他性。（对世性）一物一权原则即物权标的物特定原则. 物权法的一项基本原则。含义：一个物权的标的物应以一物为原则，一物之上只能成立一个所有权，一物之上不能设立两个以上内容相冲突的物权。一物一权原则的内容1、物权的客体为独立的、特定的物。物的一部分或物的构成部分，不成为物权的客体。2、一个所有权的客体仅为一个独立物一物之上只能设定一个所有权。3、同一物之上可以并存数个不得相互矛盾的物权所有权与其他物权可以同时并存；同一物之上可以设定数个担保物权；用益物权可与担保物权同时并存物权的客体——物物权法：物权法是民法的重要组成部分。是调整人对物的支配关系的法律规范的总和。物权法的调整对象：物权关系。是人对于物的支配关系。是人基于对于物的支配而形成的人与人之间的关系。是人对于物的归属和利用关系。特点：私法、财产法、强行法、固有法。作用：确定物的归属，定分止争；促进对物有效利用。保障交易的安全。物权的效力：①优先效力：同一个物上有多数物权存在或该物亦为债权给付标的物时，先成立物权有优先后成立物权的效力，物权有优先债权的效力，基于物权的直接支配性而发生物权之间的效力：①一般原则：先成立的物权的效力要优先于后成立的物权。例外情况：限制物权的效力优先于所有权。物权对于债权的优先效力 ②物权与债权并存时，物权优先于债权。例外情况：买卖不破租赁物上请求权：物权人在其权利的实现上遇到某种妨害时有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称物上请求权，亦称物权请求权。是基于物权产生的请求权。物权法为保护物权而特别设定。种类1、理论上：返还请求权：对于无权占有或侵夺其物权客体者，可请求返还。妨害除去请求权：对于占有侵夺或占有扣留之外的其他妨害物权情形，物权人得请求妨害人排除。妨害的形态：对物的实体的侵害；可量物的侵入；不可量物的侵害；无权使用他人之物；妨碍所有权的行使；土地登记的错误、遗漏或不实。等等妨害防止请求权：对于物权有妨害之虞者，得请求消除该危险与债权请求权的不同:1、不同的功能和目的。物：排除物权受侵害的事实或可能，恢复或者保障物权的圆满状态。债：弥补受害人已经遭受的损害。 2、过错要件上的不同物：采取的是严格责任，不以过错为要件。债：原则上要求加害人具有过错。 3、后果举证上的不同。物：并不要求证明实际损害的存在。债：必须证明已经遭受了损害。 4、时效适用上的不同。物权的类型：物权法定原则的含义:是物权法的一项基本原则。物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，不允许依当事人的意思自由创设。物权法定原则的内容：1、物权以民法或

杨立新《物权法》讲座文字稿

主题：《物权法》三大司法解释理解与适用专题讲座时间：2009年8月27日地点：北京大学主讲人：中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新杨立新：各位大家好，我今天要介绍的是有关《物权法》的三个司法解释的基本内容。我们大家都看到，在2007年的时候，中国《物权法》正式通过，并且后来就随之实施。《物权法》给我们带来了很多惊喜，它提出了国家所有权、集体所有权和私人所有权要平等保护这样一个思想，这样就使人民的物权能够得到更好的保护。《物权法》，我们看起来确确实实它的思想是非常好的，但是《物权法》的规定相对来说比较简单，它的条文也不是很多，在这样一个大的法律面前，具体规则规定得有些不足，在具体实施过程当中，《物权法》的一些规则不足的毛病就显现出来，这些问题需要最高人民法院做司法解释。从《物权法》通过以后，最高人民法院就积极的进行做《物权法》司法解释这样的准备工作，原来的计划是要进行几部司法解释，按照（一个一个）每一种物权、不同的物权（进行）做不同的解释，最高法院在这些司法解释的工作当中，最先抓住了建筑物区分所有权的这样一个物权进行了司法解释，这些司法解释围绕着《物权法》第六章关于业主的建筑物区分所有权这样的规定，作出了差不多三部司法解释，这三部司法解释就是关于建筑物区分所有权纠纷的司法解释，还有关于物业服务纠纷的司法解释，还有城镇房屋租赁合同纠纷的司法解释。那么最高人民法院在制定《物权法》的司法解释当中，它首先关注了，也最先抓住了与人民群众密切相关的、也是人民群众最关注的这样一个《物权法》的问题，作出了详细的司法解释，这样体现了司法为民的这样一个思想。在这三部《物权法》的司法解释当中，我们中国人民大学民商事法律科学研究中心，以它一贯的宗旨，和最高人民法院进行极其密切的配合，一起进行调查研究，一起进行开会研讨，在这三个司法解释制作的过程当中，我们也做出了我们自己应有的贡献。这样在这三部司法解释当中，我作为这个研究中心的主任，我也是积极参加的，对这三步司法解释的具体内容，也比较了解，所以今天我就对这三部司法解释的基本内容做一个介绍。

二建——建设工程法规及相关知识-重点归纳-完整部份集锦

建设工程法规及相关知识二级考试要求考生掌握的法律、法规涉及范围较广、内容较多，应采取恰当的方法，提高学习效率。复习建议： 1，吃透教材、构建体系 2，掌握重点、理解难点 3，记忆精准、重视细节 4，注重真题、研习领会（一般不考）★★（一般不会每年都考）★★★（一般每年考一题）★★★★（一般每年必考至少一题）★★★★★（一般每年必考一题以上）；仅供参考。第一部分：建设工程基本法律知识 1.1法律体系和法的形式（1020 P4） 1020是指该部分内容在大纲中的编号2Z201020的最后四位数字；P4，该内容见教材第4页 1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1021P4）★★ 将一国全部现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据调整对象或者适用领域）划

【真题示例】（2009-01）在我国法律体系中，《建筑法》属于（）部门。 A．民法 B．商法 C．经济法 D．诉讼法 2 二级2009-01-C 1.1.2法的形式（法律渊源）（1022P5）★★★ 法的形式也称为法律渊源，实质是法的效力等级问题——把握原则：位高-权重-法力高 1.1. 2.1我国法的形式

【口诀】宪、法、行，地、行、司，还有国际与其他 1.1. 2.2规范性文件效力的一般原则不同机关制定：上位法优于下位法（上下具有相对性）。——位高—权重—法力高同一机关制定：新法优于旧法；特别法优于一般法。 1.1. 2.3规范性文件效力冲突的解决同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。不同机关制定： 1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，